rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-09-15
rok: 2022
data dokumentu: 2022-09-15
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 2265/22
KIO 2265/22
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13
września 2022 r. w Warszawie odwołania
wnie
sionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 sierpnia 2022 r. przez
wykonawcy:
AEGIS S.A., ul. Grzybowska 12/14/39, 00132 Warszawa w postępowaniu
prowadzonym przez
Zarząd Pałacu Kultury i Nauki Sp. z o.o., Plac Defilad 1, 00901
Warszawa
przy udziale wykonawcy ECM Group Polska S.A., ul. Rondo ONZ 1, 00-124 Warszawa
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
września 2022 r. w Warszawie odwołania
wnie
sionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 sierpnia 2022 r. przez
wykonawcy:
AEGIS S.A., ul. Grzybowska 12/14/39, 00132 Warszawa w postępowaniu
prowadzonym przez
Zarząd Pałacu Kultury i Nauki Sp. z o.o., Plac Defilad 1, 00901
Warszawa
przy udziale wykonawcy ECM Group Polska S.A., ul. Rondo ONZ 1, 00-124 Warszawa
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. umarza postępowanie w zakresie zarzutów dotyczących:
a) naruszenia art. 239 ust. 1 w zw. z art. 128 ust. 1 lub ust. 4
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129)
poprzez ocenę, że ECM Group Polska S.A.,
ul. Rondo ONZ 1, 00-124 Warszawa
wykazał spełnienie warunków udziału
w postępowaniu w zakresie doświadczenia wykonawcy, podczas gdy złożone
podmiotowe środki dowodowe nie pozwalają na pozytywną ocenę spełnienie
warunków udziału w postępowaniu, w związku z czym obowiązkiem Zamawiającego
było wezwanie ECM Group Polska S.A., ul. Rondo ONZ 1, 00-124 Warszawa do
wyjaśnienia podmiotowych środków dowodowych w zakresie poz. nr 2 wykazu usług –
Przebudowa i rozbudowa Teatru Muzycznego CAPITOL we Wrocławiu;
b) naruszenia art. 18 ust. 1 w zw. z art. 18 ust. 3 w zw. z art. 16 Prawo zam
ówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129)
poprzez ocenę, że zastrzeżone przez ECM
Group Polska S.A., ul. Rondo ONZ 1, 00-124 Warszawa
dokumenty i informacje mogły
zostać objęte tajemnicą przedsiębiorstwa, podczas gdy ECM Group Polska S.A.,
ul. Rondo ONZ 1, 00-124 Warszawa
nie udowodnił, że rzeczywiście takiemu
zastrzeżeniu mogą podlegać oraz że spełnione zostały wszystkie wymogi dotyczące
wyłączenia jawności dokumentów i informacji składanych w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego,
z uwagi na ich
uwzględnienie i brak sprzeciwu;
2. W pozostałym zakresie oddala odwołanie.
3. kosztami pos
tępowania obciąża wykonawcę: AEGIS S.A., ul. Grzybowska 12/14/39,
00132 Warszawa i:
3.1.
zal
icza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000,00 zł
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę:
AEGIS S.A., ul. Grzybowska 12/14/39, 00132 Warszawa tytułem wpisu od
o
dwołania;
3.2.
zasądza od wykonawcy: AEGIS S.A., ul. Grzybowska 12/14/39, 00132
Warszawa na rzecz
Zarządu Pałacu Kultury i Nauki Sp. z o.o., Plac Defilad 1,
00901 Warszawa kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) s
tanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wyd
atków pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dn
ia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni
od dn
ia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Pr
zewodniczący:
……….………………………………
Sygn. akt: KIO 2265/22
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Pełnienie funkcji Inżyniera
Kontraktu podczas realizacji zadania inwestycyjnego pn.: „Modernizacja Sali Kongresowej
w Pałacu Kultury i Nauki w Warszawie wraz z pomieszczeniami niezbędnymi do jej
funkcjonowania” – nr sprawy 135/2022, zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym
w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 29.04.2022 r. pod nr 2022/S 084-225759
przez
Zarząd Pałacu Kultury i Nauki Sp. z o.o., Plac Defilad 1, 00901 Warszawa zwana dalej:
„Zamawiającym”. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują
przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U.
z 2021 r. poz. 1129), zwana dalej:
„NPzp” albo „PZP” albo „ustawy Pzp”.
W dniu 19.08.2022 r. (e-
mailem) Zamawiający poinformował o wyborze oferty
najkorzystniejszej: ECM Group Polska S.A., ul. Rondo ONZ 1, 00-124 Warszawa zwanej
dalej:
„ECM Group Polska S.A.” albo „ECM” albo „Przystępującym po stronie
Zamawiającego”. Drugą pozycje w rankingu zajęła oferta AEGIS S.A., ul. Grzybowska
12/14/39, 00132 Warszawa zwana dalej:
„AEGIS S.A.” albo „Odwołującym”.
Dnia 29.08.2022 r.
(wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane
podpisem cyfrowy
m za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)
odwołanie względem czynności z 19.08.2022 r. złożył AEGIS S.A. Kopie odwołania
Zamawiający otrzymał w tym samym dniu (e-mailem). Zarzucił:
1) art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 16 PZP poprzez o
cenę, że oferta złożona przez ECM nie
zawiera rażąco niskiej ceny, podczas gdy złożona przez ECM oferta i wyjaśnienia w zakresie
rażąco niskiej ceny nie udowadniają, że nie zaoferowano ceny rażąco niskiej;
2) art. 239 ust. 1 w zw. z art. 128 ust. 1 lub ust
. 4 PZP poprzez ocenę, że wykonawca ECM
wykazał spełnienie warunków udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia
wykonawcy, podczas gdy wykonawca ECM nie wykazał spełnienia warunków udziału
w postępowaniu, a złożone podmiotowe środki dowodowe nie pozwalają na pozytywną
ocenę spełnienie warunków udziału w postępowaniu, w związku z czym obowiązkiem
Zamawiającego było wezwanie wykonawcy ECM do uzupełnienia lub wyjaśnienia
podmiotowych środków dowodowych;
3) art. 18 ust. 1 w zw. z art.
18 ust. 3 w zw. z art. 16 PZP poprzez ocenę, że zastrzeżone
przez wykonawcę ECM dokumenty i informacje mogły zostać objęte tajemnicą
przedsiębiorstwa, podczas gdy wykonawca ECM nie udowodnił, że rzeczywiście takiemu
zastrzeżeniu mogą podlegać oraz że spełnione zostały wszystkie wymogi dotyczące
wyłączenia jawności dokumentów i informacji składanych w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego;
4) art. 239 ust. 1 w zw. z art. 16 PZ
P poprzez dokonanie wyboru oferty złożonej przez ECM
jako najkorzystniej
szej w postępowaniu, podczas gdy oferta złożona przez ECM powinna
zostać odrzucona z postępowania, a w jej miejsce za najkorzystniejszą winna zostać uznana
oferta złożona przez Odwołującego.
W związku z powyżej wskazanymi zarzutami wnoszę o:
1. merytoryczn
e rozpatrzenie przez Krajową Izbę Odwoławczą („KIO”) niniejszego odwołania
i jego uwzględnienie w całości,
2. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentacji postępowania, a także
dowodów, które zostaną powołane i przedłożone na rozprawie,
3. unieważnienie czynności wyboru oferty ECM jako najkorzystniejszej,
4. powtórzenie oceny i badania ofert i nakazanie Zamawiającemu odrzucenie oferty ECM,
ewentualnie wezwanie wykonawcy ECM do
uzupełnienia lub wyjaśnienia podmiotowych
środków dowodowych,
5. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów doradztwa prawnego, według norm przepisanych i zgodnie
z fakturą przedstawioną przez Odwołującego na rozprawie.
Po pierwsze, oferta złożona przez ECM zawiera cenę rażąco niską, przez co powinna
podlegać odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 PZP. ECM, udzielając wyjaśnień
w sprawie rażąco niskiej ceny nie sprostał wymaganiom określonym zarówno przez
ustawodawcę, jak i samego Zamawiającego w zakresie dokonywania wyjaśnień w zakresie
rażąco niskiej ceny i nie udowodnił, że nie zaoferował rażąco niskiej ceny. Wyjaśnienia ECM
są lakoniczne i oderwane od przedmiotu zamówienia (mogłyby, w zasadzie, stanowić
wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny w każdym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publiczneg
o na podobny przedmiot zamówienia), co powoduje konieczność uznania, że
oferta ECM winna podlegać odrzuceniu, gdyż zawiera cenę rażąco niską.
Po drugie, wykonawca w złożonym wykazie usług wraz z referencjami nie wykazał
spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia wymaganego od
wykonawcy. Zaniechanie Zamawiającego w tym zakresie wezwania do uzupełnienia lub
złożenia wyjaśnień powoduje, że wybór oferty wykonawcy ECM został dokonany
przedwcześnie, gdyż wykonawca ten nie wykazał spełnienia warunków udziału
w postępowaniu.
Po trzecie, wykonawca ECM zastrzegł dokumenty i informacje jako tajemnica
przedsiębiorstwa, lecz nie spełnił wszystkich ustawowych wymogów, które określają takie
uprawnienie wykonawcy. W
związku z tym, działanie Zamawiającego polegające na
utrzymaniu tajemnicy przedsiębiorstwa w zakresie, w jakim nie powinno to mieć miejsca,
stanowi o naruszeniu przepisów PZP.
Po czwar
te, oferta złożona przez ECM nie powinna zostać uznana za
najkorzystniejszą w postępowaniu, powinna zostać odrzucona z postępowania.
Zamawiający wszczął postępowanie, którego przedmiotem ma być pełnienie funkcji
Inżyniera Kontraktu podczas realizacji zadania inwestycyjnego pn.: „Modernizacja Sali
Kongresowej w Pałacu Kultury i Nauki w Warszawie wraz z pomieszczeniami niezbędnymi
do jej funkcjonowania”. Stosowne ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane
w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 2022/S 084-225759 w dniu 29.04.2022 r.
Postępowanie jest prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego. Termin składania
ofert w postępowaniu został wyznaczony na dzień 8 czerwca 2022 r. W ustalonym terminie
składania ofert w postępowaniu, swoje oferty złożyło 4 wykonawców. W dniu 19 sierpnia
2022 r. Zamawiający poinformował, mailowo, Odwołującego o tym, że dokonał wyboru oferty
najkorzystniejszej - wykonawcy ECM.
Naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 16 PZP.
Zgodnie z treścią art. 226 ust. 1 pkt 8 PZP, odrzuca się ofertę wykonawcy, jeżeli
zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zamawiający
w dniu 15.06.2022 r. wezwał ECM do wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny, wskazując
szczegółowo na okoliczności, które należy wziąć pod uwagę przy udzielaniu wyjaśnień. ECM
w dniu 14.07.2022 r. udzielił wyjaśnień Zamawiającemu. Skierowanie wezwania do
wyjaśnienia ceny oferty powoduje powstanie po stronie wykonawcy obowiązku
przedstawienia rzetelnych,
wyczerpujących i popartych dowodami wyjaśnień co do sposobu
kalkulacji ceny, przyjętych założeń, uwzględnionych czynników kosztotwórczych i innych
okoliczności mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny. Jak bowiem wynika
z
przepisu art. 224 ust. 5 i 6 PZP, na wykonawcy spoczywa ciężar wykazania prawidłowości
ceny, a niewywiązanie się z tego obowiązku skutkuje koniecznością odrzucenia oferty.
