rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2023-01-05
rok: 2022
data dokumentu: 2023-01-05
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 3380/22
KIO 3380/22
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3
stycznia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 grudnia 2022 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Basma Security Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz Cerber Ochrona Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Liwie w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Ministerstwo Kultury i Dziedzictwa Narodowego z siedzibą w
Warszawie
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Sign 4
Security Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Szczecinie, Sign
Polska
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Szczecinie oraz Sign
Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą
w Szczecinie,
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
stycznia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 grudnia 2022 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Basma Security Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz Cerber Ochrona Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Liwie w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Ministerstwo Kultury i Dziedzictwa Narodowego z siedzibą w
Warszawie
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Sign 4
Security Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Szczecinie, Sign
Polska
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Szczecinie oraz Sign
Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą
w Szczecinie,
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia Basma Security Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Warszawie oraz Cerber Ochrona Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Liwie i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 15 0000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero
groszy)
uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Basma Security Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Warszawie
oraz Cerbe
r Ochrona Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Liwie
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………………………
Sygn. akt KIO 3380/22
U z a s a d n i e n i e
Ministerstwo Kultury i
Dziedzictwa Narodowego z siedzibą w Warszawie, dalej
„Zamawiający”, prowadzi postępowanie o udzielenie pn. Usługa ochrony osób i mienia w
budynkach Ministerstwa Kultury i Dziedzictwa Narodowego.
Postępowanie prowadzone jest
na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2022 r. poz. 1710
ze zm.), dalej „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 19 października 2022 r. pod
numerem 2022/S 202-576278.
W dniu 19 grudnia 2022 r. wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia Basma Security Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Warszawie oraz Cerber Ochrona Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Liwie
, dalej „Odwołujący”, wnieśli odwołanie, zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 16
pkt 1) i 2) w zw. z naruszeniem art. 239 ust. 1 w zw. z naruszeniem art. 224 ust. 1 ustawy
Pzp przez wadliwe dokonanie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz zaniechanie
wezwania wykonawców SIGN oraz APGG do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia
istotnych części składowych zaoferowanej przez tych wykonawców ceny ofertowej, tj. ceny
za jedną roboczogodzinę usług dla Posterunków od nr 1 do nr 11, która to cena stanowi
samodzielną podstawę do rozliczenia za faktycznie zrealizowane usługi ochrony osób i
mienia.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości, nakazanie Zamawiającemu:
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, dokonania ponownego badania
ofert złożonych przez wykonawców SIGN oraz APGG, w tym wezwania wykonawców SIGN
oraz APGG do złożenia wyjaśnień w zakresie sposobu wyliczenia zaoferowanych przez tych
wykonawców cen za jedną roboczogodzinę usług dla Posterunków od nr 1 do nr 11 oraz
ponownego dokonania czynności wyboru najkorzystniejszej oferty
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego w ustawowym terminie
przystąpili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Sign 4 Security
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Szczecinie, Sign Polska Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Szczecinie oraz Sign Polska Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Szczecinie, dalej również
„Przystępujący”.
Pismem z dnia 27 grudnia 2022
r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie,
wnosząc o jego oddalenie. Przystępujący również złożył pismo procesowe, wnosząc o
oddalenie odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, złożone w pismach
procesowych, jak też podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na
oddalenie.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania,
w szczególności z: protokołu postępowania o udzielenie zamówienia, ogłoszenia
o zamówieniu, specyfikacji warunków zamówienia, ofert wykonawców, informacji o wyborze
najkorzystniejsze
j oferty. Izba wzięła również pod uwagę stanowiska wyrażone w odwołaniu,
odpowiedzi na odwołanie, piśmie procesowym Przystępującego oraz Odwołującego, a także
oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego wyrażone
ustnie do prot
okołu posiedzenia i rozprawy w dniu 3 stycznia 2023 r.
Izba ustaliła, co następuje.
Przedmiotem zamówienia jest świadczenie usługi ochrony osób i mienia w
budynkach Ministerstwa
Kultury i Dziedzictwa Narodowego, polegającej na sprawowaniu
bezpośredniej ochrony fizycznej budynków i terenów, na których znajdują się oraz
przebywają zatrudnione osoby – wraz z parkingami i garażem podziemnym – położonych w:
a) Warszawie przy ul. Krakowskie Przedmieście 15/17,
b) Warszawie przy ul. Krakowskie Przedmieście 21/23,
c) Warszawie przy ul. Ksawerów 13,
d) Warszawie przy ul. Trębacka 3 (garaż).
wraz z obsługą recepcji i portierni, mieszczącej się w budynku przy ul. Krakowskie
Przedmieście15/17 w Warszawie oraz recepcji w budynku przy ul. Krakowskie Przedmieście
21/23 w Warszawie
(zamówienie gwarantowane) oraz w ramach prawa opcji 1000 godzin
dodatkowych za pełnienie dodatkowej ochrony (zamówienie opcjonalne). Szczegółowy opis
przedmiotu zamówienia stanowi Załącznik nr 4 oraz projektowane postanowienia umowy, tj.
Załącznik Nr 5.
Zgodnie z postanowieniami specyfikacji warunków zamówienia, dalej „SWZ”, Wykonawca
zobowiązany jest do przestrzegania nw. aspektów: Zatrudnienie osób na podstawie art. 95
ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 95 ust. 1
Ustawy Zamawiający wymaga, aby
Wykonawca/Podwykonawca zatrudniał na umowę o pracę przez cały okres realizacji
zamówienia osoby wykonujące czynności przy realizacji świadczenia usług ochrony osób
i/lub mienia wraz z osobami obsługi recepcji i portierni, Wykonawca zobowiązany jest do
zatrudnienia ww. osób na warunkach określonych w postanowieniach umowy, stanowiących
Załącznik Nr 5 do SWZ. Zamawiający wymaga by każda roboczogodzina pracy pracownika
ochrony była świadczona wyłącznie na podstawie umowy o pracę.
Aspekt społeczny – promocja godnej pracy. Zamawiający wymaga, aby Wykonawca
realizując świadczenie zatrudnienia osób na podstawie art. 95 ust. 1 ustawy Pzp stosował co
najmniej stawki najniższego wynagrodzenia za pracę oraz stawki godzinowe przez cały czas
trwania umowy, zgodnie z obowiązującymi przepisami dot. Wysokości minimalnego
wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinnej - Rozporządzenie
Rady Ministrów z dnia 15 września 2020 r. w sprawie wysokości minimalnego
wynagrodzenia za pr
acę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2021 r.
