rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-12-29
rok: 2022
data dokumentu: 2022-12-29
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 3299/22
KIO 3299/22
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 grudnia 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 grudnia 2022 r.
przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Z. U. Sp. z o.o. z siedzibą w Makowie
Mazowieckim, ul. Mazowiecka 16, 06-
200 Maków Mazowiecki (lider konsorcjum),
Abramss Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Świętokrzyska 30/63, 00-116 Warszawa
(partner konsorcjum) i Poldeck
Partners Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
ul. Ratuszowa 11/213, 03-450 Warszawa (partner konsorcjum)
w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg
Krajowych i Autostrad z Warszawie, ul. Wronia 53, 00-874 Warsz
awa (prowadzący
postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w
Bydgoszczy, ul. Fordońska 6, 85-085 Bydgoszcz)
przy udziale
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: BUDiA-
Standard Sp. z o.o. z siedzibą w Oleśnicy, ul. Lwowska 31 lok. 101, 56-400 Oleśnica
(lider konsorcjum), BADER-
DROG Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w miejscowości Łubowo,
Łubowo 25a, 62-260 Łubowo (partner konsorcjum) i T. B. prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą „B.” Firma Produkcyjno-Handlowo-Usługowa T. B. z siedzibą
w
miejscowości
Dalachów,
Dalachów
354,
46-325 Rudniki (partner konsorcjum)
zgłaszających przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego,
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 grudnia 2022 r.
przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Z. U. Sp. z o.o. z siedzibą w Makowie
Mazowieckim, ul. Mazowiecka 16, 06-
200 Maków Mazowiecki (lider konsorcjum),
Abramss Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Świętokrzyska 30/63, 00-116 Warszawa
(partner konsorcjum) i Poldeck
Partners Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
ul. Ratuszowa 11/213, 03-450 Warszawa (partner konsorcjum)
w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg
Krajowych i Autostrad z Warszawie, ul. Wronia 53, 00-874 Warsz
awa (prowadzący
postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w
Bydgoszczy, ul. Fordońska 6, 85-085 Bydgoszcz)
przy udziale
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: BUDiA-
Standard Sp. z o.o. z siedzibą w Oleśnicy, ul. Lwowska 31 lok. 101, 56-400 Oleśnica
(lider konsorcjum), BADER-
DROG Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w miejscowości Łubowo,
Łubowo 25a, 62-260 Łubowo (partner konsorcjum) i T. B. prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą „B.” Firma Produkcyjno-Handlowo-Usługowa T. B. z siedzibą
w
miejscowości
Dalachów,
Dalachów
354,
46-325 Rudniki (partner konsorcjum)
zgłaszających przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: Z. U. Sp. z o.o. z siedzibą w Makowie Mazowieckim, ul.
Mazowiecka 16, 06-
200 Maków Mazowiecki (lider konsorcjum), Abramss Sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie, ul. Świętokrzyska 30/63, 00-116 Warszawa (partner
konsorcjum) i Poldeck Partners Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
ul. Ratuszowa 11/213, 03-450 Warszawa (partner konsorcjum) i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Z. Urbanowski Sp. z o.o.
z siedzibą w Makowie Mazowieckim, ul. Mazowiecka 16, 06-200 Maków
Mazowiecki (lider konsorcjum), Abramss Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
ul. Świętokrzyska 30/63, 00-116 Warszawa (partner konsorcjum) i Poldeck
Partners Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Ratuszowa 11/213,
03-450 Warszawa (partner konsorcjum)
tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Z. Urbanowski Sp. z o.o. z siedzibą w Makowie Mazowieckim, ul. Mazowiecka
16, 06-
200 Maków Mazowiecki (lider konsorcjum), Abramss Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie, ul. Świętokrzyska 30/63, 00-116 Warszawa (partner
konsorcjum) i Poldeck Partners Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie,
ul. Ratuszowa 11/213, 03-450 Warszawa (partner konsorcjum) na rzecz
zamawiającego Skarbu Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych
i Autostrad z Warszawie, ul. Wronia 53, 00-
874 Warszawa (prowadzącego
postępowanie: Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział
w Bydgoszczy, ul. Fordońska 6, 85-085 Bydgoszcz) kwotę 3 600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2022 r., poz. 1710) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………..…………..
Sygn. akt KIO 3299/22
Uzasadnienie
Skarb Państwa Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad w imieniu którego
postępowanie prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w
Bydgoszczy, zwany dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy z dnia
11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2022 r., poz. 1710), zwanej
dalej „ustawą Pzp”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na „Całoroczne
utrzymanie drogi ekspresowej S5 ode. Węzeł Bydgoszcz Północ (z węzłem) — węzeł
Miełeszyn (bez węzła) od km 44+463 do km 130+894 oraz drogi ekspresowej SlOe ode.
Węzeł Bydgoszcz Błonie (z węzłem) - węzeł Bydgoszcz Południe (z węzłem) od km 0+000
do km 8+ 704 zarządzanych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział
w Bydgoszczy Rejon w Bydgoszczy
”.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 3 czerwca 2022 r. pod nr 2022/S 107-299488.
W dniu 12 grudnia 2022 r. (pismem z tej samej daty) wykonawcy wspólnie ubiegający
się o udzielenie zamówienia, tj. Z. U. Sp. z o.o. z siedzibą w Makowie Mazowieckim (lider
konsorcjum) i Abramss Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (partner konsorcjum) i Poldeck
Partners Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (partner konsorcjum), zwani dalej
„Odwołującym”, wnieśli odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego
dokonanych w ww. postępowaniu i naruszających ustawę Pzp, tj.:
1. zaniechania odrzucenia oferty wykonawc
ów wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia, tj. BUDiA-Standard Sp. z o.o. z siedzibą w Oleśnicy (lider konsorcjum),
BADER- DROG Sp. z o.o. Sp.k.
z siedzibą w miejscowości Łubowo (partner
konsorcjum), T. B.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „B” Firma
Produkcyjno-Handlowo-
Usługowa T. B. z siedzibą w miejscowości Dalachów (partner
konsorcjum),
zwanych dalej „konsorcjum BUDiA”, z uwagi na fakt, że jej treść jest
niezgodna z warunkami zamówienia,
2. zaniechania odrzucenia oferty konsorcjum BUDiA
z uwagi na fakt, że jego oferta
zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia,
3. zaniechania odrzucenia oferty konsorcjum BUDiA
, z uwagi na fakt, że złożone
wyjaśnienia rażąco niskiej ceny nie uzasadniają podanej w ofercie ceny,
4. wyboru oferty konsorcjum BUDiA jako najkorzystniejszej,
zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 239 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp poprzez wybór oferty konsorcjum BUDiA pomimo,
iż oferta podlegała odrzuceniu i jako taka nie mogła być uznana za najkorzystniejszą,
2. art.
226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej
przez konsorcjum BUDiA
, pomimo że jej treść jest niezgodna z warunkami
zamówienia wynikającymi z rozdziałem 17.3. SWZ dot. obowiązku uwzględnienia
całkowitego kosztu wykonania danej pozycji w zakresie grupy prac lOb poz. 1.1. oraz
rozdziałem 7. SST D-66.01.00, gdyż konsorcjum BUDiA nie uwzględniło faktu, że w
zakresie prac polegających na usuwaniu śliskości istnieje obowiązek więcej niż
jednokrotnego posypywania środkami do zwalczania śliskości,
3. art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum
BUDiA
, jako zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia,
gdyż w kalkulacji grupy prac lOb poz. 1.1., nie uwzględniło faktu, że w zakresie prac
polegających na usuwaniu śliskości istnieje obowiązek więcej niż jednokrotnego
posypywania środkami do zwalczania śliskości, w wyniku czego zaproponowała
nierealną cenę istotnej części składowej, która nie dawała rękojmi należytego
wykonania zamówienia i miała wpływ na cenę całkowitą, powodując jej rażąco niski
poziom,
4.
art. 224 ust. 6 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i przyjęcie, że złożone
wyjaśnienia wraz z dowodami uzasadniają podaną w ofercie cenę, pomimo że
konsorcjum BUDiA
nie wskazało jakie zakresy i jakie działania założyło Konsorcjum w
zakresie grupy prac lOb poz. 1.1.
Odwołujący wniósł o rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania oraz nakazanie
Zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez konsorcjum
BUDiA,
2. odrzucenia oferty konsorcjum BUDiA,
3.
powtórzenie czynności oceny i badania ofert, bez udziału ofert konsorcjum BUDiA i
powtórzenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
4. z
asądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm
przewidzianych przepisami prawa zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podniósł m.in., że Zamawiający skierował do
konsorcjum BUDiA w t
rybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp wezwanie do złożenia wyjaśnień
rażąco niskiej ceny wraz z dowodami, w celu ustalenia czy zaoferowane ceny są rażąco
niskie oraz czy oferta uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w SWZ. Konsorcjum BUDiA
w odpowiedzi na powyższe wezwanie, pismem z dnia 6 października 2022 r., złożyło
wyjaśnienia wraz z uzupełnioną tabelą. Treść złożonych wyjaśnień wykonawca ograniczył do
ogólnikowych sformułowań referujących do dotychczasowego doświadczenia, posiadania
sprawdzonych dostawców, współpracy z podwykonawcami. Konsorcjum BUDiA w formie
tabeli miało na celu przedstawić w sposób zwięzły i konkretny opis dotyczący zakresów i
działań założonych przez Konsorcjum w zakresie prac grupy lOb poz. 1.1.
Złożone wyjaśnienia nie odpowiadają treści wezwania Zamawiającego i mają
charakter blankietowy, gdyż ograniczają się jedynie do nawiązania do treści Specyfikacji, a
nie przedstawiają faktycznych założeń przyjętych przez konsorcjum BUDiA. Analiza
wyjaśnień wskazuje na to, że cena zaproponowana przez konsorcjum BUDiA jest w istocie
niezgodna z postanowieniami SST, do których referuje wykonawca.
Po pierwsze Odwołujący częściowo podziela założenia Zamawiającego wskazane w
notatce z 28 października 2022 r. dotyczące weryfikacji złożonych wyjaśnień przez
wykonawców biorących udział w postępowaniu w zakresie grupy prac 1 Ob. Zamawiający
słusznie bowiem ustalił, że jednorazowa akcja drogowa obejmuje: całkowitą powierzchnię
odcinka drogi S5 wynoszącą 2 000 000 m2, co w przeliczeniu na 1 km drogi daje 21 030 m2
(zgodnie z wyliczeniem szerokość jednej jezdni to 9,5 m (dwa pasy jezdni o szer. 3,5m oraz
pas awaryjny o szer. 2,5m x 2 jezdnie + węzły, jezdnie zbiorczo rozprowadzaj ące).