Zatem konsekwencją złożenia wyjaśnień, które nie pozwalają stwierdzić, że zaoferowana
cena jest realna, nie są wyczerpujące i poparte dowodami, jest - w świetle przywołanych
przepisów PZP - obowiązek odrzucenia oferty.
Wobec powyższego należy stwierdził, że o ocenie zasadności przedmiotowego
zarzutu decyduje merytoryczna jakość wyjaśnień złożonych przez ECM. Wykonawca
wezwany do złożenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny został ustawowo
zobowiązany do wykazania, że możliwe i realne jest wykonanie zamówienia za
zaproponowaną cenę. Wyjaśnienia muszę być konkretne, wyczerpujące i rzeczywiście
uzasadniające podaną w ofercie cenę, a brak ich złożenia, czy też złożenie wyjaśnień
nieprzekonujących, niepopartych dowodami skutkować winny odrzuceniem oferty. Dokonując
oceny treści wyjaśnień wykonawcy pod kątem ich kompletności nie bez znaczenia pozostaje
treść wezwania wystosowanego do niego przez zamawiającego na podstawie art. 224 ust. 1
lub 2 PZP, treść wyjaśnień musi bowiem korespondować z treścią wezwania, także pod
względem szczegółowości. Wyjaśnienia powinny obejmować wszystkie objęte treścią
wezwania zagadnienia i pozwalać Zamawiającemu na dokonanie pełnej i pozytywnej
weryfi
kacji czy cena oferty wykonawcy nie jest rażąco niska i została skalkulowana
z uwzględnieniem wszelkich niezbędnych założeń. Podkreślił, że efektem składanych
wyjaśnień ma być stworzenie podstaw do uznania przez Zamawiającego, że podejrzenie
dotyczące rażąco niskiej ceny oferty nie było uzasadnione. Istotną wagę jaką przypisać
należy przedstawieniu szczegółowych wyjaśnień potwierdza ustawowy wymóg
przedstawienia dowodów na poparcie stawianych tez wynikający z art. 224 ust. 1 PZP. To
wyłącznie na podstawie treści wyjaśnień, a nie własnej wiedzy, Zamawiający dokonuje oceny
czy oferta podlega odrzuceniu, dlatego też tak ważne jest, aby złożone przez wykonawcę
wyjaśnienia nie były ogólne, a także by zostały one poparte dowodami. Wyjaśnienia złożone
przez ECM są lakonicznie, ogólnikowe i nie potwierdzają okoliczności, iż zaoferowana cena
jest rażąco niska. Przedłożone wyjaśnienia są raczej krótkim zestawieniem prognozowanych
kosztów w pewnym fragmencie dotyczącym przedmiotu zamówienia. Jak wskazuje się
w orzecznictwie KIO
, „sposób wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny zależy od
indywidualnych okoliczności sprawy, zwłaszcza w związku z rodzajem podawanych
informacji, będzie można ocenić i przyjąć konieczny sposób i stopień uwiarygodnienia
podawanych danych. Niewątpliwie można natomiast sformułować jeden generalny postulat,
który przy ocenie wyjaśnień wykonawców powinien być bezwzględnie egzekwowany -
wyjaśnienia powinny być konkretne, jasne, spójne i adekwatne do danego przedmiotu
zamówienia. Stosowanie ogólników traktujących o doświadczeniu wykonawcy, jego
znakomitej organizacji produkcji, optymalizacji kosztów, wdrożeniu niezwykle nowoczesnych
i energooszczędnych technologii, posiadaniu wykwalifikowanej acz taniej kadry, korzystnych
warunkach finansowych pozyskanych od dostawców, położeniu siedziby etc... przeważnie
nic nie wnosi do sprawy i nie niesie informacj
i o żadnych możliwych do uchwycenia
wartościach ekonomicznych. Jako taka, może być traktowana jedynie jako dopełnienie i tło
dla bardziej konkretnych i wymiernych danych podawanych w ramach wyjaśnień, a nie jako
ich podstawa czy zasadnicza treść” (wyrok KIO z dnia 6 lipca 2021 r., sygn. akt KIO
1680/21).
Zwrócił szczególną uwagę na fakt, iż to Zamawiający treścią swojego wezwania
wskazał, jakie elementy, w szczególności, wykonawca ECM winien wykazać w ramach
udzielanych wyjaśnień. Oznacza to, że właśnie w kręgu tych elementów wykonawca ECM
winien poszukiwać odpowiedzi na wezwanie. Tak się jednak nie stało. Chociażby element
„przewidywana ilość roboczogodzin dla każdego z członków personelu” nie została przez
wykonawcę ECM uwzględniona. Dodatkowo, w przypadku „kosztów zatrudnienia personelu”
jedynie w pewnym fragmencie zostało wskazane, jakie to są koszty.
Na szczególną uwagę zasługuje jednak tabela z wyliczeniami, stanowiąca załącznik
do wyjaśnień wykonawcy ECM. Poniżej zostaną wskazane elementy, które świadczą o tym,
że wyliczenie to jest nierzetelne i nie potwierdza zaoferowania ceny rynkowej, niebędącej
rażąco niską ceną:
1) W przypadku pozycji „pracownik biurowy”, Zamawiający w treści dokumentów zamówienia
posługuje się liczbą mnogą w zakresie tych osób, natomiast wykonawca ECM w tej tabeli
wskazał jedną osobę - co już samo w sobie świadczy o zaoferowaniu realizacji niezgodnej
z wymogami SWZ;
2) W przypadku pozycji „pracownik biurowy” wykonawca wskazuje wartość netto „kosztów”
za 1 miesiąc realizacji usługi, jednocześnie wskazując, że w tym zakresie osoba zatrudniona
będzie na podstawie umowy o pracę. Mimo tego, w wyliczeniach dotyczących kosztów brutto
zatrudnienia tej osoby, wykonawca ECM mnoży wartość netto razy 23% (domniemać należy,
że chodzi o stawkę VAT) i to daje mu koszt brutto zatrudnienia danej osoby. Jest to
oczywiście działanie niezgodne z przepisami prawa pracy i zabezpieczenia społecznego,
gdyż wartość brutto (pełny koszt pracodawcy) jest zdecydowanie większy niż 23% od
wartości netto;
3) Koszty świadczenia usług przez wskazane osoby są znacząco zaniżone. Zwrócić bowiem
należy uwagę, że Zamawiający wymagał zaoferowanie osób o określonych kwalifikacjach
i doświadczeniu (np. w zakresie doświadczeniu w realizacji usług związanych z zabytkami).
Krąg osób, które mogłyby zostać wykazane jest mocno ograniczony, a wynagrodzenie, jakie
mogłyby otrzymać te osoby w sposób znaczny (2-3 krotny) przewyższa koszty wykazane
przez wykonawcę ECM;
4) Wykonawca ECM twierdzi, że w ciągu 36 miesięcy od dnia zawarcia umowy nie ulegnie
zmianie wynagrodzenie osób realizujących przedmiot zamówienia. Zwrócić należy uwagę, że
jest to założenie z gruntu rzeczy niemożliwe do spełnienia. Biorąc pod uwagę wysoką
inflację, coraz wyższe koszty życia oraz wysoką presję płacową, nie jest możliwe utrzymanie
dokładnie tych wynagrodzeń (i to w tak niskiej wysokości);
5) Co więcej, wykonawca ECM twierdzi, że koszt pracy niektórych członków zespołu się
zmniejszy po 30 miesiącach. Jest to założenie z gruntu rzeczy niemożliwe do spełnienia.
Podkreślił przy tym, że wykonawca ECM miał na złożenie stosownych wyjaśnień wraz
z
dowodami blisko 30 dni. Mając na uwadze tak długi czas na złożenie wyjaśnień,
wyjaśnienia te winny być niezwykle szczegółowe i w sposób złożony omawiać każdą
z pozycji wskazaną w wezwaniu Zamawiającego. Nie mniej istotne przy tym jest to, że
zaoferowana przez wykonawcę ECM cena jest rażąco niska w stosunku do cen oferowanych
przez tego wykonawcę w innych postępowaniach o udzielenie zamówienia. Dla przykładu:
I. Zamawiający - Warszawska Kolej Dojazdowa sp. z o.o.
Postępowanie - „Zarządzanie i sprawowanie funkcji nadzoru (w tym budowlanego
i inwestorskiego) -
Inżynier Kontraktu” dla inwestycji pn. „Budowa, przebudowa i rozbudowa
linii kolejowej nr 47 w zakresie dobudowy drugiego toru wraz z infrastrukturą towarzyszącą”.
Kwota, jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć
na
sfinansowanie
zamówienia
-
5.471.221,34 zł brutto. Oferta najtańsza - 3.929.849,90 zł. Oferta ECM - 7.006.423,85 zł (na
7 złożonych ofert, była to druga najdroższa oferta)
II.
Zamawiający - Urząd Miasta Szczecin
Postępowanie - „Pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu przy realizacji zadania
inwestycyjnego pn.: Budowa zintegrowanego węzła komunikacyjnego Łękno wraz
z infrastrukturą na przebiegu Trasy Średnicowej dla obsługi wewnątrz aglomeracji ruchu
pasażerskiego w Szczecinie”. Kwota, jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia - 3.300.000,00 zł brutto. Oferta najtańsza - 2.627.280,00 zł.
Oferta ECM -
4.264.410,00 zł (na 5 złożonych ofert, była to druga najdroższa oferta)
III.
Zamawiający - Ośrodek Badawczo-Rozwojowy Centrum Techniki Morskiej S.A.
Postępowanie - Pełnienie funkcji Inwestora Zastępczego dla Inwestycji „Budowa hali
labor
atoryjnej i stanowiska do badań pól magnetycznych wraz z niezbędną infrastrukturą
techniczną”. Kwota, jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia
-
430.500,00 zł brutto. Oferta najtańsza - 184.500,00 zł. Oferta ECM - 1.841.310,00 zł (na 6
złożonych ofert, była to druga najdroższa oferta)
Dlatego też, Zamawiający nie miał możliwości uwzględnienia wyjaśnień złożonych
przez ECM. Wprost przeciwnie, winien odrzucić ofertę ECM jako zawierająco rażąco niską
cenę. Mając zatem na uwadze powyższe, uwzględnienie odwołania w tym zakresie jest jak
najbardziej zasadne.
Naruszenie art. 239 ust. 1 w zw. z art. 128 ust. 1 lub ust. 4 PZP.