Wykonawca będzie zobowiązany do przestrzegania minimalnych stawek najniższego
wynagrodzenia oraz stawki godzinowej, przez cały okres trwania umowy uwzględniając
każdorazowo zmiany przepisów w zakresie zmiany minimalnego wynagrodzenia za pracę
oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej.
Izba ustaliła, że umowa będzie obowiązywać od dnia jej zawarcia do dnia 03.02.2025
r.,
jednakże termin rozpoczęcia realizacji przedmiotu zamówienia rozpocznie się w dniu
04.02.2023 r. Termin realizacji zamówienia: przez okres 24 miesięcy od daty rozpoczęcia
świadczenia usługi, tj. od dnia 04.02.2023 r. do dnia 03.02.2025 r. Wykonawca rozpocznie
realizację przedmiotu umowy w dniu 04.02. 2023 r. od godz. 00:00.
Zgodnie z
Rozdziałem 11 SWZ wykonawca poda cenę za realizację niniejszego
zamówienia w Formularzu ofertowym sporządzonym według wzoru stanowiącego Załącznik
Nr 2 do SWZ.
Cenę oferty/ceny jednostkowe należy obliczać uwzględniając całość
wynagrodzenia wykonawcy za wykonanie Umowy.
Cena oferty/ceny jednostkowe muszą
obejmować wszystkie koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia, wszystkie inne
koszty oraz ewentualne upusty i rabaty a także wszystkie potencjalne ryzyka ekonomiczne,
jakie mogą wystąpić przy realizacji zamówienia.
Zamawiający w Formularzu Ofertowym oczekiwał wskazania przez wykonawcę
oferowanej stawki za jedną roboczogodzinę (brutto, w PLN), w poszczególnych pozycjach
(Posterunek od nr 1 do nr 11 oraz dodatkowo poz. 12
– usługa ochrony w wymiarze 1000
godzin jako prawo opcji). Suma kosztów usługi w okresie realizacji umowy, dla pozycji od 1
do 12, stanowi łączną cenę oferty brutto.
Zgodnie z postanowieniami § 7 ust. 1 Wzoru Umowy (Załącznik nr 5 do SWZ),
wynagrodzenie należne Wykonawcy za realizację usług objętych przedmiotem umowy jest
płatne w okresach miesięcznych, odpowiednio do cen wskazanych przez wykonawcę za
poszczególne Posterunki (od 1 do 11).
Dnia 21
października 2022 r. do Zamawiającego wpłynęło pytanie dotyczące treści
SWZ o na
stępującym brzmieniu: Czy Wykonawca kalkulując cenę oferty ma przyjąć
minimalne wynagrodzenie za pracę zgodnie z ogłoszonym Rozporządzeniem Rady
Ministrów z dnia 13 września 2022 r. tj.: • Od dnia 1 stycznia 2023 r. 3490 zł. • Od dnia 1
lipca 2023 r. 3600
zł.
W dniu 24
października 2022 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na powyższe
pytanie w następujący sposób: Wykonawca w cenie oferty winien uwzględnić koszty pracy
zgodnie z przepisami
obowiązującymi na dzień składania ofert.
Izba ustaliła, że wartość szacunkowa zamówienia została ustalona w dniu 7
października 2022 r. na kwotę 4 916 480,00 zł. Do upływu terminu składania ofert (4
listopada 2022 r.) w
postępowaniu wpłynęło 10 ofert:
1.
Konsorcjum firm Impel Security Solutions Sp. z o.o., Impel Defender Sp. z o.o, Impel
Provider Sp. z o.o., Impel FM Partner Sp. z o.o. oraz Impel Technical Security Sp. z o.o., z
ceną całkowitą brutto 5 846 638,56 zł;
2.
Konsorcjum firm STEKOP S.A. oraz
STEKOP OCHRONA Sp. z o.o., z ceną
całkowitą brutto 5 934 265,90 zł;
3.
Konsorcjum firm: MJK Sp. z o.o., MATPOL GRUPA Sp. z o.o. oraz MATPOL GRUPA
BIS Sp. z o.o. z
ceną całkowitą brutto 5 863 152,00 zł;
4.
Konsorcjum firm: Agencja Ochrony MK Sp. z o.o. oraz Agencja Ochrony K. Security
sp. Z o.o. z ceną całkowitą brutto
6 247 872,08
zł;
5.
Konsorcjum firm: Security Emporio Sp. z o.o. Sp. k., Emporio Sp. z o.o. oraz Vigor
Security Sp. z o.o.
z ceną całkowitą brutto 6 050 709,00 zł;
6.
Konsorcjum firm:
„APGG” Sp. z o.o. oraz Przedsiębiorstwo Produkcyjno Usługowo
Handlowe „PRA-MED” PLUS A. P. Sp. z o.o. z ceną całkowitą brutto 4 790 400,00 zł
7.
Konsorcjum firm: Basma Security Sp. z o.o. oraz Cerber Ochrona Sp. z o.o.
z ceną
całkowitą brutto 5 592 639,20 zł;
8.
Konsorcjum firm: Solid Security Sp. z o.o. oraz Solid Sp. z.o.o.
z ceną całkowitą
brutto 5 875 053,76
zł;
9.
Konsorcjum firm: Sign 4 Security Sp. z o.o., Sign Polska Sp. z o.o., Sign Polska Sp. z
o.o. Sp. K.
z ceną całkowitą brutto 4 578 860,09 zł;
10.
Atos Sp. z o.o.
z ceną całkowitą brutto 6 184 373,40 zł.
Zamawiający wskazał, iż przeznaczył na sfinansowanie przedmiotu zamówienia
kwotę 6 047 270,40 zł brutto.
Jak wynika z Formularza Oferty
Przystępującego, wykonawca ten zaoferował cenę
jednej roboczogodziny brutto w
wysokości 29,90 zł (Posterunki 1-4 oraz 7-8, 10-11, a także
pozycja 12) oraz 28,65
zł (Posterunki 5, 6, 9). Jak wynika z Formularza Oferty APGG,
wykonawca ten zaoferował cenę jednej roboczogodziny brutto w wysokości 31,50 zł
(Posterunki 1-4 oraz 7-8, 10-11) oraz 30,95
zł (Posterunki 5, 6, 9), zaś w pozycji nr 12 cenę
30,13 zł. Jak wynika z Formularza Oferty Odwołującego, wykonawca ten zaoferował cenę
jednej roboczogodziny brutto w wysokości 36,47 zł (Posterunki 1-4 oraz 6-8, 10-12) oraz
36,89
zł (Posterunki 5, 9).