Zamawiający przyjmuje, zgodnie z przedstawionymi powyżej wytycznymi ZUD, do obliczeń
minimalnych ilości materiału (soli) powinny być przyjęte następujące wartości: - usuwanie
śliskości - średnia dawka materiału (soli) do posypywania zgodnie z Wytycznymi ZUD - to 20
gr/m2 dla wszystkich zakres
ów temperatur. W oparciu o powyższe założenia, tj. powierzchni
odcinka, dawki soli na każdy m2 oraz minimalnego kosztu tony soli w wysokości 300 zł za
tonę Zamawiający weryfikował cenę zaproponowaną przez Wykonawcę.
Nie kwestionując założenia co do ceny zakupu soli, należy zauważyć, że obliczenia
Zamawiającego referują do jednorazowej akcji na danym odcinku. Tym samym założenia te
pomijają fakt, że zgodnie z punktem 7. SST D-66.01.00 (str. 33) jednostką obmiaru prac w
zakresie usuwania śliskości były „odcinki dróg na których zostało wykonane w ciągu doby
więcej niż jednokrotne posypywanie środkami do zwalczania śliskości celem uzyskania
wymaganego standardu”. Jednocześnie konsorcjum BUDiA było zobowiązane w
wyjaśnieniach, zgodnie z tabelą przesłaną przez Zamawiającego przedstawić, cenę
jednostkową za realizację prac w ramach jednego odcinka w ciągu doby. W konsekwencji
powyższego weryfikacja Zamawiającego powinna polegać na ustaleniu jaki jest minimalny
koszt wykonie wskazanych czynności przy uwzględnieniu wymogu z punktu 7. SST D-
66.01.00. Tym samym minimalny koszt będzie wynosił:
21 030m2x20 gr Im1 x2(co najmniej dwa przejazdy, ti.:
więcej niż jednokrotnie) = 0,841
tony/km.
300,1
zł x 0,841= 252,3 zł/km (koszt soli na utrzymanie 1 km drogi - jezdnia główna)
95,1 km x 252,3 zł/km = 23 993,73 zł (minimalny koszt dobowy utrzymania jednego odcinka
na dobę).
Na marginesie zauważył, że powyższe ustalenie w zakresie minimalnej dawki
materiału (soli) jaki i częstotliwości wyjazdów w oparciu o analizę postanowień SWZ wraz
załącznikami, zostały potwierdzone przez Krajową Izbę Odwoławczą w wyroku z 14 marca
2022 r. (sygn. akt. KIO 519/22).
Kalkulacja konsorcjum BUDiA uwzględnia tylko koszt materiału (soli). Cena
jednostkowa za usuwanie śliskości za dobę musi objąć następujące pozycje kosztowe:
wynagrodzenie kierowców za pracę, paliwo, opłaty za przejazd ( e-TOLL), koszty sprzętów
do ZUD, zakup chlorku wapnia (używanych do akcji zimowego utrzymania dróg przy
temperaturach poniżej -6*C zgodnie z wytycznymi ZUD), zwiększenia dawki materiału do
posypywania oraz zwiększenia krotności posypywania w ciągu doby. Tymczasem
konsorcjum BUDiA proponuje cenę jednostkową netto za utrzymanie jednego odcinka na
dobę w wysokości 25 000 zł, gdy z prawidłowo przeprowadzonej weryfikacji Zamawiającego
powinno wynikać, że koszt minimalny związany z zakupem, dla tego zakresu prac powinien
wynosić prawie 24 000 zł netto
Średnia wszystkich ofert za usuwanie śliskości za dobę całego odcinka to wartość 40
536,49 netto zaś cena Konsorcjum to 25 000,00 netto co daje 62 % wartości. Zgodnie z ww.
wyliczeniami oraz pozostałymi założeniami wskazanymi w wyjaśnieniach konsorcjum BUDiA
cena została zaniżona o min. 17 000 zł netto. Nie może być więc wątpliwość, że usuwanie
śliskości w ramach ZUD zostało zaoferowane za cenę nie pokrywającą kosztów wykonania
tej usługi.
Odwołujący odwołał się także do cen usuwania śliskości w innych Oddziałach
GDDKiA i cen zaoferowanych dla tej pozycji przez konsorcjum BUDiA. Nadto wskazał, iż np.
w postępowaniu Sieradz S8 oraz Wieluń S8 ceny były kalkulowane w ubiegłym roku, czyli
przed atakiem zbrojnym Federacji Rosyjskiej na Ukrainę, kiedy to nie tylko ceny paliw były
znacznie niższe, ale przede wszystkim soli. Samo założenie kosztu zakupu soli w wysokości
300 zł za tonę jest dalece optymistyczne, co zdaje się mieć na względzie sam Zamawiający,
który sam otrzymuje oferty na zakupu soli w wysokości od 450 zł za tonę.
Reasumując podniósł, że uwzględniając konieczność co najmniej dwukrotnego
usuwania śliskości w ciągu dnia, koszty minimalne związane z zapewnieniem koniecznej
ilości soli drogowej wynoszą w przybliżeniu 24 000,00 zł netto (odcinek/dobę). Konsorcjum
BUDiA w tabeli dołączonej do wyjaśnień wskazało inne niż materiały składniki cenotwórcze,
tj. 1323,00 zł netto (robocizna), 3150,00 zł netto (sprzęt), 150,00 zł netto (inne koszty),
529,20 zł (koszty pośrednie), 12847,80 zł netto (zysk). Sumarycznie: 18 000,00 zł netto. Przy
wątpliwym założeniu, że powyższa kwota 18 000,00 zł netto pozostaje niezmienna pomimo
konieczności co najmniej dwukrotnego usuwania śliskości oraz minimalnych kosztach
materiałów w wysokości 24 000,00 zł netto (sumarycznie 42 000 zł netto kosztów
minimalnych), należy zauważyć, że kwota proponowana przez konsorcjum BUDiA, tj. 25
000,00 zł jest niewystarczająca do realizacji grupy, prac lOb poz. 1.1. konsorcjum BUDiA nie
do szacowało wskazanej pozycji w zakresie ceny jednostkowej o co najmniej 17 000 zł netto.
W efekcie należy uznać, że wskazana istotna część składowa jest rażąco niska i nie daje
rękojmi wykonania zamówienia w sposób należyty.
Konsekwencją powyższych ustaleń jest konieczność stwierdzenia, że po pierwsze
konsorcjum BUDiA nie podołało obowiązkowy wyjaśnienia rażąco niskiej ceny w sposób
rzetelny, który odpowiadałby treści wezwania w zakresie opisania w sposób konkretny
założeń jakie przyjął w ramach obliczania określonych cen jednostkowych, a jedynie
ograniczył się do wskazania, że założenia są zgodne z SST. A ponadto, z treści złożonych
wyjaśnień i ich analizy, w szczególności pod kątem zgodności z warunkami zamówienia,
wynika, że konsorcjum BUDiA nie uwzględniło wszystkich wymagań, które wynikały z Opisu
Przedmiotu Zamówienia, tj. z rozdziałem 7.SST D-66.01.00, z którego wynikała konieczność
co najmniej dwukrotnego w ciągu doby usuwania śliskości. Wniosek ten można wywieść z
weryfikacji minimalnych kosztów realizacji prac z grupy prac lOb poz. 1.1., jaką
przeprowadził Zamawiający, po modyfikacji o okoliczności wynikające z SST. Z powyższych
działań wynika, że cena zaproponowana przez konsorcjum BUDiA nie uwzględniała tych
okoliczności, a ponadto jest ceną nierealną i nierynkową, albowiem 96 % zaproponowanej
ceny stanowią koszty materiałów w postaci soli drogowej.
Odwołujący podzielił pogląd Zamawiającego, który nie był kwestionowany w toku
postępowania, zgodnie z którym cena oferowana za wykonanie zakresu prac objętego grupą
prac lOb poz. 1.1, stanowi istotną część składową oferty. Okoliczność ta nie była
kwestionowana przez jakiegokolwiek uczestnika postępowania, tym samym Odwołujący
uznał tę okoliczność za fakt bezsporny. Niemniej tytułem przypomnienia wskazał, że przez
użyte w art. 224 ust. 1 ustawy Pzp sformułowanie „istotna część składowa zaoferowanej
ceny” nie należy uznawać wyłącznie takiej części składowej ceny, która stanowi istotny
ułamek ceny oferty, ale również część składową ceny oferty, będącą ceną
(wynagrodzeniem) za wykonanie świadczenia, które ma istotne znaczenie merytoryczne.
Niewątpliwie taki walor można przypisać czynnościom prowadzonym w ramach zimowego
utrzymania dróg dot. usuwania śliskości. (por. wyrok KIO z 25 stycznia 2022 r., sygn. akt.
KIO 69/22)
Zamawiający w dniu 13 grudnia 2022 r. przekazał wykonawcom uczestniczącym w
postępowaniu o udzielenie zamówienia kopię odwołania za pośrednictwem strony
internetowej prowa
dzonego postępowania: https://gddkia.eb2b.com.pl/.
W dniu 15 grudnia 2022 r. (pismem z tej samej daty) konsorcjum BUDiA zgłosił
przystąpienie do postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego, przekazując
kopie przystąpienia Odwołującemu i Zamawiającemu.
W dniu 23 grudnia 2022 r. (pismem z tej samej daty) Zamawiający złożył odpowiedź
na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości oraz obciążenie
Odwołującego kosztami postępowania odwoławczego.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym SWZ, złożone oferty, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska Stron i Przystępującego złożone podczas rozprawy, skład
orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp.
Izba również stwierdziła, że wypełniono przesłanki istnienia interesu Odwołującego w
uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów art. 505 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia konsorcjum BUDiA do udziału w
postępowaniu odwoławczym po stronie Zamawiającego.
Izba rozpoznając sprawę uwzględniła akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z § 8
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie
postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020
r. poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacją postępowania o
udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o której mowa w § 7
ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa
Izby w związku z wniesionym odwołaniem.
Izba uwzględniła także stanowiska oraz oświadczenia Stron i Przystępującego
(konsorcjum BUDiA)
wyrażone w pismach oraz złożone ustnie przez Strony oraz
Pr
zystępującego do protokołu posiedzenia i rozprawy.
Izba
dopuściła zawnioskowane przez Odwołującego i załączone do odwołania
dowody, tj.:
1. SST D-66.01.00.
2. Ro
zporządzenie Ministra Środowiska z dnia 27 października 2005 r. w sprawie
rodzajów i warunków stosowania środków, jakie mogą być używane na drogach
publicznych oraz ulicach i placach (Dz. U. z 2005 r., Nr 230, poz. 1960).
3.
Zarządzenie Nr 31 Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z dnia 5
września 2017 r. w sprawie wprowadzenia "Wytycznych zimowego utrzymania dróg"
(Dz. Urz. GDDKiA z 2017 r. poz. 31).
4.