3.2.1
Zgodnie z treścią warunku udziału w postępowaniu wskazanym w rozdziale 12 ust. 1
pkt 3) SWZ:
3) zdolności technicznej lub zawodowej - Wykonawca spełni warunek jeżeli wykaże, że:
-
w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy to w tym okresie, wykonał usługi Inżyniera Kontraktu
polegające na nadzorowaniu i zarządzaniu łącznie co najmniej:
a) dwóch inwestycji polegających na budowie lub przebudowie budynków użyteczności
publicznej na potrzeby kultury, posiadających stałą widownię na co najmniej 500 miejsc
siedzących i stałą scenę lub estradę wyposażoną w elementy technologii scenicznej,
oświetlenie sceniczne oraz elektroakustykę, każda o wartości robót nie mniejszej niż
80.000.000.00 PLN netto (słownie: osiemdziesiąt milionów złotych) oraz brał udział w ich
przekazaniu do użytkowania;
b) dwóch inwestycji polegających na budowie lub przebudowie budynku wpisanego do
rejestru zabytków nieruchomych lub inwentarza muzealiów, każda o wartości robót nie
mniejszej niż 10.000.000.00 PLN netto (słownie: dziesięć milionów złotych).
Wykonawca ECM w złożonym przez siebie wykazie usług wskazał na 4 usługi.
Pozycja nr 2 - Przebud
owa i rozbudowa Teatru Muzycznego CAPITOL we Wrocławiu
Zgodnie z treścią złożonych referencji, przedmiot umowy był realizowany przez
konsorcj
um składające się z dwóch podmiotów. Jest to o tyle istotne, że tylko jeden
z członków tego konsorcjum został wskazany jako podmiot, który udostępnia swoje zasoby
wykonawcy ECM. Z tego też powodu, wykonawca ECM w wykazie winien wykazać, jaki był
dokładnie zakres zadań podmiotu udostępniającego swoje zasoby. Nie ma bowiem
wątpliwości, mając na uwadze aktualne orzecznictwo KIO, że podmiot uprzednio realizujący
umowę w ramach konsorcjum może wykazywać doświadczenie realnie zdobyte (w zakresie,
w jakim to ten podmiot realizował przedmiot umowy), a nie doświadczenie zdobyte przez
całe konsorcjum. Zgodnie z wyrokiem TSUE C-387/14 Esaprojekt, pkt 64, wykonawca nie
może polegać, do celów wymaganego przez Zamawiającego doświadczenia, na realizacji
świadczeń przez innych członków grupy wykonawców, w których realizacji faktycznie
i k
onkretnie nie brał udziału. Dodatkowo, zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 22 marca 2021 r.
(sygn. akt KIO 392/21), „do oceny doświadczenia zdobytego w ramach konsorcjum należy
każdorazowo podchodzić indywidualnie, biorąc pod uwagę przede wszystkim treść warunku
udziału w postępowaniu, konkretne działania wykonawców podejmowane podczas realizacji
wskazanej na potwierdzenie spełnienia tego warunku inwestycji oraz faktyczną możliwość
wyodrębnienia i podziału zadań pomiędzy poszczególnych członków konsorcjum. Istotne jest
również w jaki sposób Wykonawca powołujący się na doświadczenie i wiedzę zdobyte
w ramach zadania wykonywanego prz
ez grupę wykonawców te okoliczności wykazuje, czy
to przez złożenie wymaganych wykazów, referencji, dodatkowe wyjaśnienia, umowy
konsorcjum, faktury za wykonanie poszczególnych elementów zamówienia, ustalenia
wewnętrzne między konsorcjantami, inne ustalenia. Wydaje się zatem, że dla rozstrzygnięcia
zagadnienia, czy dany wykonawca jako członek konsorcjum, może powoływać się na
doświadczenie zdobyte w ramach takiej grupy najistotniejsze znaczenie będzie miał
przedstawiony Zamawiającemu materiał dowodowy potwierdzający rzeczywisty zakres
czynności wykonywanych przez dany podmiot i istotność tych czynności dla całego
przedm
iotu danego zamówienia”. Mając powyższe na uwadze, Zamawiający winien uznać,
że wykonawca ECM nie wykazał należycie spełnienia warunku udziału w postępowaniu
i winien go wezwać, na podstawie przepisu art. 128 ust. 1 PZP, do uzupełnienia
podmiotowego środka dowodowego, ewentualnie na podstawie art. 128 ust. 4 PZP do
złożenia wyjaśnień w zakresie udziału członka konsorcjum w realizacji przedmiotu umowy.
Pozycja 3 -
Modernizacja skrzydła północnego Zamku Książąt Pomorskich w Szczecinie
Warunek udziału w postępowaniu został postawiony w ten sposób, że wykonawca
miał się legitymować doświadczeniem w pełnieniu funkcji Inżyniera Kontraktu w inwestycji
polegającej na budowie lub przebudowie budynku użyteczności publicznej lub budowie lub
prze
budowie budynku wpisanego do rejestru zabytków nieruchomych lub inwentarza
muzealiów. Natomiast wykonawca ECM złożył wykaz usług oraz referencji, z których wynika,
że dla tej pozycji były prowadzone prace polegające na „modernizacji”. Jest to o tyle istotne,
że pojęcie „modernizacji” nie mieści się w definicjach „budowy” lub „przebudowy”
wskazanych w przepisach Prawa budowlanego. Co więcej, sam Zamek Książąt Pomorskich
w Szczecinie na swojej stronie internetowej wskazuje, że „W latach 2014-2015 gruntownej
m
odernizacji poddano skrzydło północne Zamku Książąt Pomorskich. Celem przedsięwzięcia
było wzbogacenie budowli o elementy dekoracyjne i ekspozycyjne nawiązujące do
przekazów historycznych oraz unowocześnienie infrastruktury technicznej (instalacje,
multime
dia, windy). Zwiedzającym umożliwiono oglądanie w odsłoniętych, przykrytych
szklanymi taflami wykopach, fundamentów nieistniejących średniowiecznych budowli
zamkowych, zachowanych pod skrzydłem północnym: „Kamiennego Domu” (Sala Barnima
III), najstarszego kościoła zamkowego (Sala Księcia Bogusława X) i murów obronnych (sala
księcia Bogusława X, Wieża Dzwonów). W udostępnionej do zwiedzania krypcie grzebalnej
Gryfitów wyeksponowano książęce sarkofagi. Zgodnie z dokumentacją historyczną
odtworzono dawne elementy architektury skrzydła północnego - przejazd bramny oraz taras
widokowy na dachu. Nowy wygląd otrzymała Sala Księcia Bogusława X, dawny kościół
zamkowy, gdzie wykonano współczesną wersję neorenesansowych polichromii sklepień
i ścian z początku XX w. Głównymi elementami dekoracji są wici roślinne i iluzyjne elementy
architektoniczne” (źródło -
https://zamek.szczecin.pl/modernizacia-zamku-w-latach-2014-
2015-pod-haslem-przywracamy-dawne-piekno/
). Nie można zatem uznać, że wskazywana
inwestycja spełnia wymogi określone przez Zamawiającego w ramach warunku udziału w
postępowaniu. Mając na uwadze powyższe, Zamawiający winien wezwać wykonawcę ECM
do uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego na podstawie przepisu art. 128 ust. 1
PZP, gdyż wskazywana usługa nie spełnia warunku udziału w postępowaniu.
Pozycja 4 - Europejskie Centrum Numizmatyki Polskiej w Muzeum Narodowym w Krakowie
W przypadku tej pozycji należy zwrócić uwagę, że z referencji również jasno wynika,
że mamy do czynienia z „modernizacją”, a nie z „budową” lub „przebudową”. Zatem, biorąc
pod uwagę argumentację wskazaną dla pozycji z pkt 3, Zamawiający winien wezwać
wykonawcę ECM do uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego na podstawie
przepisu art. 128 ust. 1 PZP, gdyż wskazywana usługa nie spełnia warunku udziału
w postępowaniu. Biorąc pod uwagę powyższe, wykonawca ECM nie wykazał spełnienia
warunków udziału w postępowaniu poprzez podmiotowe środki dowodowe, w związku
z czym wykonawca ECM winien zostać wezwany na podstawie przepisu art. 128 ust. 1 PZP
do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, ewentualnie na podstawie przepisu
art. 128 ust. 4 PZP do wyjaśnień złożonych podmiotowych środków dowodowych.
Naruszenie art. 18 ust. 1 w zw. z art. 18 ust. 3 w zw. z art. 16 PZP
Zasadą prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest
jawność. Jak wskazuje się w orzecznictwie KIO, „wykonawcy ubiegający się o udzielenie
zamówienia publicznego powinni liczyć się z tym, iż ich oferty co do zasady będą jawne,
w szczególności w zakresie, w jakim będą podlegały ocenie co do spełnienia warunków
udziału w postępowaniu, zgodności oferowanego świadczenia z wymaganiami
zamawiającego, kalkulacji ceny oferty oraz w ramach kryteriów oceny ofert. Wartość
gospodarcza powinna mieć wymiar obiektywny, co oznacza że samo przekonanie o wartości
posiadanych przez danego wykonawcę informacji jest niewystarczające dla jej wykazania”
(wyrok KIO z dnia 18 lutego 2022 r., sygn. akt KIO 253/22). Aby możliwe było zastrzeżenie
określonych informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa, muszą zostać spełnione przesłanki
określone w przepisie art. 18 ust. 3 PZP. Złożone przez wykonawcę ECM wyjaśnienia
w zakresie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa stanowią kilka zupełnie ogólnikowych
zdań dotyczących zastrzegania informacji oraz zestaw orzecznictwa w tym przedmiocie. Nie
ma zatem wątpliwości, że są to wyjaśnienia nie tylko lakoniczne i nieprzystające do celu, jaki
mają spełniać. Podkreślił, że sam wykonawca ECM dostrzega, że przynajmniej część
wykazywanego doświadczenia wykazywanych osób została zrealizowana na rzecz
podmiotów publicznych. Już z samej tej okoliczności wynika, że informacje te nie mogą
zostać zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa - gdyż są z zasady jawne. Trudno
uznać, aby wykaz tworzony wyłącznie na potrzeby danego postępowania mógł zostać
uznany za informację stanowiącą tajemnicę przedsiębiorstwa. Oczywistym jest, że celem
objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa wykazu osób przez wykonawcę ECM jest
uniemożliwienie weryfikacji przez wykonawcę konkurencyjnego, doświadczenia osób pod
kątem spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Taki wykaz powstaje wyłącznie na
potrzeby danego postępowania - a zatem w celu weryfikacji zawartych w nim informacji
przez Zamawiającego. Zestawienie osób wyszczególnionych w wykazie ma zatem charakter
„chwilowy”. Wykonawca ECM nie wykazał w treści uzasadnienia zastrzeżenia informacji jako
tajemnica przedsiębiorstwa, co jest na tyle charakterystycznego i nadzwyczajnego w tym
zestawieniu osób, że stanowi ono tajemnicę przedsiębiorstwa. Nie wiadomo zatem, jaka jest
wartość tego zestawienia. Stanowi ono po prostu część oferty wykonawcy ECM. Co więcej,
wykaz osób stanowić miał potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu
w zakresie konkretnego doświadczenia osób, a zatem trudno uznać za tajemnicę
przedsiębiorstwa potwierdzenie spełnienia wymagań opisanych przez Zamawiającego.
