rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2023-01-11
rok: 2022
data dokumentu: 2023-01-11
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 3456/22
KIO 3456/22
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 stycznia 2023
r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 grudnia 2022 r. przez wykonawcę Polska
Grupa Partner Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie
w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Zakład Ubezpieczeń Społecznych
z siedzibą w Warszawie
przy udziale wykonawcy
Lyreco Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Komorowie,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 grudnia 2022 r. przez wykonawcę Polska
Grupa Partner Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie
w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Zakład Ubezpieczeń Społecznych
z siedzibą w Warszawie
przy udziale wykonawcy
Lyreco Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Komorowie,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
Oddala odwołanie.
2. Kosztami
postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę Polską Grupę Partner
Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Polską Grupę Partner Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Warszawie
tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od wykonawcy Polskiej Grupy Partner Spółki z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie na rzecz zamawiającego Zakładu
Ubezpieczeń Społecznych z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie:
trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów strony
poniesionych w związku z wynagrodzeniem pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwo
ławczej
do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………………………
Sygn. akt KIO 3456/22
U z a s a d n i e n i e
Zakład Ubezpieczeń Społecznych z siedzibą w Warszawie, dalej „Zamawiający”,
prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego
w podziale na części pn. Zakup i dostawa papieru kserograficznego A4 i A3 dla
Zakładu Ubezpieczeń Społecznych. Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów
ustawy z dnia 11
września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz.
1710
ze zm.), dalej „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 9 września 2022 r. pod numerem 2022/S
174-489753.
W dniu 23 grudnia
2022 r. wykonawca Polska Grupa Partner Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, dalej „Odwołujący”, wniósł odwołanie w
zakresie części A, zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
a)
art. 224, art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw
iązku z art. 16 ustawy Pzp przez naruszenie zasad
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, przejawiające się w uznaniu,
iż złożona przez Lyreco Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Komorowie, dalej „Lyreco”,
oferta nie budzi wątpliwości, co doprowadziło do sytuacji, w której Zamawiający nie dokonał
rzetelnego zbadania złożonych ofert oraz nie uwzględnił, iż wskazana oferta zawiera rażąco
nisk
ą cenę, zaś samo złożenie oferty w takiej formie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji,
co w konsekwencji skutko
wało zaniechaniem odrzucenia ww. oferty;
b)
art. 239 w związku z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp przez wadliwy wybór oferty pozornie
najkorzystniejszej, podczas gdy zaproponowane przez Lyreco warunki cenowe zawierają
cenę rażąco niską, zaś wykonanie zamówienia za tak oszacowaną cenę wraz ze
spełnieniem wszystkich przedstawionych przez Zamawiającego wymogów jest niewykonalne
w świetle warunków rynkowych, co doprowadziło do uznania, iż pozostałe oferty złożone w
toku postępowania o udzielenia zamówienia publicznego uznane zostały za
niekonkurencyjne w stosunku do oferty wybranej
przez Zamawiającego.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu:
unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, dokonania ponownej oceny ofert,
odrzucenia oferty złożonej przez Lyreco w związku z faktem, iż jej cena jest rażąco niska.
Do postępowania odwoławczego w ustawowym terminie przystąpił po stronie
Zamawiającego wykonawca Lyreco Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Komorowie, dalej
również „Przystępujący”.
Zamawiający pismem z dnia 5 stycznia 2023 r. złożył odpowiedź na odwołanie,
wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Pismo procesowe złożył również Przystępujący.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych,
jak też podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na oddalenie.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania,
w szczególności z: ogłoszenia o zamówieniu, specyfikacji warunków zamówienia, oferty
Przystępującego, składanych przez niego wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny,
informacji o wyb
orze oferty najkorzystniejszej. Izba wzięła również pod uwagę stanowiska
wyrażone w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, piśmie procesowym Przystępującego,
a
także oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego
wyrażone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 9 stycznia 2023 r.
Uwzględniając powyższe, Izba ustaliła, co następuje.
Przedmiotem zamówienia jest zakup i sukcesywna dostawa papieru kserograficznego
w ryzach (1 ryza = 500 arkuszy o gramaturze 70-90 g/m2), przeznaczonego do jedno i
dwustronnego zadruku w kolorze czarnym oraz wielobarwnym na urządzeniach kopiujących,
drukujących oraz wielofunkcyjnych, laserowych i atramentowych. Papier musi posiadać
oznakowanie Ecolabel lub FSC lub PEFC lub Nordic Swan lub Blue An
gel lub równoważne
(certyfikaty ekologiczne).
Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia stanowi załącznik nr 5
do
projektowanych postanowień umowy. Przedmiot zamówienia podzielony został na
następujące części: Część A – zakup i dostawa papieru kserograficznego formatu A4 w
liczbie 657 125 ryz;
Część B – zakup i dostawa papieru kserograficznego formatu A3 w
liczbie 4 950 ryz.
Zgodnie z pkt 5.1
specyfikacji warunków zamówienia, dalej „SWZ”, wykonawca poda
cenę oferty w sposób określony w pkt 4 Formularza oferty "Formularz cenowy" (Załącznik nr
1 do SWZ)
, gdzie należało podać: cenę jednostkową netto w PLN (za 1 ryzę), całkowitą
wartość netto w PLN, stawkę podatku VAT w %, wartość podatku VAT w PLN oraz całkowitą
wartość brutto, z podatkiem VAT w PLN.
Stosownie do pkt 5.7 SWZ c
ena podana w ofercie powinna zawierać wszystkie koszty
w
ykonawcy oraz uwzględniać inne opłaty i podatki wynikające z realizacji umowy, a także
ewentualne upusty i rabaty or
az nie może ulec zwiększeniu w czasie obowiązywania umowy
z zastrzeżeniem projektowanych postanowień umowy.
Izba ustaliła, że w postępowaniu wpłynęły cztery oferty:
•
Przystępującego z ceną całkowitą 13 764 731,66 zł;
•
Odwołującego z ceną całkowitą 16 763 390,18 zł;
•
Wykonawca Konica Minolta Business Solutions Polska Sp. z o.o.
z ceną całkowitą
17 393 835,90
zł;
•
Konsorcjum Biuro Klub Sp. z o.o.
z ceną całkowitą 18 428 413,50 zł.