Notatka Zamawiającego z badania wstępnego z dnia 28 września 2022 r.
5.
Wezwanie do złożenia wyjaśnień z dnia 29 września 2022 r.
6.
Wyjaśnienia z dnia 6 października 2022 r. wraz z tabelą.
7.
Notatka z prac Komisji przetargowej w zakresie badania wyjaśnień złożonych przez
Wykonawców z dnia 28 października 2022 r.
8.
Oferty na sól składane w postępowaniach organizowanych przez Zamawiającego.
oraz
złożony w trakcie rozprawy dowód, tj.:
1.
Wyciąg z załącznika do rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 27 października
2005 r. (poz. 1960)
– jedna strona.
2.
Wyciąg z Zarządzenia Nr 31 Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z
dnia 5 września 2017 r. – strona 24.
Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone
odwołanie uznając, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Zamawiający w rozdziale 17 SWZ „SPOSÓB OBLICZENIA CENY OFERTY”
zamieścił następujące postanowienia:
„17.1. Cena oferty zostanie wyliczona przez Wykonawcę w oparciu o Tabele Elementów
Rozliczeniowych wraz ze Zbiorczym Zestawieniem Kosztów (Formularze cenowe),
sporządzonych na formularzach stanowiących integralną część SWZ - Tom IV. (…)
17.3. Każda cena jednostkowa zawarta w Ofercie powinna obejmować całkowity koszt
wykonania danej pozycji w przyjętej jednostce rozliczenia w Formularzach cenowych. (…)
17.5. Dla każdej pozycji wyszczególnionej w Formularzach cenowych, jeśli składają się na
nią elementy o zróżnicowanych kosztach, jednolita stawka jednostkowa powinna zostać
skalkulowana na zasadzie uśrednienia kosztów składowych.”.
Zamawiający w „Szczegółowej Specyfikacji Technicznej D-66.01.00 v.1 „Zimowe
utrzymanie dróg krajowych” w rozdziale 7 „OBMIAR PRAC” wskazał m.in, że „obmiar prac
winien określić faktyczny zakres wykonywanych prac przy zimowym utrzymaniu w
jednostkach ustalonych w tabelach elementów rozliczeniowych (lub SST). Zasadą obmiaru
jest zapewnienie standardu na danym odcinku drogi w okresie jednej doby, a w przypadku
gotowości doba, w której na odcinkach drogi, nie pracował sprzęt.
Jednostkami obmiaru prac są:
-
ustawianie płotków przeciwśnieżnych z materiału Wykonawcy (montaż i demontaż) - w
kilometrach;
-
gotowość do ZUD – ilość dni, w których sprzęt podstawowy do ZUD na odcinkach dróg [km]
nie pracował ( zgodnie z Załącznikiem nr 2 do OPZ);
-
zapobieganie śliskości – odcinki dróg [wyszczególnione w TER, kolumna e)], na których
zostało wykonane w ciągu doby jednokrotne posypywanie środkami do zwalczania śliskości;
-
usuwanie śliskości - odcinki dróg [wyszczególnione w TER, kolumna e)], na których zostało
wykonane w ciągu doby więcej niż jednokrotne posypywanie środkami do zwalczania
śliskości celem uzyskania wymaganego standardu;
-
odśnieżanie wraz z usuwaniem śliskości - odcinki dróg [wyszczególnione w TER, kolumna
e)], na których został osiągnięty standard ZUD w ciągu jednej doby bez względu na krotność
wykonywanych czynności przez sprzęt;
-
wywóz śniegu (chodniki, przejścia dla pieszych, przełączki, obiekty mostowe, ciągi piesze,
itp.) na polecenie Inspektora Nadzoru
– w kilometrach.
Wykonawca uzyska wynagrodzenie za prowadzenie prac zud w jednej dobie rozliczeniowej
wyłącznie za jedną z wyżej wymienionych pozycji tj. albo gotowość do zud, albo
zapobieganie śliskości, albo za odśnieżanie wraz ze zwalczaniem śliskości, w zależności
jakie czynności będą podjęte. (…)”.
W postępowaniu złożono 5 ofert, a ich ceny były następujące: oferta złożona przez:
GNOM Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi - cena oferty (brutto) - 68 256 772,19 zł; konsorcjum
BUDIA (lider konsorcjum) - cena oferty (brutto) - 76 295
256,25 zł; Saferoad Grawil Sp. z o.o.
z siedzibą we Włocławku - cena oferty (brutto) - 95 819 520,04 zł; ZABERD Sp. z o.o. z
siedzibą we Wrocławiu - cena oferty (brutto) - 84 535 935,27 zł; Odwołujący - cena oferty
(brutto) - 79 239
859,27 zł.
Wartość szacunkową zamówienia Zamawiający oszacował na kwotę 71 043 978, 52
zł.
Zamawiający przed otwarciem ofert udostępnił kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na
s
finansowanie zamówienia, w wysokości 87 384 093,58 zł brutto.
Zamawiający, działając na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, wezwał konsorcjum
BUDI
A, pismem z dnia 29 września 2022 r. , do złożenia wyjaśnień, w tym m.in. złożenia
dowodów w zakresie wyliczenia istotnych części składowych ceny, w celu ustalenia, czy
istotne części składowe ceny, nie są rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia,
oraz czy oferta uwzględnia wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami
określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów.
Jednocześnie wskazał, że ceny pozycji wskazanych w załączonej Tabeli stanowiących
istotne części składowe ceny zaoferowanej w ofercie, wydają się rażąco niskie w stosunku
do przedmiotu zamówienia. Ceny tych pozycji odbiegają w stopniu znacznym od cen
jednostkowych oszacowanych przez Zamawiającego z należytą starannością. Jednocześnie
wskazał, że oceniając przedłożone przez Wykonawcę wyjaśnienia wraz z dowodami na ich
potwierdzenie
. Zamawiający wezwał wykonawcę m.in. do złożenia wyjaśnień w zakresie
dotyczącym poz. 10b 1.1, tj. „czynności prowadzonych w ramach zimowego utrzymania dróg
-
Usuwanie śliskości” i „czynności prowadzonych w ramach zimowego utrzymania dróg -
Odśnieżanie wraz z usuwaniem śliskości”, gdzie wykonawca zaoferował ceną jednostkową
netto
„25 000 zł” z żądaniem wyspecyfikowania kosztów „Robocizny”, „Materiałów”,
„Sprzętu”, „Innych kosztów”, „Kosztów pośrednich” oraz „Zysku”.
Pismem z dnia 6 października 2022 r. konsorcjum BUDIA wyjaśnił m.in., że
przedmiot zamówienia został wyceniony zgodnie z SIWZ oraz potwierdza, że
zaproponowana w ofercie cena jest realna. C
ena usługi zamówienia została wyliczona z
należytą starannością i w żadnym wypadku nie ma znamion rażąco niskiej ceny, czy też
zaniżonej. Uwzględnione zostały w niej wszystkie koszty osobowe, sprzętowe, materiałowe,
oczekiwany zysk, ryzyko, koszty utylizacji i inne koszty oraz czynniki mikroekonomiczne
kształtujące ceny. Co więcej, wyliczona cena końcowa za całość wykonywanych usług oraz
wszystkie ceny jednostkowe odpowiadają cenom, które oferuje konsorcjum BUDIA przy tego
rodzaju zamówieniach i które występują na rynku. Konsorcjum może zaoferować
konkurencyjne ceny, ponieważ potrafi maksymalnie obniżyć koszty, co gwarantuje mu
prz
ewagę nad konkurencją. Obniżenie ceny osiągnął między innymi dzięki: - wykorzystaniu
skali w jakiej świadczy usługi, - wykorzystaniu zebranego doświadczenia, - wykorzystaniu
nabytych kompetencji i wprawy w działaniu, - świadczeniu kompleksowego serwisu, -
integracji zamówień w sieci klientów, - hurtowemu zaopatrzeniu w materiały eksploatacyjne, -
współpracy ze sprawdzonymi dostawcami i podwykonawcami, - zastosowaniu optymalizacji
technicznych mocy wytwórczych, - wykorzystaniu czasookresu trwania kontraktu, - redukcji
godzin postojowych, -
wykorzystaniu własnego serwisu technicznego, - optymalizacji
lokalizacji zaplecza materiałowego i technologicznych rozwiązań mobilnych do potrzeb
realizacji zamówienia, - samofinansowaniu, - kalkulacji rozsądnego zysku, - niskim kosztom
zarządu. Wskazane powyżej obiektywne czynniki spowodowały obniżenie kosztów
funkcjonowania konsorcjum, a co za tym idzie obniżenie cen nawet o ponad 30% w
zaoferowanym zamówieniu publicznym, które opiera się m.in. na wskazanych założeniach,
u
miejętnościach i zasobach firmy. Złożył także wypełnioną tabelę wymaganą przez
Zamawiającego w skierowanym do wykonawcy wezwaniu.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje:
Art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp stanowi, że „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli (…)
jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia”. Oznacza to, że niezgodność treści oferty
z warunkami zamówienia polega na niezgodności zobowiązania wykonawcy wyrażonego w
jego ofercie ze świadczeniem, którego zaoferowania wymaga Zamawiający i które opisał w
dokumentach zamówienia.
Natomiast art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp stanowi, że „Zamawiający odrzuca ofertę
jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia”.
Taki też zarzut - zarzut niezgodności treści oferty konsorcjum BIDIA z warunkami
zamówienia i w ich kontekście rażąco niskiej ceny podniósł Odwołujący we wniesionym
odwołaniu.
W niniejszym stanie faktycznym, niewątpliwym jest, że przywoływana przez strony i
uczestnika postępowania Szczegółowa Specyfikacja Techniczna Rozdział 7 „OBMIAR
PRAC” D-66.01.00 v.1 „Zimowe utrzymanie dróg krajowych” określa faktyczny zakres
wykonywanych prac przy zimowym utrzymaniu w jednostkach ustalonych w tabelach
elementów rozliczeniowych (lub SST) z zachowaniem wymaganego standardu na danym
odcinku drogi w okresie jednej doby. Wyspecyfikowane są w nim bowiem czynności
(określone poprzez tiret, których jest 6), które są podstawami obmiaru prac i wśród nich jest
„zapobieganie śliskości” (tiret 3) – „odcinki dróg [wyszczególnione w TER, kolumna e)], na
których zostało wykonane w ciągu doby jednokrotne posypywanie środkami do zwalczania
śliskości” oraz „usuwanie śliskości” (tiret 4) – „odcinki dróg [wyszczególnione w TER,
kolumna e)], na których zostało wykonane w ciągu doby więcej niż jednokrotne posypywanie
środkami do zwalczania śliskości celem uzyskania wymaganego standardu”.