Ponadto wykonawca ECM nie wykazywał, że na etapie realizacji zamówienia będzie
dokonywał utajnienia tożsamości
osób
skierowanych
do
realizacji
niniejszego
zamówienia, jak również że będzie utajniał okoliczności związane z realizacją zamówienia
przez daną osobę u Zamawiającego. Powyższe również potwierdza, że utajnienie przez
wykonawcę ECM wykazu osób miało charakter chwilowy, na czas badania i oceny ofert
przez Zamawiającego. Utajnione informacje nie mają charakteru wartości stałej, trwałej
wartości gospodarczej. Mając powyższe na uwadze, Odwołujący wnosił o nakazanie
Zamawiającemu dokonanie odtajnienia zastrzeżonego wykazu osób.
Naruszenie art. 239 ust. 1 w zw. z art. 16 PZP
Wskazywany w odwołaniu zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 w zw. z art. 16 PZP
w ocenie Odwołującego jest słuszny, albowiem wybór oferty najkorzystniejszej dotyczy
oferty, która nie powinna zostać uznana za najkorzystniejszą w oparciu o zarzuty dotyczące
naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 PZP, art. 128 ust. 1 lub 4 PZP oraz art. 18 ust. 1 i 3 PZP.
Gdyby zarzut dotyczący naruszenia ww. przepisów w stosunku do oferty ECM został
uwzględniony, wtedy też oferta wykonawcy ECM nie mogłaby dalej być uznawana za
najkorzystniejszą ofertę, gdyż oferta wykonawcy ECM podlegałaby odrzuceniu. Wskazał
bowiem, że w takim przypadku oferta Odwołującego uzyskałaby największą liczbę punktów
w ramach wszystkich kryteriów oceny ofert i to właśnie oferta Odwołującego się powinna
zostać uznana za najkorzystniejszą w postępowaniu.
Zamawiający w dniu 30.08.2022 r. (e-mailem) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie
art.
524
NPzp,
uczestni
ków postępowania przetargowego do wzięcia udziału
w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 31.08.2022 r.
(wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) ECM Group Polska S.A.
zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc
o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz
Odwołującemu. W konsekwencji Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego: ECM Group Polska S.A.
W dniu 07.09.2022 r. (e-mailem podpisanym p
odpisem cyfrowym) Zamawiający
wobec wniesienia odwołań do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. art. 521 NPzp,
odpowiedź na odwołanie, w której uwzględnił odwołanie w zakresie następujących zarzutów:
1) naruszenia art. 239 ust. 1 w zw. z art. 128 ust
. 1 lub ust. 4 PZP poprzez ocenę, że
wykonawca ECM wykazał spełnienie warunków udziału w postępowaniu w zakresie
doświadczenia wykonawcy, podczas gdy złożone podmiotowe środki dowodowe nie
pozwalają na pozytywną ocenę spełnienie warunków udziału w postępowaniu, w związku
z czym obowiązkiem Zamawiającego było wezwanie wykonawcy ECM do wyjaśnienia
podmiotowych środków dowodowych w zakresie poz. nr 2 wykazu usług – Przebudowa
i roz
budowa Teatru Muzycznego CAPITOL we Wrocławiu;
2) naruszenia art. 18 ust. 1 w zw. z art. 18 ust. 3 w zw. z art. 16 PZP poprzez ocenę, że
zastrzeżone przez wykonawcę ECM dokumenty i informacje mogły zostać objęte tajemnicą
przedsi
ębiorstwa, podczas gdy wykonawca ECM nie udowodnił, że rzeczywiście takiemu
zastrzeżeniu mogą podlegać oraz że spełnione zostały wszystkie wymogi dotyczące
wyłączenia jawności dokumentów i informacji składanych w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego. Kopia została przekazana Odwołującemu oraz Przystępującemu.
W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 16 PZP poprzez
ocenę, że oferta złożona przez ECM nie zawiera rażąco niskiej ceny, podczas gdy złożona
przez ECM oferta i wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny nie udowadniają, że nie
zaoferowano ceny rażąco niskiej wskazać należy, że stanowisko Odwołującego pomija
najistotniejsze z perspektywy Zamawiającego załączniki do wyjaśnień rażąco niskiej ceny,
które wskazują na oryginalne podejście Przystępującego do kwestii wyliczenia i ustalenia
wynagrodzenia
poszczególnych
członków
personelu.
Okoliczności
w
zakresie
wynagrodzenia personelu kwestionowane są przez Odwołującego w sposób ogólnikowy bez
odniesienia się do szczegółów.
W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 239 ust. 1 w zw. z art. 128 ust. 1 lub ust. 4
PZP poprzez ocenę, że wykonawca ECM wykazał spełnienie warunków udziału
w postępowaniu w zakresie doświadczenia wykonawcy, podczas gdy wykonawca ECM nie
wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu, a złożone podmiotowe środki
dowodowe nie pozwalają na pozytywną ocenę spełnienie warunków udziału
w postępowaniu, w związku z czym obowiązkiem Zamawiającego było wezwanie wykonawcy
ECM do uzupełnienia lub wyjaśnienia podmiotowych środków dowodowych wskazać należy,
że jest on bezzasadny w zakresie nieuwzględnionym przez Zamawiającego.
Zamawiający ustanowił następujący warunek udziału w postępowaniu:
3) zdolności technicznej lub zawodowej - Wykonawca spełni warunek jeżeli wykaże, że:
-
w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy to w tym okresie, wykonał usługi Inżyniera Kontraktu
polegające na nadzorowaniu i zarządzaniu łącznie co najmniej:
a) dwóch inwestycji polegających na budowie lub przebudowie budynków użyteczności
publicznej na potrzeby kultury, posiadających stałą widownię na co najmniej 500 miejsc
siedzących i stałą scenę lub estradę wyposażoną w elementy technologii scenicznej,
oświetlenie sceniczne oraz elektroakustykę, każda o wartości robót nie mniejszej niż
80.000.000.00 PLN
netto (słownie: osiemdziesiąt milionów złotych) oraz brał udział w ich
przekazaniu do użytkowania;
b) dwóch inwestycji polegających na budowie lub przebudowie budynku wpisanego do
rejestru zabytków nieruchomych lub inwentarza muzealiów, każda o wartości robót nie
mniejszej niż
10.000. 000.00 PLN netto (słownie: dziesięć milionów złotych).
Zamawiający dopuścił zatem wszelkie realizacji mieszące się w ramach budowy lub
przebudowy. Zgodnie z definicją zawartą w art. 3 pkt 7a) Prawa budowlanego, ilekroć
w ustawie jest mowa o:
„budowie - należy przez to rozumieć wykonywanie obiektu budowlanego w określonym
miejscu, a także odbudowę, rozbudowę, nadbudowę obiektu budowlanego;
„przebudowie - należy przez to rozumieć wykonywanie robót budowlanych, w wyniku których
następuje zmiana parametrów użytkowych lub technicznych istniejącego obiektu
budowlanego, z wyjątkiem charakterystycznych parametrów, jak: kubatura, powierzchnia
zabudowy, wysokość, długość, szerokość bądź liczba kondygnacji; w przypadku dróg są
dopuszczalne zmiany charakterystycznych
parametrów w zakresie niewymagającym zmiany
granic pasa drogowego;"
Nie można zgodzić się z Odwołującym, iż pojęcie modernizacji nie mieści się w ramach
definicji „budowy" lub „przebudowy". Zamawiający wskazuje, że polskie przepisy nie definiują
takiego p
ojęcia. Przyjmuje się, że w związku z nowelizacją Prawa budowlanego z 1991 r.
(którą wykreślono z Prawa budowlanego pojęcie modernizacji), iż obecnie modernizacja
mieści się w zakresie pojęciowym remontu, przebudowy lub rozbudowy w zależności od
zakresu do
konywanych prac. Tym samym wykorzystanie w ujęciu potocznym sformułowania
„modernizacja" nie ma jakiegokolwiek przełożenia na przepisy prawa budowlanego. Tym
samym analizując doświadczenie wykonawcy niezbędne jest zakwalifikowanie danego
doświadczenia „budowy", „przebudowy" lub „remontu". Warto w tym miejscy wskazać, iż
zgodnie z definicją zawartą w art. 3 pkt 8 Prawa budowlanego, ilekroć w ustawie jest mowa
o:
„remoncie - należy przez to rozumieć wykonywanie w istniejącym obiekcie budowlanym robót
budowlan
ych polegających na odtworzeniu stanu pierwotnego, a niestanowiących bieżącej
konserwacji, przy czy
m dopuszcza się stosowanie wyrobów budowlanych innych niż użyto
w stanie pierwotnym;"
Tym samym, jeśli w ramach danej roboty budowlanej zakres wychodzi poza odtworzenie
stanu pierwotnego to musimy mieć do czynienia z „budową" lub „przebudową". Wskazać
przy tym należy, że nie można zgodzić się z Odwołującym, iż wykonawca w złożonym
wykazie usług wraz z referencjami nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu
w zakresie doświadczenia wymaganego od wykonawcy. Zgodnie z §9 ust. 1 pkt 2)
Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii w sprawie podmiotowych środków
dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału
w postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej,
zamawiający może, w zależności od charakteru, znaczenia, przeznaczenia lub zakresu robót
budowlanych, dostaw lub usług, żądać m.in. wykazu dostaw lub usług wykonanych,
a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie
ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz
z podaniem ich
wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy
lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów określających,
czy te dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym
dowodami, o k
tórych mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot,
na rzecz którego dostawy lub usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń
powta
rzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli wykonawca z przyczyn
niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie
wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych
referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być
wystawione w okresie ostatnich 3 mies
ięcy. Tym samym potwierdzeniem
spełnienia warunku udziału w postępowania jest oświadczenie wykonawcy złożone
w wykazie usług, zaś referencje służą jedynie potwierdzeniu należytego wykonania usług
wskazanych w wykazie. Treść oświadczenia Przystępującego złożona w wykazie usług
jednoznacznie potwierdza spełnianie warunku udziału w postępowaniu. Odwołującego
obciąża zatem cały ciężar dowodowy udowodnienia przedstawionych przez niego twierdzeń.
Mając na uwadze powyższe wskazać należy, że:
Pozycja 3 -
Modernizacja skrzydła północnego Zamku Książąt Pomorskich w Szczecinie
Przystępujący złożył Zamawiającemu jednoznaczne oświadczenie, iż:
„zakres inwestycji obejmował przebudowę zabytkowego budynku użyteczności publicznej
(obiekt wpisany d
o rejestru zabytków pod nr A-805, decyzja Kl. V-0/3/55 z dn. 22.04.1955
r.)."
Analizując poświadczenie należytego wykonania umowy wskazać należy dodatkowo, iż już
sam fakt weryfikacji dokumentacji projektowej (jej istnienie) oraz wykonania w ramach
inwesty
cji windy łączącej kondygnacje budynku wskazuje, iż nie mamy do czynienia
z remontem opisanego obiektu.
Pozycja 4 - Europejskie Centrum Numizmatyki Polskiej w Muzeum Narodowym w Krakowie
Przystępujący złożył Zamawiającemu jednoznaczne oświadczenie, iż:
„zakres inwestycji obejmował przebudowę zabytkowego budynku użyteczności publicznej -
Pałacyku Czapskich (obiekt wpisany do rejestru zabytków pod nr A-106, decyzja
z 10.06.1968 r.)."
