rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2023-01-13
rok: 2022
data dokumentu: 2023-01-13
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 3529/22
KIO 3529/22
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Agata Mikołajczyk, Aneta Mlącka, Małgorzata Matecka Protokolant: Wiktoria Ceyrowska
Przewodniczący: Agata Mikołajczyk, Aneta Mlącka, Małgorzata Matecka Protokolant: Wiktoria Ceyrowska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 stycznia 2023
r. w Warszawie odwołania wniesionego
do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 grudnia 2022 r. przez wykonawcę: T. Z.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych Z. T.
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa – Państwowe
Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Szczecinek z siedzibą w Szczecinku
przy udziale wykonawcy zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego: S. W. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług
Leśnych S. W.
r. w Warszawie odwołania wniesionego
do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 grudnia 2022 r. przez wykonawcę: T. Z.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych Z. T.
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa – Państwowe
Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Szczecinek z siedzibą w Szczecinku
przy udziale wykonawcy zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego: S. W. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług
Leśnych S. W.
orzeka:
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża odwołującego i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego tytułem
wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 1 181 zł 09 gr (słownie: tysiąc sto
osiemdziesiąt jeden złotych dziewięć groszy) poniesioną przez zamawiającego
tytułem dojazdu na posiedzenie i rozprawę;
2.2.
zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 4 781 zł 09 gr
(słownie: cztery tysiące siedemset osiemdziesiąt jeden złotych dziewięć
groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez
zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu na
posiedzenie i rozprawę.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
………………………………
……………………………….
Sygn. akt: KIO 3529/22
Uzasadnienie
Zamawiający Skarb Państwa – Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe
Nadleśnictwo Szczecinek z siedzibą w Szczecinku prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego pod nazwą „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na
terenie Nadleśnictwa Szczecinek w roku 2023” (dalej jako „Postępowanie”). Ogłoszenie
o
zamówieniu zostało opublikowane w dniu 19 listopada 2022 r. w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej pod nr 2022/S 202-575348.
I. W dniu 30 grudnia 2022 r. wykonawca T. Z.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą
Zakład Usług Leśnych Z.T. wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec
następujących czynności i zaniechań zamawiającego (w ramach Pakietu V - leśnictwa
Dyminek, Gwda Wielka, Jeleni Ruczaj):
− czynności wyboru oferty złożonej przez S. W. prowadzącego działalność gospodarczą
pod firmą: Zakład Usług Leśnych S. W., mimo że oferta tego wykonawcy nie była
najkorzystniejsza;
− zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez S. W. prowadzącego działalność
g
ospodarczą pod firmą: Zakład Usług Leśnych S. W., mimo że oferta nie spełniała
warunków udziału w postępowaniu oraz została złożona przez wykonawcę
podlegającego wykluczeniu z postępowania;
− odrzucenia oferty złożonej przez odwołującego, błędnie przyjmując, że jego oferta
została zabezpieczona wadium w sposób nieprawidłowy;
− zaniechania wyboru oferty złożonej przez odwołującego, mimo że jego oferta była
najkorzystniejsza.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia
11
września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710, ze zm.), dalej
jako „ustawa Pzp”:
1. art. 17 ust. 2 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru wykonawcy niezgodnie
z przepisami ustawy Pzp
, w szczególności wskutek nieprawidłowego odrzucenia
najkorzystniejszej oferty z powodu błędnego przyjęcia, że najkorzystniejsza oferta
została zabezpieczona wadium w sposób nieprawidłowy;
2. art. 97 ust. 10 ustawy Ppz
poprzez jego błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że
opisany
w przepisie warunek prawidłowego wniesienia wadium w formie gwarancji lub
poręczenia, o których mowa w art. 97 ust. 7 pkt 2-4, jest spełniony wyłącznie
w
przypadku przedłożenia oryginału gwarancji lub poręczenia w postaci elektronicznej,
podczas gdy prawid
łowa wykładania wskazanego przepisu prowadzi do wniosku, że
wystarczającym warunkiem skutecznego wniesienia wadium w formie gwarancji lub
poręczenia jest przedłożenie zamawiającemu elektronicznej postaci udzielonej
gwarancji lub poręczenia opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez
wykonawcę, jeśli z treści tych dokumentów wynika nieodwołalne i bezwarunkowe
zobowiązanie gwaranta lub poręczyciela do zapłaty gwarantowanej lub poręczonej
sumy na pierwsze żądanie bez potrzeby okazywania przez zamawiającego oryginału
gwarancji lub poręczenia;
3. art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty
odwołującego, podczas
gdy wniesione przez niego wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej w
okolicznościach niniejszej sprawy uznać należy za wniesione prawidłowo;
4. art. 226 ust. 1 pkt 2 a) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty S. W.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: Zakład Usług Leśnych S. W., mimo
że oferta została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z
postępowania, w szczególności ze względu na:
− naruszenie przez tego wykonawcę obowiązków dotyczących płatności
podatków,
− wprowadzenie zamawiającego przez tego wykonawcę w błąd przy
przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, co spowodowało wybór
jego oferty jako najkorzystniejszej;
5. art. 226 ust. 1 pkt 2 b) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty S. W.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: Zakład Usług Leśnych S. W., mimo
że oferta została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w
postępowaniu, w szczególności z powodu braku wymaganej przez zamawiającego
zdolności technicznej i zawodowej oraz wykazywania tego samego potencjału
technicznego i osobowego w różnych postępowaniach.
W związku z podniesionymi zarzutami odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania
i
nakazanie zamawiającemu:
− unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty;
− powtórzenia czynności: badania i oceny ofert, wyboru oferty najkorzystniejszej;
− ewentualnie: unieważnienie umowy zawartej przez zamawiającego ze S. W.
prowadzącym działalność gospodarczą pod firmą: Zakład Usług Leśnych S. W. - w
przypadku
, gdy doszło już do zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Ponadto odwołujący wniósł o:
1.
dopuszczenie oraz przeprowadzenie dowodów wskazanych w treści odwołania na
fakty szczegółowo opisane w uzasadnieniu;
2.
zobowiązanie wykonawcy S. W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą:
Zakład Usług Leśnych S. W. o przedłożenie pochodzącego od Naczelnika Urzędu
Skarbowego w Szczecinku zaświadczenia (informacji) czy S. W. prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą: Zakład Usług Leśnych S. W. posiadał zaległość w
płatności podatków na dzień 31 października 2022 r. oraz 2 listopada 2022 r., jeśli tak
to z jakiego tytułu, a następnie przeprowadzenie dowodu z przesłanego pisma na fakt
posiadania przez S. W.
zaległości w podatkach na dzień złożenia oferty jak i upływu
terminu do składania ofert;
3.
zobowiązanie zamawiającego, aby ten zażądał od wykonawcy S. W. prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą: Zakład Usług Leśnych S. W. przedłożenia
pochodzącego od Naczelnika Urzędu Skarbowego w Szczecinku zaświadczenia
(informacji)
, z którego będzie wynikać czy S. W. prowadzący działalność gospodarczą
pod firmą: Zakład Usług Leśnych S. W. posiadał zaległość w płatności podatków na
dzień 31 października 2022 r. oraz 2 listopada 2022 r., a jeśli tak to z jakiego tytułu,
a
następnie przeprowadzenie dowodu z przesłanego pisma na fakt posiadania przez
S. W.
zaległości w podatkach na dzień złożenia oferty jak i upływu terminu do
składania ofert;
Pismem wniesionym w dniu 9 stycznia 2023 r. odwołujący wniósł o przeprowadzenie dowodu
z
następujących dokumentów:
1. Standardowego Formularza
Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia
sporządzonego przez Zakład Usług Leśnych S. W. w postępowaniu o udzielenie
zamówienia prowadzonym przez Skarb Państwa PGL Lasy Państwowe Nadleśnictwo
Miastko pn. „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa
Miastko w roku 2023” - na fakt wykazywania się przez S. W. tymi samymi osobami w
dwóch równoległych postępowaniach prowadzanych przez: Nadleśnictwo Miasto oraz
Nadleśnictwo Szczecinek, co stanowi naruszenie przez wykonawcę warunków udziału
w postępowaniu określonych przez Nadleśnictwo Szczecinek w pkt 7.3.2) oraz 7.6.
SWZ;
2.
złożonego przez S. W. w Postępowaniu zaświadczenia Naczelnika Urzędu
Skarbowego w Szczecinku o niezaleganiu w podatkach lub stwierdzającego stan
zaległości według stanu na dzień 13 października 2022 r. - na fakt niewykazania przez
w
ykonawcę „aktualnych na dzień złożenia oferty oraz przez cały okres postępowania
braku przesłanek wykluczenia”;
3. wzoru
wniosku o wydanie zaświadczenia o niezaleganiu w podatkach lub
stwierdzającego stan zaległości - na fakt możliwości uzyskania zaświadczenia
o niezaleganiu w podatkach w
edług stanu na dzień inny niż data wydania przez urząd
skarbowy zaświadczenia;
4. Ponadto,
w związku ze zgłoszeniem przystąpienia do postępowania odwoławczego po
stronie z
amawiającego przez S. W., odwołujący ponowił wniosek o zobowiązanie
wykonawcy S. W. do
złożenia pochodzącego od Naczelnika Urzędu Skarbowego w
Szczecinku, zaświadczenia (informacji) czy S. W. prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą: Zakład Usług Leśnych S. W. posiadał zaległość w płatności
podatków na dzień 31 października 2022 r. oraz 2 listopada 2022 r., jeśli tak, to z
jakiego tytułu, a następnie przeprowadzenie dowodu z przesłanego pisma na fakt
posiadania przez S. W.
zaległości w podatkach na dzień złożenia oferty jak i upływu
terminu do składania ofert.