Istotę sporu stanowi „krotność” posypywania środkami do zwalczania śliskości w
odniesieniu do „zapobiegania śliskości” i „usuwania śliskości”, w odniesieniu do których
odnoszą się wskazane sformułowania odpowiednio „jednokrotnego” i „więcej niż
jednokrotne
go posypywania”. Zdaniem Izby tych zapisów nie należy czytać w oderwaniu od
treści całego punktu i rozdziału. Z treści każdego z tych punktów jednoznacznie bowiem
wynika, że „krotność” odnosi się do danego odcinka drogi, na którym dana czynność jest
wykony
wana. A to z kolei wiąże się z wynagrodzeniem za wykonaną pracę i zastrzeżeniem,
że „wykonawca uzyska wynagrodzenie za prowadzenie prac zud w jednej dobie
rozliczeniowej wyłącznie za jedną z wyżej wymienionych pozycji tj. albo gotowość do zud,
albo zapobie
ganie śliskości, albo za odśnieżanie wraz ze zwalczaniem śliskości, w
zależności jakie czynności będą podjęte”. Z powyższego więc wynika, że usuwanie śliskości
obejmuje „więcej niż jednokrotne posypanie solą” na danym odcinku drogi i w określonej
jednostce czasowej, przy czym
uwzględnia się w tym przypadku czynność (prace) mającą na
celu zapobieganie śliskości. Zamawiający przewiduje bowiem – jak konsekwentnie
podkreślał na rozprawie – wynagrodzenie za „usuwanie śliskości” więcej niż jednokrotnie, w
tym uw
zględnia prace polegające na „zapobieganiu śliskości”. Pierwszy wyjazd na dany
odcinek drogi
– jak dalej wskazywał - to jednokrotność w zakresie „zapobiegania śliskości”, a
już kolejny wyjazd to „usuwanie śliskości”. Najpierw dokonuje się bowiem czynności w
ramach „zapobiegania śliskości” (jednokrotnie) - środkami do zwalczania śliskości a
następnie dokonuje się posypywania w ramach „usuwania śliskości” (co stanowi kolejne
posypywanie i oznacza „więcej niż jednokrotnie” – również środkami do zwalczania śliskości.
Rozliczenie pracy wykonawcy, a temu wyłącznie służą zapisy tego rozdziału (rozdziału 7),
ma być bowiem adekwatne do wykonanego rodzaju prac.
Kolejną kwestią, która ma świadczyć o niezgodności treści oferty konsorcjum BUDIA
z warunkami zamówienia, jak również wskazywać na błędy w kalkulacji ceny a tym samym
świadczyć o cenie rażąco niskiej w ofercie tego wykonawcy, jest kwestia dotycząca ilości
soli, która ma być zastosowana do prac związanych z likwidacją śliskości. Ilość soli zalecana
w załączniku nr 1 „Szczegółowe warunki stosowania środków nie chemicznych oraz
chemicznych w postaci stałej” do rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 27 października
2005 r. (poz. 1960) oraz w wytycznych zimowego utrzymania dróg zawartych w Zarządzeniu
Nr 31 Genera
lnego Dyrektora GDDKiA z dnia 5 września 2017 r. w sprawie wprowadzenia
„Wytycznych zimowego utrzymania dróg” (Dz. Urz. GDDKiA z 2017 r., poz. 31) jest
identyczna w odniesieniu do zapisów dotyczących ilości soli stosowanej w określonej
temperaturze. Ani po
wołane rozporządzenie ani też zarządzanie Generalnego Dyrektora
GDDKiA nie przewidują iż „minimalną dawką soli”, którą należy stosować zawsze przy
likwidacji śliskości, bo wyłącznie do tej pozycji w powołanych wyżej rozporządzeniu i
zarządzeniu Odwołujący się odwoływał, bez względu na wysokość temperatury jest „dawka
20 g n/m²”. Takiego zapisu w tych dokumentach nie ma. Obydwa dokumenty są w tej kwestii
spójne. I tak w temperaturze do „-2” zalecane jest zastosowanie soli „do 20” g/m² a nie
bezwzględnie „20 g/m²” jak chce tego Odwołujący. Nie oznacza to więc, że w czasie każdej
wykonywanej pracy (każdego działania nakierowanego na likwidację śliskości) będzie
wysypywane „20 g/m²”. Dawka ta – zgodnie z tym zapisem - może być bowiem także niższa.
Natomiast odpo
wiednio w temperaturze „-3 do -6” dawka soli wynosi „20-25 g/m²”, co nie
oznacza, że będzie wysypywane zawsze „25 g/m²” a może być tylko „20 g/m²” i nadal będą
to dawki w wysokości zgodnej z wymogami ww. rozporządzenia i zarządzenia. To dopiero w
granicac
h „-7 do - 10” jest wymagana dawka powyżej „20 g/m²” więc „25-30”. Dawka soli
odnosząca się do pozycji 3 tabeli dotyczącej likwidacji śliskości jest więc uzależniona od
wysokości temperatury i wynosi minimum „20 g/m²” tylko w granicach temperatur „-3 do -6”
(dla tych temperatur dawka wynosi „20-25”). Dawka soli ma być dostosowywana do
panujących warunków atmosferycznych oraz temperatur i nie jest ustalona sztywno w
powołanych dokumentach (rozporządzenie i zarządzenie) na co błędnie wskazywał
Odwołujący.
C
zym innym są natomiast dane przyjęte przez Zamawiającego do ustalenia realności
ceny kwestionowanej przez Odwołującego pozycji wyjaśnianej przez konsorcjum BUDIA. To
bowiem sam Zamawiający dla potrzeb oceny kalkulacji ceny w pozycji 10b przyjął
uśrednioną dawkę soli dla danych jednostek obmiaru, jej cenę oraz powierzchnię, na którą
miała być wysypana. To cena tej pozycji stała się m.in. podstawą wezwań skierowanych
przez Zamawiającego do wszystkich wykonawców. A ponieważ w przypadku podejrzenia, że
cena lub
koszt mogą być rażąco niskie, Zamawiający zwraca się do wykonawcy w trybie art.
224 ustawy Pzp o złożenie stosownych wyjaśnień, takie wezwania wystosował do
wykonawców w tym postępowaniu. Wezwanie skierowane do wykonawcy oznacza, że jest
on zobowiązany do wykazania, że zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niska.
Wezwany wykonawca ma więc obowiązek złożenia wyczerpujących wyjaśnień celem
stwierdzenia, że podejrzenie Zamawiającego dotyczące rażąco niskiej ceny było
nieuzasadnione. Wykonawca zobowiązany jest przy tym nie tylko do przedstawienia
argumentów dotyczących zaoferowanej ceny ale również do przedstawienia dowodów na ich
poparcie, tak aby na ich podstawie Zamawiający mógł zweryfikować treść złożonych
wyjaśnień.
Przekładając powyższe na przedmiotowy stan faktyczny stwierdzić należy, że
Zamawiający powziął wątpliwości jedynie co do cen jednostkowych oferowanych przez
wszystkich wykonawców ubiegających się o udzielenie przedmiotowego zamówienia, w tym
m.in. w zakresie cen zawartych w poz. 10b. Dl
atego też, wzywając wykonawcę do wyjaśnień,
w tym wyjaśnień pozycji 10b załączył tabelę, którą należało wypełnić. Wykonawca
zobowiązany był m.in. do złożenia wyjaśnień w zakresie dotyczącym „czynności
prowadzonych w ramach zimowego utrzymania dróg - Usuwanie śliskości” i „czynności
prowadzonych w ramach zimowego utrzymania dróg - Odśnieżanie wraz z usuwaniem
śliskości”, gdzie wykonawca zaoferował ceną jednostkową netto „25 000 zł” z żądaniem
wyspecyfikowania kosztów „Robocizny”, „Materiałów”, „Sprzętu”, „Innych kosztów”, „Kosztów
pośrednich” oraz „Zysku”. To bowiem cena tej pozycji budziła wątpliwości Zamawiającego.
Stad też żądanie uszczegółowienia kosztów wyliczonych dla tej pozycji. Konsorcjum złożyło
wyjaśnienia, ustosunkowując się do treści zadanych przez Zamawiającego pytań i udzieliło
szczegółowych wyjaśnień oraz złożyło wypełnioną tabelę z podaniem wszystkich
wymaganych i żądanych informacji. W wypełnionych tabelach wskazano cenę w rozbiciu na
elementy, które należało podać. Cenę tak wycenionych pozycji (10b) zakwestionował
Odwołujący wskazując, że cena zaoferowana przez konsorcjum BUDIA jest niezgodna z
warunkami zamówienia a jego oferta zawiera rażąco niską cenę. Odwołujący oparł swe
wyliczenia na błędnych założeniach dotyczących dawki soli, która ma być stosowana przy
pracach polegających na „zapobiegania śliskości” i „usuwaniu śliskości”. Uznał bowiem - za
notatką Zamawiającego – iż „gramatura sypania przy usuwaniu śliskości (ilość zużytej soli) –
20 g/m² (0,02 kg/ m²”, a co – w jego ocenie - miało oznaczać obowiązek stosowania zawsze
tej dawki, mimo iż w notatce dla potrzeb wyłącznie wyliczenia ceny przyjęto uśrednioną ilość
soli, która powinna być użyta w ramach jednego wyjazdu, nie precyzując przy tym ilości
wyjazdów.
Z analizy treści oferty i wyjaśnień konsorcjum BUDIA wynika, iż wykonawca ten, w
ramach dokonanej kalkulacji oferty, główny nacisk położył na zapobieganie śliskości, gdyż w
tej pozycji tabeli koszt ten znacznie przewyższa koszt jaki dla tej pozycji przewidział
Zamawiający. Koszt w tej pozycji – jak wskazał Zamawiający – świadczy o pracy na
wyższym poziomie zużycia soli, np. 30 g/m² przy zapobieganiu śliskości celem
zminimalizowania potrzeby powtórnego wyjazdu, gdyż nie ma potrzeby usuwania śliskości,
gdy jej się zapobiegnie. Nie świadczy to więc o rażąco niskiej cenie a jedynie o zastosowaniu
rozwiązania, które ma nie dopuścić do śliskości.
Tymczasem Odwołujący – w treści odwołania - twierdził, że zarówno ilość soli, jak i
wyjazdów skalkulowana przez konsorcjum BUDIA jest nieprawidłowa a co oznacza, że
wykonawca ten nieprawidłowo skalkulował cenę oferty. Z zestawienia dokumentów
(wyjaśnień i załączników do tych wyjaśnień oraz wyliczeń Odwołującego) wynika, że każdy z
wykonawców ubiegających się o udzielenie tego zamówienia – jak już wyżej wskazano - w
inny sposób kalkulował cenę swojej oferty. Odwołujący – jak wynika z wyliczeń zawartych w
treści odwołania - wyliczając cenę tej pozycji uwzględnił stałą dawkę soli i co najmniej
dwukrotną liczbę wyjazdów w ramach usuwania śliskości. Stanowisko to oparł więc na takich
danych i takich założeniach, które sam uznał za właściwe. Ceny oferty konsorcjum BUDIA i
Odwołującego nie są identyczne. Nie oznacza to jednak, że nie są realne. Przeciwnie
potwierdzają one prawidłowość dokonanej przez konsorcjum BUDIA kalkulacji ceny.