Analizując poświadczenie należytego wykonania umowy wskazać należy dodatkowo, iż już
sam fakt nadzoru nad pracami projektowymi oraz kontrola z
godności wykonywanych robót
i prac z dokumentacją projektową oraz pozwoleniami na budowę wskazuje, iż nie mamy do
czynienia z remontem opisanego obiektu.
W dniu 12.09.2022 r. (e-mailem podpisanym podpisem cyfrowym) ECM Group
Polska S.A.
złożyło pismo procesowe Przystępującego w ramach którego nie zgłosiło
sprzeciwu w zakresie uwzględnionych zarzutów, w zakresie pozostałych wnosił o ich
oddalenie.
Zarzut dotyczący rażąco niskiej ceny
Nie zgodził się z Odwołującym w kwestii oceny wyjaśnień złożonych przez Przystępującego.
Mając na uwadze zarówno treść złożonych wyjaśnień jak i towarzyszące im załączniki nie
sposób uznać, że wyjaśnienia te są lakoniczne, ogólnikowe i nie odpowiadają na ewentualne
wątpliwości Zamawiającego. Zgodzić należy się z orzecznictwem zacytowanym przez
Odwołującego, iż składane wyjaśnienia powinny być konkretne, jasne, spójne i adekwatne do
przedmio
tu zamówienia i takie też są w ocenie Przystępującego wyjaśnienia złożone przez
niego w toku postępowania o udzielenie zamówienia. Wyjaśnienia bezsprzecznie opisują
metodykę wyliczenia ceny dla przedmiotowego zamówienia w oparciu o dane
z SWZ, między innymi zakres personelu oraz terminy oraz okoliczności towarzyszące
ewentualnej realizacji
usługi takie jak np. lokalizacja inwestycji względem innych
prowadzonych przez Przystępującego. Odnośnie punktu 3.1.12 odwołania podnieść należy,
co następuje. Odwołujący nie wyjaśnił, na jakiej podstawie przyjął, iż Zamawiający wymagał
zatrudnienia określonej liczny personelu biurowego. Jeżeli Odwołujący wywodzi taki
obowiązek z postanowienia pkt 1.8.4 opisu przedmiotu zamówienia o treści: „Zamawiający
wymaga, aby osoby wykonujące czynności biurowe, administracyjne i organizacyjne były
zatrudnione na podstawie umo
wy o pracę." lub na podstawie pkt 1.14.1 ppkt 11 opisu
przedmiotu zamówienia: „Osoby wchodzące w skład obsługi biurowo-administracyjnej" to jest
to oczywiście całkowite nieporozumienie. Zamawiający - co oczywiste - nie narzucił
wykonawcom obowiązku przypisania do zespołu określonej liczby osób wykonujących
czynności obsługi administracyjnej. To rolą wykonawcy, w oparciu o posiadane
doświadczenie, jest ustalenie, ile osób będzie niezbędnych do wykonywania takich czynności
w ramach danego zamówienia. W ocenie Przystępującego jedna osoba jest
w zupełności wystarczająca, a odwołujący nie przedstawił żadnej analizy wspierającej jego
ewentualną argumentację, iż przyjęcie realizacji zakresu zobowiązań administracyjnych,
wynikających z opisu przedmiotu zamówienia, przez jedną osobę, jest nieprawidłowe. Poza
tym, Odwołujący wskazuje, iż przyjęcie w odniesieniu do tego stanowiska jednej osoby
świadczy o zaoferowaniu realizacji niezgodnej z wymogami SWZ zapominając, iż taki zarzut
tj. zarzut n
iezgodności oferty z warunkami zamówienia w ogóle nie został postawiony.
Odnośnie kosztów zatrudnienia pracownika biurowego trudno uznać wywody
Odwołującego za trafione w kontekście złożonych przez Przystępującego wyjaśnień (str. 3
i 4). Z wyjaśnień tych wynika bowiem, iż koszty te będą niższe niż zakładane w tabeli koszty
na poziomie 4.200 zł. Przystępujący wyjaśnił, iż kwota wynagrodzenia obejmuje także koszt
ewentualnego ekwiwalentu za urlop. Następnie ta kwota została jeszcze powiększona
dodatkowo o 23%
narzutu wynikającego ze stawki VAT. Oczywiście ten narzut nie ma nic
wspólnego z rzeczywistym kosztem ponoszonym przez Przystępującego. Wynika on jedynie
z uproszczenia kalkulacji, stąd koszt typowo pracowniczy ujęty został także w tabeli, w której
genera
lnie wskazane zostały koszty „biznesowe" wynikające wystawianych faktur VAT.
Trudno jednakże mówić o cenie zaniżonej, czy tym bardziej rażąco niskiej skoro koszt
zatrudnienia pracownika (co wynika z treści wyjaśnień) jest w istocie niższy niż wskazany
w tabeli
kalkulacyjnej. W kontekście złożonych przez członków personelu oświadczeń
w za
kresie przeprowadzonej przez nich wyceny i zaoferowanych cen za świadczenie przez
nich usług, równie jałowe i nie poparte żadnymi analizami czy dowodami zdają się argumenty
o zaniżonych kosztach świadczenia usług. Błędne jest poczynione przez Odwołującego
założenie, iż ECM twierdzi, że w ciągu 36 miesięcy od dnia zawarcia umowy nie ulegnie
zmianie wynagrodzenie osób realizujących przedmiot zamówienia. Przystępujący nie
przyjmował takiego założenia kalkulując cenę oferty. Przystępujący w całości oparł się na
otrzymanych oświadczeniach (kalkulacjach opracowanych przez poszczególnych członków
personelu). Oświadczenia te zawierają cenę o charakterze ryczałtowym, za cały okres
realizacji przedmiotu zamówienia, a rozłożenie wynagrodzenia na części ma jedynie
chara
kter rozliczeniowy. Nie należy zatem traktować wskazanych kosztów miesięcznych jako
miesięcznego wynagrodzenia. Za wycenę kosztów realizacji odpowiednich części
zamówienia odpowiedzialność ponoszą członkowie personelu, którzy - jako profesjonaliści -
z pew
nością potrafili dokonać odpowiedniej kalkulacji swojej ceny. Całkowitym
nieporozumieniem jest przywoływanie cen zaproponowanych przez Przystępującego
w innych postępowaniach. Sam Odwołujący przecież powołuje się w treści odwołania na
orzecznictwo KIO, zgodnie z którym, sposób wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej
ceny zależy od indywidualnych okoliczności sprawy, a następnie na bazie cen z innych
postępowań, w których przedmiot zamówienia ma skrajnie odmienny charakter od
przedmiotu zamówienia objętego przedmiotowym postępowaniem, stara się dowodzić, iż
cena Przystępującego ma charakter zaniżony. Argumentacja przedstawiona w punkcie
3.1.11 odwołania jest przejawem braku zrozumienia treści wyjaśnień oraz specyfiki
prze
dmiotu
zamówienia
przez
Odwołującego.
Kwestia
możliwości
planowania
harmonogramu pracy personelu została bowiem przez Przystępującego wyjaśniona na str. 4-
5
złożonych wyjaśnień.
Zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 w zw. z art. 128 ust. 1 lub ust. 4
Niezależnie od merytorycznej niezasadności przedstawionej argumentacji, w ocenie
Przystępującego zarzut postawiony został nieprawidłowo i nieadekwatnie do stanu
fakt
ycznego, który został opisany jako podstawa tego zarzutu. Zgodnie z art. 239 ust. 1
ustawy Pzp, zamawia
jący wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny
ofert określonych w dokumentach zamówienia. Podstawa faktyczna tak postawionego
zarzut
u powinna koncentrować się na nieprawidłowym zastosowaniu przez Zamawiającego
przyjętych w dokumentach zamówienia kryteriów oceny oferty. Zgodnie zaś z art. 128 ust. 1
ustawy Pzp, który - co należy podkreślić - został w postawionym zarzucie użyty wyłącznie
jako będący „w związku" z zarzutem naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy, zamawiający ma
obowiązek wezwać wykonawcę do złożenia lub poprawienia albo uzupełnienia określonych
przepisem dokumentów wyłącznie wtedy, gdy są niekompletne lub zawierają błędy albo nie
zostały w ogóle złożone. Zdaniem Przystępującego Zamawiającemu nie można postawić
skutecznie żadnego z powyższych zarzutów. Podstawa faktyczna zarzutu w żaden sposób
nie uzasadnia jego podstawy prawnej, a zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Izby, na
zak
res zarzutu składa się jego podstawa prawna oraz przedstawione okoliczności faktyczne.
Mając na uwadze powyższe zważył, iż Odwołujący nie przedstawił żadnych argumentów
potwierdzających, iż Zamawiający w sposób nieprawidłowy zastosował kryteria oceny ofert.
Odwołujący nie przedstawił także żadnych twierdzeń uzasadniających zarzut braku
wezwania do uzupe
łnienia lub poprawienia dokumentów podmiotowych. Przedstawiony
przez Przystępującego wykaz usług nie zawiera żadnych błędów, ani nie jest niekompletny,
a pr
zede wszystkim zawiera doświadczenie, które odpowiada treści postawionego przez
Zamawiającego warunku. Z drugiej strony zauważyć należy, iż Odwołujący nie postawił ani
zarzutu naruszenia art. 122 ani art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 ustawy Pzp w zw. z pkt 13.2.3 lub
13.2.4 SWZ. Nie jest zatem możliwe rozpatrzenie przedstawionych okoliczności faktycznych
w kontek
ście naruszenia art. 122 ustawy Pzp, a to właśnie ten przepis odnosi się do sytuacji,
w której zdolności techniczne lub zawodowe podmiotu udostępniającego zasoby nie
potwierdzają spełnienia przez wykonawcę warunku udziału w postępowaniu. Z uwagi na
uw
zględnienie przez Zamawiającego zarzutu odnoszącego się do pozycji nr 2 wykazu usług
-
przebudowa i rozbudowa Teatru Muzycznego CAPITOL we Wrocławiu, kwestia ta będzie
przedmiotem wyjaśnień ze strony Przystępującego, a zatem na obecnym etapie
Przystępujący nie przedstawia odnośnie tego zarzutu argumentacji. W odniesieniu do pozycji
nr 3 wykazu usług - modernizacja skrzydła północnego Zamku Książąt Pomorskich
w Szczecinie -
przedmiotem umowy była przebudowa oraz budowa. Termin modernizacja
ma charakter potoczny, nie występuje w prawie budowlanym i nie przesądza o charakterze
inwestycji. Na okoliczność, iż inwestycja ta stanowiła przebudowę oraz budowę złożone
zostaną odpowiednie dowody. W odniesieniu do pozycji nr 4 wykazu usług - Europejskie
Centrum Numizmatyki Polskiej w Muzeum Narodowym w Krakowie - przedmiotem umowy
była przebudowa. Termin modernizacja ma charakter potoczny, nie występuje w prawie
budowlanym i nie przesądza o charakterze inwestycji. Na okoliczność, iż inwestycja ta
sta
nowiła przebudowę złożone zostaną odpowiednie dowody.