Zamawiający wskazał, iż przeznaczył na sfinansowanie przedmiotu zamówienia
kwotę 28 085 522,50 zł brutto. Izba ustaliła, że średnia arytmetyczna cen wszystkich
złożonych ofert wyniosła 16 587 592,81 zł.
Dalej, Izba ustaliła, że pismem z 7 listopada 2022 r. Zamawiający wezwał
Przystępującego, na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1) ustawy Pzp, do udzielenia wyjaśnień w
zakresie rażąco niskiej ceny, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub ich
istotnych części składowych. Zamawiający wymagał udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia
dowodów, wskazujących na to, że zaoferowana cena jest skalkulowana prawidłowo, z
uwzględnieniem wszystkich wymogów realizacji przedmiotu zamówienia i zapewnia
wykonanie całego zakresu zamówienia z należytą starannością. Wykonawca powołując się
na okoliczności, które uzasadniają możliwość zastosowania korzystnej ceny, winien podać
konkretne informacje o ponoszonych przez siebie kosztach czy kwotach oszczędności, które
uzyskał dzięki takim okolicznościom.
Zamawiający podnosił, że treść złożonych wyjaśnień, w tym przedstawionych
dowodów, musi potwierdzać, że zaproponowana cena nie jest ceną nierealistyczną,
niewiarygodną i oderwaną od realiów rynkowych. Wyjaśnienia powinny uwzględniać m.in.
zakres przedmiotu zamówienia wskazany w specyfikacji warunków zamówienia i zawierać
konkretne elementy mające wpływ na cenę wykonania zamówienia. Wyjaśnienia powinny
przedstawiać w szczególności kalkulację: 1) kosztu nabycia papieru; 2) kosztu dostarczenia
do odbiorców; 3) szczegółową kalkulację zysku wykonawcy wliczonego w cenę oferty; 4)
wycenę ewentualnych ryzyk związanych z realizacją umowy; 5) inne ceny lub koszty
istotnych składników finalnej ceny, jeśli występują.
Dodatkowo,
Zamawiający wskazał, iż na etapie szacowania wartości zamówienia
wykonawca podał ceny brutto w złotych za 1 ryzę papieru kserograficznego o gramaturze 80
g/m² - A4 w kwocie 54,22 zł oraz papieru kserograficznego o gramaturze 70 g/m² - A4 w
kwocie 41,57 zł. Cena brutto w złożonej ofercie za 1 ryzę papieru kserograficznego o
gramaturze 75 g/m² - A4 została zaoferowana w kwocie – 20,94 zł.
W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, Przystępujący wskazał, zastrzegając
wyjaśnienia jako tajemnicę przedsiębiorstwa, koszty osobowe, koszty produktów będących
przedmiotem zamówienia. Przystępujący przedłożył pismo od The Navigator Company SA
(producenta
zaoferowanego
przez
w
ykonawcę papieru A4 Discovery 75gsm),
potwierdzające cenę zakupu przez Lyreco, wskazując, że jest to cena netto na czas trwania
kontraktu.
Przystępujący podał również pozostałe koszty, takie jak choćby magazynowania,
transportu i zysk.
Zmawiający pismem z 2 grudnia 2022 r. odtajnił część wyjaśnień zastrzeżonych przez
Przystępującego jako tajemnica przedsiębiorstwa.
W dniu 19 grudnia 2022
r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty
Przystępującego.
Uwzględniając powyższe, Izba zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których
stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
W drugiej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do
skorzystania ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę
interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną
możliwością poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonych w odwołaniu
czynności.
Dalej, Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w
szczególności zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do przekonania, iż w
niniejszym postępowaniu nie doszło do naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy,
które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, a tym samym, na podstawie art. 554 ust. 1 ustawy Pzp, rozpoznawane
odwołanie zasługiwało na oddalenie.
Odwołujący podnosił, że Zamawiający zaniechał odrzucenia oferty Lireco, w
warunkach, w których oferta wykonawcy powinna zostać odrzucona z uwagi na fakt, że
zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a złożenie przez
w
ykonawcę takiej oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej kon
kurencji, co doprowadziło do nieprawidłowości w
zakresie wyboru oferty najkorzystniejszej.
Zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich
istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub
budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia
zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z
odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia
dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych.
Stosownie do art. 224 ust. 2 ustawy Pzp w przypadku gdy cena całkowita oferty
złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od:
1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed
wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert
niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się
o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z
okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia;
2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania,
w
szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie
wyjaśnień, o których mowa w ust. 1.
Jak stanowi art. 224 ust. 3 ustawy Pzp wyjaśnienia, o których mowa w ust. 1, mogą
dotyczyć w szczególności:
1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy;
2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo
związanych z realizacją robót budowlanych;
3) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę;
4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia
ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki
godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o
minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych
właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie;
5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących
pomocy publicznej;
6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego,
obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska;
8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia
podwykonawcy.
W postępowaniu odwoławczym stosownie do art. 513 ustawy Pzp Izba ocenia
czynność zamawiającego. W niniejszej sprawie czynnością tą jest wybór oferty
Przystępującego po ocenie wyjaśnień, zatem w celu zbadania zarzutów odwołania należy
odnieść się do udzielonych wyjaśnień, których ocena stanowi przedmiot sporu. Podkreślić
należy, że postępowanie odwoławcze ma na celu ustalenie, czy zamawiający z treści
wyjaśnień wyciągnął prawidłowe i zgodne z ustawą wnioski. Pomimo że ciężar dowodu, że
oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej spoczywa na wykonawcy, który ją złożył, zgodnie z art.
224 ust. 5 oraz art. 537 pkt 1 ustawy Pzp, Odwołujący nie może pozostawać bierny w
postępowaniu dowodowym.
Zgodnie z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub
kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie,
lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub
kosztu. Stosownie do art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę jeżeli
zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Oceny
prawidłowości złożonych wyjaśnień dokonuje zamawiający. Skoro zatem Odwołujący
kwe
stionuje prawidłowość dokonanej oceny, winien wykazać i udowodnić, że ocena
Zamawiającego była wadliwa. Zgodnie z art. 534 ust. 1 ustawy Pzp, strony i uczestnicy
postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z
których wywodzą skutki prawne. Odwołujący poza wywodami i rzekomymi wątpliwościami,
żadnych wiarygodnych dowodów nie powołał.