Dlatego też Izba uznała, że zarzut rażąco niskiej ceny, jak również zarzut
niezgodności treści oferty konsorcjum BUDIA z warunkami zamówienia nie potwierdził się.
Odnosząc się do powoływanego wyroku KIO 519/22 stwierdzić należy, że przywołana
w odwołaniu treść powyższego orzeczenia jest w istocie zacytowanym w uzasadnieniu
orzeczenia wycinkiem z wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny.
Izba nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp
wskazanych przez
Odwołującego w treści wniesionego odwołania.
Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 ustawy
Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2022 r., poz. 1710) oraz w oparciu o przepisy
§ 8 ust. 2 rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.
U. z 2020 r., poz. 2437).
Przewodniczący: ……………………
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: Z. U. Sp. z o.o. z siedzibą w Makowie Mazowieckim, ul.
Mazowiecka 16, 06-
200 Maków Mazowiecki (lider konsorcjum), Abramss Sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie, ul. Świętokrzyska 30/63, 00-116 Warszawa (partner
konsorcjum) i Poldeck Partners Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
ul. Ratuszowa 11/213, 03-450 Warszawa (partner konsorcjum) i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Z. Urbanowski Sp. z o.o.
z siedzibą w Makowie Mazowieckim, ul. Mazowiecka 16, 06-200 Maków
Mazowiecki (lider konsorcjum), Abramss Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
ul. Świętokrzyska 30/63, 00-116 Warszawa (partner konsorcjum) i Poldeck
Partners Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Ratuszowa 11/213,
03-450 Warszawa (partner konsorcjum)
tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Z. Urbanowski Sp. z o.o. z siedzibą w Makowie Mazowieckim, ul. Mazowiecka
16, 06-
200 Maków Mazowiecki (lider konsorcjum), Abramss Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie, ul. Świętokrzyska 30/63, 00-116 Warszawa (partner
konsorcjum) i Poldeck Partners Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie,
ul. Ratuszowa 11/213, 03-450 Warszawa (partner konsorcjum) na rzecz
zamawiającego Skarbu Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych
i Autostrad z Warszawie, ul. Wronia 53, 00-
874 Warszawa (prowadzącego
postępowanie: Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział
w Bydgoszczy, ul. Fordońska 6, 85-085 Bydgoszcz) kwotę 3 600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2022 r., poz. 1710) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………..…………..
Sygn. akt KIO 3299/22
Uzasadnienie
Skarb Państwa Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad w imieniu którego
postępowanie prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w
Bydgoszczy, zwany dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy z dnia
11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2022 r., poz. 1710), zwanej
dalej „ustawą Pzp”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na „Całoroczne
utrzymanie drogi ekspresowej S5 ode. Węzeł Bydgoszcz Północ (z węzłem) — węzeł
Miełeszyn (bez węzła) od km 44+463 do km 130+894 oraz drogi ekspresowej SlOe ode.
Węzeł Bydgoszcz Błonie (z węzłem) - węzeł Bydgoszcz Południe (z węzłem) od km 0+000
do km 8+ 704 zarządzanych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział
w Bydgoszczy Rejon w Bydgoszczy
”.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 3 czerwca 2022 r. pod nr 2022/S 107-299488.
W dniu 12 grudnia 2022 r. (pismem z tej samej daty) wykonawcy wspólnie ubiegający
się o udzielenie zamówienia, tj. Z. U. Sp. z o.o. z siedzibą w Makowie Mazowieckim (lider
konsorcjum) i Abramss Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (partner konsorcjum) i Poldeck
Partners Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (partner konsorcjum), zwani dalej
„Odwołującym”, wnieśli odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego
dokonanych w ww. postępowaniu i naruszających ustawę Pzp, tj.:
1. zaniechania odrzucenia oferty wykonawc
ów wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia, tj. BUDiA-Standard Sp. z o.o. z siedzibą w Oleśnicy (lider konsorcjum),
BADER- DROG Sp. z o.o. Sp.k.
z siedzibą w miejscowości Łubowo (partner
konsorcjum), T. B.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „B” Firma
Produkcyjno-Handlowo-
Usługowa T. B. z siedzibą w miejscowości Dalachów (partner
konsorcjum),
zwanych dalej „konsorcjum BUDiA”, z uwagi na fakt, że jej treść jest
niezgodna z warunkami zamówienia,
2. zaniechania odrzucenia oferty konsorcjum BUDiA
z uwagi na fakt, że jego oferta
zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia,
3. zaniechania odrzucenia oferty konsorcjum BUDiA
, z uwagi na fakt, że złożone
wyjaśnienia rażąco niskiej ceny nie uzasadniają podanej w ofercie ceny,
4. wyboru oferty konsorcjum BUDiA jako najkorzystniejszej,
zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 239 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp poprzez wybór oferty konsorcjum BUDiA pomimo,
iż oferta podlegała odrzuceniu i jako taka nie mogła być uznana za najkorzystniejszą,
2. art.
226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej
przez konsorcjum BUDiA
, pomimo że jej treść jest niezgodna z warunkami
zamówienia wynikającymi z rozdziałem 17.3. SWZ dot. obowiązku uwzględnienia
całkowitego kosztu wykonania danej pozycji w zakresie grupy prac lOb poz. 1.1. oraz
rozdziałem 7. SST D-66.01.00, gdyż konsorcjum BUDiA nie uwzględniło faktu, że w
zakresie prac polegających na usuwaniu śliskości istnieje obowiązek więcej niż
jednokrotnego posypywania środkami do zwalczania śliskości,
3. art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum
BUDiA
, jako zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia,
gdyż w kalkulacji grupy prac lOb poz. 1.1., nie uwzględniło faktu, że w zakresie prac
polegających na usuwaniu śliskości istnieje obowiązek więcej niż jednokrotnego
posypywania środkami do zwalczania śliskości, w wyniku czego zaproponowała
nierealną cenę istotnej części składowej, która nie dawała rękojmi należytego
wykonania zamówienia i miała wpływ na cenę całkowitą, powodując jej rażąco niski
poziom,
4.
art. 224 ust. 6 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i przyjęcie, że złożone
wyjaśnienia wraz z dowodami uzasadniają podaną w ofercie cenę, pomimo że
konsorcjum BUDiA
nie wskazało jakie zakresy i jakie działania założyło Konsorcjum w
zakresie grupy prac lOb poz. 1.1.
Odwołujący wniósł o rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania oraz nakazanie
Zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez konsorcjum
BUDiA,
2. odrzucenia oferty konsorcjum BUDiA,
3.
powtórzenie czynności oceny i badania ofert, bez udziału ofert konsorcjum BUDiA i
powtórzenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
4. z
asądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm
przewidzianych przepisami prawa zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podniósł m.in., że Zamawiający skierował do
konsorcjum BUDiA w t
rybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp wezwanie do złożenia wyjaśnień
rażąco niskiej ceny wraz z dowodami, w celu ustalenia czy zaoferowane ceny są rażąco
niskie oraz czy oferta uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w SWZ. Konsorcjum BUDiA
w odpowiedzi na powyższe wezwanie, pismem z dnia 6 października 2022 r., złożyło
wyjaśnienia wraz z uzupełnioną tabelą. Treść złożonych wyjaśnień wykonawca ograniczył do
ogólnikowych sformułowań referujących do dotychczasowego doświadczenia, posiadania
sprawdzonych dostawców, współpracy z podwykonawcami. Konsorcjum BUDiA w formie
tabeli miało na celu przedstawić w sposób zwięzły i konkretny opis dotyczący zakresów i
działań założonych przez Konsorcjum w zakresie prac grupy lOb poz. 1.1.
Złożone wyjaśnienia nie odpowiadają treści wezwania Zamawiającego i mają
charakter blankietowy, gdyż ograniczają się jedynie do nawiązania do treści Specyfikacji, a
nie przedstawiają faktycznych założeń przyjętych przez konsorcjum BUDiA. Analiza
wyjaśnień wskazuje na to, że cena zaproponowana przez konsorcjum BUDiA jest w istocie
niezgodna z postanowieniami SST, do których referuje wykonawca.
Po pierwsze Odwołujący częściowo podziela założenia Zamawiającego wskazane w
notatce z 28 października 2022 r. dotyczące weryfikacji złożonych wyjaśnień przez
wykonawców biorących udział w postępowaniu w zakresie grupy prac 1 Ob. Zamawiający
słusznie bowiem ustalił, że jednorazowa akcja drogowa obejmuje: całkowitą powierzchnię
odcinka drogi S5 wynoszącą 2 000 000 m2, co w przeliczeniu na 1 km drogi daje 21 030 m2
(zgodnie z wyliczeniem szerokość jednej jezdni to 9,5 m (dwa pasy jezdni o szer. 3,5m oraz
pas awaryjny o szer. 2,5m x 2 jezdnie + węzły, jezdnie zbiorczo rozprowadzaj ące).
Zamawiający przyjmuje, zgodnie z przedstawionymi powyżej wytycznymi ZUD, do obliczeń
minimalnych ilości materiału (soli) powinny być przyjęte następujące wartości: - usuwanie
śliskości - średnia dawka materiału (soli) do posypywania zgodnie z Wytycznymi ZUD - to 20
gr/m2 dla wszystkich zakres
ów temperatur. W oparciu o powyższe założenia, tj. powierzchni
odcinka, dawki soli na każdy m2 oraz minimalnego kosztu tony soli w wysokości 300 zł za
tonę Zamawiający weryfikował cenę zaproponowaną przez Wykonawcę.
Nie kwestionując założenia co do ceny zakupu soli, należy zauważyć, że obliczenia
Zamawiającego referują do jednorazowej akcji na danym odcinku. Tym samym założenia te
pomijają fakt, że zgodnie z punktem 7. SST D-66.01.00 (str. 33) jednostką obmiaru prac w
zakresie usuwania śliskości były „odcinki dróg na których zostało wykonane w ciągu doby
więcej niż jednokrotne posypywanie środkami do zwalczania śliskości celem uzyskania
wymaganego standardu”. Jednocześnie konsorcjum BUDiA było zobowiązane w
wyjaśnieniach, zgodnie z tabelą przesłaną przez Zamawiającego przedstawić, cenę
jednostkową za realizację prac w ramach jednego odcinka w ciągu doby. W konsekwencji
powyższego weryfikacja Zamawiającego powinna polegać na ustaleniu jaki jest minimalny
koszt wykonie wskazanych czynności przy uwzględnieniu wymogu z punktu 7. SST D-
66.01.00. Tym samym minimalny koszt będzie wynosił:
21 030m2x20 gr Im1 x2(co najmniej dwa przejazdy, ti.:
więcej niż jednokrotnie) = 0,841
tony/km.