Izba ustaliła, że Zamawiający ostatecznie nie wzywał Przystępującego oraz APGG do
złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny.
Zamawiający w dniu 8 grudnia 2022 r. poinformował wykonawców o wyborze oferty
najkorzystniejszej, za
którą uznał ofertę Przystępującego.
Uwzględniając powyższe, Izba zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których
stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
W drugiej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do
skorzystania ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę
interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną
możliwością poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonych w odwołaniu
czynności.
Dalej, Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w
szczególności zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do przekonania, iż w
niniejszym postępowaniu nie doszło do naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy,
które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, a tym samym, na podstawie art. 554 ust. 1 ustawy Pzp, rozpoznawane
odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.
Iz
ba uznała, że nie potwierdził się zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 224
ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części
składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą
wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych
przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w
zakresie wylicze
nia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych.
Odwołujący podnosił, że zarówno ceny łączne, jak i ceny za jedną roboczogodzinę
(brutto, PLN) usług ochrony osób i mienia zaoferowane w ofertach SIGN i APGG wydają się
rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia, budzą wątpliwości i powinny podlegać
weryfikacji na etapie badania i oceny ofert.
W ocenie
składu orzekającego z powyższym stanowiskiem nie sposób się zgodzić.
Dyspozycja art. 224 ust. 1 ustawy Pzp skierowana jest do zamawiającego i to zamawiający,
jako gospodarz postępowania, ma możliwość zastosowania procedury opisanej tym
przepisem. Ustawodaw
ca w art. 224 ust. 1 ustawy Pzp pozostawił więc zamawiającemu
ocenę zaistnienia podstaw do wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w przedmiocie
wyliczenia ceny. Zamawiający powinien zatem wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień w
zakresie wyliczenia ceny
w sytuacji, gdy zaistnieją wątpliwości co do możliwości wykonania
zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub
wynikającymi z odrębnych przepisów. Odnosząc powyższe do niniejszego stanu faktycznego
należy wskazać, że Zamawiający nie miał podstaw do wezwania Przystępującego do
wyjaśnień dotyczących ceny, bowiem jego oferta, wbrew twierdzeniom Odwołującego, nie
budziła uzasadnionych wątpliwości co do wysokości zaproponowanych stawek.
Wymaga podkreślenia, że przepisy ustawy Pzp wyraźnie rozróżniają sytuację, w
której cena przekracza wskaźniki wprost wskazane w przepisach (odniesienie do wartości
zamówienia ustalonej przed wszczęciem postępowania lub do średniej arytmetycznej ofert)
oraz taką, kiedy wskaźniki te nie zostały przekroczone. O ile w pierwszym przypadku
wezwanie wykonawcy do wyjaśnień ma charakter obligatoryjny, o tyle w drugim przypadku
decyzja o skorzystaniu z takiego wezwania należy wyłącznie do zamawiającego. Bezsporną
okolicznością jest to, iż nie zaszły podstawy do wezwania Przystępującego i APGG do
złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny zgodnie z 30% kryterium arytmetycznym,
o którym mowa w art. 224 ust. 2 ustawy Pzp, bowiem cena Przystępującego oraz APGG nie
jest niższa ani o 30% od wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o VAT, ani od
średniej arytmetycznej ceny ofert złożonych w postępowaniu. Izba ustaliła, że różnice w
cenach oscylują w przedziale ok. 4 - 24%, w tym różnica w cenie za realizację zamówienia
wynikająca z porównania ofert Przystępującego i Odwołującego kształtuje się na poziomie
ok. 18%.
Izba wskazuje, że wezwanie do wyjaśnień mogłoby przekształcić się w obowiązek
Zamawiającego dopiero w przypadku zaistnienia u niego wątpliwości co do możliwości
wykonania zamówienia po zaoferowanej cenie. Powyższe potwierdza również art. 69 ust. 1
dyrektywy 2014/24/UE, zgodnie z którym Instytucje zamawiające wymagają od wykonawców
wyjaśnień dotyczących ceny lub kosztów zaproponowanych w ofercie, jeżeli oferta wydaje
się rażąco niska w stosunku do odnośnych robót budowlanych, dostaw lub usług. Zatem,
warunkiem skorzystania z wezwania do wyjaśnień jest sytuacja, w której oferta wydaje się
zamawiającemu rażąco niska. Punktem odniesienia są występujące u zamawiającego (a nie
u konkurenta) podejrzenia zaofer
owania ceny rażąco niskiej. Tylko w takiej sytuacji
uprawnienie do wezwania do wyjaśnień staje się obowiązkiem zamawiającego. Wymaga
również podkreślenia, że przepisy ustawy Pzp posługują się pojęciami nacechowanymi
elementami subiektywnymi, odwołują się do „wątpliwości zamawiającego”, czy wskazują, że
„cena wydaje się rażąco niska”. Nie jest więc tak, że Zamawiający w każdym przypadku
zobowiązany jest do przeprowadzenia procedury wyjaśniającej kalkulację oferty. Jest to
konieczne w sytuacji pojawienia się wątpliwości Zamawiającego. Jeżeli ocena danych
prowadzi do wniosków, że wystąpiły obiektywne przesłanki potwierdzające prawidłowość
kalkulacji, Zamawiający nie ma obowiązku wzywania do wyjaśnień.
W okolicznościach sprawy to nie Zamawiający ma wątpliwości co do stawek
zaoferowanych przez Przystępującego oraz APGG, a wątpliwości te posiada Odwołujący, co
z uwagi na realia rywalizacji rynkowej obydwu wykonawców wydaje się uzasadnione. Nie
jest jednak uzasadnionym, aby tego typu wątpliwości przerzucać na Zamawiającego i
wymagać od niego, aby korzystał z przysługujących mu uprawnień wyłącznie w celu
usunięcia wątpliwości podmiotów ubiegających się o zamówienie, które w przeciwieństwie do
Zamawiającego nie są związane zasadą bezstronności i obiektywizmu.
Jednocze
śnie należy wskazać, że w sytuacji gdy Odwołujący podnosi, iż
przedmiotem wyjaśnień winny być stawki zaoferowane przez Przystępującego oraz APGG i
winny wzbudzić wątpliwości Zamawiającego, to Odwołującego obciąża obowiązek
wykazania i udowodnienia niezbędnych ku temu okoliczności. Uzasadnieniem dla
powyższego jest podstawa prawna zarzutu zaniechania wezwania Przystępującego oraz
APGG
do wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Powyższe jest tym bardziej uzasadnione z uwagi
na fakt, że Zamawiający nie miał żadnych wątpliwości co do realności jakiegokolwiek
elementu ceny oferty Przystępującego oraz APGG.