Pismem
wniesionym w dniu 11 stycznia 2023 r. odwołujący wniósł o:
1. z
obowiązanie S. W. do przedstawienia dokumentów w postaci:
a.
w
ydruku części deklaracyjnej jednolitego pliku kontrolnego JPK V7 za miesiąc
wrzesień 2022 r. wraz z Urzędowym Poświadczeniem Odbioru (UPO) - na
okoliczność wysokości podatku VAT za miesiąc wrzesień 2022 r., jaki S. W.
winien był zapłacić do dnia 25 października 2022 r.;
b.
p
otwierdzenia zapłaty przez S. W. podatku VAT za miesiąc wrzesień 2022 r. —
na okoliczność, iż zapłata tego podatku nastąpiła po dniu 02 listopada 2022 r.
(tj. po otwarciu ofert), a tym samym na okoliczność posiadania przez niego
zaległości
podatkowej,
która
winna
skutkować
wykluczeniem
go
z
postępowania.
2. p
rzesłuchanie S. W. w charakterze strony - na okoliczność złożenia nieprawdziwego
oświadczenia w JEDZ-u w zakresie braku zaległości podatkowej oraz istnienia
podstawy do wykluczenia tego wykonawcy
z postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego w postaci posiadania przez niego
zaległości podatkowej.
Uzasadniając podniesione zarzuty odwołujący wskazał m. in., co następuje:
Zdaniem o
dwołującego dokonując wykładni przepisów dotyczących obowiązku wniesienia
wadium należy mieć na uwadze przede wszystkim cel, jakiemu przepisy służą tj. należyte
zabezpieczenie interesu z
amawiającego. Z treści złożonej przez odwołującego gwarancji
wynika nieodwołalne i bezwarunkowe zobowiązanie gwaranta do zapłaty gwarantowanej
sumy na pierwsze żądanie. Jednocześnie pkt 5 gwarancji stanowi, że wypłata z tytułu
gwarancji nastąpi w ciągu 30 dni od daty doręczenia gwarantowi, najpóźniej w terminie 5 dni
po okresie ważności gwarancji: 1) oryginału wezwania do zapłaty, zawierającego kwotę
roszczenia, numer rachunku banko
wego Beneficjenta, na który powinna być dokonana
płatność i oświadczenie wskazujące okoliczność spośród wymienionych w ust. 4, stanowiącą
podstawę roszczenia Beneficjenta, podpisanego przez osoby właściwie umocowane do
działania w imieniu Beneficjenta, 2) dokumentów poświadczających umocowanie osób, które
podpisały to wezwanie. Powyższe jednoznacznie świadczy o tym, że gwarant nie może
uzależniać wypłaty kwoty objętej gwarancją od przedstawienia przez zamawiającego
oryginału gwarancji. Odwołujący stwierdził, że nie istnieje więc w niniejszej sprawie ryzyko
niemożliwości skutecznego dochodzenia roszczeń z udzielonej gwarancji. Samo wezwanie do
zapłaty kwoty gwarancji skierowane do gwaranta przez zamawiającego powoduje obowiązek
zapłaty.
Odwołujący wskazał, że S. W. w złożonym załączniku nr 4 do SWZ Standardowym
Formularzu Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia (dalej jako „JEDZ”) na str. 7
twierdząco odpowiedział na pytanie „czy wykonawca wywiązał się ze wszystkich obowiązków
doty
czących płatności podatków lub składek na ubezpieczenie społeczne zarówno w
państwie, w którym ma siedzibę jak i w państwie członkowskim instytucji zamawiającej lub
podmiotu
zamawiającego, jeżeli jest ono inne niż państwo siedziby.” Skoro wykonawca S. W.
n
ie przedłożył zaświadczenia o niezaleganiu z podatkami na dzień 31.10.2022 r. (data
złożenia oferty) i na dzień 02.11.2022 r. (data otwarcia ofert), to według odwołującego
wykonawca S. W.
na dzień złożenia oferty (31 października 2022 r.) jak i na dzień upływu
terminu do składania ofert (2 listopada 2022 r.) posiadał zaległości podatkowe wobec Skarbu
Państwa i tym samym jego oświadczenie zawarte w JEDZ nie odzwierciedla faktycznego
stanu sprawy w tym zakresie. Zdaniem o
dwołującego zaświadczenie złożone przez tego
wykonawcę nie potwierdzało stanu zaległości istniejącego na dzień składania oferty tj. 31
października 2022 r. oraz na dzień otwarcia ofert tj. 2 listopada 2022 r., a jedynie stan na
dzień wystawienia zaświadczenia. Posłużenie się takim dokumentem przez wykonawcę jest
wprowadzeniem zam
awiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega
wykluczeniu. Takie działanie stanowi w ocenie odwołującego samodzielną podstawą do
wykluczenia wykonawcy z postępowania wskazaną w art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp lub art.
109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp.
Ponadto zdaniem o
dwołującego oferta złożona przez S. W. nie spełniła warunków udziału w
postępowaniu. Odwołujący powołał się na postanowienie pkt. 7.4. c).V) SWZ. Wykładnia
językowa SWZ wskazuje, że wykonawca przy wykonywaniu zamówienia winien dysponować:
− łącznie 8 osobami - w tym: 6 pilarzami, 1 osobą z wykształceniem leśnym i 1 osobą
uprawnioną do pracy ze środkami chemicznymi (jeżeli nie posiada harwestera), albo
− łącznie 5 osobami: w tym 3 pilarzami, 1 osobą z wykształceniem leśnym i 1 osobą
uprawnioną do pracy ze środkami chemicznymi (jeżeli posiada harwester).
W swym formularzu JEDZ S. W.
, który nie posiada harwestera (nie wykazał go w JEDZ-u) na
str. 14 wskazał na 6 pracowników (zamiast wymaganych 8), z których usług będzie korzystał
przy realizacji zamówienia. Wszystkie 6 osób posiada uprawnienia pilarza. Jedna z tych osób
dodatkowo posiada uprawnienia do pracy ze środkami chemicznymi, a druga posiada także
wykształcenie leśne. W zakresie dysponowania narzędziami, wyposażeniem zakładu i
urządzeniami technicznymi na potrzeby realizacji zamówienia S. W. na str. 15 wskazał na
Forwarder John Deere. Wskazana maszyna Forwarder (ciągnik zrywkowy) nie jest maszyną
wielooperac
yjną typu harwester, zatem zgodnie z SWZ S. W. musiał wykazać się
posiadaniem co najmniej 6 osób z uprawnieniami na pilarkę, a także dodatkowo jedną osobą
z nadzoru z wykształceniem leśnym wyższym, leśnym średnim lub posiadającą dyplom
ukończenia studium zawodowego świadczenia usług leśnictwa oraz dodatkowo jedną osobą,
która ukończyła szkolenie w zakresie pracy ze środkami chemicznymi. Łącznie powinien
dysponować ośmioma osobami. Tymczasem S. W. wskazał na 6 osób, którymi zamierza
wykonać zamówienie. Wśród tych osób jest jedna osoba z wykształceniem leśnym oraz jedna
z uprawnieniami do pracy ze środkami chemicznymi. Odwołujący zauważył, że łączenie
funkcji i uprawnień przez te same osoby nie zostało przewidziane w SWZ przez
z
amawiającego. Wprost przeciwnie, zamawiający w oddzielnych punktach określa osoby,
jakimi musi dysponować wykonawca. Ponadto zamawiający określając warunki udziału w
postepowaniu o udzielenie zamówienia w pkt. 7.3 SWZ wskazał, że jeżeli wykonawca ubiega
się o udzielenie zamówienia na kilka Pakietów, nie może celem wykazania spełnienia
warunków udziału w postępowaniu wskazywać w więcej niż jednym Pakiecie:
1.
wartości tego samego doświadczenia,
2.
tych samych osób przewidzianych do realizacji zamówienia do pełnienia takich
samyc
h funkcji, przy czym Zamawiający dopuszcza, aby osoba nadzoru oraz osoba,
która ukończyła szkolenie w zakresie pracy ze środkami chemicznymi zgodnie
z
rozporządzeniem Ministra Rolnictwa i Rozwoju Wsi z dnia 8 maja 2013 r. w sprawie
szkoleń w zakresie środków ochrony roślin (tekst jedn. Dz. U. z 2022 r. poz. 824) lub
posiadające odpowiadające im uprawnienia wydane na podstawie poprzednio
obowiązujących przepisów które uprawniają do pracy w kontakcie ze środkami
ochrony roślin albo odpowiadające im uprawnienia wydane w innych Państwach
Członkowskich Unii Europejskiej, była wskazywana w więcej niż w jednym Pakiecie;
3.
tego samego potencjału finansowego.