Zarzut naruszenia art. 18 ust. 1 w zw. z art. 18 ust. 3 w zw. z art. 16 ustawy Pzp
Z uwagi na uwzg
lędnienie tego zarzutu przez Zamawiającego i brak sprzeciwu po
stronie Przystępującego, brak jest podstaw do składania w tej kwestii argumentacji.
Sk
ład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi
poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz
Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co
n
astępuje.
Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
sku
tkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 NPzp, a Wykonawca wnoszący
odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 NPzp, uprawniający do jego złożenia.
S
kład orzekający Izby, działając zgodnie z art. 542 ust. 1 NPzp, dopuścił w niniejszej
sprawie dowody z: dokumentacji
postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez
Zamawiaj
ącego w formie elektronicznej, w tym w szczególności oferty Przystępującego,
zobowiązań do udostępnienia zasobów podmiotów trzecich z 06.06.2022 r. oraz 07.06.
2022 r., wezwania
Zamawiającego z 15.06.2022 r., wyjaśnień Przystępującego w zakresie
ceny rażąco niskiej z 14.07.2022 r. wraz ze wszystkimi załącznikami (tajemnica
przedsiębiorstwa), informacji o odtajnieniu dokumentów z 19.08.2022 r. (wskazującą zakres
odtajnienia wyja
śnień i załączników do niej), wezwania Zamawiającego z 30.06.2022 r.
w trybie art. 126 ust. 2 PZP, odpowiedzi
Przystępującego z 12.07.2022 r. wraz z wykazem
usług i załączonymi referencjami, wezwania Zamawiającego do wyjaśnień w trybie art. 128
ust. 4 PZP,
wyjaśnieniami Przystępującego z 27.07.2022 r. oraz informacji o wyborze oferty
najkorzystniejszej z 19.08.2022 r.
Dodatkowo, Izba zali
czyła w poczet materiału dowodowego złożone na rozprawie
przez
Odwołującego:
1) O
głoszenie o zamówieniu oraz wyciąg ze strony internetowej informacji o projekcie
w zakresie dofinansowania ze środków unijnych na okoliczność że w poz. 3 wykazu nie
mamy do czynienia z przebudow
ą, ale remontem;
2)
Wyciąg z opisu przedmiotu zamówienia zaplanowanie, przygotowanie, przeprowadzenie
i monitorowanie kampanii informacyjno-
promocyjnej dla projektu „Budowa pawilonu Józefa
Czapskiego w Krakowie”
na okolicz
ność że w poz. 4 wykazu
nie mamy do czynienia
z przebudową, ale remontem.
Dodatkowo, Izba zali
czyła również w poczet materiału dowodowego złożoną na
rozprawie przez
Przystępującego:
1) Kopie postanowienia Zachodniopomorskiego
Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków
w Szczecinie z 07.11.2012 r.
, jak również kopie decyzji Prezydenta Miasta w Szczecinie nr
1858/12 z 29.11.2012 r.
oraz wyciąg ze strony internetowej informacje o projekcie w zakresie
dofinansowania ze środków unijnych odnośnie przedmiotowego projektu na okoliczność, iż
mamy do czynienia w poz. 3
z przebudową
;
2) Specyfikacje na:
„Rewaloryzacje budynku: Pałac Czapskich” oraz wydruk STWiOR z tego
postępowania
na okoliczność, iż mamy do czynienia w poz. 4 z przebudową;
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy s
kład orzekający Izby wziął pod uwagę
stanowisko
wynikające z odwołania, odpowiedzi na odwołanie, pisma procesowego
Przystępującego, oraz stanowiska i oświadczenia stron złożonych ustnie do protokołu.
Odnosząc się generalnie do podniesionych w treści odwołania zarzutów
skierowanych na rozprawę, stwierdzić należy, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący sformułował w odwołaniu następujące zarzuty naruszenia:
1) art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 16 PZP poprzez o
cenę, że oferta złożona przez ECM nie
zawiera rażąco niskiej ceny, podczas gdy złożona przez ECM oferta i wyjaśnienia w zakresie
rażąco niskiej ceny nie udowadniają, że nie zaoferowano ceny rażąco niskiej;
2) art. 239 ust. 1 w zw. z art. 128 ust. 1 lub ust
. 4 PZP poprzez ocenę, że wykonawca ECM
wykazał spełnienie warunków udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia
wykonawcy, podczas gdy wykonawca ECM nie wykazał spełnienia warunków udziału
w postępowaniu, a złożone podmiotowe środki dowodowe nie pozwalają na pozytywną
ocenę spełnienie warunków udziału w postępowaniu, w związku z czym obowiązkiem
Zamawiającego było wezwanie wykonawcy ECM do uzupełnienia lub wyjaśnienia
podmiotowych środków dowodowych;
3) art. 18 ust. 1 w zw. z art.
18 ust. 3 w zw. z art. 16 PZP poprzez ocenę, że zastrzeżone
przez w
ykonawcę ECM dokumenty i informacje mogły zostać objęte tajemnicą
przedsiębiorstwa, podczas gdy wykonawca ECM nie udowodnił, że rzeczywiście takiemu
zastrzeżeniu mogą podlegać oraz że spełnione zostały wszystkie wymogi dotyczące
wyłączenia jawności dokumentów i informacji składanych w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego;
4) art. 239 ust. 1 w zw. z art. 16 PZ
P poprzez dokonanie wyboru oferty złożonej przez ECM
jako najkorzystniej
szej w postępowaniu, podczas gdy oferta złożona przez ECM powinna
z
ostać odrzucona z postępowania, a w jej miejsce za najkorzystniejszą winna zostać uznana
oferta złożona przez Odwołującego.
Izba dokona
ła następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania:
W pierwszej kolej
ności Izba przywołuje stan faktyczny wynikający z treści odwołania,
oraz odpowiedzi
na odwołanie, jak i pisma procesowego Przystępującego.
Następnie, Izba podnosi, że Zamawiający uwzględnił następujące zarzuty:
1) naruszenia art. 239 ust. 1 w zw. z art. 128 ust. 1 lub ust. 4 PZP poprzez ocenę, że
wykonawca ECM wykazał spełnienie warunków udziału w postępowaniu w zakresie
doświadczenia wykonawcy, podczas gdy złożone podmiotowe środki dowodowe nie
pozwalają na pozytywną ocenę spełnienie warunków udziału w postępowaniu, w związku
z c
zym obowiązkiem Zamawiającego było wezwanie wykonawcy ECM do wyjaśnienia
podmiotowych środków dowodowych w zakresie poz. nr 2 wykazu usług – Przebudowa
i rozbudowa Teatru Muzycznego CAPITOL we Wrocławiu;
2) naruszenia art. 18 ust. 1 w zw
. z art. 18 ust. 3 w zw. z art. 16 PZP poprzez ocenę, że
zastrzeżone przez wykonawcę ECM dokumenty i informacje mogły zostać objęte tajemnicą
przedsiębiorstwa, podczas gdy wykonawca ECM nie udowodnił, że rzeczywiście takiemu
zastrzeżeniu mogą podlegać oraz że spełnione zostały wszystkie wymogi dotyczące
wyłączenia jawności dokumentów i informacji składanych w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego.
W konsekwencji Izba w zakresie obu uwzględnionych zarzutów w zakresie, których
Przystępujący po stronie Zamawiającego nie wniósł sprzeciwu, umorzyła postępowanie.
Do po
zostałych kwestii Izba odniesie się w ramach rozpatrywanych zarzutów.
Bio
rąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 552 ust.1 NPzp),
oc
eniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu zebranego
materia
łu (art. 542 ust. 1 NPzp), Izba stwierdziła co następuje.
Odnośnie zarzutu pierwszego dotyczącego rażąco niskiej ceny, Izba uznała, że
niniejszy zarzut podlega oddaleniu.
W pierwszej
kolejności wymaga podkreślania, że Izba nie podzieliła stanowiska
Odwołującego, jakoby Przystępujący nie udzielił odpowiedzi w swoich wyjaśnieniach
z 14.07.2022 r. na treść wezwania Zamawiającego z 15.06.2022 r. Przystępujący odniósł się
tak do kwestii przewidywanej
ilości roboczogodzin dla każdego z członków personelu, jak
i przedstawił koszty zatrudnienia personelu. W pierwszym wypadku przedstawiając swoje
stanowisko na str. 4-
5 wyjaśnień, zaś w drugim wypadku przedstawiając te koszty
szczegółowo w arkuszu kalkulacyjnym dotyczącym sposobu szacowania ceny – kosztorys
ofertowy (zał. nr 1 do wyjaśnień). Nadto, poparł przedstawione wyliczenia indywidualnymi
oświadczeniami poszczególnych osób, które będą realizować zamówienie (w ramach zał.
nr 2
do wyjaśnień „oświadczenia członków personelu”), jak i oświadczeniem brokera (zał. nr
3 do wyjaśnień), jak i oświadczeniem osoby odpowiedzialnej za badanie i ocenę akustyczną
(zał. nr 4 do wyjaśnień). Jednocześnie, Przystępujący odniósł się co do kosztów zatrudnienia
pracownika biurowego
na str. od 3 do 4 wyjaśnień. Izba zgadza się ze stanowiskiem
Zamawia
jącego i Przystępującego, że nie była narzucona liczba pracowników biurowych, nie
wynika ona ani z pkt 1.8.4, ani z pkt 1.14.1 ppkt 11
Opisu Przedmiotu Zamówienia,
w konsekwencji
przyjęcie jednej osoby przez Przystępującego było dopuszczalne. Należy
także zauważyć, że wynagrodzenie poszczególnych pracowników ma charakter ryczałtowy,
w konsekwencji poszczególne osoby przyjęły na siebie ryzyko realizacji zamówienia za cenę
zadeklarowaną w kalkulacji.
Izba także przychyliła się do stanowiska Zamawiającego, że stwierdzenie
Przystępującego co do trudności w określeniu szczegółowego harmonogramu pracy
personelu koreluje z
przyjętym wynagrodzeniem ryczałtowym, gdyż Przystępujący de facto
za zadeklarowaną cenę zapewnił określone osoby, które będą realizować zamówienie. Tym
bardziej, że poszczególne osoby zapoznały się jak wynika z załączonych oświadczeń z SWZ
i mia
ły świadomość obowiązków, jakie będą na nich spoczywać. Inaczej mówiąc są nimi
związane. SWZ nie narzucało harmonogramu pracy personelu ani godzin pracy.
Kwestia akustyka nie była poruszana w odwołaniu w odróżnieniu np. od pracownika
biurowego i stanowi rozszerzenie zakresu
odwołania. Wszelkie dalsze wątpliwości
Odwołującego obalają dołączone do wyjaśnień oświadczenia poszczególnych osób,
stanowiące załączniki do wyjaśnień (zał. nr 2, 3 i 4).
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Od
nośnie zarzutu drugiego w zakresie poz. 3 i 4 wykazu usług, Izba uznała, że
niniejszy zarzut za
podlegający oddaleniu.