300,1
zł x 0,841= 252,3 zł/km (koszt soli na utrzymanie 1 km drogi - jezdnia główna)
95,1 km x 252,3 zł/km = 23 993,73 zł (minimalny koszt dobowy utrzymania jednego odcinka
na dobę).
Na marginesie zauważył, że powyższe ustalenie w zakresie minimalnej dawki
materiału (soli) jaki i częstotliwości wyjazdów w oparciu o analizę postanowień SWZ wraz
załącznikami, zostały potwierdzone przez Krajową Izbę Odwoławczą w wyroku z 14 marca
2022 r. (sygn. akt. KIO 519/22).
Kalkulacja konsorcjum BUDiA uwzględnia tylko koszt materiału (soli). Cena
jednostkowa za usuwanie śliskości za dobę musi objąć następujące pozycje kosztowe:
wynagrodzenie kierowców za pracę, paliwo, opłaty za przejazd ( e-TOLL), koszty sprzętów
do ZUD, zakup chlorku wapnia (używanych do akcji zimowego utrzymania dróg przy
temperaturach poniżej -6*C zgodnie z wytycznymi ZUD), zwiększenia dawki materiału do
posypywania oraz zwiększenia krotności posypywania w ciągu doby. Tymczasem
konsorcjum BUDiA proponuje cenę jednostkową netto za utrzymanie jednego odcinka na
dobę w wysokości 25 000 zł, gdy z prawidłowo przeprowadzonej weryfikacji Zamawiającego
powinno wynikać, że koszt minimalny związany z zakupem, dla tego zakresu prac powinien
wynosić prawie 24 000 zł netto
Średnia wszystkich ofert za usuwanie śliskości za dobę całego odcinka to wartość 40
536,49 netto zaś cena Konsorcjum to 25 000,00 netto co daje 62 % wartości. Zgodnie z ww.
wyliczeniami oraz pozostałymi założeniami wskazanymi w wyjaśnieniach konsorcjum BUDiA
cena została zaniżona o min. 17 000 zł netto. Nie może być więc wątpliwość, że usuwanie
śliskości w ramach ZUD zostało zaoferowane za cenę nie pokrywającą kosztów wykonania
tej usługi.
Odwołujący odwołał się także do cen usuwania śliskości w innych Oddziałach
GDDKiA i cen zaoferowanych dla tej pozycji przez konsorcjum BUDiA. Nadto wskazał, iż np.
w postępowaniu Sieradz S8 oraz Wieluń S8 ceny były kalkulowane w ubiegłym roku, czyli
przed atakiem zbrojnym Federacji Rosyjskiej na Ukrainę, kiedy to nie tylko ceny paliw były
znacznie niższe, ale przede wszystkim soli. Samo założenie kosztu zakupu soli w wysokości
300 zł za tonę jest dalece optymistyczne, co zdaje się mieć na względzie sam Zamawiający,
który sam otrzymuje oferty na zakupu soli w wysokości od 450 zł za tonę.
Reasumując podniósł, że uwzględniając konieczność co najmniej dwukrotnego
usuwania śliskości w ciągu dnia, koszty minimalne związane z zapewnieniem koniecznej
ilości soli drogowej wynoszą w przybliżeniu 24 000,00 zł netto (odcinek/dobę). Konsorcjum
BUDiA w tabeli dołączonej do wyjaśnień wskazało inne niż materiały składniki cenotwórcze,
tj. 1323,00 zł netto (robocizna), 3150,00 zł netto (sprzęt), 150,00 zł netto (inne koszty),
529,20 zł (koszty pośrednie), 12847,80 zł netto (zysk). Sumarycznie: 18 000,00 zł netto. Przy
wątpliwym założeniu, że powyższa kwota 18 000,00 zł netto pozostaje niezmienna pomimo
konieczności co najmniej dwukrotnego usuwania śliskości oraz minimalnych kosztach
materiałów w wysokości 24 000,00 zł netto (sumarycznie 42 000 zł netto kosztów
minimalnych), należy zauważyć, że kwota proponowana przez konsorcjum BUDiA, tj. 25
000,00 zł jest niewystarczająca do realizacji grupy, prac lOb poz. 1.1. konsorcjum BUDiA nie
do szacowało wskazanej pozycji w zakresie ceny jednostkowej o co najmniej 17 000 zł netto.
W efekcie należy uznać, że wskazana istotna część składowa jest rażąco niska i nie daje
rękojmi wykonania zamówienia w sposób należyty.
Konsekwencją powyższych ustaleń jest konieczność stwierdzenia, że po pierwsze
konsorcjum BUDiA nie podołało obowiązkowy wyjaśnienia rażąco niskiej ceny w sposób
rzetelny, który odpowiadałby treści wezwania w zakresie opisania w sposób konkretny
założeń jakie przyjął w ramach obliczania określonych cen jednostkowych, a jedynie
ograniczył się do wskazania, że założenia są zgodne z SST. A ponadto, z treści złożonych
wyjaśnień i ich analizy, w szczególności pod kątem zgodności z warunkami zamówienia,
wynika, że konsorcjum BUDiA nie uwzględniło wszystkich wymagań, które wynikały z Opisu
Przedmiotu Zamówienia, tj. z rozdziałem 7.SST D-66.01.00, z którego wynikała konieczność
co najmniej dwukrotnego w ciągu doby usuwania śliskości. Wniosek ten można wywieść z
weryfikacji minimalnych kosztów realizacji prac z grupy prac lOb poz. 1.1., jaką
przeprowadził Zamawiający, po modyfikacji o okoliczności wynikające z SST. Z powyższych
działań wynika, że cena zaproponowana przez konsorcjum BUDiA nie uwzględniała tych
okoliczności, a ponadto jest ceną nierealną i nierynkową, albowiem 96 % zaproponowanej
ceny stanowią koszty materiałów w postaci soli drogowej.
Odwołujący podzielił pogląd Zamawiającego, który nie był kwestionowany w toku
postępowania, zgodnie z którym cena oferowana za wykonanie zakresu prac objętego grupą
prac lOb poz. 1.1, stanowi istotną część składową oferty. Okoliczność ta nie była
kwestionowana przez jakiegokolwiek uczestnika postępowania, tym samym Odwołujący
uznał tę okoliczność za fakt bezsporny. Niemniej tytułem przypomnienia wskazał, że przez
użyte w art. 224 ust. 1 ustawy Pzp sformułowanie „istotna część składowa zaoferowanej
ceny” nie należy uznawać wyłącznie takiej części składowej ceny, która stanowi istotny
ułamek ceny oferty, ale również część składową ceny oferty, będącą ceną
(wynagrodzeniem) za wykonanie świadczenia, które ma istotne znaczenie merytoryczne.
Niewątpliwie taki walor można przypisać czynnościom prowadzonym w ramach zimowego
utrzymania dróg dot. usuwania śliskości. (por. wyrok KIO z 25 stycznia 2022 r., sygn. akt.
KIO 69/22)
Zamawiający w dniu 13 grudnia 2022 r. przekazał wykonawcom uczestniczącym w
postępowaniu o udzielenie zamówienia kopię odwołania za pośrednictwem strony
internetowej prowa
dzonego postępowania: https://gddkia.eb2b.com.pl/.
W dniu 15 grudnia 2022 r. (pismem z tej samej daty) konsorcjum BUDiA zgłosił
przystąpienie do postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego, przekazując
kopie przystąpienia Odwołującemu i Zamawiającemu.
W dniu 23 grudnia 2022 r. (pismem z tej samej daty) Zamawiający złożył odpowiedź
na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości oraz obciążenie
Odwołującego kosztami postępowania odwoławczego.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym SWZ, złożone oferty, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska Stron i Przystępującego złożone podczas rozprawy, skład
orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp.
Izba również stwierdziła, że wypełniono przesłanki istnienia interesu Odwołującego w
uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów art. 505 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia konsorcjum BUDiA do udziału w
postępowaniu odwoławczym po stronie Zamawiającego.
Izba rozpoznając sprawę uwzględniła akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z § 8
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie
postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020
r. poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacją postępowania o
udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o której mowa w § 7
ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa
Izby w związku z wniesionym odwołaniem.
Izba uwzględniła także stanowiska oraz oświadczenia Stron i Przystępującego
(konsorcjum BUDiA)
wyrażone w pismach oraz złożone ustnie przez Strony oraz
Pr
zystępującego do protokołu posiedzenia i rozprawy.
Izba
dopuściła zawnioskowane przez Odwołującego i załączone do odwołania
dowody, tj.:
1. SST D-66.01.00.
2. Ro
zporządzenie Ministra Środowiska z dnia 27 października 2005 r. w sprawie
rodzajów i warunków stosowania środków, jakie mogą być używane na drogach
publicznych oraz ulicach i placach (Dz. U. z 2005 r., Nr 230, poz. 1960).
3.
Zarządzenie Nr 31 Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z dnia 5
września 2017 r. w sprawie wprowadzenia "Wytycznych zimowego utrzymania dróg"
(Dz. Urz. GDDKiA z 2017 r. poz. 31).
4.
Notatka Zamawiającego z badania wstępnego z dnia 28 września 2022 r.
5.
Wezwanie do złożenia wyjaśnień z dnia 29 września 2022 r.
6.
Wyjaśnienia z dnia 6 października 2022 r. wraz z tabelą.
7.
Notatka z prac Komisji przetargowej w zakresie badania wyjaśnień złożonych przez
Wykonawców z dnia 28 października 2022 r.
8.
Oferty na sól składane w postępowaniach organizowanych przez Zamawiającego.
oraz
złożony w trakcie rozprawy dowód, tj.:
1.
Wyciąg z załącznika do rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 27 października
2005 r. (poz. 1960)
– jedna strona.
2.
Wyciąg z Zarządzenia Nr 31 Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z
dnia 5 września 2017 r. – strona 24.
Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone
odwołanie uznając, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Zamawiający w rozdziale 17 SWZ „SPOSÓB OBLICZENIA CENY OFERTY”
zamieścił następujące postanowienia:
„17.1. Cena oferty zostanie wyliczona przez Wykonawcę w oparciu o Tabele Elementów
Rozliczeniowych wraz ze Zbiorczym Zestawieniem Kosztów (Formularze cenowe),
sporządzonych na formularzach stanowiących integralną część SWZ - Tom IV. (…)
17.3. Każda cena jednostkowa zawarta w Ofercie powinna obejmować całkowity koszt
wykonania danej pozycji w przyjętej jednostce rozliczenia w Formularzach cenowych. (…)
17.5. Dla każdej pozycji wyszczególnionej w Formularzach cenowych, jeśli składają się na
nią elementy o zróżnicowanych kosztach, jednolita stawka jednostkowa powinna zostać
skalkulowana na zasadzie uśrednienia kosztów składowych.”.