Odwołujący upatruje podstawy do wezwania do złożenia wyjaśnień kalkulacji ceny
podnosząc, że w jego ocenie wydaje się ona rażąco niska, czego dowodem mają być
zestawienia tabelaryczne przygotowane przez Odwołującego. Przedstawione kalkulacje nie
przekonały składu orzekającego, bowiem prezentowane wyliczenia stanowią jedynie
alternatywną możliwość skalkulowania oferty, jednakże nie dowodzą, że cena zaoferowana
p
rzez Przystępującego czy APGG jest rażąco niska, a zaoferowane ceny przez innych
wykonawców mogą wynikać z innych kosztów pracy czy też z innego założonego przez tych
wykonawców zysku generowanego na kontrakcie.
Izba zwraca uwagę, że zarzut oparty na zaniechaniu wezwania do złożenia wyjaśnień
w trybie art. 224 ust. 1 ustawy nie korzysta z odwróconego ciężaru dowodu wynikającego z
art. 537 ustawy, co oznacza, że to na odwołującym ciążył obowiązek wykazanie, że
zamawiający powinien był powziąć uzasadnione wątpliwości, co do realności cen
zaoferowanych. Odwołujący wykazał, że różnice w cenach rzeczywiście występują, ale nie
wykazał, że takie różnice powinny powodować wątpliwość, co do możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia. Z odwołania nie wynika, aby za cenę oferty Przystępującego oraz
wykonawcy APGG obiektywnie nie można zrealizować zamówienia będącego przedmiotem
niniejszego postępowania.
Co do argumentacji O
dwołującego o wzroście wynagrodzenia i stawki minimalnej, to
Izba zauważa, że oferty powinny być oceniane na moment ich złożenia, zwłaszcza w
sytuacji, gdy ustawodawca przewidział obowiązek wprowadzenia klauzul waloryzacyjnych w
kontraktach dłuższych niż 12 miesięcy i taka waloryzacja bez okresu karencji została przez
Zamawiającego przewidziana w §12 wzoru umowy. W ocenie Izby Odwołujący nie wykazał
w jaki sposób wzrost minimalnego wynagrodzenia za pracę czy też minimalnej stawki
godzinowej przekładałby się na rażące zaniżenie ceny ofertowej Przystępującego oraz
wykonawcy APGG.
Zdaniem składu orzekającego istotną okolicznością dla sprawy było również
udzielenie odpowiedzi na pytanie w następujący sposób: Wykonawca w cenie oferty winien
uwzględnić koszty pracy zgodnie z przepisami obowiązującymi na dzień składania ofert. Co
istotne, w
yjaśnienia do SWZ stanowią rodzaj wykładni autentycznej wiążącej zarówno
zamawiającego, jak i wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia. Ponadto,
przekazując wyjaśnienia do SWZ, zamawiający nie musi wyraźnie stwierdzić, że w
powyższym zakresie dokonuje zmiany SWZ, ponieważ wszystkie odpowiedzi i wyjaśnienia
do SWZ są wiążące dla wykonawców i stanowią ze swojej istoty uzupełnienie treści SWZ,
które wykonawcy muszą brać pod uwagę sporządzając ofert.
Zatem, s
koro termin składania ofert został wyznaczony na 4 listopada 2022 r., to w
dniu składania ofert obowiązywało rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 14 września 2021
r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej
stawki godzinowej w 2022 r.
Zresztą, jak słusznie zauważył Przystępujący, ww. odpowiedź
Zamawiającego jest zgodna z zasadami prawa. Jak wskazuje G. Wierczyński Ustalając
podstawowe i powszechnie przyjęte znaczenie zwrotów „wejścia w życie aktu
normatywnego” i „uzyskania mocy obowiązującej przez normy prawne” na potrzeby
stosowania tych zwrotów w języku prawnym, należy zatem sięgnąć do słownika języka
polskiego. Zgodnie z definicjami słownikowymi w języku polskim „obowiązujący” oznacza
tyle, co „mający moc prawną, ważny”, a obowiązywać — „być czyimś obowiązkiem; być
p
owszechnie uznaną zasadą, zwyczajem, prawem; mieć moc prawną” Ponieważ
definiowanie określenia „obowiązywanie” jako posiadanie mocy prawnej niewiele wyjaśnia,
pozostaje definiowanie tego określenia jako „bycie czyimś obowiązkiem”. Takie rozumienie
wydaje s
ię być też najbardziej intuicyjne dla przeciętnego odbiorcy. Tak więc w najprostszym
znaczeniu obowiązywanie norm prawnych rozpoczyna się z momentem, od którego adresaci
tych norm mają obowiązek zachowywać się zgodnie z nimi, a więc z momentem wejścia w
życie aktu normatywnego, w którym normy te zostały zawarte. (G. Wierczyński
„Obowiązywanie” a „wejście w życie” - uwagi polemiczne, Państwo i Prawo 2/2007)
Rozporządzenie dotyczące minimalnego wynagrodzenia za pracę w 2023 roku
w
eszło w życie dopiero z dniem 1 stycznia 2023 roku. Tym samym na dzień składania ofert
nie były to obowiązujące przepisy, co też potwierdza powyżej cytowane stanowisko G.
Wierczyńskiego. Odpowiedź Zamawiającego zatem nie daje pola do jakichkolwiek
wątpliwości interpretacyjnych, że na dzień składania ofert ww. zasady dotyczące
wynagrodzeń w 2023 roku nie obowiązywały, tym samym nie można czynić zarzutu
Zamawiającemu, że nie wezwał wykonawców do złożenia wyjaśnień.
Izba zwraca także uwagę, że wykonywane zamówienie nie jest rozliczane według
stawek roboczogodziny, a w
edług wynagrodzenia miesięcznego (osoby dedykowane do
realizacji zamówienia będą zatrudnione na umowę o pracę, w związku z czym należy
odnosić się do minimalnej miesięcznej płacy należnej takiej osobie).