Odwołujący przedłożył do akt sprawy pismo z dnia 5 października 2022 r. otrzymane
od spółki MM Kwidzyn Sp. z o.o. o cenach oferowanych Odwołującemu przy wykonaniu
przedmiotowego zamówienia. Zdaniem Izby dowód ten potwierdza jakie ceny spółka MM
Kwidzyn Sp. z o.o.
zaoferowała Odwołującemu. Dysponując takim dowodem nie sposób
stwierdzić, iż oferta Przystępującego zawiera rażąco niską cenę. Powyższe świadczy jedynie
o sposobie kalkulacji składników cenotwórczych przez inny podmiot. Pozostaje jednak bez
wpływu na ocenę, czy oferta złożona przez Przystępującego zawiera rażąco niska cenę.
Izba pominęła równocześnie twierdzenia Odwołującego że nie jest nawet możliwe do
zweryfikowania czy wykonawca mógłby otrzymać finansowanie w formie kredytu, ponieważ
nie złożył on w przepisanym terminie sprawozdania finansowego za rok 2021, uznając je za
nieistotne i nie odnoszące się do istoty postawionego przez Odwołującego zarzutu oraz
podważanych wyjaśnień. Ponadto, jak słusznie zauważył Zamawiający, o takie
sprawozdanie
– w wezwaniu do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny – nie prosił.
Zresztą Przystępujący w wyjaśnieniach odniósł się do posiadanych środków finansowych,
wykonania obowiązków gwarancyjnych oraz zabezpieczenia należytego wykonania umowy,
wskazując m.in. że dodatkowymi elementami wpływającymi na sprawność realizacji i poziom
kosztów są posiadane przez wykonawcę środki finansowe, pozwalającą na realizację
kontraktów bez zatorów w płatnościach i dodatkowych kosztów finansowania, a także
zapewniające bezproblemowe wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania umowy, czy
też wypełnianie ewentualnych obowiązków gwarancyjnych.
Skład orzekający ocenił wyjaśnienia Przystępującego i stwierdził, że są adekwatne do
wezwania. Zawierają treści żądane przez Zamawiającego, kalkulację oraz dowody
potwierdzające możliwość zastosowania tych cen. W ocenie Izby są to wyjaśnienia
odpowiednio umotywowane, przekonujące, że zaproponowana oferta nie zawiera rażąco
niskiej ceny (vide wyroki Sądu Okręgowego w Warszawie wydane: 5 stycznia 2007 r., sygn.
akt V Ca 2214/06, 13 lutego 2014 r., sygn. akt V Ca 3765/13 oraz 17 lutego 2014 r., sygn.
akt V Ca 3547/13). Postępowanie wyjaśniające przeprowadzone przez Zamawiającego dało
mu zatem racjonalne podstawy do stwierdzenia, że wybór oferty Przystępującego będzie
pr
awidłowy i za cenę tej oferty możliwe jest wykonanie zamówienia (por. wyrok Sądu
Okręgowego w Warszawie z 8 czerwca 2006 r., sygn. akt V Ca 459/06).
Przystępujący, składając wyjaśnienia, powołał się na określone okoliczności,
właściwe temu wykonawcy. Fakt, iż złożone wyjaśnienia nie odpowiadają standardom, jakie
zdaje się narzucać Odwołujący, nie może stanowić automatycznie podstawy do
stwierdzenia, że cena oferty Przystępującego jest ceną rażąco niską. Charakterystyczne i
dedykowane
okoliczności
dotyczące
realizacji
przedmiotu
zamówienia
są
zindywidualizowane dla każdego wykonawcy. Nie ma bowiem jednego uniwersalnego
wzorca czy to w zakresie kalkulacji ceny ofertowej czy też w zakresie treści składanych
wyjaśnień.
Przepisy ustawy Pzp nie określają ani treści samego wezwania, które należy
skierować do wykonawcy, stopnia jego szczegółowości, nie precyzują również jaki powinien
być zakres czy też treść udzielonych wyjaśnień. Zatem, przy ocenie samych wyjaśnień
uwzględniać należy treść wezwania skierowanego do wykonawcy. To rolą zamawiającego
jest ustalenie i weryfikacja czy elementy i okoliczności wskazane przez wykonawcę w
ramach wyjaśnień rzeczywiście istnieją, mogą być osiągnięte w ramach realiów rynkowych i
na podstawie jakich założeń wykonawca przyjmuje realność wystąpienia tych szczególnych
czynników i sprzyjających okoliczności.
Odwołujący podnosił, że w złożonych wyjaśnieniach Lyreco nie odniósł się do
kosztów magazynowania papieru towaru zakupionego pod niniejsze zamówienie. Z
powyższym nie sposób się zgodzić, gdyż zgodnie z treścią złożonych wyjaśnień
Przystępujący wskazał powyższe koszty. Ponadto, co istotne, uwzględnił znacznie większe
koszty, aniżeli te przyjęte przez Odwołującego. W odwołaniu za koszt magazynowania tego
typu towaru dla części A zostało przyjęte około 50 000 – 75 000 zł, podczas gdy
Przystępujący przyjął kwotę wyższą. Jako elementy składowe kosztów magazynowania,
Przystępujący przyjął nie tylko cenę za palety euro – jak uczynił to Odwołujący, ale także
koszty pracownicze, czy koszty wydania oraz pakowania produktu. Dodatkowo,
Przystępujący wyjaśnił w piśmie procesowym, że jest właścicielem magazynu i nie wiążą go
żadne zobowiązania w przedmiocie przechowania towarów, czy najmu powierzchni pod
magazyn.
Odwołujący podnosił także, że cena jednostkowa za jedną ryzę papieru podana przez
Lireco jest całkowicie nierealna. Niemniej na uwagę zasługuje fakt, że Przystępujący załączył
już do wyjaśnień ofertę producenta, tj. spółki The Navigator Company SA, z dnia 3
października 2022 r., w której zawarto ofertę cenową na papier dotyczącą niniejszego
postępowania, o czym świadczy oświadczenie spółki w nawiązaniu do postępowania pod
nazwą Zakup i dostawę papieru kserograficznego A4 i A3 dla Zakładu Ubezpieczeń
Społecznych, poniżej składam ostateczną ofertę cenową na papier A4 Discovery 75 gsm,
wyrażoną w cenach netto. Cena netto na czas trwania kontraktu (,,,). Oznacza to, iż oferta
producenta
została sporządzona oraz skalkulowana w związku z przedmiotowym
postępowaniem. Zaś sama oferta została ustalona na czas trwania kontraktu. Zatem,
Zamawiający nie miał podstaw do uznania, że złożona oferta jest nierzetelna, czy też
niewiarygodna.