W ocenie Izby,
Zamawiający jednoznacznie przedstawił w odpowiedzi na odwołanie
oraz na rozprawie, czym
się kierował przy ocenie tych pozycji wykazu, w konsekwencji brak
jest podstaw do uznania, tak jak
Odwołujący na rozprawie, że na podstawie dokumentów,
którymi dysponował Zamawiający podczas oceny powinien na ich podstawie powziąć
wątpliwości i wezwać przynajmniej Przystępującego do wyjaśnień. Przy tym, naturalnie
zasadnie wskazywał Zamawiający na rozprawie, że w tych pozycjach Odwołujący wnosił
w
odwołaniu o uzupełnienie wykazu, a nie wyjaśnienia.
Odnośnie, zaś samego zarzutu, to należy potwierdzić, że modernizacja nie ma
definicji w Prawie Budowlanym i jest
pojęciem funkcjonującym w języku potocznym
i w
zależności od zakresu można ją zakwalifikować do budowy, przebudowy lub remontu:
„Dość często używa się potocznie (ale takżew niektórych aktach prawnych) pojęcia
"modernizacja", jako jednego z rodzajów robótbudowlanych. Ustawa Prawo budowlane
takim poj
ęciem się nie posługuje i nie jest tobynajmniej przeoczenie (początkowo
modernizacja wyst
ępowała jako rodzaj budowy,a następnie robót budowlanych). Należy
uzna
ć, że pojęcia "przebudowa" oraz "remont"w sposób wystarczający i pełny określają
sytuacje, w których mamy do czynieniaz ulepszeniem już istniejącej substancji
i pos
ługiwanie się pojęciem "modernizacja"wprowadzałoby wyłącznie zbędny chaos
terminologiczny. Innymi s
łowy potocznie rozumiana"modernizacja", w zależności od
zakresu, b
ędzie po prostu przebudową albo remontem”. (D. R., P. Z. , komentarz, ABC
2006, Komentarz do art.3 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane
(Dz.U.03.207.2016), [w:] R. D. , P. Z., Prawo budowlane. Komentarz, Dom Wydawniczy
ABC, 2006, wyd. II).
Modernizacja to unowocześnienie i usprawnienie czegoś, trwałe
ulepszeniu istniejącego obiektu budowlanego (Słownik języka polskiego PWN).
Przy czym, Izba zgadza się generalnie ze stanowiskiem Zamawiającego, że
decydujące znaczenie ma treść wykazu usług, a referencje jedynie służą potwierdzeniu
należytego wykonania usług wskazanych w wykazie. Zamawiający wskazał w odpowiedzi na
odwołanie i na rozprawie, że zakwalifikował realizacje z poz. 3 i 4, jako przebudowę. Badał
też referencje. Odnośnie poz. 3 wskazał, że z referencji wynikała weryfikacja dokumentacji
przetargowej (jej istnienie) oraz wykonanie windy
łączącej kondygnacje budynku. Odnośnie
poz. 4 z kolei z referencji
wynikał, nadzór nad pracami projektowymi oraz kontrola zgodności
wykonywanych robót i prac z dokumentacją projektową oraz pozwoleniem na budowę.
Dodatkowo, zakup
i montaż wind, zmiana poziomu posadzek, czyli zmiana kubatury
posadzki.
Niniejszą ocenę Zamawiającego z postępowania przetargowego potwierdzają
dowody
złożone na rozprawie. Odnośnie poz. 3 ogłoszenie o zamówieniu złożone przez
Odwołującego – pkt II. 1. 5 ppkt 7 – adaptacja dachu na taras widokowy, czyli zmiana
powierzchni
użytkowej. Z kolei, z pkt II. 1. 5 ppkt 5 – wybudowanie nowego podziemia –
zwiększenie powierzchni użytkowej. Względem dowodów Przystępującego należy wskazać
co do poz. 3 na postanowienie Zachodniopomorskieg
o Wojewódzkiego Konserwatora
Zabytków, gdzie wprost wskazuje się, iż mamy do czynienia z przebudową. Z wyciągu ze
strony internetowej informacje o projekcie
w zakresie dofinansowania ze środków unijnych,
na przedostatniej stronie znajduje si
ę przekrój pionowy wieży dzwonów, co świadczy
o zwiększeniu powierzchni obiektu, co świadczy o zmianie funkcjonalności i nowej
powierzchni.
Odnośnie poz. 4 wydruk specyfikacji na niniejsze postępowanie oraz wydruk
STWiOR. Z pierwszego z nich wynika
– z pkt 1.2.1 SWZ – zmiana funkcjonalności, z pkt
1.2.2 SWZ
– wynika wykonywanie tunelu podziemnego oraz wind, na str. 5 z kolei
wymieniono podstawę prawną, w tym decyzje Prezydenta Miasta Krakowa, z której wynika,
ze mamy do czynienia z budową, a nie remontem. Z drugiego – str. 27 – pkt 5.1.2 – roboty
wyburzeniowe
– zmiana powierzchni użytkowej budynku, str. 35 – windy. Generalnie zmiana
funkcji budynku z obiektu mieszkalnego, na obiekt dostosowany do wystawiania
numizmatyki.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Odno
śnie zarzutu czwartego, w konsekwencji oddalenia rozpatrywanych na
rozprawie
zarzutów, Izbą uznała, że podlega oddaleniu również zarzut naruszenia art. 239
ust.1 w zw. z art. 16 PZP
w zakresie zarzutów skierowanych na rozprawę.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
W tym stanie rzeczy, Izba
oddaliła odwołanie na podstawie art. 553 zdanie pierwsze
i art. 554 ust. 1 pkt 1 PZP
oraz orzekła jak w sentencji.
O
kosztach postępowania orzeczono z uwzględnieniem przywołanych poniżej
przepisów, w tym także w oparciu o § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia wskazanego poniżej.
Jednocześnie, obciążając kosztami Odwołującego.
O kosztach
postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 Pzp
oraz art. 575 Pzp, z u
względnieniem postanowień Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wyso
kości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U.
z 2020 r. poz. 2437).
Pr
zewodniczący:
……….………………………………
1. umarza postępowanie w zakresie zarzutów dotyczących:
a) naruszenia art. 239 ust. 1 w zw. z art. 128 ust. 1 lub ust. 4
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129)
poprzez ocenę, że ECM Group Polska S.A.,
ul. Rondo ONZ 1, 00-124 Warszawa
wykazał spełnienie warunków udziału
w postępowaniu w zakresie doświadczenia wykonawcy, podczas gdy złożone
podmiotowe środki dowodowe nie pozwalają na pozytywną ocenę spełnienie
warunków udziału w postępowaniu, w związku z czym obowiązkiem Zamawiającego
było wezwanie ECM Group Polska S.A., ul. Rondo ONZ 1, 00-124 Warszawa do
wyjaśnienia podmiotowych środków dowodowych w zakresie poz. nr 2 wykazu usług –
Przebudowa i rozbudowa Teatru Muzycznego CAPITOL we Wrocławiu;
b) naruszenia art. 18 ust. 1 w zw. z art. 18 ust. 3 w zw. z art. 16 Prawo zam
ówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129)
poprzez ocenę, że zastrzeżone przez ECM
Group Polska S.A., ul. Rondo ONZ 1, 00-124 Warszawa
dokumenty i informacje mogły
zostać objęte tajemnicą przedsiębiorstwa, podczas gdy ECM Group Polska S.A.,
ul. Rondo ONZ 1, 00-124 Warszawa
nie udowodnił, że rzeczywiście takiemu
zastrzeżeniu mogą podlegać oraz że spełnione zostały wszystkie wymogi dotyczące
wyłączenia jawności dokumentów i informacji składanych w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego,
z uwagi na ich
uwzględnienie i brak sprzeciwu;
2. W pozostałym zakresie oddala odwołanie.
3. kosztami pos
tępowania obciąża wykonawcę: AEGIS S.A., ul. Grzybowska 12/14/39,
00132 Warszawa i:
3.1.
zal
icza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000,00 zł
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę:
AEGIS S.A., ul. Grzybowska 12/14/39, 00132 Warszawa tytułem wpisu od
o
dwołania;
3.2.
zasądza od wykonawcy: AEGIS S.A., ul. Grzybowska 12/14/39, 00132
Warszawa na rzecz
Zarządu Pałacu Kultury i Nauki Sp. z o.o., Plac Defilad 1,
00901 Warszawa kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) s
tanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wyd
atków pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dn
ia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni
od dn
ia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Pr
zewodniczący:
……….………………………………
Sygn. akt: KIO 2265/22
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Pełnienie funkcji Inżyniera
Kontraktu podczas realizacji zadania inwestycyjnego pn.: „Modernizacja Sali Kongresowej
w Pałacu Kultury i Nauki w Warszawie wraz z pomieszczeniami niezbędnymi do jej
funkcjonowania” – nr sprawy 135/2022, zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym
w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 29.04.2022 r. pod nr 2022/S 084-225759
przez
Zarząd Pałacu Kultury i Nauki Sp. z o.o., Plac Defilad 1, 00901 Warszawa zwana dalej:
„Zamawiającym”. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują
przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U.
z 2021 r. poz. 1129), zwana dalej:
„NPzp” albo „PZP” albo „ustawy Pzp”.
W dniu 19.08.2022 r. (e-
mailem) Zamawiający poinformował o wyborze oferty
najkorzystniejszej: ECM Group Polska S.A., ul. Rondo ONZ 1, 00-124 Warszawa zwanej
dalej:
„ECM Group Polska S.A.” albo „ECM” albo „Przystępującym po stronie
Zamawiającego”. Drugą pozycje w rankingu zajęła oferta AEGIS S.A., ul. Grzybowska
12/14/39, 00132 Warszawa zwana dalej:
„AEGIS S.A.” albo „Odwołującym”.
Dnia 29.08.2022 r.
(wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane
podpisem cyfrowy
m za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)
odwołanie względem czynności z 19.08.2022 r. złożył AEGIS S.A. Kopie odwołania
Zamawiający otrzymał w tym samym dniu (e-mailem). Zarzucił:
1) art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 16 PZP poprzez o
cenę, że oferta złożona przez ECM nie
zawiera rażąco niskiej ceny, podczas gdy złożona przez ECM oferta i wyjaśnienia w zakresie
rażąco niskiej ceny nie udowadniają, że nie zaoferowano ceny rażąco niskiej;
2) art. 239 ust. 1 w zw. z art. 128 ust. 1 lub ust
. 4 PZP poprzez ocenę, że wykonawca ECM
wykazał spełnienie warunków udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia
wykonawcy, podczas gdy wykonawca ECM nie wykazał spełnienia warunków udziału
w postępowaniu, a złożone podmiotowe środki dowodowe nie pozwalają na pozytywną
ocenę spełnienie warunków udziału w postępowaniu, w związku z czym obowiązkiem
Zamawiającego było wezwanie wykonawcy ECM do uzupełnienia lub wyjaśnienia
podmiotowych środków dowodowych;
3) art. 18 ust. 1 w zw. z art.