Odwołujący stwierdził, że cel wprowadzonej regulacji nie budzi żadnych wątpliwości i polega
na zabezpieczeniu interesu z
amawiającego przed nieterminowym wykonaniem zamówienia
z
uwagi na wykorzystanie tego samego potencjału do innych robót. Ze wskazanych
postanowień wypływa więc zakaz wykorzystywania tego samego doświadczenia potencjału
osobowego oraz fina
nsowego przy innych zamówieniach. Tymczasem, jak to wynika
z informacji z otwarcia ofert z dnia 2 listopada 2022 r. przez z
amawiającego Skarb Państwa
Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Miastko S. W. złożył ofertę w ramach
konsorcjum na III część zamówienia pn.: „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na
terenie Nadleśnictwa Miastko w roku 2023”, a oferta tego konsorcjum została wybrana jako
najkorzystniejsza. Według wiedzy odwołującego S. W. składając ofertę jako konsorcjum
wskazał wartości tego samego doświadczenia, tych samych osób oraz ten sam potencjał
finansowy.
II. Pismem wniesionym w dniu 11 stycznia 2023 r.
zamawiający udzielił odpowiedzi na
odwołanie. Zamawiający uznał zarzuty odwołania za niezasadne i wniósł o jego oddalenie.
III. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił
wykonawca S. W.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych S.
W.
(dalej jako „przystępujący”).
Przystępujący uznał zarzuty odwołania za niezasadne i wniósł
o jego oddalenie.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Zarzut naruszenia art. 97 ust. 10 ustawy Ppz poprzez jego błędną wykładnię polegającą na
przyjęciu, że opisany w przepisie warunek prawidłowego wniesienia wadium w formie
gwarancji lub poręczenia, o których mowa w art. 97 ust. 7 pkt 2-4, jest spełniony wyłącznie w
przypadku przedłożenia oryginału gwarancji lub poręczenia w postaci elektronicznej, podczas
gdy prawidłowa wykładania wskazanego przepisu prowadzi do wniosku, że wystarczającym
warunkiem skutecznego wniesienia wadium w formie gwarancji lub poręczenia jest
przedłożenie zamawiającemu elektronicznej postaci udzielonej gwarancji lub poręczenia
opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez wykonawcę, jeśli z treści tych
dokumentów wynika nieodwołalne i bezwarunkowe zobowiązanie gwaranta lub poręczyciela
do zapłaty gwarantowanej lub poręczonej sumy na pierwsze żądanie bez potrzeby
okazywania przez zamawiającego oryginału gwarancji lub poręczenia.
Zarzut naruszenia
art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty odwołującego,
podczas gdy wniesione przez niego wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej
w
okolicznościach niniejszej sprawy uznać należy za wniesione prawidłowo.
Nie było pomiędzy stronami sporne, że odwołujący nie załączył do oferty oryginału dokumentu
gwarancji ubezpieczeniowej, lecz załączył elektroniczną kopię (skan) wydruku dokumentu
gwarancji ubezpieczeniowej
sporządzonej w postaci elektronicznej, opatrzony przez
odwołującego kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Na ww. dokumencie widoczna jest
wizualizacja podpisu
wystawcy, jednakże podpis ten nie jest widoczny przy weryfikacji, jakiej
się dokonuje w odniesieniu do kwalifikowanych podpisów elektronicznych.
Zgodnie z postanowieniem zawartym w pkt 11.5 SWZ:
„Wadium wnoszone w formie gwarancji
lub poręczenia, o których mowa w pkt 11.2. ppkt 2)-4) należy przekazać Zamawiającemu wraz
z Ofertą w oryginale w postaci elektronicznej tj. opatrzonej kwalifikowanym podpisem
elektronicznymi osób upoważnionych do jego wystawienia. Wadium musi zabezpieczać ofertę
na daną część zamówienia przez cały okres związania ofertą. Oferta Wykonawcy, który nie
wniesie wadium lub wniesie wadium w sposób nieprawidłowy, lub nie będzie utrzymywał
wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą lub złoży wniosek o zwrot wadium
w przypadku, o którym mowa w art. 98 ust. 2 pkt 3 PZP zostanie odrzucona z postępowania
na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 PZP.
”
Zgodnie z przepisem art. 97 ust. 10 ustawy Pzp
jeżeli wadium jest wnoszone w formie
gwarancji lub poręczenia, o których mowa w ust. 7 pkt 2 – 4, wykonawca przekazuje
za
mawiającemu oryginał gwarancji lub poręczenia, w postaci elektronicznej. Natomiast
zgodnie z przepisem art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp
zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli
wykonawca nie wniósł wadium, lub wniósł w sposób nieprawidłowy lub nie utrzymywał
wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą lub złożył wniosek o zwrot wadium
w przypadku, o którym mowa w art. 98 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Zarówno z postanowienia zawartego w pkt 11.5 SWZ, jak i przepisu art. 97 ust. 10 ustawy
Pzp,
jednoznacznie wynika, że wykonawca składając ofertę w Postępowaniu obowiązany był
do złożenia oryginału gwarancji. Złożenie kopii gwarancji, bez względu na to, czy została ona
podpisana przez wykonawcę czy nie, nie stanowi wypełnienia wymogu określonego w ww.
postanowieniu SWZ oraz przepisie art. 97 ust. 10 ustawy Pzp.
Wobec jednoznaczności normy
zawar
tej w art. 97 ust. 10 ustawy Pzp, wskazującej na obowiązek złożenia oryginału gwarancji
lub poręczenia, nie istnieje potrzeba sięgania po wykładnię celowościową tego przepisu.
Odnosząc się do stanowiska odwołującego, że: „gwarant nie może uzależniać wypłaty kwoty
objętej gwarancją od przedstawienia przez Zamawiającego oryginału gwarancji. Nie istnieje
więc w niniejszej sprawie ryzyko niemożliwości skutecznego dochodzenia roszczeń z
udzielonej gwarancji. Samo wezwanie do zapłaty kwoty gwarancji skierowane do gwaranta
przez Zamawiającego powoduje obowiązek zapłaty” – należy stwierdzić, że powyższa
okoliczność pozostaje bez znaczenia wobec braku możliwości dokonania przez
zamawiającego walidacji podpisu elektronicznego, którym powinien być opatrzony dokument
gwarancji
. Zamawiający nie miał zatem możliwości sprawdzenia czy rzeczywiście doszło do
złożenia oświadczenia woli przez osobę upoważnioną do działania w imieniu gwaranta.
Niezłożenie oryginału dokumentu gwarancji podlega kwalifikacji jako wniesienie wadium
w
sposób nieprawidłowy, co stanowi podstawę odrzucenia oferty, o której mowa w art. 226
ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp.
Mając na uwadze wskazane powyżej okoliczności faktyczne
niniejszej sprawy należało uznać, że ww. podstawa odrzucenia oferty zaistniała w stosunku
do oferty odwołującego. W związku z tym podniesione w tym zakresie zarzuty odwołania
należało uznać za niezasadne.
Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 a) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
S. W.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: Zakład Usług Leśnych S. W. i, mimo
że oferta została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania, w
szczególności ze względu na:
− naruszenie przez tego wykonawcę obowiązków dotyczących płatności podatków,
− wprowadzenie zamawiającego przez tego wykonawcę w błąd przy przedstawianiu
informacji, że nie podlega wykluczeniu, co spowodowało wybór jego oferty jako
najkorzystniejszej.
Nie było pomiędzy stronami sporne, że: Przystępujący w Części III lit. B JEDZ, na pytanie
„Czy wykonawca wywiązał się ze wszystkich obowiązków dotyczących płatności podatków lub
składek na ubezpieczenie społeczne, zarówno w państwie, w którym ma siedzibę, jak
i w
państwie członkowskim instytucji zamawiającej lub podmiotu zamawiającego, jeżeli jest
ono inne niż państwo siedziby?” udzielił odpowiedzi twierdzącej. W odpowiedzi na wezwanie
zamawiającego z dnia 8 grudnia 2022 r. wystosowane na podstawie art. 126 ust. 1 ustawy
Pzp
przystępujący złożył w dniu 8 grudnia 2022 r. m.in. wystawione w formie papierowej
i
przekazane jako cyfrowe odwzorowanie poświadczone kwalifikowanym podpisem
elektronicznym przez tego wykonawc
ę zaświadczenie o niezaleganiu w podatkach na
formularzu ZAS-W z dnia 13
października 2022 r. wydane przez Naczelnika Urzędu
Skarbowego w Szczecinku, w którym wskazano, że wobec S. W., według stanu na dzień
wydania
zaświadczenia, nie ujawniono zaległości podatkowych.
Zgodnie z przepisem
§ 2 ust. 1 pkt 4 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii
z
dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych
dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz.U. z 2020 r.
poz. 2415) w
celu potwierdzenia braku podstaw wykluczenia wykonawcy z udziału
w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający może żądać jako
podmiotowego
środka dowodowego: m.in. zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu
skarbowego potwierdzającego, że wykonawca nie zalega z opłacaniem podatków i opłat,
w
zakresie art. 109 ust. 1 pkt 1 ustawy, wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące przed jego
złożeniem, a w przypadku zalegania z opłacaniem podatków lub opłat wraz z zaświadczeniem
zamawiający żąda złożenia dokumentów potwierdzających, że odpowiednio przed upływem
terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo przed upływem
terminu składania ofert wykonawca dokonał płatności należnych podatków lub opłat wraz
z
odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłat tych należności.
Wymóg złożenia ww. podmiotowego środka dowodowego został przez zamawiającego
przewidziany w pkt 9.3 c) SWZ.