Dodatkowo, wbrew twierdzeniom Odwołującego, Przystępujący odniósł się w
złożonych wyjaśnieniach do kosztów transportu, wskazał ich wartość netto. Ponadto,
podnosił, że posiada rozwiniętą strukturę logistyczną, umożliwiającą dostawy materiałów
biurowych w całej Polsce z niskim nakładem finansowym. Dzięki rozbudowanej strukturze
logistycznej, wykonawca efektywnie optymalizuje koszty jednostkowej dostawy. Wskazana
cena
– jak wyjaśnił wykonawca jest indywidualna i ma zasadniczy wpływ na konkurencyjność
oferty wykonawcy, albowiem jako lider w zakresie dostaw materiałów biurowych wykonawca
posiada odpowiednie zaplecze logistyczne.
Odnosząc się do zarzutu, iż Przystępujący, nie uwzględnił inflacji przyjmując ją na
nierealnym poziomie 3-4%
Przystępujący w wyjaśnieniach określił wpływ zmian cen na
kalkulację ceny oferty zastrzegając uwzględnienie w cenach składających się na cenę oferty
czynnika najbardziej wątpliwego, tj. ceny paliwa (wartość ta wskazana została w koszyku
„cena transportu”) na poziomie kilkukrotnie wyższym niż podał to Odwołujący.
Odwołujący nie wykazał również, że globalna sytuacja oraz stopień inflacji jest
uzasadnieniem dla przyjęcia wniosku, iż dla Przystępującego wykonanie niniejszego
zamówienia będzie nierentowne. Jak słusznie zauważył Zamawiający, Odwołujący w sposób
ogólny wskazuje na sytuację na rynku, nie odnosząc powyższego do sytuacji wykonawcy
oraz do złożonych wyjaśnień. Jego twierdzenia są ogólnikowe i w żaden sposób nie
podważają wyjaśnień wykonawcy Lyreco.
Reasumując, Izba uznała, że złożone przez Przystępującego wyjaśnienia są
wystarczające, skonkretyzowane, pełne i nie ma podstawy do stwierdzenia, że za cenę
oferty niemożliwe jest wykonanie zamówienia. Wykonawca dokonał wyliczenia (rozbicia
zaoferowanej w postępowaniu ceny), uwzględniając wszystkie koszty. Powyższe potwierdza
wyliczenie zawarte na stronie 9 wyjaśnień. Przystępujący przedstawił także wartość zysku
dokonując stosownych obliczeń matematycznych, odniósł się też do wszystkich spornych
kwestii (część wyjaśnień zastrzeżona jako tajemnica przedsiębiorstwa), w tym także kosztów
transportu i magazynowania,
wbrew twierdzeniom Odwołującego, oraz dokonał wyceny w
oparciu o otrzymaną przez producenta ofertę specjalną opartą na wieloletniej współpracy.
Skoro więc oferta Przystępującego nie podlega odrzuceniu zamawiający dokonał jej wyboru
zgodnie z przepisami ustawy i nie dopuścił się naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy Pzp.
Ponadto, w ocenie Izby, w okolicznościach przedmiotowej sprawy, zasadnym jest
przedstawienie uwag natury ogólnej, odnoszących się do wymogów formalnych odwołania,
określonych przepisami ustawy Pzp. Izba wskazuje, że stosownie do treści art. 516 ust. 1
usta
wy Pzp odwołanie powinno wskazywać czynność lub zaniechanie czynności
zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy, zawierać zwięzłe
przedstawienie zarzutów, określać żądanie oraz wskazywać okoliczności faktyczne i prawne
uzasadniające wniesienie odwołania. Tym samym należy podkreślić, że właśnie określone w
ww. przepisie wymogi konstrukcyjne odwołania przesądzają, że treść zarzutu nie jest
ograniczona wyłącznie do twierdzeń zawartych we wstępnej części odwołania (petitum), a
dotyczy również okoliczności faktycznych zawartych w sformułowanej przez odwołującego
argumentacji.
Odwołanie powinno wyrażać zastrzeżenia wobec dokonanych przez zamawiającego
czynności lub zaniechań, co oznacza obowiązek zaprezentowania przez odwołującego nie
tylk
o podstawy prawnej takich zastrzeżeń, ale przede wszystkim argumentacji odnoszącej
się do postulowanej oceny. Oznacza to zatem konieczność odniesienia się do elementów
stanu faktycznego, jak również podjętych czynności lub zaniechań zamawiającego w taki
sp
osób, który pozwoli na uznanie, że podniesione zostały konkretne zarzuty wobec tych
czynności lub zaniechań przypisanych zamawiającemu (tak Krajowa Izba Odwoławcza w
wyroku z dnia 26 czerwca 2017 r. sygn. akt: KIO 1187/17). Podsumowując powyższe Izba
stwie
rdza, że to na wykonawcy, będącym profesjonalistą, spoczywa ciężar przedstawienia w
treści odwołania jasnych i szczegółowych zarzutów zbudowanych z dwóch warstw, tj.
prawnej i faktycznej, które wyznaczają granice rozstrzygnięcia Izby, która może orzekać
wy
łącznie w zakresie zarzutów zawartych w odwołaniu.
Biorąc pod uwagę powyższe, Izba wskazuje, że w zakresie zarzutu złożenia oferty
przez Przystępującego jako czynu nieuczciwej konkurencji, Odwołujący ograniczył się do
ogólnego stwierdzenia, że złożenie przez wykonawcę takiej oferty stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Po
drugie, Izba wskazuje, że czyn nieuczciwej konkurencji musi być popełniony świadomie i z
winy umyślnej. Odwołujący stawiając ten zarzut winien był udowodnić, że czyn został
dokonany celowo i z zamiarem wyeliminowania innych przedsiębiorców z rynku. Odwołujący
nie wykazał okoliczności, potwierdzających podniesiony zarzut co do tego, że złożenie oferty
przez Przystępującego stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji. Odwołujący poprzestał w
zasadzie na stwierdzeniu, że działanie Przystępującego stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji, tym samym zarzut
Odwołującego nie potwierdził się.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku na
podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania
(Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący: ……………………………………….