Zamawiający w „Szczegółowej Specyfikacji Technicznej D-66.01.00 v.1 „Zimowe
utrzymanie dróg krajowych” w rozdziale 7 „OBMIAR PRAC” wskazał m.in, że „obmiar prac
winien określić faktyczny zakres wykonywanych prac przy zimowym utrzymaniu w
jednostkach ustalonych w tabelach elementów rozliczeniowych (lub SST). Zasadą obmiaru
jest zapewnienie standardu na danym odcinku drogi w okresie jednej doby, a w przypadku
gotowości doba, w której na odcinkach drogi, nie pracował sprzęt.
Jednostkami obmiaru prac są:
-
ustawianie płotków przeciwśnieżnych z materiału Wykonawcy (montaż i demontaż) - w
kilometrach;
-
gotowość do ZUD – ilość dni, w których sprzęt podstawowy do ZUD na odcinkach dróg [km]
nie pracował ( zgodnie z Załącznikiem nr 2 do OPZ);
-
zapobieganie śliskości – odcinki dróg [wyszczególnione w TER, kolumna e)], na których
zostało wykonane w ciągu doby jednokrotne posypywanie środkami do zwalczania śliskości;
-
usuwanie śliskości - odcinki dróg [wyszczególnione w TER, kolumna e)], na których zostało
wykonane w ciągu doby więcej niż jednokrotne posypywanie środkami do zwalczania
śliskości celem uzyskania wymaganego standardu;
-
odśnieżanie wraz z usuwaniem śliskości - odcinki dróg [wyszczególnione w TER, kolumna
e)], na których został osiągnięty standard ZUD w ciągu jednej doby bez względu na krotność
wykonywanych czynności przez sprzęt;
-
wywóz śniegu (chodniki, przejścia dla pieszych, przełączki, obiekty mostowe, ciągi piesze,
itp.) na polecenie Inspektora Nadzoru
– w kilometrach.
Wykonawca uzyska wynagrodzenie za prowadzenie prac zud w jednej dobie rozliczeniowej
wyłącznie za jedną z wyżej wymienionych pozycji tj. albo gotowość do zud, albo
zapobieganie śliskości, albo za odśnieżanie wraz ze zwalczaniem śliskości, w zależności
jakie czynności będą podjęte. (…)”.
W postępowaniu złożono 5 ofert, a ich ceny były następujące: oferta złożona przez:
GNOM Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi - cena oferty (brutto) - 68 256 772,19 zł; konsorcjum
BUDIA (lider konsorcjum) - cena oferty (brutto) - 76 295
256,25 zł; Saferoad Grawil Sp. z o.o.
z siedzibą we Włocławku - cena oferty (brutto) - 95 819 520,04 zł; ZABERD Sp. z o.o. z
siedzibą we Wrocławiu - cena oferty (brutto) - 84 535 935,27 zł; Odwołujący - cena oferty
(brutto) - 79 239
859,27 zł.
Wartość szacunkową zamówienia Zamawiający oszacował na kwotę 71 043 978, 52
zł.
Zamawiający przed otwarciem ofert udostępnił kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na
s
finansowanie zamówienia, w wysokości 87 384 093,58 zł brutto.
Zamawiający, działając na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, wezwał konsorcjum
BUDI
A, pismem z dnia 29 września 2022 r. , do złożenia wyjaśnień, w tym m.in. złożenia
dowodów w zakresie wyliczenia istotnych części składowych ceny, w celu ustalenia, czy
istotne części składowe ceny, nie są rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia,
oraz czy oferta uwzględnia wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami
określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów.
Jednocześnie wskazał, że ceny pozycji wskazanych w załączonej Tabeli stanowiących
istotne części składowe ceny zaoferowanej w ofercie, wydają się rażąco niskie w stosunku
do przedmiotu zamówienia. Ceny tych pozycji odbiegają w stopniu znacznym od cen
jednostkowych oszacowanych przez Zamawiającego z należytą starannością. Jednocześnie
wskazał, że oceniając przedłożone przez Wykonawcę wyjaśnienia wraz z dowodami na ich
potwierdzenie
. Zamawiający wezwał wykonawcę m.in. do złożenia wyjaśnień w zakresie
dotyczącym poz. 10b 1.1, tj. „czynności prowadzonych w ramach zimowego utrzymania dróg
-
Usuwanie śliskości” i „czynności prowadzonych w ramach zimowego utrzymania dróg -
Odśnieżanie wraz z usuwaniem śliskości”, gdzie wykonawca zaoferował ceną jednostkową
netto
„25 000 zł” z żądaniem wyspecyfikowania kosztów „Robocizny”, „Materiałów”,
„Sprzętu”, „Innych kosztów”, „Kosztów pośrednich” oraz „Zysku”.
Pismem z dnia 6 października 2022 r. konsorcjum BUDIA wyjaśnił m.in., że
przedmiot zamówienia został wyceniony zgodnie z SIWZ oraz potwierdza, że
zaproponowana w ofercie cena jest realna. C
ena usługi zamówienia została wyliczona z
należytą starannością i w żadnym wypadku nie ma znamion rażąco niskiej ceny, czy też
zaniżonej. Uwzględnione zostały w niej wszystkie koszty osobowe, sprzętowe, materiałowe,
oczekiwany zysk, ryzyko, koszty utylizacji i inne koszty oraz czynniki mikroekonomiczne
kształtujące ceny. Co więcej, wyliczona cena końcowa za całość wykonywanych usług oraz
wszystkie ceny jednostkowe odpowiadają cenom, które oferuje konsorcjum BUDIA przy tego
rodzaju zamówieniach i które występują na rynku. Konsorcjum może zaoferować
konkurencyjne ceny, ponieważ potrafi maksymalnie obniżyć koszty, co gwarantuje mu
prz
ewagę nad konkurencją. Obniżenie ceny osiągnął między innymi dzięki: - wykorzystaniu
skali w jakiej świadczy usługi, - wykorzystaniu zebranego doświadczenia, - wykorzystaniu
nabytych kompetencji i wprawy w działaniu, - świadczeniu kompleksowego serwisu, -
integracji zamówień w sieci klientów, - hurtowemu zaopatrzeniu w materiały eksploatacyjne, -
współpracy ze sprawdzonymi dostawcami i podwykonawcami, - zastosowaniu optymalizacji
technicznych mocy wytwórczych, - wykorzystaniu czasookresu trwania kontraktu, - redukcji
godzin postojowych, -
wykorzystaniu własnego serwisu technicznego, - optymalizacji
lokalizacji zaplecza materiałowego i technologicznych rozwiązań mobilnych do potrzeb
realizacji zamówienia, - samofinansowaniu, - kalkulacji rozsądnego zysku, - niskim kosztom
zarządu. Wskazane powyżej obiektywne czynniki spowodowały obniżenie kosztów
funkcjonowania konsorcjum, a co za tym idzie obniżenie cen nawet o ponad 30% w
zaoferowanym zamówieniu publicznym, które opiera się m.in. na wskazanych założeniach,
u
miejętnościach i zasobach firmy. Złożył także wypełnioną tabelę wymaganą przez
Zamawiającego w skierowanym do wykonawcy wezwaniu.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje:
Art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp stanowi, że „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli (…)
jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia”. Oznacza to, że niezgodność treści oferty
z warunkami zamówienia polega na niezgodności zobowiązania wykonawcy wyrażonego w
jego ofercie ze świadczeniem, którego zaoferowania wymaga Zamawiający i które opisał w
dokumentach zamówienia.
Natomiast art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp stanowi, że „Zamawiający odrzuca ofertę
jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia”.
Taki też zarzut - zarzut niezgodności treści oferty konsorcjum BIDIA z warunkami
zamówienia i w ich kontekście rażąco niskiej ceny podniósł Odwołujący we wniesionym
odwołaniu.
W niniejszym stanie faktycznym, niewątpliwym jest, że przywoływana przez strony i
uczestnika postępowania Szczegółowa Specyfikacja Techniczna Rozdział 7 „OBMIAR
PRAC” D-66.01.00 v.1 „Zimowe utrzymanie dróg krajowych” określa faktyczny zakres
wykonywanych prac przy zimowym utrzymaniu w jednostkach ustalonych w tabelach
elementów rozliczeniowych (lub SST) z zachowaniem wymaganego standardu na danym
odcinku drogi w okresie jednej doby. Wyspecyfikowane są w nim bowiem czynności
(określone poprzez tiret, których jest 6), które są podstawami obmiaru prac i wśród nich jest
„zapobieganie śliskości” (tiret 3) – „odcinki dróg [wyszczególnione w TER, kolumna e)], na
których zostało wykonane w ciągu doby jednokrotne posypywanie środkami do zwalczania
śliskości” oraz „usuwanie śliskości” (tiret 4) – „odcinki dróg [wyszczególnione w TER,
kolumna e)], na których zostało wykonane w ciągu doby więcej niż jednokrotne posypywanie
środkami do zwalczania śliskości celem uzyskania wymaganego standardu”.
Istotę sporu stanowi „krotność” posypywania środkami do zwalczania śliskości w
odniesieniu do „zapobiegania śliskości” i „usuwania śliskości”, w odniesieniu do których
odnoszą się wskazane sformułowania odpowiednio „jednokrotnego” i „więcej niż
jednokrotne
go posypywania”. Zdaniem Izby tych zapisów nie należy czytać w oderwaniu od
treści całego punktu i rozdziału. Z treści każdego z tych punktów jednoznacznie bowiem
wynika, że „krotność” odnosi się do danego odcinka drogi, na którym dana czynność jest
wykony
wana. A to z kolei wiąże się z wynagrodzeniem za wykonaną pracę i zastrzeżeniem,
że „wykonawca uzyska wynagrodzenie za prowadzenie prac zud w jednej dobie
rozliczeniowej wyłącznie za jedną z wyżej wymienionych pozycji tj. albo gotowość do zud,
albo zapobie
ganie śliskości, albo za odśnieżanie wraz ze zwalczaniem śliskości, w
zależności jakie czynności będą podjęte”. Z powyższego więc wynika, że usuwanie śliskości
obejmuje „więcej niż jednokrotne posypanie solą” na danym odcinku drogi i w określonej
jednostce czasowej, przy czym
uwzględnia się w tym przypadku czynność (prace) mającą na
celu zapobieganie śliskości. Zamawiający przewiduje bowiem – jak konsekwentnie
podkreślał na rozprawie – wynagrodzenie za „usuwanie śliskości” więcej niż jednokrotnie, w
tym uw
zględnia prace polegające na „zapobieganiu śliskości”. Pierwszy wyjazd na dany
odcinek drogi
– jak dalej wskazywał - to jednokrotność w zakresie „zapobiegania śliskości”, a
już kolejny wyjazd to „usuwanie śliskości”. Najpierw dokonuje się bowiem czynności w
ramach „zapobiegania śliskości” (jednokrotnie) - środkami do zwalczania śliskości a
następnie dokonuje się posypywania w ramach „usuwania śliskości” (co stanowi kolejne
posypywanie i oznacza „więcej niż jednokrotnie” – również środkami do zwalczania śliskości.