Reasumuj
ąc, Izba uznała, że Zamawiający nie miał podstaw, aby żądać od
Przystępującego oraz APGG wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. W konsekwencji
powyższej argumentacji zarzut z odwołania nie zasługiwał na uwzględnienie. Tym samym
Zamawiający nie dopuścił się naruszenia art. 239 ust. 1 w związku z art. 16 ustawy Pzp.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku
na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania
(Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący: ………………………………
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia Basma Security Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Warszawie oraz Cerber Ochrona Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Liwie i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 15 0000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero
groszy)
uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Basma Security Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Warszawie
oraz Cerbe
r Ochrona Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Liwie
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………………………
Sygn. akt KIO 3380/22
U z a s a d n i e n i e
Ministerstwo Kultury i
Dziedzictwa Narodowego z siedzibą w Warszawie, dalej
„Zamawiający”, prowadzi postępowanie o udzielenie pn. Usługa ochrony osób i mienia w
budynkach Ministerstwa Kultury i Dziedzictwa Narodowego.
Postępowanie prowadzone jest
na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2022 r. poz. 1710
ze zm.), dalej „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 19 października 2022 r. pod
numerem 2022/S 202-576278.
W dniu 19 grudnia 2022 r. wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia Basma Security Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Warszawie oraz Cerber Ochrona Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Liwie
, dalej „Odwołujący”, wnieśli odwołanie, zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 16
pkt 1) i 2) w zw. z naruszeniem art. 239 ust. 1 w zw. z naruszeniem art. 224 ust. 1 ustawy
Pzp przez wadliwe dokonanie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz zaniechanie
wezwania wykonawców SIGN oraz APGG do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia
istotnych części składowych zaoferowanej przez tych wykonawców ceny ofertowej, tj. ceny
za jedną roboczogodzinę usług dla Posterunków od nr 1 do nr 11, która to cena stanowi
samodzielną podstawę do rozliczenia za faktycznie zrealizowane usługi ochrony osób i
mienia.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości, nakazanie Zamawiającemu:
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, dokonania ponownego badania
ofert złożonych przez wykonawców SIGN oraz APGG, w tym wezwania wykonawców SIGN
oraz APGG do złożenia wyjaśnień w zakresie sposobu wyliczenia zaoferowanych przez tych
wykonawców cen za jedną roboczogodzinę usług dla Posterunków od nr 1 do nr 11 oraz
ponownego dokonania czynności wyboru najkorzystniejszej oferty
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego w ustawowym terminie
przystąpili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Sign 4 Security
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Szczecinie, Sign Polska Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Szczecinie oraz Sign Polska Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Szczecinie, dalej również
„Przystępujący”.
Pismem z dnia 27 grudnia 2022
r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie,
wnosząc o jego oddalenie. Przystępujący również złożył pismo procesowe, wnosząc o
oddalenie odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, złożone w pismach
procesowych, jak też podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na
oddalenie.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania,
w szczególności z: protokołu postępowania o udzielenie zamówienia, ogłoszenia
o zamówieniu, specyfikacji warunków zamówienia, ofert wykonawców, informacji o wyborze
najkorzystniejsze
j oferty. Izba wzięła również pod uwagę stanowiska wyrażone w odwołaniu,
odpowiedzi na odwołanie, piśmie procesowym Przystępującego oraz Odwołującego, a także
oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego wyrażone
ustnie do prot
okołu posiedzenia i rozprawy w dniu 3 stycznia 2023 r.
Izba ustaliła, co następuje.
Przedmiotem zamówienia jest świadczenie usługi ochrony osób i mienia w
budynkach Ministerstwa
Kultury i Dziedzictwa Narodowego, polegającej na sprawowaniu
bezpośredniej ochrony fizycznej budynków i terenów, na których znajdują się oraz
przebywają zatrudnione osoby – wraz z parkingami i garażem podziemnym – położonych w:
a) Warszawie przy ul. Krakowskie Przedmieście 15/17,
b) Warszawie przy ul. Krakowskie Przedmieście 21/23,
c) Warszawie przy ul. Ksawerów 13,
d) Warszawie przy ul. Trębacka 3 (garaż).
wraz z obsługą recepcji i portierni, mieszczącej się w budynku przy ul. Krakowskie
Przedmieście15/17 w Warszawie oraz recepcji w budynku przy ul. Krakowskie Przedmieście
21/23 w Warszawie
(zamówienie gwarantowane) oraz w ramach prawa opcji 1000 godzin
dodatkowych za pełnienie dodatkowej ochrony (zamówienie opcjonalne). Szczegółowy opis
przedmiotu zamówienia stanowi Załącznik nr 4 oraz projektowane postanowienia umowy, tj.
Załącznik Nr 5.
Zgodnie z postanowieniami specyfikacji warunków zamówienia, dalej „SWZ”, Wykonawca
zobowiązany jest do przestrzegania nw. aspektów: Zatrudnienie osób na podstawie art. 95
ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 95 ust. 1
Ustawy Zamawiający wymaga, aby
Wykonawca/Podwykonawca zatrudniał na umowę o pracę przez cały okres realizacji
zamówienia osoby wykonujące czynności przy realizacji świadczenia usług ochrony osób
i/lub mienia wraz z osobami obsługi recepcji i portierni, Wykonawca zobowiązany jest do
zatrudnienia ww. osób na warunkach określonych w postanowieniach umowy, stanowiących
Załącznik Nr 5 do SWZ. Zamawiający wymaga by każda roboczogodzina pracy pracownika
ochrony była świadczona wyłącznie na podstawie umowy o pracę.
Aspekt społeczny – promocja godnej pracy. Zamawiający wymaga, aby Wykonawca
realizując świadczenie zatrudnienia osób na podstawie art. 95 ust. 1 ustawy Pzp stosował co
najmniej stawki najniższego wynagrodzenia za pracę oraz stawki godzinowe przez cały czas
trwania umowy, zgodnie z obowiązującymi przepisami dot. Wysokości minimalnego
wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinnej - Rozporządzenie
Rady Ministrów z dnia 15 września 2020 r. w sprawie wysokości minimalnego
wynagrodzenia za pr
acę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2021 r.
Wykonawca będzie zobowiązany do przestrzegania minimalnych stawek najniższego
wynagrodzenia oraz stawki godzinowej, przez cały okres trwania umowy uwzględniając
każdorazowo zmiany przepisów w zakresie zmiany minimalnego wynagrodzenia za pracę
oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej.