1.
Oddala odwołanie.
2. Kosztami
postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę Polską Grupę Partner
Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Polską Grupę Partner Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Warszawie
tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od wykonawcy Polskiej Grupy Partner Spółki z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie na rzecz zamawiającego Zakładu
Ubezpieczeń Społecznych z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie:
trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów strony
poniesionych w związku z wynagrodzeniem pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwo
ławczej
do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………………………
Sygn. akt KIO 3456/22
U z a s a d n i e n i e
Zakład Ubezpieczeń Społecznych z siedzibą w Warszawie, dalej „Zamawiający”,
prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego
w podziale na części pn. Zakup i dostawa papieru kserograficznego A4 i A3 dla
Zakładu Ubezpieczeń Społecznych. Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów
ustawy z dnia 11
września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz.
1710
ze zm.), dalej „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 9 września 2022 r. pod numerem 2022/S
174-489753.
W dniu 23 grudnia
2022 r. wykonawca Polska Grupa Partner Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, dalej „Odwołujący”, wniósł odwołanie w
zakresie części A, zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
a)
art. 224, art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw
iązku z art. 16 ustawy Pzp przez naruszenie zasad
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, przejawiające się w uznaniu,
iż złożona przez Lyreco Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Komorowie, dalej „Lyreco”,
oferta nie budzi wątpliwości, co doprowadziło do sytuacji, w której Zamawiający nie dokonał
rzetelnego zbadania złożonych ofert oraz nie uwzględnił, iż wskazana oferta zawiera rażąco
nisk
ą cenę, zaś samo złożenie oferty w takiej formie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji,
co w konsekwencji skutko
wało zaniechaniem odrzucenia ww. oferty;
b)
art. 239 w związku z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp przez wadliwy wybór oferty pozornie
najkorzystniejszej, podczas gdy zaproponowane przez Lyreco warunki cenowe zawierają
cenę rażąco niską, zaś wykonanie zamówienia za tak oszacowaną cenę wraz ze
spełnieniem wszystkich przedstawionych przez Zamawiającego wymogów jest niewykonalne
w świetle warunków rynkowych, co doprowadziło do uznania, iż pozostałe oferty złożone w
toku postępowania o udzielenia zamówienia publicznego uznane zostały za
niekonkurencyjne w stosunku do oferty wybranej
przez Zamawiającego.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu:
unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, dokonania ponownej oceny ofert,
odrzucenia oferty złożonej przez Lyreco w związku z faktem, iż jej cena jest rażąco niska.
Do postępowania odwoławczego w ustawowym terminie przystąpił po stronie
Zamawiającego wykonawca Lyreco Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Komorowie, dalej
również „Przystępujący”.
Zamawiający pismem z dnia 5 stycznia 2023 r. złożył odpowiedź na odwołanie,
wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Pismo procesowe złożył również Przystępujący.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych,
jak też podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na oddalenie.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania,
w szczególności z: ogłoszenia o zamówieniu, specyfikacji warunków zamówienia, oferty
Przystępującego, składanych przez niego wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny,
informacji o wyb
orze oferty najkorzystniejszej. Izba wzięła również pod uwagę stanowiska
wyrażone w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, piśmie procesowym Przystępującego,
a
także oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego
wyrażone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 9 stycznia 2023 r.
Uwzględniając powyższe, Izba ustaliła, co następuje.
Przedmiotem zamówienia jest zakup i sukcesywna dostawa papieru kserograficznego
w ryzach (1 ryza = 500 arkuszy o gramaturze 70-90 g/m2), przeznaczonego do jedno i
dwustronnego zadruku w kolorze czarnym oraz wielobarwnym na urządzeniach kopiujących,
drukujących oraz wielofunkcyjnych, laserowych i atramentowych. Papier musi posiadać
oznakowanie Ecolabel lub FSC lub PEFC lub Nordic Swan lub Blue An
gel lub równoważne
(certyfikaty ekologiczne).
Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia stanowi załącznik nr 5
do
projektowanych postanowień umowy. Przedmiot zamówienia podzielony został na
następujące części: Część A – zakup i dostawa papieru kserograficznego formatu A4 w
liczbie 657 125 ryz;
Część B – zakup i dostawa papieru kserograficznego formatu A3 w
liczbie 4 950 ryz.
Zgodnie z pkt 5.1
specyfikacji warunków zamówienia, dalej „SWZ”, wykonawca poda
cenę oferty w sposób określony w pkt 4 Formularza oferty "Formularz cenowy" (Załącznik nr
1 do SWZ)
, gdzie należało podać: cenę jednostkową netto w PLN (za 1 ryzę), całkowitą
wartość netto w PLN, stawkę podatku VAT w %, wartość podatku VAT w PLN oraz całkowitą
wartość brutto, z podatkiem VAT w PLN.
Stosownie do pkt 5.7 SWZ c
ena podana w ofercie powinna zawierać wszystkie koszty
w
ykonawcy oraz uwzględniać inne opłaty i podatki wynikające z realizacji umowy, a także
ewentualne upusty i rabaty or
az nie może ulec zwiększeniu w czasie obowiązywania umowy
z zastrzeżeniem projektowanych postanowień umowy.
Izba ustaliła, że w postępowaniu wpłynęły cztery oferty:
•
Przystępującego z ceną całkowitą 13 764 731,66 zł;
•
Odwołującego z ceną całkowitą 16 763 390,18 zł;
•
Wykonawca Konica Minolta Business Solutions Polska Sp. z o.o.
z ceną całkowitą
17 393 835,90
zł;
•
Konsorcjum Biuro Klub Sp. z o.o.
z ceną całkowitą 18 428 413,50 zł.
Zamawiający wskazał, iż przeznaczył na sfinansowanie przedmiotu zamówienia
kwotę 28 085 522,50 zł brutto. Izba ustaliła, że średnia arytmetyczna cen wszystkich
złożonych ofert wyniosła 16 587 592,81 zł.