N
ależy zatem stwierdzić, że przystępujący, na potwierdzenie braku podstawy wykluczenia
z
postępowania wskazanej w art. 109 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, złożył dokument wymagany
postanowieniem zawartym w pkt 9.3 c) SWZ oraz przewidziany w
§ 2 ust. 1 pkt 4
ww.
rozporządzenia. Jak słusznie wskazał zamawiający, żaden przepis nie nakłada na
wykonawcę obowiązku składania w ramach podmiotowych środków dowodowych
z
aświadczenia z US poświadczającego stan płatności podatków i opłat na dzień faktycznego
złożenia oferty czy terminu składania ofert określonego w dokumentach postępowania.
Złożenie podmiotowego środka dowodowego, o którym mowa w § 2 ust. 1 pkt 4 ww.
rozporządzenia, wystawionego w okresie wskazanym w tym przepisie, jest wystarczające do
uznania, że stwierdzony tym środkiem stan braku zalegania z opłacaniem podatków lub opłat
trwa przez cały czas postępowania, począwszy od złożenia oferty – o ile nic innego nie
wynika z tego dokumentu.
Aktualność podmiotowego środka dowodowego może zostać
podważona przez konkurencyjnego wykonawcę, jednakże nie jest wystarczające opieranie się
w tym zakresie na własnych twierdzeniach i żądanie przedstawienia dowodów przez stronę
przeciwną. Taka sytuacja wystąpiła w niniejszej sprawie. Odwołujący nie przedstawił żadnych
wiarygodnych i konkretnych informacji
oraz dowodów, które mogłyby podważać prawdziwość
oświadczenia przystępującego o niewystępowaniu podstawy wykluczenia wskazanej w art.
109 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.
W związku z tym, złożone w tym zakresie wnioski dowodowe
odwołującego, przenoszące ciężar dowodu na przystępującego, zostały przez Izbę oddalone.
Kierując się powyższym Izba uznała, że podniesione przez odwołującego zarzuty dotyczące
zaniechania odrzucenia oferty
przystępującego, mimo że oferta została złożona przez
wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania, w szczególności ze względu na:
naruszenie przez
przystępującego obowiązków dotyczących płatności podatków oraz
wprowadzenie z
amawiającego przez przystępującego w błąd przy przedstawianiu informacji,
że nie podlega wykluczeniu – nie potwierdziły się.
Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 b) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
S. W.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: Zakład Usług Leśnych S. W., mimo
że oferta została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w
postępowaniu, w szczególności z powodu braku wymaganej przez zamawiającego zdolności
technicznej i zawodowej oraz wykazywania tego samego potencjału technicznego i
osobowego w różnych postępowaniach.
W pkt 7 SWZ
zamawiający sformułował m.in. warunek udziału w postępowaniu dotyczący
zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie dysponowania osobami skierowanymi przez
w
ykonawcę do realizacji zamówienia – dla pakietu V:
„a) co najmniej 6 osobami, które ukończyły z wynikiem pozytywnym szkolenie dopuszczające
do pracy z pilarką zgodnie z § 21 rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 24 sierpnia 2006
r. w sprawie bezpieczeństwa i higieny pracy przy wykonywaniu niektórych prac z zakresu
gospodarki leśnej (Dz. U. z 2006 r. Nr 161, poz. 1141) lub posiadające odpowiadające im
uprawnienia wydane na podstawie poprzednio obowiązujących przepisów albo
odpowiadające im uprawnienia wydane w innych Państwach Członkowskich Unii Europejskiej;
lub
co najmniej 1 szt. masz
yny wielooperacyjnej typu harwester (informację w tym zakresie
należy podać w JEDZ w Części IV lit. C pkt. 9) oraz 3 osobami, które ukończyły z wynikiem
pozytywnym szkolenie dopuszczające do pracy z pilarką zgodnie z § 21 rozporządzenia
Ministra Środowiska z dnia 24 sierpnia 2006 r. w sprawie bezpieczeństwa i higieny pracy przy
wykonywaniu niektórych prac z zakresu gospodarki leśnej (Dz. U. z 2006 r. Nr 161, poz.
1141) lub posiadające odpowiadające im uprawnienia wydane na podstawie poprzednio
obowiązujących przepisów albo odpowiadające im uprawnienia wydane w innych Państwach
Członkowskich Unii Europejskiej;
b) co najmniej 1 osobami nadzoru z wykształceniem leśnym wyższym, leśnym średnim lub
posiadającymi dyplom ukończenia studium zawodowego świadczenia usług na rzecz
leśnictwa;
c) co najmniej 1 osobami, które ukończyły szkolenie w zakresie pracy ze środkami
chemicznymi zgodnie z rozporządzeniem Ministra Rolnictwa i Rozwoju Wsi z dnia 8 maja
2013 roku w
sprawie szkoleń w zakresie środków ochrony roślin (tekst jedn. Dz. U. z 2022 r.
poz. 824) lub posiadające odpowiadające im uprawnienia wydane na podstawie poprzednio
obowiązujących przepisów które uprawniają do pracy w kontakcie ze środkami ochrony roślin
albo odpowiadające im uprawnienia wydane w innych Państwach Członkowskich Unii
Europejskiej.
”
W pkt 7.3 SWZ Zamawiający wskazał:
„Jeżeli Wykonawca ubiega się o udzielenie zamówienia na kilka Pakietów, nie może celem
wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu wskazywać w więcej niż jednym
Pakiecie:
1) wartości tego samego doświadczenia,
2) tych samych osób przewidzianych do realizacji zamówienia do pełnienia takich samych
funkcji, przy czym Zamawiający dopuszcza, aby osoba nadzoru oraz osoba, która ukończyła
szkolenie w zakresie pracy ze środkami chemicznymi zgodnie z rozporządzeniem Ministra
Rolnictwa i Rozwoju Wsi z dnia 8 maja 2013 roku w sprawie szkoleń w zakresie środków
ochrony roślin (tekst jedn. Dz. U. z 2022 r. poz. 824) lub posiadające odpowiadające im
uprawnienia wydane na podstawie pop
rzednio obowiązujących przepisów które uprawniają do
pracy w kontakcie ze środkami ochrony roślin albo odpowiadające im uprawnienia wydane
w
innych Państwach Członkowskich Unii Europejskiej, była wskazywana w więcej niż w
jednym Pakiecie;
3) tego
samego potencjału finansowego.”
Przystępujący jako osoby skierowane do realizacji zamówienia w Części IV lit. C pkt (2)
uzupełnionego JEDZ wskazał: T. S. posiadającego uprawnienia na pilarkę zatrudnionego na
umowę o pracę, do pełnienia funkcji pilarza, A. F. posiadającego uprawnienia na pilarkę
zatrudnionego na umowie
o pracę, pełniącego funkcję pilarza oraz wykonującego czynności
ze środkami chemicznymi, który ukończył szkolenie z zakresu pracy ze środkami
chemicznymi, P. P.
posiadającego uprawnienia na pilarkę zatrudnionego na umowę o pracę,
do pełnienia funkcji pilarza, A. B. posiadającego uprawnienia na pilarkę zatrudnionego na
umowę o pracę, do pełnienia funkcji pilarza oraz wykonywania czynności nadzoru,
posiadającego wykształcenie leśne średnie, A. K. posiadającego uprawnienia na pilarkę,
zatrudnionego na umowę o pracę, do pełnienia funkcji pilarza oraz B. K. posiadającego
uprawnienia na pilarkę zatrudnionego na umowę o pracę, do pełnienia funkcji pilarza.
Od
nosząc się do zarzutu, że przystępujący przewidział łączenie dwóch funkcji przez osoby
skierowane do realizacji zamówienia, należy podzielić stanowisko zamawiającego, że
okoliczność ta nie stoi na przeszkodzie uznania warunku w zakresie zdolności technicznej lub
zawodowej w odniesieniu do osób skierowanych do realizacji zamówienia za spełniony, gdyż
w SWZ nie ustanowiono zakazu łączenia funkcji i wykazywania osób, które łącznie mają kilka
uprawnień (kwalifikacji) - w zakresie, w jakim miało to miejsce w przypadku oferty
przystępującego. W przypadkach, w których intencją zamawiającego było ustanowienie
takiego zakazu, znalazło to odzwierciedlenie w treści postanowień SWZ - pkt 7.3 SWZ.
W odniesieniu do postanowienia zawartego w pkt 7.3
SWZ należy jednocześnie zauważyć, że
przewidziane w nim ograniczenie odnosi się jedynie do potencjału wskazywanego na potrzeby
Postępowania w ramach różnych Pakietów. Za nieprawidłową należy uznać interpretację
odwołującego rozszerzającą zakres zastosowania tego postanowienia także na inne
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Natomiast zarzut naruszenia przepisu
art. 116 ust. 2 ustawy Pzp
nie został w odwołaniu podniesiony. Należy przy tym zauważyć, że
skuteczne podniesienie tego zarzutu wymagałoby przywołania konkretnych okoliczności
faktycznych w
skazujących, że zaangażowanie zasobów zawodowych przystępującego w inne
przedsięwzięcia gospodarcze może mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia.
Mając na uwadze przywołaną powyżej argumentację Izba uznała, że zarzut naruszenia art.
226 ust. 1 pkt 2 b) ustawy Pzp
nie potwierdził się.