Izba ustaliła, że umowa będzie obowiązywać od dnia jej zawarcia do dnia 03.02.2025
r.,
jednakże termin rozpoczęcia realizacji przedmiotu zamówienia rozpocznie się w dniu
04.02.2023 r. Termin realizacji zamówienia: przez okres 24 miesięcy od daty rozpoczęcia
świadczenia usługi, tj. od dnia 04.02.2023 r. do dnia 03.02.2025 r. Wykonawca rozpocznie
realizację przedmiotu umowy w dniu 04.02. 2023 r. od godz. 00:00.
Zgodnie z
Rozdziałem 11 SWZ wykonawca poda cenę za realizację niniejszego
zamówienia w Formularzu ofertowym sporządzonym według wzoru stanowiącego Załącznik
Nr 2 do SWZ.
Cenę oferty/ceny jednostkowe należy obliczać uwzględniając całość
wynagrodzenia wykonawcy za wykonanie Umowy.
Cena oferty/ceny jednostkowe muszą
obejmować wszystkie koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia, wszystkie inne
koszty oraz ewentualne upusty i rabaty a także wszystkie potencjalne ryzyka ekonomiczne,
jakie mogą wystąpić przy realizacji zamówienia.
Zamawiający w Formularzu Ofertowym oczekiwał wskazania przez wykonawcę
oferowanej stawki za jedną roboczogodzinę (brutto, w PLN), w poszczególnych pozycjach
(Posterunek od nr 1 do nr 11 oraz dodatkowo poz. 12
– usługa ochrony w wymiarze 1000
godzin jako prawo opcji). Suma kosztów usługi w okresie realizacji umowy, dla pozycji od 1
do 12, stanowi łączną cenę oferty brutto.
Zgodnie z postanowieniami § 7 ust. 1 Wzoru Umowy (Załącznik nr 5 do SWZ),
wynagrodzenie należne Wykonawcy za realizację usług objętych przedmiotem umowy jest
płatne w okresach miesięcznych, odpowiednio do cen wskazanych przez wykonawcę za
poszczególne Posterunki (od 1 do 11).
Dnia 21
października 2022 r. do Zamawiającego wpłynęło pytanie dotyczące treści
SWZ o na
stępującym brzmieniu: Czy Wykonawca kalkulując cenę oferty ma przyjąć
minimalne wynagrodzenie za pracę zgodnie z ogłoszonym Rozporządzeniem Rady
Ministrów z dnia 13 września 2022 r. tj.: • Od dnia 1 stycznia 2023 r. 3490 zł. • Od dnia 1
lipca 2023 r. 3600
zł.
W dniu 24
października 2022 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na powyższe
pytanie w następujący sposób: Wykonawca w cenie oferty winien uwzględnić koszty pracy
zgodnie z przepisami
obowiązującymi na dzień składania ofert.
Izba ustaliła, że wartość szacunkowa zamówienia została ustalona w dniu 7
października 2022 r. na kwotę 4 916 480,00 zł. Do upływu terminu składania ofert (4
listopada 2022 r.) w
postępowaniu wpłynęło 10 ofert:
1.
Konsorcjum firm Impel Security Solutions Sp. z o.o., Impel Defender Sp. z o.o, Impel
Provider Sp. z o.o., Impel FM Partner Sp. z o.o. oraz Impel Technical Security Sp. z o.o., z
ceną całkowitą brutto 5 846 638,56 zł;
2.
Konsorcjum firm STEKOP S.A. oraz
STEKOP OCHRONA Sp. z o.o., z ceną
całkowitą brutto 5 934 265,90 zł;
3.
Konsorcjum firm: MJK Sp. z o.o., MATPOL GRUPA Sp. z o.o. oraz MATPOL GRUPA
BIS Sp. z o.o. z
ceną całkowitą brutto 5 863 152,00 zł;
4.
Konsorcjum firm: Agencja Ochrony MK Sp. z o.o. oraz Agencja Ochrony K. Security
sp. Z o.o. z ceną całkowitą brutto
6 247 872,08
zł;
5.
Konsorcjum firm: Security Emporio Sp. z o.o. Sp. k., Emporio Sp. z o.o. oraz Vigor
Security Sp. z o.o.
z ceną całkowitą brutto 6 050 709,00 zł;
6.
Konsorcjum firm:
„APGG” Sp. z o.o. oraz Przedsiębiorstwo Produkcyjno Usługowo
Handlowe „PRA-MED” PLUS A. P. Sp. z o.o. z ceną całkowitą brutto 4 790 400,00 zł
7.
Konsorcjum firm: Basma Security Sp. z o.o. oraz Cerber Ochrona Sp. z o.o.
z ceną
całkowitą brutto 5 592 639,20 zł;
8.
Konsorcjum firm: Solid Security Sp. z o.o. oraz Solid Sp. z.o.o.
z ceną całkowitą
brutto 5 875 053,76
zł;
9.
Konsorcjum firm: Sign 4 Security Sp. z o.o., Sign Polska Sp. z o.o., Sign Polska Sp. z
o.o. Sp. K.
z ceną całkowitą brutto 4 578 860,09 zł;
10.
Atos Sp. z o.o.
z ceną całkowitą brutto 6 184 373,40 zł.
Zamawiający wskazał, iż przeznaczył na sfinansowanie przedmiotu zamówienia
kwotę 6 047 270,40 zł brutto.
Jak wynika z Formularza Oferty
Przystępującego, wykonawca ten zaoferował cenę
jednej roboczogodziny brutto w
wysokości 29,90 zł (Posterunki 1-4 oraz 7-8, 10-11, a także
pozycja 12) oraz 28,65
zł (Posterunki 5, 6, 9). Jak wynika z Formularza Oferty APGG,
wykonawca ten zaoferował cenę jednej roboczogodziny brutto w wysokości 31,50 zł
(Posterunki 1-4 oraz 7-8, 10-11) oraz 30,95
zł (Posterunki 5, 6, 9), zaś w pozycji nr 12 cenę
30,13 zł. Jak wynika z Formularza Oferty Odwołującego, wykonawca ten zaoferował cenę
jednej roboczogodziny brutto w wysokości 36,47 zł (Posterunki 1-4 oraz 6-8, 10-12) oraz
36,89
zł (Posterunki 5, 9).
Izba ustaliła, że Zamawiający ostatecznie nie wzywał Przystępującego oraz APGG do
złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny.
Zamawiający w dniu 8 grudnia 2022 r. poinformował wykonawców o wyborze oferty
najkorzystniejszej, za
którą uznał ofertę Przystępującego.
Uwzględniając powyższe, Izba zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których
stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
W drugiej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do
skorzystania ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę
interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną
możliwością poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonych w odwołaniu
czynności.