Dalej, Izba ustaliła, że pismem z 7 listopada 2022 r. Zamawiający wezwał
Przystępującego, na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1) ustawy Pzp, do udzielenia wyjaśnień w
zakresie rażąco niskiej ceny, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub ich
istotnych części składowych. Zamawiający wymagał udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia
dowodów, wskazujących na to, że zaoferowana cena jest skalkulowana prawidłowo, z
uwzględnieniem wszystkich wymogów realizacji przedmiotu zamówienia i zapewnia
wykonanie całego zakresu zamówienia z należytą starannością. Wykonawca powołując się
na okoliczności, które uzasadniają możliwość zastosowania korzystnej ceny, winien podać
konkretne informacje o ponoszonych przez siebie kosztach czy kwotach oszczędności, które
uzyskał dzięki takim okolicznościom.
Zamawiający podnosił, że treść złożonych wyjaśnień, w tym przedstawionych
dowodów, musi potwierdzać, że zaproponowana cena nie jest ceną nierealistyczną,
niewiarygodną i oderwaną od realiów rynkowych. Wyjaśnienia powinny uwzględniać m.in.
zakres przedmiotu zamówienia wskazany w specyfikacji warunków zamówienia i zawierać
konkretne elementy mające wpływ na cenę wykonania zamówienia. Wyjaśnienia powinny
przedstawiać w szczególności kalkulację: 1) kosztu nabycia papieru; 2) kosztu dostarczenia
do odbiorców; 3) szczegółową kalkulację zysku wykonawcy wliczonego w cenę oferty; 4)
wycenę ewentualnych ryzyk związanych z realizacją umowy; 5) inne ceny lub koszty
istotnych składników finalnej ceny, jeśli występują.
Dodatkowo,
Zamawiający wskazał, iż na etapie szacowania wartości zamówienia
wykonawca podał ceny brutto w złotych za 1 ryzę papieru kserograficznego o gramaturze 80
g/m² - A4 w kwocie 54,22 zł oraz papieru kserograficznego o gramaturze 70 g/m² - A4 w
kwocie 41,57 zł. Cena brutto w złożonej ofercie za 1 ryzę papieru kserograficznego o
gramaturze 75 g/m² - A4 została zaoferowana w kwocie – 20,94 zł.
W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, Przystępujący wskazał, zastrzegając
wyjaśnienia jako tajemnicę przedsiębiorstwa, koszty osobowe, koszty produktów będących
przedmiotem zamówienia. Przystępujący przedłożył pismo od The Navigator Company SA
(producenta
zaoferowanego
przez
w
ykonawcę papieru A4 Discovery 75gsm),
potwierdzające cenę zakupu przez Lyreco, wskazując, że jest to cena netto na czas trwania
kontraktu.
Przystępujący podał również pozostałe koszty, takie jak choćby magazynowania,
transportu i zysk.
Zmawiający pismem z 2 grudnia 2022 r. odtajnił część wyjaśnień zastrzeżonych przez
Przystępującego jako tajemnica przedsiębiorstwa.
W dniu 19 grudnia 2022
r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty
Przystępującego.
Uwzględniając powyższe, Izba zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których
stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
W drugiej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do
skorzystania ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę
interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną
możliwością poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonych w odwołaniu
czynności.
Dalej, Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w
szczególności zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do przekonania, iż w
niniejszym postępowaniu nie doszło do naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy,
które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, a tym samym, na podstawie art. 554 ust. 1 ustawy Pzp, rozpoznawane
odwołanie zasługiwało na oddalenie.
Odwołujący podnosił, że Zamawiający zaniechał odrzucenia oferty Lireco, w
warunkach, w których oferta wykonawcy powinna zostać odrzucona z uwagi na fakt, że
zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a złożenie przez
w
ykonawcę takiej oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej kon
kurencji, co doprowadziło do nieprawidłowości w
zakresie wyboru oferty najkorzystniejszej.
Zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich
istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub
budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia
zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z
odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia
dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych.
Stosownie do art. 224 ust. 2 ustawy Pzp w przypadku gdy cena całkowita oferty
złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od:
1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed
wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert
niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się
o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z
okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia;
2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania,
w
szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie
wyjaśnień, o których mowa w ust. 1.
Jak stanowi art. 224 ust. 3 ustawy Pzp wyjaśnienia, o których mowa w ust. 1, mogą
dotyczyć w szczególności:
1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy;
2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo
związanych z realizacją robót budowlanych;
3) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę;
4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia
ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki
godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o
minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych
właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie;
5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących
pomocy publicznej;
6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego,
obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska;
8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia
podwykonawcy.
W postępowaniu odwoławczym stosownie do art. 513 ustawy Pzp Izba ocenia
czynność zamawiającego. W niniejszej sprawie czynnością tą jest wybór oferty
Przystępującego po ocenie wyjaśnień, zatem w celu zbadania zarzutów odwołania należy
odnieść się do udzielonych wyjaśnień, których ocena stanowi przedmiot sporu. Podkreślić
należy, że postępowanie odwoławcze ma na celu ustalenie, czy zamawiający z treści
wyjaśnień wyciągnął prawidłowe i zgodne z ustawą wnioski. Pomimo że ciężar dowodu, że
oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej spoczywa na wykonawcy, który ją złożył, zgodnie z art.
224 ust. 5 oraz art. 537 pkt 1 ustawy Pzp, Odwołujący nie może pozostawać bierny w
postępowaniu dowodowym.
Zgodnie z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub
kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie,
lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub
kosztu. Stosownie do art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę jeżeli
zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Oceny
prawidłowości złożonych wyjaśnień dokonuje zamawiający. Skoro zatem Odwołujący
kwe
stionuje prawidłowość dokonanej oceny, winien wykazać i udowodnić, że ocena
Zamawiającego była wadliwa. Zgodnie z art. 534 ust. 1 ustawy Pzp, strony i uczestnicy
postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z
których wywodzą skutki prawne. Odwołujący poza wywodami i rzekomymi wątpliwościami,
żadnych wiarygodnych dowodów nie powołał.
Odwołujący przedłożył do akt sprawy pismo z dnia 5 października 2022 r. otrzymane
od spółki MM Kwidzyn Sp. z o.o. o cenach oferowanych Odwołującemu przy wykonaniu
przedmiotowego zamówienia. Zdaniem Izby dowód ten potwierdza jakie ceny spółka MM
Kwidzyn Sp. z o.o.
zaoferowała Odwołującemu. Dysponując takim dowodem nie sposób
stwierdzić, iż oferta Przystępującego zawiera rażąco niską cenę. Powyższe świadczy jedynie
o sposobie kalkulacji składników cenotwórczych przez inny podmiot. Pozostaje jednak bez
wpływu na ocenę, czy oferta złożona przez Przystępującego zawiera rażąco niska cenę.