Biorąc pod uwagę powyższe, Izba orzekła, jak w punkcie pierwszym sentencji, na podstawie
art. 553 oraz art. 554 ust. 1 pkt 1 a contrario ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557, 574 i 575
ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia
2020 r. w
sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich
rozl
iczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz.
2437).
Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak w sentencji.
Przewodniczący:
….…………………………...
………………………………
………………………………
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża odwołującego i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego tytułem
wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 1 181 zł 09 gr (słownie: tysiąc sto
osiemdziesiąt jeden złotych dziewięć groszy) poniesioną przez zamawiającego
tytułem dojazdu na posiedzenie i rozprawę;
2.2.
zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 4 781 zł 09 gr
(słownie: cztery tysiące siedemset osiemdziesiąt jeden złotych dziewięć
groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez
zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu na
posiedzenie i rozprawę.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
………………………………
……………………………….
Sygn. akt: KIO 3529/22
Uzasadnienie
Zamawiający Skarb Państwa – Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe
Nadleśnictwo Szczecinek z siedzibą w Szczecinku prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego pod nazwą „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na
terenie Nadleśnictwa Szczecinek w roku 2023” (dalej jako „Postępowanie”). Ogłoszenie
o
zamówieniu zostało opublikowane w dniu 19 listopada 2022 r. w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej pod nr 2022/S 202-575348.
I. W dniu 30 grudnia 2022 r. wykonawca T. Z.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą
Zakład Usług Leśnych Z.T. wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec
następujących czynności i zaniechań zamawiającego (w ramach Pakietu V - leśnictwa
Dyminek, Gwda Wielka, Jeleni Ruczaj):
− czynności wyboru oferty złożonej przez S. W. prowadzącego działalność gospodarczą
pod firmą: Zakład Usług Leśnych S. W., mimo że oferta tego wykonawcy nie była
najkorzystniejsza;
− zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez S. W. prowadzącego działalność
g
ospodarczą pod firmą: Zakład Usług Leśnych S. W., mimo że oferta nie spełniała
warunków udziału w postępowaniu oraz została złożona przez wykonawcę
podlegającego wykluczeniu z postępowania;
− odrzucenia oferty złożonej przez odwołującego, błędnie przyjmując, że jego oferta
została zabezpieczona wadium w sposób nieprawidłowy;
− zaniechania wyboru oferty złożonej przez odwołującego, mimo że jego oferta była
najkorzystniejsza.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia
11
września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710, ze zm.), dalej
jako „ustawa Pzp”:
1. art. 17 ust. 2 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru wykonawcy niezgodnie
z przepisami ustawy Pzp
, w szczególności wskutek nieprawidłowego odrzucenia
najkorzystniejszej oferty z powodu błędnego przyjęcia, że najkorzystniejsza oferta
została zabezpieczona wadium w sposób nieprawidłowy;
2. art. 97 ust. 10 ustawy Ppz
poprzez jego błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że
opisany
w przepisie warunek prawidłowego wniesienia wadium w formie gwarancji lub
poręczenia, o których mowa w art. 97 ust. 7 pkt 2-4, jest spełniony wyłącznie
w
przypadku przedłożenia oryginału gwarancji lub poręczenia w postaci elektronicznej,
podczas gdy prawid
łowa wykładania wskazanego przepisu prowadzi do wniosku, że
wystarczającym warunkiem skutecznego wniesienia wadium w formie gwarancji lub
poręczenia jest przedłożenie zamawiającemu elektronicznej postaci udzielonej
gwarancji lub poręczenia opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez
wykonawcę, jeśli z treści tych dokumentów wynika nieodwołalne i bezwarunkowe
zobowiązanie gwaranta lub poręczyciela do zapłaty gwarantowanej lub poręczonej
sumy na pierwsze żądanie bez potrzeby okazywania przez zamawiającego oryginału
gwarancji lub poręczenia;
3. art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty
odwołującego, podczas
gdy wniesione przez niego wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej w
okolicznościach niniejszej sprawy uznać należy za wniesione prawidłowo;
4. art. 226 ust. 1 pkt 2 a) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty S. W.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: Zakład Usług Leśnych S. W., mimo
że oferta została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z
postępowania, w szczególności ze względu na:
− naruszenie przez tego wykonawcę obowiązków dotyczących płatności
podatków,
− wprowadzenie zamawiającego przez tego wykonawcę w błąd przy
przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, co spowodowało wybór
jego oferty jako najkorzystniejszej;
5. art. 226 ust. 1 pkt 2 b) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty S. W.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: Zakład Usług Leśnych S. W., mimo
że oferta została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w
postępowaniu, w szczególności z powodu braku wymaganej przez zamawiającego
zdolności technicznej i zawodowej oraz wykazywania tego samego potencjału
technicznego i osobowego w różnych postępowaniach.
W związku z podniesionymi zarzutami odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania
i
nakazanie zamawiającemu:
− unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty;
− powtórzenia czynności: badania i oceny ofert, wyboru oferty najkorzystniejszej;
− ewentualnie: unieważnienie umowy zawartej przez zamawiającego ze S. W.
prowadzącym działalność gospodarczą pod firmą: Zakład Usług Leśnych S. W. - w
przypadku
, gdy doszło już do zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Ponadto odwołujący wniósł o:
1.
dopuszczenie oraz przeprowadzenie dowodów wskazanych w treści odwołania na
fakty szczegółowo opisane w uzasadnieniu;
2.
zobowiązanie wykonawcy S. W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą:
Zakład Usług Leśnych S. W. o przedłożenie pochodzącego od Naczelnika Urzędu
Skarbowego w Szczecinku zaświadczenia (informacji) czy S. W. prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą: Zakład Usług Leśnych S. W. posiadał zaległość w
płatności podatków na dzień 31 października 2022 r. oraz 2 listopada 2022 r., jeśli tak
to z jakiego tytułu, a następnie przeprowadzenie dowodu z przesłanego pisma na fakt
posiadania przez S. W.
zaległości w podatkach na dzień złożenia oferty jak i upływu
terminu do składania ofert;
3.
zobowiązanie zamawiającego, aby ten zażądał od wykonawcy S. W. prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą: Zakład Usług Leśnych S. W. przedłożenia
pochodzącego od Naczelnika Urzędu Skarbowego w Szczecinku zaświadczenia
(informacji)
, z którego będzie wynikać czy S. W. prowadzący działalność gospodarczą
pod firmą: Zakład Usług Leśnych S. W. posiadał zaległość w płatności podatków na
dzień 31 października 2022 r. oraz 2 listopada 2022 r., a jeśli tak to z jakiego tytułu,
a
następnie przeprowadzenie dowodu z przesłanego pisma na fakt posiadania przez
S. W.
zaległości w podatkach na dzień złożenia oferty jak i upływu terminu do
składania ofert;
Pismem wniesionym w dniu 9 stycznia 2023 r. odwołujący wniósł o przeprowadzenie dowodu
z
następujących dokumentów:
1. Standardowego Formularza
Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia
sporządzonego przez Zakład Usług Leśnych S. W. w postępowaniu o udzielenie
zamówienia prowadzonym przez Skarb Państwa PGL Lasy Państwowe Nadleśnictwo
Miastko pn. „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa
Miastko w roku 2023” - na fakt wykazywania się przez S. W. tymi samymi osobami w
dwóch równoległych postępowaniach prowadzanych przez: Nadleśnictwo Miasto oraz
Nadleśnictwo Szczecinek, co stanowi naruszenie przez wykonawcę warunków udziału
w postępowaniu określonych przez Nadleśnictwo Szczecinek w pkt 7.3.2) oraz 7.6.
SWZ;
2.
złożonego przez S. W. w Postępowaniu zaświadczenia Naczelnika Urzędu
Skarbowego w Szczecinku o niezaleganiu w podatkach lub stwierdzającego stan
zaległości według stanu na dzień 13 października 2022 r. - na fakt niewykazania przez
w
ykonawcę „aktualnych na dzień złożenia oferty oraz przez cały okres postępowania
braku przesłanek wykluczenia”;
3. wzoru
wniosku o wydanie zaświadczenia o niezaleganiu w podatkach lub
stwierdzającego stan zaległości - na fakt możliwości uzyskania zaświadczenia
o niezaleganiu w podatkach w
edług stanu na dzień inny niż data wydania przez urząd
skarbowy zaświadczenia;
4. Ponadto,
w związku ze zgłoszeniem przystąpienia do postępowania odwoławczego po
stronie z
amawiającego przez S. W., odwołujący ponowił wniosek o zobowiązanie
wykonawcy S. W. do
złożenia pochodzącego od Naczelnika Urzędu Skarbowego w
Szczecinku, zaświadczenia (informacji) czy S. W. prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą: Zakład Usług Leśnych S. W. posiadał zaległość w płatności
podatków na dzień 31 października 2022 r. oraz 2 listopada 2022 r., jeśli tak, to z
jakiego tytułu, a następnie przeprowadzenie dowodu z przesłanego pisma na fakt
posiadania przez S. W.
zaległości w podatkach na dzień złożenia oferty jak i upływu
terminu do składania ofert.