Dalej, Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w
szczególności zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do przekonania, iż w
niniejszym postępowaniu nie doszło do naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy,
które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, a tym samym, na podstawie art. 554 ust. 1 ustawy Pzp, rozpoznawane
odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.
Iz
ba uznała, że nie potwierdził się zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 224
ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części
składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą
wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych
przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w
zakresie wylicze
nia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych.
Odwołujący podnosił, że zarówno ceny łączne, jak i ceny za jedną roboczogodzinę
(brutto, PLN) usług ochrony osób i mienia zaoferowane w ofertach SIGN i APGG wydają się
rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia, budzą wątpliwości i powinny podlegać
weryfikacji na etapie badania i oceny ofert.
W ocenie
składu orzekającego z powyższym stanowiskiem nie sposób się zgodzić.
Dyspozycja art. 224 ust. 1 ustawy Pzp skierowana jest do zamawiającego i to zamawiający,
jako gospodarz postępowania, ma możliwość zastosowania procedury opisanej tym
przepisem. Ustawodaw
ca w art. 224 ust. 1 ustawy Pzp pozostawił więc zamawiającemu
ocenę zaistnienia podstaw do wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w przedmiocie
wyliczenia ceny. Zamawiający powinien zatem wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień w
zakresie wyliczenia ceny
w sytuacji, gdy zaistnieją wątpliwości co do możliwości wykonania
zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub
wynikającymi z odrębnych przepisów. Odnosząc powyższe do niniejszego stanu faktycznego
należy wskazać, że Zamawiający nie miał podstaw do wezwania Przystępującego do
wyjaśnień dotyczących ceny, bowiem jego oferta, wbrew twierdzeniom Odwołującego, nie
budziła uzasadnionych wątpliwości co do wysokości zaproponowanych stawek.
Wymaga podkreślenia, że przepisy ustawy Pzp wyraźnie rozróżniają sytuację, w
której cena przekracza wskaźniki wprost wskazane w przepisach (odniesienie do wartości
zamówienia ustalonej przed wszczęciem postępowania lub do średniej arytmetycznej ofert)
oraz taką, kiedy wskaźniki te nie zostały przekroczone. O ile w pierwszym przypadku
wezwanie wykonawcy do wyjaśnień ma charakter obligatoryjny, o tyle w drugim przypadku
decyzja o skorzystaniu z takiego wezwania należy wyłącznie do zamawiającego. Bezsporną
okolicznością jest to, iż nie zaszły podstawy do wezwania Przystępującego i APGG do
złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny zgodnie z 30% kryterium arytmetycznym,
o którym mowa w art. 224 ust. 2 ustawy Pzp, bowiem cena Przystępującego oraz APGG nie
jest niższa ani o 30% od wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o VAT, ani od
średniej arytmetycznej ceny ofert złożonych w postępowaniu. Izba ustaliła, że różnice w
cenach oscylują w przedziale ok. 4 - 24%, w tym różnica w cenie za realizację zamówienia
wynikająca z porównania ofert Przystępującego i Odwołującego kształtuje się na poziomie
ok. 18%.
Izba wskazuje, że wezwanie do wyjaśnień mogłoby przekształcić się w obowiązek
Zamawiającego dopiero w przypadku zaistnienia u niego wątpliwości co do możliwości
wykonania zamówienia po zaoferowanej cenie. Powyższe potwierdza również art. 69 ust. 1
dyrektywy 2014/24/UE, zgodnie z którym Instytucje zamawiające wymagają od wykonawców
wyjaśnień dotyczących ceny lub kosztów zaproponowanych w ofercie, jeżeli oferta wydaje
się rażąco niska w stosunku do odnośnych robót budowlanych, dostaw lub usług. Zatem,
warunkiem skorzystania z wezwania do wyjaśnień jest sytuacja, w której oferta wydaje się
zamawiającemu rażąco niska. Punktem odniesienia są występujące u zamawiającego (a nie
u konkurenta) podejrzenia zaofer
owania ceny rażąco niskiej. Tylko w takiej sytuacji
uprawnienie do wezwania do wyjaśnień staje się obowiązkiem zamawiającego. Wymaga
również podkreślenia, że przepisy ustawy Pzp posługują się pojęciami nacechowanymi
elementami subiektywnymi, odwołują się do „wątpliwości zamawiającego”, czy wskazują, że
„cena wydaje się rażąco niska”. Nie jest więc tak, że Zamawiający w każdym przypadku
zobowiązany jest do przeprowadzenia procedury wyjaśniającej kalkulację oferty. Jest to
konieczne w sytuacji pojawienia się wątpliwości Zamawiającego. Jeżeli ocena danych
prowadzi do wniosków, że wystąpiły obiektywne przesłanki potwierdzające prawidłowość
kalkulacji, Zamawiający nie ma obowiązku wzywania do wyjaśnień.
W okolicznościach sprawy to nie Zamawiający ma wątpliwości co do stawek
zaoferowanych przez Przystępującego oraz APGG, a wątpliwości te posiada Odwołujący, co
z uwagi na realia rywalizacji rynkowej obydwu wykonawców wydaje się uzasadnione. Nie
jest jednak uzasadnionym, aby tego typu wątpliwości przerzucać na Zamawiającego i
wymagać od niego, aby korzystał z przysługujących mu uprawnień wyłącznie w celu
usunięcia wątpliwości podmiotów ubiegających się o zamówienie, które w przeciwieństwie do
Zamawiającego nie są związane zasadą bezstronności i obiektywizmu.
Jednocze
śnie należy wskazać, że w sytuacji gdy Odwołujący podnosi, iż
przedmiotem wyjaśnień winny być stawki zaoferowane przez Przystępującego oraz APGG i
winny wzbudzić wątpliwości Zamawiającego, to Odwołującego obciąża obowiązek
wykazania i udowodnienia niezbędnych ku temu okoliczności. Uzasadnieniem dla
powyższego jest podstawa prawna zarzutu zaniechania wezwania Przystępującego oraz
APGG
do wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Powyższe jest tym bardziej uzasadnione z uwagi
na fakt, że Zamawiający nie miał żadnych wątpliwości co do realności jakiegokolwiek
elementu ceny oferty Przystępującego oraz APGG.