Rozliczenie pracy wykonawcy, a temu wyłącznie służą zapisy tego rozdziału (rozdziału 7),
ma być bowiem adekwatne do wykonanego rodzaju prac.
Kolejną kwestią, która ma świadczyć o niezgodności treści oferty konsorcjum BUDIA
z warunkami zamówienia, jak również wskazywać na błędy w kalkulacji ceny a tym samym
świadczyć o cenie rażąco niskiej w ofercie tego wykonawcy, jest kwestia dotycząca ilości
soli, która ma być zastosowana do prac związanych z likwidacją śliskości. Ilość soli zalecana
w załączniku nr 1 „Szczegółowe warunki stosowania środków nie chemicznych oraz
chemicznych w postaci stałej” do rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 27 października
2005 r. (poz. 1960) oraz w wytycznych zimowego utrzymania dróg zawartych w Zarządzeniu
Nr 31 Genera
lnego Dyrektora GDDKiA z dnia 5 września 2017 r. w sprawie wprowadzenia
„Wytycznych zimowego utrzymania dróg” (Dz. Urz. GDDKiA z 2017 r., poz. 31) jest
identyczna w odniesieniu do zapisów dotyczących ilości soli stosowanej w określonej
temperaturze. Ani po
wołane rozporządzenie ani też zarządzanie Generalnego Dyrektora
GDDKiA nie przewidują iż „minimalną dawką soli”, którą należy stosować zawsze przy
likwidacji śliskości, bo wyłącznie do tej pozycji w powołanych wyżej rozporządzeniu i
zarządzeniu Odwołujący się odwoływał, bez względu na wysokość temperatury jest „dawka
20 g n/m²”. Takiego zapisu w tych dokumentach nie ma. Obydwa dokumenty są w tej kwestii
spójne. I tak w temperaturze do „-2” zalecane jest zastosowanie soli „do 20” g/m² a nie
bezwzględnie „20 g/m²” jak chce tego Odwołujący. Nie oznacza to więc, że w czasie każdej
wykonywanej pracy (każdego działania nakierowanego na likwidację śliskości) będzie
wysypywane „20 g/m²”. Dawka ta – zgodnie z tym zapisem - może być bowiem także niższa.
Natomiast odpo
wiednio w temperaturze „-3 do -6” dawka soli wynosi „20-25 g/m²”, co nie
oznacza, że będzie wysypywane zawsze „25 g/m²” a może być tylko „20 g/m²” i nadal będą
to dawki w wysokości zgodnej z wymogami ww. rozporządzenia i zarządzenia. To dopiero w
granicac
h „-7 do - 10” jest wymagana dawka powyżej „20 g/m²” więc „25-30”. Dawka soli
odnosząca się do pozycji 3 tabeli dotyczącej likwidacji śliskości jest więc uzależniona od
wysokości temperatury i wynosi minimum „20 g/m²” tylko w granicach temperatur „-3 do -6”
(dla tych temperatur dawka wynosi „20-25”). Dawka soli ma być dostosowywana do
panujących warunków atmosferycznych oraz temperatur i nie jest ustalona sztywno w
powołanych dokumentach (rozporządzenie i zarządzenie) na co błędnie wskazywał
Odwołujący.
C
zym innym są natomiast dane przyjęte przez Zamawiającego do ustalenia realności
ceny kwestionowanej przez Odwołującego pozycji wyjaśnianej przez konsorcjum BUDIA. To
bowiem sam Zamawiający dla potrzeb oceny kalkulacji ceny w pozycji 10b przyjął
uśrednioną dawkę soli dla danych jednostek obmiaru, jej cenę oraz powierzchnię, na którą
miała być wysypana. To cena tej pozycji stała się m.in. podstawą wezwań skierowanych
przez Zamawiającego do wszystkich wykonawców. A ponieważ w przypadku podejrzenia, że
cena lub
koszt mogą być rażąco niskie, Zamawiający zwraca się do wykonawcy w trybie art.
224 ustawy Pzp o złożenie stosownych wyjaśnień, takie wezwania wystosował do
wykonawców w tym postępowaniu. Wezwanie skierowane do wykonawcy oznacza, że jest
on zobowiązany do wykazania, że zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niska.
Wezwany wykonawca ma więc obowiązek złożenia wyczerpujących wyjaśnień celem
stwierdzenia, że podejrzenie Zamawiającego dotyczące rażąco niskiej ceny było
nieuzasadnione. Wykonawca zobowiązany jest przy tym nie tylko do przedstawienia
argumentów dotyczących zaoferowanej ceny ale również do przedstawienia dowodów na ich
poparcie, tak aby na ich podstawie Zamawiający mógł zweryfikować treść złożonych
wyjaśnień.
Przekładając powyższe na przedmiotowy stan faktyczny stwierdzić należy, że
Zamawiający powziął wątpliwości jedynie co do cen jednostkowych oferowanych przez
wszystkich wykonawców ubiegających się o udzielenie przedmiotowego zamówienia, w tym
m.in. w zakresie cen zawartych w poz. 10b. Dl
atego też, wzywając wykonawcę do wyjaśnień,
w tym wyjaśnień pozycji 10b załączył tabelę, którą należało wypełnić. Wykonawca
zobowiązany był m.in. do złożenia wyjaśnień w zakresie dotyczącym „czynności
prowadzonych w ramach zimowego utrzymania dróg - Usuwanie śliskości” i „czynności
prowadzonych w ramach zimowego utrzymania dróg - Odśnieżanie wraz z usuwaniem
śliskości”, gdzie wykonawca zaoferował ceną jednostkową netto „25 000 zł” z żądaniem
wyspecyfikowania kosztów „Robocizny”, „Materiałów”, „Sprzętu”, „Innych kosztów”, „Kosztów
pośrednich” oraz „Zysku”. To bowiem cena tej pozycji budziła wątpliwości Zamawiającego.
Stad też żądanie uszczegółowienia kosztów wyliczonych dla tej pozycji. Konsorcjum złożyło
wyjaśnienia, ustosunkowując się do treści zadanych przez Zamawiającego pytań i udzieliło
szczegółowych wyjaśnień oraz złożyło wypełnioną tabelę z podaniem wszystkich
wymaganych i żądanych informacji. W wypełnionych tabelach wskazano cenę w rozbiciu na
elementy, które należało podać. Cenę tak wycenionych pozycji (10b) zakwestionował
Odwołujący wskazując, że cena zaoferowana przez konsorcjum BUDIA jest niezgodna z
warunkami zamówienia a jego oferta zawiera rażąco niską cenę. Odwołujący oparł swe
wyliczenia na błędnych założeniach dotyczących dawki soli, która ma być stosowana przy
pracach polegających na „zapobiegania śliskości” i „usuwaniu śliskości”. Uznał bowiem - za
notatką Zamawiającego – iż „gramatura sypania przy usuwaniu śliskości (ilość zużytej soli) –
20 g/m² (0,02 kg/ m²”, a co – w jego ocenie - miało oznaczać obowiązek stosowania zawsze
tej dawki, mimo iż w notatce dla potrzeb wyłącznie wyliczenia ceny przyjęto uśrednioną ilość
soli, która powinna być użyta w ramach jednego wyjazdu, nie precyzując przy tym ilości
wyjazdów.
Z analizy treści oferty i wyjaśnień konsorcjum BUDIA wynika, iż wykonawca ten, w
ramach dokonanej kalkulacji oferty, główny nacisk położył na zapobieganie śliskości, gdyż w
tej pozycji tabeli koszt ten znacznie przewyższa koszt jaki dla tej pozycji przewidział
Zamawiający. Koszt w tej pozycji – jak wskazał Zamawiający – świadczy o pracy na
wyższym poziomie zużycia soli, np. 30 g/m² przy zapobieganiu śliskości celem
zminimalizowania potrzeby powtórnego wyjazdu, gdyż nie ma potrzeby usuwania śliskości,
gdy jej się zapobiegnie. Nie świadczy to więc o rażąco niskiej cenie a jedynie o zastosowaniu
rozwiązania, które ma nie dopuścić do śliskości.
Tymczasem Odwołujący – w treści odwołania - twierdził, że zarówno ilość soli, jak i
wyjazdów skalkulowana przez konsorcjum BUDIA jest nieprawidłowa a co oznacza, że
wykonawca ten nieprawidłowo skalkulował cenę oferty. Z zestawienia dokumentów
(wyjaśnień i załączników do tych wyjaśnień oraz wyliczeń Odwołującego) wynika, że każdy z
wykonawców ubiegających się o udzielenie tego zamówienia – jak już wyżej wskazano - w
inny sposób kalkulował cenę swojej oferty. Odwołujący – jak wynika z wyliczeń zawartych w
treści odwołania - wyliczając cenę tej pozycji uwzględnił stałą dawkę soli i co najmniej
dwukrotną liczbę wyjazdów w ramach usuwania śliskości. Stanowisko to oparł więc na takich
danych i takich założeniach, które sam uznał za właściwe. Ceny oferty konsorcjum BUDIA i
Odwołującego nie są identyczne. Nie oznacza to jednak, że nie są realne. Przeciwnie
potwierdzają one prawidłowość dokonanej przez konsorcjum BUDIA kalkulacji ceny.
Dlatego też Izba uznała, że zarzut rażąco niskiej ceny, jak również zarzut
niezgodności treści oferty konsorcjum BUDIA z warunkami zamówienia nie potwierdził się.
Odnosząc się do powoływanego wyroku KIO 519/22 stwierdzić należy, że przywołana
w odwołaniu treść powyższego orzeczenia jest w istocie zacytowanym w uzasadnieniu
orzeczenia wycinkiem z wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny.
Izba nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp
wskazanych przez
Odwołującego w treści wniesionego odwołania.
Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 ustawy
Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2022 r., poz. 1710) oraz w oparciu o przepisy
§ 8 ust. 2 rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.
U. z 2020 r., poz. 2437).
Przewodniczący: ……………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt 1, KIO 413/23, KIO 510/23 z dnia 2023-03-21
- Sygn. akt KIO 625/23 z dnia 2023-03-16
- Sygn. akt KIO 578/23 z dnia 2023-03-16
- Sygn. akt KIO 635/23 z dnia 2023-03-15
- Sygn. akt KIO 631/23 z dnia 2023-03-15