Izba pominęła równocześnie twierdzenia Odwołującego że nie jest nawet możliwe do
zweryfikowania czy wykonawca mógłby otrzymać finansowanie w formie kredytu, ponieważ
nie złożył on w przepisanym terminie sprawozdania finansowego za rok 2021, uznając je za
nieistotne i nie odnoszące się do istoty postawionego przez Odwołującego zarzutu oraz
podważanych wyjaśnień. Ponadto, jak słusznie zauważył Zamawiający, o takie
sprawozdanie
– w wezwaniu do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny – nie prosił.
Zresztą Przystępujący w wyjaśnieniach odniósł się do posiadanych środków finansowych,
wykonania obowiązków gwarancyjnych oraz zabezpieczenia należytego wykonania umowy,
wskazując m.in. że dodatkowymi elementami wpływającymi na sprawność realizacji i poziom
kosztów są posiadane przez wykonawcę środki finansowe, pozwalającą na realizację
kontraktów bez zatorów w płatnościach i dodatkowych kosztów finansowania, a także
zapewniające bezproblemowe wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania umowy, czy
też wypełnianie ewentualnych obowiązków gwarancyjnych.
Skład orzekający ocenił wyjaśnienia Przystępującego i stwierdził, że są adekwatne do
wezwania. Zawierają treści żądane przez Zamawiającego, kalkulację oraz dowody
potwierdzające możliwość zastosowania tych cen. W ocenie Izby są to wyjaśnienia
odpowiednio umotywowane, przekonujące, że zaproponowana oferta nie zawiera rażąco
niskiej ceny (vide wyroki Sądu Okręgowego w Warszawie wydane: 5 stycznia 2007 r., sygn.
akt V Ca 2214/06, 13 lutego 2014 r., sygn. akt V Ca 3765/13 oraz 17 lutego 2014 r., sygn.
akt V Ca 3547/13). Postępowanie wyjaśniające przeprowadzone przez Zamawiającego dało
mu zatem racjonalne podstawy do stwierdzenia, że wybór oferty Przystępującego będzie
pr
awidłowy i za cenę tej oferty możliwe jest wykonanie zamówienia (por. wyrok Sądu
Okręgowego w Warszawie z 8 czerwca 2006 r., sygn. akt V Ca 459/06).
Przystępujący, składając wyjaśnienia, powołał się na określone okoliczności,
właściwe temu wykonawcy. Fakt, iż złożone wyjaśnienia nie odpowiadają standardom, jakie
zdaje się narzucać Odwołujący, nie może stanowić automatycznie podstawy do
stwierdzenia, że cena oferty Przystępującego jest ceną rażąco niską. Charakterystyczne i
dedykowane
okoliczności
dotyczące
realizacji
przedmiotu
zamówienia
są
zindywidualizowane dla każdego wykonawcy. Nie ma bowiem jednego uniwersalnego
wzorca czy to w zakresie kalkulacji ceny ofertowej czy też w zakresie treści składanych
wyjaśnień.
Przepisy ustawy Pzp nie określają ani treści samego wezwania, które należy
skierować do wykonawcy, stopnia jego szczegółowości, nie precyzują również jaki powinien
być zakres czy też treść udzielonych wyjaśnień. Zatem, przy ocenie samych wyjaśnień
uwzględniać należy treść wezwania skierowanego do wykonawcy. To rolą zamawiającego
jest ustalenie i weryfikacja czy elementy i okoliczności wskazane przez wykonawcę w
ramach wyjaśnień rzeczywiście istnieją, mogą być osiągnięte w ramach realiów rynkowych i
na podstawie jakich założeń wykonawca przyjmuje realność wystąpienia tych szczególnych
czynników i sprzyjających okoliczności.
Odwołujący podnosił, że w złożonych wyjaśnieniach Lyreco nie odniósł się do
kosztów magazynowania papieru towaru zakupionego pod niniejsze zamówienie. Z
powyższym nie sposób się zgodzić, gdyż zgodnie z treścią złożonych wyjaśnień
Przystępujący wskazał powyższe koszty. Ponadto, co istotne, uwzględnił znacznie większe
koszty, aniżeli te przyjęte przez Odwołującego. W odwołaniu za koszt magazynowania tego
typu towaru dla części A zostało przyjęte około 50 000 – 75 000 zł, podczas gdy
Przystępujący przyjął kwotę wyższą. Jako elementy składowe kosztów magazynowania,
Przystępujący przyjął nie tylko cenę za palety euro – jak uczynił to Odwołujący, ale także
koszty pracownicze, czy koszty wydania oraz pakowania produktu. Dodatkowo,
Przystępujący wyjaśnił w piśmie procesowym, że jest właścicielem magazynu i nie wiążą go
żadne zobowiązania w przedmiocie przechowania towarów, czy najmu powierzchni pod
magazyn.
Odwołujący podnosił także, że cena jednostkowa za jedną ryzę papieru podana przez
Lireco jest całkowicie nierealna. Niemniej na uwagę zasługuje fakt, że Przystępujący załączył
już do wyjaśnień ofertę producenta, tj. spółki The Navigator Company SA, z dnia 3
października 2022 r., w której zawarto ofertę cenową na papier dotyczącą niniejszego
postępowania, o czym świadczy oświadczenie spółki w nawiązaniu do postępowania pod
nazwą Zakup i dostawę papieru kserograficznego A4 i A3 dla Zakładu Ubezpieczeń
Społecznych, poniżej składam ostateczną ofertę cenową na papier A4 Discovery 75 gsm,
wyrażoną w cenach netto. Cena netto na czas trwania kontraktu (,,,). Oznacza to, iż oferta
producenta
została sporządzona oraz skalkulowana w związku z przedmiotowym
postępowaniem. Zaś sama oferta została ustalona na czas trwania kontraktu. Zatem,
Zamawiający nie miał podstaw do uznania, że złożona oferta jest nierzetelna, czy też
niewiarygodna.