Pismem
wniesionym w dniu 11 stycznia 2023 r. odwołujący wniósł o:
1. z
obowiązanie S. W. do przedstawienia dokumentów w postaci:
a.
w
ydruku części deklaracyjnej jednolitego pliku kontrolnego JPK V7 za miesiąc
wrzesień 2022 r. wraz z Urzędowym Poświadczeniem Odbioru (UPO) - na
okoliczność wysokości podatku VAT za miesiąc wrzesień 2022 r., jaki S. W.
winien był zapłacić do dnia 25 października 2022 r.;
b.
p
otwierdzenia zapłaty przez S. W. podatku VAT za miesiąc wrzesień 2022 r. —
na okoliczność, iż zapłata tego podatku nastąpiła po dniu 02 listopada 2022 r.
(tj. po otwarciu ofert), a tym samym na okoliczność posiadania przez niego
zaległości
podatkowej,
która
winna
skutkować
wykluczeniem
go
z
postępowania.
2. p
rzesłuchanie S. W. w charakterze strony - na okoliczność złożenia nieprawdziwego
oświadczenia w JEDZ-u w zakresie braku zaległości podatkowej oraz istnienia
podstawy do wykluczenia tego wykonawcy
z postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego w postaci posiadania przez niego
zaległości podatkowej.
Uzasadniając podniesione zarzuty odwołujący wskazał m. in., co następuje:
Zdaniem o
dwołującego dokonując wykładni przepisów dotyczących obowiązku wniesienia
wadium należy mieć na uwadze przede wszystkim cel, jakiemu przepisy służą tj. należyte
zabezpieczenie interesu z
amawiającego. Z treści złożonej przez odwołującego gwarancji
wynika nieodwołalne i bezwarunkowe zobowiązanie gwaranta do zapłaty gwarantowanej
sumy na pierwsze żądanie. Jednocześnie pkt 5 gwarancji stanowi, że wypłata z tytułu
gwarancji nastąpi w ciągu 30 dni od daty doręczenia gwarantowi, najpóźniej w terminie 5 dni
po okresie ważności gwarancji: 1) oryginału wezwania do zapłaty, zawierającego kwotę
roszczenia, numer rachunku banko
wego Beneficjenta, na który powinna być dokonana
płatność i oświadczenie wskazujące okoliczność spośród wymienionych w ust. 4, stanowiącą
podstawę roszczenia Beneficjenta, podpisanego przez osoby właściwie umocowane do
działania w imieniu Beneficjenta, 2) dokumentów poświadczających umocowanie osób, które
podpisały to wezwanie. Powyższe jednoznacznie świadczy o tym, że gwarant nie może
uzależniać wypłaty kwoty objętej gwarancją od przedstawienia przez zamawiającego
oryginału gwarancji. Odwołujący stwierdził, że nie istnieje więc w niniejszej sprawie ryzyko
niemożliwości skutecznego dochodzenia roszczeń z udzielonej gwarancji. Samo wezwanie do
zapłaty kwoty gwarancji skierowane do gwaranta przez zamawiającego powoduje obowiązek
zapłaty.
Odwołujący wskazał, że S. W. w złożonym załączniku nr 4 do SWZ Standardowym
Formularzu Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia (dalej jako „JEDZ”) na str. 7
twierdząco odpowiedział na pytanie „czy wykonawca wywiązał się ze wszystkich obowiązków
doty
czących płatności podatków lub składek na ubezpieczenie społeczne zarówno w
państwie, w którym ma siedzibę jak i w państwie członkowskim instytucji zamawiającej lub
podmiotu
zamawiającego, jeżeli jest ono inne niż państwo siedziby.” Skoro wykonawca S. W.
n
ie przedłożył zaświadczenia o niezaleganiu z podatkami na dzień 31.10.2022 r. (data
złożenia oferty) i na dzień 02.11.2022 r. (data otwarcia ofert), to według odwołującego
wykonawca S. W.
na dzień złożenia oferty (31 października 2022 r.) jak i na dzień upływu
terminu do składania ofert (2 listopada 2022 r.) posiadał zaległości podatkowe wobec Skarbu
Państwa i tym samym jego oświadczenie zawarte w JEDZ nie odzwierciedla faktycznego
stanu sprawy w tym zakresie. Zdaniem o
dwołującego zaświadczenie złożone przez tego
wykonawcę nie potwierdzało stanu zaległości istniejącego na dzień składania oferty tj. 31
października 2022 r. oraz na dzień otwarcia ofert tj. 2 listopada 2022 r., a jedynie stan na
dzień wystawienia zaświadczenia. Posłużenie się takim dokumentem przez wykonawcę jest
wprowadzeniem zam
awiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega
wykluczeniu. Takie działanie stanowi w ocenie odwołującego samodzielną podstawą do
wykluczenia wykonawcy z postępowania wskazaną w art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp lub art.
109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp.
Ponadto zdaniem o
dwołującego oferta złożona przez S. W. nie spełniła warunków udziału w
postępowaniu. Odwołujący powołał się na postanowienie pkt. 7.4. c).V) SWZ. Wykładnia
językowa SWZ wskazuje, że wykonawca przy wykonywaniu zamówienia winien dysponować:
− łącznie 8 osobami - w tym: 6 pilarzami, 1 osobą z wykształceniem leśnym i 1 osobą
uprawnioną do pracy ze środkami chemicznymi (jeżeli nie posiada harwestera), albo
− łącznie 5 osobami: w tym 3 pilarzami, 1 osobą z wykształceniem leśnym i 1 osobą
uprawnioną do pracy ze środkami chemicznymi (jeżeli posiada harwester).
W swym formularzu JEDZ S. W.
, który nie posiada harwestera (nie wykazał go w JEDZ-u) na
str. 14 wskazał na 6 pracowników (zamiast wymaganych 8), z których usług będzie korzystał
przy realizacji zamówienia. Wszystkie 6 osób posiada uprawnienia pilarza. Jedna z tych osób
dodatkowo posiada uprawnienia do pracy ze środkami chemicznymi, a druga posiada także
wykształcenie leśne. W zakresie dysponowania narzędziami, wyposażeniem zakładu i
urządzeniami technicznymi na potrzeby realizacji zamówienia S. W. na str. 15 wskazał na
Forwarder John Deere. Wskazana maszyna Forwarder (ciągnik zrywkowy) nie jest maszyną
wielooperac
yjną typu harwester, zatem zgodnie z SWZ S. W. musiał wykazać się
posiadaniem co najmniej 6 osób z uprawnieniami na pilarkę, a także dodatkowo jedną osobą
z nadzoru z wykształceniem leśnym wyższym, leśnym średnim lub posiadającą dyplom
ukończenia studium zawodowego świadczenia usług leśnictwa oraz dodatkowo jedną osobą,
która ukończyła szkolenie w zakresie pracy ze środkami chemicznymi. Łącznie powinien
dysponować ośmioma osobami. Tymczasem S. W. wskazał na 6 osób, którymi zamierza
wykonać zamówienie. Wśród tych osób jest jedna osoba z wykształceniem leśnym oraz jedna
z uprawnieniami do pracy ze środkami chemicznymi. Odwołujący zauważył, że łączenie
funkcji i uprawnień przez te same osoby nie zostało przewidziane w SWZ przez
z
amawiającego. Wprost przeciwnie, zamawiający w oddzielnych punktach określa osoby,
jakimi musi dysponować wykonawca. Ponadto zamawiający określając warunki udziału w
postepowaniu o udzielenie zamówienia w pkt. 7.3 SWZ wskazał, że jeżeli wykonawca ubiega
się o udzielenie zamówienia na kilka Pakietów, nie może celem wykazania spełnienia
warunków udziału w postępowaniu wskazywać w więcej niż jednym Pakiecie:
1.
wartości tego samego doświadczenia,
2.
tych samych osób przewidzianych do realizacji zamówienia do pełnienia takich
samyc
h funkcji, przy czym Zamawiający dopuszcza, aby osoba nadzoru oraz osoba,
która ukończyła szkolenie w zakresie pracy ze środkami chemicznymi zgodnie
z
rozporządzeniem Ministra Rolnictwa i Rozwoju Wsi z dnia 8 maja 2013 r. w sprawie
szkoleń w zakresie środków ochrony roślin (tekst jedn. Dz. U. z 2022 r. poz. 824) lub
posiadające odpowiadające im uprawnienia wydane na podstawie poprzednio
obowiązujących przepisów które uprawniają do pracy w kontakcie ze środkami
ochrony roślin albo odpowiadające im uprawnienia wydane w innych Państwach
Członkowskich Unii Europejskiej, była wskazywana w więcej niż w jednym Pakiecie;
3.
tego samego potencjału finansowego.
Odwołujący stwierdził, że cel wprowadzonej regulacji nie budzi żadnych wątpliwości i polega
na zabezpieczeniu interesu z
amawiającego przed nieterminowym wykonaniem zamówienia
z
uwagi na wykorzystanie tego samego potencjału do innych robót. Ze wskazanych
postanowień wypływa więc zakaz wykorzystywania tego samego doświadczenia potencjału
osobowego oraz fina
nsowego przy innych zamówieniach. Tymczasem, jak to wynika
z informacji z otwarcia ofert z dnia 2 listopada 2022 r. przez z
amawiającego Skarb Państwa
Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Miastko S. W. złożył ofertę w ramach
konsorcjum na III część zamówienia pn.: „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na
terenie Nadleśnictwa Miastko w roku 2023”, a oferta tego konsorcjum została wybrana jako
najkorzystniejsza. Według wiedzy odwołującego S. W. składając ofertę jako konsorcjum
wskazał wartości tego samego doświadczenia, tych samych osób oraz ten sam potencjał
finansowy.