Odwołujący upatruje podstawy do wezwania do złożenia wyjaśnień kalkulacji ceny
podnosząc, że w jego ocenie wydaje się ona rażąco niska, czego dowodem mają być
zestawienia tabelaryczne przygotowane przez Odwołującego. Przedstawione kalkulacje nie
przekonały składu orzekającego, bowiem prezentowane wyliczenia stanowią jedynie
alternatywną możliwość skalkulowania oferty, jednakże nie dowodzą, że cena zaoferowana
p
rzez Przystępującego czy APGG jest rażąco niska, a zaoferowane ceny przez innych
wykonawców mogą wynikać z innych kosztów pracy czy też z innego założonego przez tych
wykonawców zysku generowanego na kontrakcie.
Izba zwraca uwagę, że zarzut oparty na zaniechaniu wezwania do złożenia wyjaśnień
w trybie art. 224 ust. 1 ustawy nie korzysta z odwróconego ciężaru dowodu wynikającego z
art. 537 ustawy, co oznacza, że to na odwołującym ciążył obowiązek wykazanie, że
zamawiający powinien był powziąć uzasadnione wątpliwości, co do realności cen
zaoferowanych. Odwołujący wykazał, że różnice w cenach rzeczywiście występują, ale nie
wykazał, że takie różnice powinny powodować wątpliwość, co do możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia. Z odwołania nie wynika, aby za cenę oferty Przystępującego oraz
wykonawcy APGG obiektywnie nie można zrealizować zamówienia będącego przedmiotem
niniejszego postępowania.
Co do argumentacji O
dwołującego o wzroście wynagrodzenia i stawki minimalnej, to
Izba zauważa, że oferty powinny być oceniane na moment ich złożenia, zwłaszcza w
sytuacji, gdy ustawodawca przewidział obowiązek wprowadzenia klauzul waloryzacyjnych w
kontraktach dłuższych niż 12 miesięcy i taka waloryzacja bez okresu karencji została przez
Zamawiającego przewidziana w §12 wzoru umowy. W ocenie Izby Odwołujący nie wykazał
w jaki sposób wzrost minimalnego wynagrodzenia za pracę czy też minimalnej stawki
godzinowej przekładałby się na rażące zaniżenie ceny ofertowej Przystępującego oraz
wykonawcy APGG.
Zdaniem składu orzekającego istotną okolicznością dla sprawy było również
udzielenie odpowiedzi na pytanie w następujący sposób: Wykonawca w cenie oferty winien
uwzględnić koszty pracy zgodnie z przepisami obowiązującymi na dzień składania ofert. Co
istotne, w
yjaśnienia do SWZ stanowią rodzaj wykładni autentycznej wiążącej zarówno
zamawiającego, jak i wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia. Ponadto,
przekazując wyjaśnienia do SWZ, zamawiający nie musi wyraźnie stwierdzić, że w
powyższym zakresie dokonuje zmiany SWZ, ponieważ wszystkie odpowiedzi i wyjaśnienia
do SWZ są wiążące dla wykonawców i stanowią ze swojej istoty uzupełnienie treści SWZ,
które wykonawcy muszą brać pod uwagę sporządzając ofert.
Zatem, s
koro termin składania ofert został wyznaczony na 4 listopada 2022 r., to w
dniu składania ofert obowiązywało rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 14 września 2021
r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej
stawki godzinowej w 2022 r.
Zresztą, jak słusznie zauważył Przystępujący, ww. odpowiedź
Zamawiającego jest zgodna z zasadami prawa. Jak wskazuje G. Wierczyński Ustalając
podstawowe i powszechnie przyjęte znaczenie zwrotów „wejścia w życie aktu
normatywnego” i „uzyskania mocy obowiązującej przez normy prawne” na potrzeby
stosowania tych zwrotów w języku prawnym, należy zatem sięgnąć do słownika języka
polskiego. Zgodnie z definicjami słownikowymi w języku polskim „obowiązujący” oznacza
tyle, co „mający moc prawną, ważny”, a obowiązywać — „być czyimś obowiązkiem; być
p
owszechnie uznaną zasadą, zwyczajem, prawem; mieć moc prawną” Ponieważ
definiowanie określenia „obowiązywanie” jako posiadanie mocy prawnej niewiele wyjaśnia,
pozostaje definiowanie tego określenia jako „bycie czyimś obowiązkiem”. Takie rozumienie
wydaje s
ię być też najbardziej intuicyjne dla przeciętnego odbiorcy. Tak więc w najprostszym
znaczeniu obowiązywanie norm prawnych rozpoczyna się z momentem, od którego adresaci
tych norm mają obowiązek zachowywać się zgodnie z nimi, a więc z momentem wejścia w
życie aktu normatywnego, w którym normy te zostały zawarte. (G. Wierczyński
„Obowiązywanie” a „wejście w życie” - uwagi polemiczne, Państwo i Prawo 2/2007)
Rozporządzenie dotyczące minimalnego wynagrodzenia za pracę w 2023 roku
w
eszło w życie dopiero z dniem 1 stycznia 2023 roku. Tym samym na dzień składania ofert
nie były to obowiązujące przepisy, co też potwierdza powyżej cytowane stanowisko G.
Wierczyńskiego. Odpowiedź Zamawiającego zatem nie daje pola do jakichkolwiek
wątpliwości interpretacyjnych, że na dzień składania ofert ww. zasady dotyczące
wynagrodzeń w 2023 roku nie obowiązywały, tym samym nie można czynić zarzutu
Zamawiającemu, że nie wezwał wykonawców do złożenia wyjaśnień.
Izba zwraca także uwagę, że wykonywane zamówienie nie jest rozliczane według
stawek roboczogodziny, a w
edług wynagrodzenia miesięcznego (osoby dedykowane do
realizacji zamówienia będą zatrudnione na umowę o pracę, w związku z czym należy
odnosić się do minimalnej miesięcznej płacy należnej takiej osobie).
Reasumuj
ąc, Izba uznała, że Zamawiający nie miał podstaw, aby żądać od
Przystępującego oraz APGG wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. W konsekwencji
powyższej argumentacji zarzut z odwołania nie zasługiwał na uwzględnienie. Tym samym
Zamawiający nie dopuścił się naruszenia art. 239 ust. 1 w związku z art. 16 ustawy Pzp.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku
na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania
(Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący: ………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt 1, KIO 413/23, KIO 510/23 z dnia 2023-03-21
- Sygn. akt KIO 625/23 z dnia 2023-03-16
- Sygn. akt KIO 578/23 z dnia 2023-03-16
- Sygn. akt KIO 635/23 z dnia 2023-03-15
- Sygn. akt KIO 631/23 z dnia 2023-03-15