Dodatkowo, wbrew twierdzeniom Odwołującego, Przystępujący odniósł się w
złożonych wyjaśnieniach do kosztów transportu, wskazał ich wartość netto. Ponadto,
podnosił, że posiada rozwiniętą strukturę logistyczną, umożliwiającą dostawy materiałów
biurowych w całej Polsce z niskim nakładem finansowym. Dzięki rozbudowanej strukturze
logistycznej, wykonawca efektywnie optymalizuje koszty jednostkowej dostawy. Wskazana
cena
– jak wyjaśnił wykonawca jest indywidualna i ma zasadniczy wpływ na konkurencyjność
oferty wykonawcy, albowiem jako lider w zakresie dostaw materiałów biurowych wykonawca
posiada odpowiednie zaplecze logistyczne.
Odnosząc się do zarzutu, iż Przystępujący, nie uwzględnił inflacji przyjmując ją na
nierealnym poziomie 3-4%
Przystępujący w wyjaśnieniach określił wpływ zmian cen na
kalkulację ceny oferty zastrzegając uwzględnienie w cenach składających się na cenę oferty
czynnika najbardziej wątpliwego, tj. ceny paliwa (wartość ta wskazana została w koszyku
„cena transportu”) na poziomie kilkukrotnie wyższym niż podał to Odwołujący.
Odwołujący nie wykazał również, że globalna sytuacja oraz stopień inflacji jest
uzasadnieniem dla przyjęcia wniosku, iż dla Przystępującego wykonanie niniejszego
zamówienia będzie nierentowne. Jak słusznie zauważył Zamawiający, Odwołujący w sposób
ogólny wskazuje na sytuację na rynku, nie odnosząc powyższego do sytuacji wykonawcy
oraz do złożonych wyjaśnień. Jego twierdzenia są ogólnikowe i w żaden sposób nie
podważają wyjaśnień wykonawcy Lyreco.
Reasumując, Izba uznała, że złożone przez Przystępującego wyjaśnienia są
wystarczające, skonkretyzowane, pełne i nie ma podstawy do stwierdzenia, że za cenę
oferty niemożliwe jest wykonanie zamówienia. Wykonawca dokonał wyliczenia (rozbicia
zaoferowanej w postępowaniu ceny), uwzględniając wszystkie koszty. Powyższe potwierdza
wyliczenie zawarte na stronie 9 wyjaśnień. Przystępujący przedstawił także wartość zysku
dokonując stosownych obliczeń matematycznych, odniósł się też do wszystkich spornych
kwestii (część wyjaśnień zastrzeżona jako tajemnica przedsiębiorstwa), w tym także kosztów
transportu i magazynowania,
wbrew twierdzeniom Odwołującego, oraz dokonał wyceny w
oparciu o otrzymaną przez producenta ofertę specjalną opartą na wieloletniej współpracy.
Skoro więc oferta Przystępującego nie podlega odrzuceniu zamawiający dokonał jej wyboru
zgodnie z przepisami ustawy i nie dopuścił się naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy Pzp.
Ponadto, w ocenie Izby, w okolicznościach przedmiotowej sprawy, zasadnym jest
przedstawienie uwag natury ogólnej, odnoszących się do wymogów formalnych odwołania,
określonych przepisami ustawy Pzp. Izba wskazuje, że stosownie do treści art. 516 ust. 1
usta
wy Pzp odwołanie powinno wskazywać czynność lub zaniechanie czynności
zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy, zawierać zwięzłe
przedstawienie zarzutów, określać żądanie oraz wskazywać okoliczności faktyczne i prawne
uzasadniające wniesienie odwołania. Tym samym należy podkreślić, że właśnie określone w
ww. przepisie wymogi konstrukcyjne odwołania przesądzają, że treść zarzutu nie jest
ograniczona wyłącznie do twierdzeń zawartych we wstępnej części odwołania (petitum), a
dotyczy również okoliczności faktycznych zawartych w sformułowanej przez odwołującego
argumentacji.
Odwołanie powinno wyrażać zastrzeżenia wobec dokonanych przez zamawiającego
czynności lub zaniechań, co oznacza obowiązek zaprezentowania przez odwołującego nie
tylk
o podstawy prawnej takich zastrzeżeń, ale przede wszystkim argumentacji odnoszącej
się do postulowanej oceny. Oznacza to zatem konieczność odniesienia się do elementów
stanu faktycznego, jak również podjętych czynności lub zaniechań zamawiającego w taki
sp
osób, który pozwoli na uznanie, że podniesione zostały konkretne zarzuty wobec tych
czynności lub zaniechań przypisanych zamawiającemu (tak Krajowa Izba Odwoławcza w
wyroku z dnia 26 czerwca 2017 r. sygn. akt: KIO 1187/17). Podsumowując powyższe Izba
stwie
rdza, że to na wykonawcy, będącym profesjonalistą, spoczywa ciężar przedstawienia w
treści odwołania jasnych i szczegółowych zarzutów zbudowanych z dwóch warstw, tj.
prawnej i faktycznej, które wyznaczają granice rozstrzygnięcia Izby, która może orzekać
wy
łącznie w zakresie zarzutów zawartych w odwołaniu.
Biorąc pod uwagę powyższe, Izba wskazuje, że w zakresie zarzutu złożenia oferty
przez Przystępującego jako czynu nieuczciwej konkurencji, Odwołujący ograniczył się do
ogólnego stwierdzenia, że złożenie przez wykonawcę takiej oferty stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Po
drugie, Izba wskazuje, że czyn nieuczciwej konkurencji musi być popełniony świadomie i z
winy umyślnej. Odwołujący stawiając ten zarzut winien był udowodnić, że czyn został
dokonany celowo i z zamiarem wyeliminowania innych przedsiębiorców z rynku. Odwołujący
nie wykazał okoliczności, potwierdzających podniesiony zarzut co do tego, że złożenie oferty
przez Przystępującego stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji. Odwołujący poprzestał w
zasadzie na stwierdzeniu, że działanie Przystępującego stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji, tym samym zarzut
Odwołującego nie potwierdził się.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku na
podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania
(Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący: ……………………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3393/22 z dnia 2023-12-30
- Sygn. akt 1, KIO 413/23, KIO 510/23 z dnia 2023-03-21
- Sygn. akt KIO 625/23 z dnia 2023-03-16
- Sygn. akt KIO 578/23 z dnia 2023-03-16
- Sygn. akt KIO 635/23 z dnia 2023-03-15