II. Pismem wniesionym w dniu 11 stycznia 2023 r.
zamawiający udzielił odpowiedzi na
odwołanie. Zamawiający uznał zarzuty odwołania za niezasadne i wniósł o jego oddalenie.
III. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił
wykonawca S. W.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych S.
W.
(dalej jako „przystępujący”).
Przystępujący uznał zarzuty odwołania za niezasadne i wniósł
o jego oddalenie.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Zarzut naruszenia art. 97 ust. 10 ustawy Ppz poprzez jego błędną wykładnię polegającą na
przyjęciu, że opisany w przepisie warunek prawidłowego wniesienia wadium w formie
gwarancji lub poręczenia, o których mowa w art. 97 ust. 7 pkt 2-4, jest spełniony wyłącznie w
przypadku przedłożenia oryginału gwarancji lub poręczenia w postaci elektronicznej, podczas
gdy prawidłowa wykładania wskazanego przepisu prowadzi do wniosku, że wystarczającym
warunkiem skutecznego wniesienia wadium w formie gwarancji lub poręczenia jest
przedłożenie zamawiającemu elektronicznej postaci udzielonej gwarancji lub poręczenia
opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez wykonawcę, jeśli z treści tych
dokumentów wynika nieodwołalne i bezwarunkowe zobowiązanie gwaranta lub poręczyciela
do zapłaty gwarantowanej lub poręczonej sumy na pierwsze żądanie bez potrzeby
okazywania przez zamawiającego oryginału gwarancji lub poręczenia.
Zarzut naruszenia
art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty odwołującego,
podczas gdy wniesione przez niego wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej
w
okolicznościach niniejszej sprawy uznać należy za wniesione prawidłowo.
Nie było pomiędzy stronami sporne, że odwołujący nie załączył do oferty oryginału dokumentu
gwarancji ubezpieczeniowej, lecz załączył elektroniczną kopię (skan) wydruku dokumentu
gwarancji ubezpieczeniowej
sporządzonej w postaci elektronicznej, opatrzony przez
odwołującego kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Na ww. dokumencie widoczna jest
wizualizacja podpisu
wystawcy, jednakże podpis ten nie jest widoczny przy weryfikacji, jakiej
się dokonuje w odniesieniu do kwalifikowanych podpisów elektronicznych.
Zgodnie z postanowieniem zawartym w pkt 11.5 SWZ:
„Wadium wnoszone w formie gwarancji
lub poręczenia, o których mowa w pkt 11.2. ppkt 2)-4) należy przekazać Zamawiającemu wraz
z Ofertą w oryginale w postaci elektronicznej tj. opatrzonej kwalifikowanym podpisem
elektronicznymi osób upoważnionych do jego wystawienia. Wadium musi zabezpieczać ofertę
na daną część zamówienia przez cały okres związania ofertą. Oferta Wykonawcy, który nie
wniesie wadium lub wniesie wadium w sposób nieprawidłowy, lub nie będzie utrzymywał
wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą lub złoży wniosek o zwrot wadium
w przypadku, o którym mowa w art. 98 ust. 2 pkt 3 PZP zostanie odrzucona z postępowania
na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 PZP.
”
Zgodnie z przepisem art. 97 ust. 10 ustawy Pzp
jeżeli wadium jest wnoszone w formie
gwarancji lub poręczenia, o których mowa w ust. 7 pkt 2 – 4, wykonawca przekazuje
za
mawiającemu oryginał gwarancji lub poręczenia, w postaci elektronicznej. Natomiast
zgodnie z przepisem art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp
zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli
wykonawca nie wniósł wadium, lub wniósł w sposób nieprawidłowy lub nie utrzymywał
wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą lub złożył wniosek o zwrot wadium
w przypadku, o którym mowa w art. 98 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Zarówno z postanowienia zawartego w pkt 11.5 SWZ, jak i przepisu art. 97 ust. 10 ustawy
Pzp,
jednoznacznie wynika, że wykonawca składając ofertę w Postępowaniu obowiązany był
do złożenia oryginału gwarancji. Złożenie kopii gwarancji, bez względu na to, czy została ona
podpisana przez wykonawcę czy nie, nie stanowi wypełnienia wymogu określonego w ww.
postanowieniu SWZ oraz przepisie art. 97 ust. 10 ustawy Pzp.
Wobec jednoznaczności normy
zawar
tej w art. 97 ust. 10 ustawy Pzp, wskazującej na obowiązek złożenia oryginału gwarancji
lub poręczenia, nie istnieje potrzeba sięgania po wykładnię celowościową tego przepisu.
Odnosząc się do stanowiska odwołującego, że: „gwarant nie może uzależniać wypłaty kwoty
objętej gwarancją od przedstawienia przez Zamawiającego oryginału gwarancji. Nie istnieje
więc w niniejszej sprawie ryzyko niemożliwości skutecznego dochodzenia roszczeń z
udzielonej gwarancji. Samo wezwanie do zapłaty kwoty gwarancji skierowane do gwaranta
przez Zamawiającego powoduje obowiązek zapłaty” – należy stwierdzić, że powyższa
okoliczność pozostaje bez znaczenia wobec braku możliwości dokonania przez
zamawiającego walidacji podpisu elektronicznego, którym powinien być opatrzony dokument
gwarancji
. Zamawiający nie miał zatem możliwości sprawdzenia czy rzeczywiście doszło do
złożenia oświadczenia woli przez osobę upoważnioną do działania w imieniu gwaranta.
Niezłożenie oryginału dokumentu gwarancji podlega kwalifikacji jako wniesienie wadium
w
sposób nieprawidłowy, co stanowi podstawę odrzucenia oferty, o której mowa w art. 226
ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp.
Mając na uwadze wskazane powyżej okoliczności faktyczne
niniejszej sprawy należało uznać, że ww. podstawa odrzucenia oferty zaistniała w stosunku
do oferty odwołującego. W związku z tym podniesione w tym zakresie zarzuty odwołania
należało uznać za niezasadne.
Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 a) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
S. W.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: Zakład Usług Leśnych S. W. i, mimo
że oferta została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania, w
szczególności ze względu na:
− naruszenie przez tego wykonawcę obowiązków dotyczących płatności podatków,
− wprowadzenie zamawiającego przez tego wykonawcę w błąd przy przedstawianiu
informacji, że nie podlega wykluczeniu, co spowodowało wybór jego oferty jako
najkorzystniejszej.
Nie było pomiędzy stronami sporne, że: Przystępujący w Części III lit. B JEDZ, na pytanie
„Czy wykonawca wywiązał się ze wszystkich obowiązków dotyczących płatności podatków lub
składek na ubezpieczenie społeczne, zarówno w państwie, w którym ma siedzibę, jak
i w
państwie członkowskim instytucji zamawiającej lub podmiotu zamawiającego, jeżeli jest
ono inne niż państwo siedziby?” udzielił odpowiedzi twierdzącej. W odpowiedzi na wezwanie
zamawiającego z dnia 8 grudnia 2022 r. wystosowane na podstawie art. 126 ust. 1 ustawy
Pzp
przystępujący złożył w dniu 8 grudnia 2022 r. m.in. wystawione w formie papierowej
i
przekazane jako cyfrowe odwzorowanie poświadczone kwalifikowanym podpisem
elektronicznym przez tego wykonawc
ę zaświadczenie o niezaleganiu w podatkach na
formularzu ZAS-W z dnia 13
października 2022 r. wydane przez Naczelnika Urzędu
Skarbowego w Szczecinku, w którym wskazano, że wobec S. W., według stanu na dzień
wydania
zaświadczenia, nie ujawniono zaległości podatkowych.
Zgodnie z przepisem
§ 2 ust. 1 pkt 4 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii
z
dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych
dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz.U. z 2020 r.
poz. 2415) w
celu potwierdzenia braku podstaw wykluczenia wykonawcy z udziału
w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający może żądać jako
podmiotowego
środka dowodowego: m.in. zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu
skarbowego potwierdzającego, że wykonawca nie zalega z opłacaniem podatków i opłat,
w
zakresie art. 109 ust. 1 pkt 1 ustawy, wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące przed jego
złożeniem, a w przypadku zalegania z opłacaniem podatków lub opłat wraz z zaświadczeniem
zamawiający żąda złożenia dokumentów potwierdzających, że odpowiednio przed upływem
terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo przed upływem
terminu składania ofert wykonawca dokonał płatności należnych podatków lub opłat wraz
z
odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłat tych należności.
Wymóg złożenia ww. podmiotowego środka dowodowego został przez zamawiającego
przewidziany w pkt 9.3 c) SWZ.
N
ależy zatem stwierdzić, że przystępujący, na potwierdzenie braku podstawy wykluczenia
z
postępowania wskazanej w art. 109 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, złożył dokument wymagany
postanowieniem zawartym w pkt 9.3 c) SWZ oraz przewidziany w
§ 2 ust. 1 pkt 4
ww.
rozporządzenia. Jak słusznie wskazał zamawiający, żaden przepis nie nakłada na
wykonawcę obowiązku składania w ramach podmiotowych środków dowodowych
z
aświadczenia z US poświadczającego stan płatności podatków i opłat na dzień faktycznego
złożenia oferty czy terminu składania ofert określonego w dokumentach postępowania.
Złożenie podmiotowego środka dowodowego, o którym mowa w § 2 ust. 1 pkt 4 ww.
rozporządzenia, wystawionego w okresie wskazanym w tym przepisie, jest wystarczające do
uznania, że stwierdzony tym środkiem stan braku zalegania z opłacaniem podatków lub opłat
trwa przez cały czas postępowania, począwszy od złożenia oferty – o ile nic innego nie
wynika z tego dokumentu.
Aktualność podmiotowego środka dowodowego może zostać
podważona przez konkurencyjnego wykonawcę, jednakże nie jest wystarczające opieranie się
w tym zakresie na własnych twierdzeniach i żądanie przedstawienia dowodów przez stronę
przeciwną. Taka sytuacja wystąpiła w niniejszej sprawie. Odwołujący nie przedstawił żadnych
wiarygodnych i konkretnych informacji
oraz dowodów, które mogłyby podważać prawdziwość
oświadczenia przystępującego o niewystępowaniu podstawy wykluczenia wskazanej w art.
109 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.
W związku z tym, złożone w tym zakresie wnioski dowodowe
odwołującego, przenoszące ciężar dowodu na przystępującego, zostały przez Izbę oddalone.
Kierując się powyższym Izba uznała, że podniesione przez odwołującego zarzuty dotyczące
zaniechania odrzucenia oferty
przystępującego, mimo że oferta została złożona przez
wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania, w szczególności ze względu na:
naruszenie przez
przystępującego obowiązków dotyczących płatności podatków oraz
wprowadzenie z
amawiającego przez przystępującego w błąd przy przedstawianiu informacji,
że nie podlega wykluczeniu – nie potwierdziły się.
Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 b) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
S. W.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: Zakład Usług Leśnych S. W., mimo
że oferta została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w
postępowaniu, w szczególności z powodu braku wymaganej przez zamawiającego zdolności
technicznej i zawodowej oraz wykazywania tego samego potencjału technicznego i
osobowego w różnych postępowaniach.
W pkt 7 SWZ
zamawiający sformułował m.in. warunek udziału w postępowaniu dotyczący
zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie dysponowania osobami skierowanymi przez
w
ykonawcę do realizacji zamówienia – dla pakietu V:
„a) co najmniej 6 osobami, które ukończyły z wynikiem pozytywnym szkolenie dopuszczające
do pracy z pilarką zgodnie z § 21 rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 24 sierpnia 2006
r. w sprawie bezpieczeństwa i higieny pracy przy wykonywaniu niektórych prac z zakresu
gospodarki leśnej (Dz. U. z 2006 r. Nr 161, poz. 1141) lub posiadające odpowiadające im
uprawnienia wydane na podstawie poprzednio obowiązujących przepisów albo
odpowiadające im uprawnienia wydane w innych Państwach Członkowskich Unii Europejskiej;
lub
co najmniej 1 szt. masz
yny wielooperacyjnej typu harwester (informację w tym zakresie
należy podać w JEDZ w Części IV lit. C pkt. 9) oraz 3 osobami, które ukończyły z wynikiem
pozytywnym szkolenie dopuszczające do pracy z pilarką zgodnie z § 21 rozporządzenia
Ministra Środowiska z dnia 24 sierpnia 2006 r. w sprawie bezpieczeństwa i higieny pracy przy
wykonywaniu niektórych prac z zakresu gospodarki leśnej (Dz. U. z 2006 r. Nr 161, poz.
1141) lub posiadające odpowiadające im uprawnienia wydane na podstawie poprzednio
obowiązujących przepisów albo odpowiadające im uprawnienia wydane w innych Państwach
Członkowskich Unii Europejskiej;
b) co najmniej 1 osobami nadzoru z wykształceniem leśnym wyższym, leśnym średnim lub
posiadającymi dyplom ukończenia studium zawodowego świadczenia usług na rzecz
leśnictwa;
c) co najmniej 1 osobami, które ukończyły szkolenie w zakresie pracy ze środkami
chemicznymi zgodnie z rozporządzeniem Ministra Rolnictwa i Rozwoju Wsi z dnia 8 maja
2013 roku w
sprawie szkoleń w zakresie środków ochrony roślin (tekst jedn. Dz. U. z 2022 r.
poz. 824) lub posiadające odpowiadające im uprawnienia wydane na podstawie poprzednio
obowiązujących przepisów które uprawniają do pracy w kontakcie ze środkami ochrony roślin
albo odpowiadające im uprawnienia wydane w innych Państwach Członkowskich Unii
Europejskiej.
”
W pkt 7.3 SWZ Zamawiający wskazał:
„Jeżeli Wykonawca ubiega się o udzielenie zamówienia na kilka Pakietów, nie może celem
wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu wskazywać w więcej niż jednym
Pakiecie:
1) wartości tego samego doświadczenia,
2) tych samych osób przewidzianych do realizacji zamówienia do pełnienia takich samych
funkcji, przy czym Zamawiający dopuszcza, aby osoba nadzoru oraz osoba, która ukończyła
szkolenie w zakresie pracy ze środkami chemicznymi zgodnie z rozporządzeniem Ministra
Rolnictwa i Rozwoju Wsi z dnia 8 maja 2013 roku w sprawie szkoleń w zakresie środków
ochrony roślin (tekst jedn. Dz. U. z 2022 r. poz. 824) lub posiadające odpowiadające im
uprawnienia wydane na podstawie pop
rzednio obowiązujących przepisów które uprawniają do
pracy w kontakcie ze środkami ochrony roślin albo odpowiadające im uprawnienia wydane
w
innych Państwach Członkowskich Unii Europejskiej, była wskazywana w więcej niż w
jednym Pakiecie;
3) tego
samego potencjału finansowego.”
Przystępujący jako osoby skierowane do realizacji zamówienia w Części IV lit. C pkt (2)
uzupełnionego JEDZ wskazał: T. S. posiadającego uprawnienia na pilarkę zatrudnionego na
umowę o pracę, do pełnienia funkcji pilarza, A. F. posiadającego uprawnienia na pilarkę
zatrudnionego na umowie
o pracę, pełniącego funkcję pilarza oraz wykonującego czynności
ze środkami chemicznymi, który ukończył szkolenie z zakresu pracy ze środkami
chemicznymi, P. P.
posiadającego uprawnienia na pilarkę zatrudnionego na umowę o pracę,
do pełnienia funkcji pilarza, A. B. posiadającego uprawnienia na pilarkę zatrudnionego na
umowę o pracę, do pełnienia funkcji pilarza oraz wykonywania czynności nadzoru,
posiadającego wykształcenie leśne średnie, A. K. posiadającego uprawnienia na pilarkę,
zatrudnionego na umowę o pracę, do pełnienia funkcji pilarza oraz B. K. posiadającego
uprawnienia na pilarkę zatrudnionego na umowę o pracę, do pełnienia funkcji pilarza.
Od
nosząc się do zarzutu, że przystępujący przewidział łączenie dwóch funkcji przez osoby
skierowane do realizacji zamówienia, należy podzielić stanowisko zamawiającego, że
okoliczność ta nie stoi na przeszkodzie uznania warunku w zakresie zdolności technicznej lub
zawodowej w odniesieniu do osób skierowanych do realizacji zamówienia za spełniony, gdyż
w SWZ nie ustanowiono zakazu łączenia funkcji i wykazywania osób, które łącznie mają kilka
uprawnień (kwalifikacji) - w zakresie, w jakim miało to miejsce w przypadku oferty
przystępującego. W przypadkach, w których intencją zamawiającego było ustanowienie
takiego zakazu, znalazło to odzwierciedlenie w treści postanowień SWZ - pkt 7.3 SWZ.
W odniesieniu do postanowienia zawartego w pkt 7.3
SWZ należy jednocześnie zauważyć, że
przewidziane w nim ograniczenie odnosi się jedynie do potencjału wskazywanego na potrzeby
Postępowania w ramach różnych Pakietów. Za nieprawidłową należy uznać interpretację
odwołującego rozszerzającą zakres zastosowania tego postanowienia także na inne
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Natomiast zarzut naruszenia przepisu
art. 116 ust. 2 ustawy Pzp
nie został w odwołaniu podniesiony. Należy przy tym zauważyć, że
skuteczne podniesienie tego zarzutu wymagałoby przywołania konkretnych okoliczności
faktycznych w
skazujących, że zaangażowanie zasobów zawodowych przystępującego w inne
przedsięwzięcia gospodarcze może mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia.
Mając na uwadze przywołaną powyżej argumentację Izba uznała, że zarzut naruszenia art.
226 ust. 1 pkt 2 b) ustawy Pzp
nie potwierdził się.
Biorąc pod uwagę powyższe, Izba orzekła, jak w punkcie pierwszym sentencji, na podstawie
art. 553 oraz art. 554 ust. 1 pkt 1 a contrario ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557, 574 i 575
ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia
2020 r. w
sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich
rozl
iczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz.
2437).
Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak w sentencji.
Przewodniczący:
….…………………………...
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3393/22 z dnia 2023-12-30
- Sygn. akt 1, KIO 413/23, KIO 510/23 z dnia 2023-03-21
- Sygn. akt KIO 625/23 z dnia 2023-03-16
- Sygn. akt KIO 578/23 z dnia 2023-03-16
- Sygn. akt KIO 635/23 z dnia 2023-03-15