18 ust. 3 w zw. z art. 16 PZP poprzez ocenę, że zastrzeżone
przez wykonawcę ECM dokumenty i informacje mogły zostać objęte tajemnicą
przedsiębiorstwa, podczas gdy wykonawca ECM nie udowodnił, że rzeczywiście takiemu
zastrzeżeniu mogą podlegać oraz że spełnione zostały wszystkie wymogi dotyczące
wyłączenia jawności dokumentów i informacji składanych w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego;
4) art. 239 ust. 1 w zw. z art. 16 PZ
P poprzez dokonanie wyboru oferty złożonej przez ECM
jako najkorzystniej
szej w postępowaniu, podczas gdy oferta złożona przez ECM powinna
zostać odrzucona z postępowania, a w jej miejsce za najkorzystniejszą winna zostać uznana
oferta złożona przez Odwołującego.
W związku z powyżej wskazanymi zarzutami wnoszę o:
1. merytoryczn
e rozpatrzenie przez Krajową Izbę Odwoławczą („KIO”) niniejszego odwołania
i jego uwzględnienie w całości,
2. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentacji postępowania, a także
dowodów, które zostaną powołane i przedłożone na rozprawie,
3. unieważnienie czynności wyboru oferty ECM jako najkorzystniejszej,
4. powtórzenie oceny i badania ofert i nakazanie Zamawiającemu odrzucenie oferty ECM,
ewentualnie wezwanie wykonawcy ECM do
uzupełnienia lub wyjaśnienia podmiotowych
środków dowodowych,
5. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów doradztwa prawnego, według norm przepisanych i zgodnie
z fakturą przedstawioną przez Odwołującego na rozprawie.
Po pierwsze, oferta złożona przez ECM zawiera cenę rażąco niską, przez co powinna
podlegać odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 PZP. ECM, udzielając wyjaśnień
w sprawie rażąco niskiej ceny nie sprostał wymaganiom określonym zarówno przez
ustawodawcę, jak i samego Zamawiającego w zakresie dokonywania wyjaśnień w zakresie
rażąco niskiej ceny i nie udowodnił, że nie zaoferował rażąco niskiej ceny. Wyjaśnienia ECM
są lakoniczne i oderwane od przedmiotu zamówienia (mogłyby, w zasadzie, stanowić
wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny w każdym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publiczneg
o na podobny przedmiot zamówienia), co powoduje konieczność uznania, że
oferta ECM winna podlegać odrzuceniu, gdyż zawiera cenę rażąco niską.
Po drugie, wykonawca w złożonym wykazie usług wraz z referencjami nie wykazał
spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia wymaganego od
wykonawcy. Zaniechanie Zamawiającego w tym zakresie wezwania do uzupełnienia lub
złożenia wyjaśnień powoduje, że wybór oferty wykonawcy ECM został dokonany
przedwcześnie, gdyż wykonawca ten nie wykazał spełnienia warunków udziału
w postępowaniu.
Po trzecie, wykonawca ECM zastrzegł dokumenty i informacje jako tajemnica
przedsiębiorstwa, lecz nie spełnił wszystkich ustawowych wymogów, które określają takie
uprawnienie wykonawcy. W
związku z tym, działanie Zamawiającego polegające na
utrzymaniu tajemnicy przedsiębiorstwa w zakresie, w jakim nie powinno to mieć miejsca,
stanowi o naruszeniu przepisów PZP.
Po czwar
te, oferta złożona przez ECM nie powinna zostać uznana za
najkorzystniejszą w postępowaniu, powinna zostać odrzucona z postępowania.
Zamawiający wszczął postępowanie, którego przedmiotem ma być pełnienie funkcji
Inżyniera Kontraktu podczas realizacji zadania inwestycyjnego pn.: „Modernizacja Sali
Kongresowej w Pałacu Kultury i Nauki w Warszawie wraz z pomieszczeniami niezbędnymi
do jej funkcjonowania”. Stosowne ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane
w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 2022/S 084-225759 w dniu 29.04.2022 r.
Postępowanie jest prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego. Termin składania
ofert w postępowaniu został wyznaczony na dzień 8 czerwca 2022 r. W ustalonym terminie
składania ofert w postępowaniu, swoje oferty złożyło 4 wykonawców. W dniu 19 sierpnia
2022 r. Zamawiający poinformował, mailowo, Odwołującego o tym, że dokonał wyboru oferty
najkorzystniejszej - wykonawcy ECM.
Naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 16 PZP.
Zgodnie z treścią art. 226 ust. 1 pkt 8 PZP, odrzuca się ofertę wykonawcy, jeżeli
zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zamawiający
w dniu 15.06.2022 r. wezwał ECM do wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny, wskazując
szczegółowo na okoliczności, które należy wziąć pod uwagę przy udzielaniu wyjaśnień. ECM
w dniu 14.07.2022 r. udzielił wyjaśnień Zamawiającemu. Skierowanie wezwania do
wyjaśnienia ceny oferty powoduje powstanie po stronie wykonawcy obowiązku
przedstawienia rzetelnych,
wyczerpujących i popartych dowodami wyjaśnień co do sposobu
kalkulacji ceny, przyjętych założeń, uwzględnionych czynników kosztotwórczych i innych
okoliczności mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny. Jak bowiem wynika
z
przepisu art. 224 ust. 5 i 6 PZP, na wykonawcy spoczywa ciężar wykazania prawidłowości
ceny, a niewywiązanie się z tego obowiązku skutkuje koniecznością odrzucenia oferty.
Zatem konsekwencją złożenia wyjaśnień, które nie pozwalają stwierdzić, że zaoferowana
cena jest realna, nie są wyczerpujące i poparte dowodami, jest - w świetle przywołanych
przepisów PZP - obowiązek odrzucenia oferty.
Wobec powyższego należy stwierdził, że o ocenie zasadności przedmiotowego
zarzutu decyduje merytoryczna jakość wyjaśnień złożonych przez ECM. Wykonawca
wezwany do złożenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny został ustawowo
zobowiązany do wykazania, że możliwe i realne jest wykonanie zamówienia za
zaproponowaną cenę. Wyjaśnienia muszę być konkretne, wyczerpujące i rzeczywiście
uzasadniające podaną w ofercie cenę, a brak ich złożenia, czy też złożenie wyjaśnień
nieprzekonujących, niepopartych dowodami skutkować winny odrzuceniem oferty. Dokonując
oceny treści wyjaśnień wykonawcy pod kątem ich kompletności nie bez znaczenia pozostaje
treść wezwania wystosowanego do niego przez zamawiającego na podstawie art. 224 ust. 1
lub 2 PZP, treść wyjaśnień musi bowiem korespondować z treścią wezwania, także pod
względem szczegółowości. Wyjaśnienia powinny obejmować wszystkie objęte treścią
wezwania zagadnienia i pozwalać Zamawiającemu na dokonanie pełnej i pozytywnej
weryfi
kacji czy cena oferty wykonawcy nie jest rażąco niska i została skalkulowana
z uwzględnieniem wszelkich niezbędnych założeń. Podkreślił, że efektem składanych
wyjaśnień ma być stworzenie podstaw do uznania przez Zamawiającego, że podejrzenie
dotyczące rażąco niskiej ceny oferty nie było uzasadnione. Istotną wagę jaką przypisać
należy przedstawieniu szczegółowych wyjaśnień potwierdza ustawowy wymóg
przedstawienia dowodów na poparcie stawianych tez wynikający z art. 224 ust. 1 PZP. To
wyłącznie na podstawie treści wyjaśnień, a nie własnej wiedzy, Zamawiający dokonuje oceny
czy oferta podlega odrzuceniu, dlatego też tak ważne jest, aby złożone przez wykonawcę
wyjaśnienia nie były ogólne, a także by zostały one poparte dowodami. Wyjaśnienia złożone
przez ECM są lakonicznie, ogólnikowe i nie potwierdzają okoliczności, iż zaoferowana cena
jest rażąco niska. Przedłożone wyjaśnienia są raczej krótkim zestawieniem prognozowanych
kosztów w pewnym fragmencie dotyczącym przedmiotu zamówienia. Jak wskazuje się
w orzecznictwie KIO
, „sposób wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny zależy od
indywidualnych okoliczności sprawy, zwłaszcza w związku z rodzajem podawanych
informacji, będzie można ocenić i przyjąć konieczny sposób i stopień uwiarygodnienia
podawanych danych. Niewątpliwie można natomiast sformułować jeden generalny postulat,
który przy ocenie wyjaśnień wykonawców powinien być bezwzględnie egzekwowany -
wyjaśnienia powinny być konkretne, jasne, spójne i adekwatne do danego przedmiotu
zamówienia. Stosowanie ogólników traktujących o doświadczeniu wykonawcy, jego
znakomitej organizacji produkcji, optymalizacji kosztów, wdrożeniu niezwykle nowoczesnych
i energooszczędnych technologii, posiadaniu wykwalifikowanej acz taniej kadry, korzystnych
warunkach finansowych pozyskanych od dostawców, położeniu siedziby etc... przeważnie
nic nie wnosi do sprawy i nie niesie informacj
i o żadnych możliwych do uchwycenia
wartościach ekonomicznych. Jako taka, może być traktowana jedynie jako dopełnienie i tło
dla bardziej konkretnych i wymiernych danych podawanych w ramach wyjaśnień, a nie jako
ich podstawa czy zasadnicza treść” (wyrok KIO z dnia 6 lipca 2021 r., sygn. akt KIO
1680/21).
Zwrócił szczególną uwagę na fakt, iż to Zamawiający treścią swojego wezwania
wskazał, jakie elementy, w szczególności, wykonawca ECM winien wykazać w ramach
udzielanych wyjaśnień. Oznacza to, że właśnie w kręgu tych elementów wykonawca ECM
winien poszukiwać odpowiedzi na wezwanie. Tak się jednak nie stało. Chociażby element
„przewidywana ilość roboczogodzin dla każdego z członków personelu” nie została przez
wykonawcę ECM uwzględniona. Dodatkowo, w przypadku „kosztów zatrudnienia personelu”
jedynie w pewnym fragmencie zostało wskazane, jakie to są koszty.
Na szczególną uwagę zasługuje jednak tabela z wyliczeniami, stanowiąca załącznik
do wyjaśnień wykonawcy ECM. Poniżej zostaną wskazane elementy, które świadczą o tym,
że wyliczenie to jest nierzetelne i nie potwierdza zaoferowania ceny rynkowej, niebędącej
rażąco niską ceną:
1) W przypadku pozycji „pracownik biurowy”, Zamawiający w treści dokumentów zamówienia
posługuje się liczbą mnogą w zakresie tych osób, natomiast wykonawca ECM w tej tabeli
wskazał jedną osobę - co już samo w sobie świadczy o zaoferowaniu realizacji niezgodnej
z wymogami SWZ;
2) W przypadku pozycji „pracownik biurowy” wykonawca wskazuje wartość netto „kosztów”
za 1 miesiąc realizacji usługi, jednocześnie wskazując, że w tym zakresie osoba zatrudniona
będzie na podstawie umowy o pracę. Mimo tego, w wyliczeniach dotyczących kosztów brutto
zatrudnienia tej osoby, wykonawca ECM mnoży wartość netto razy 23% (domniemać należy,
że chodzi o stawkę VAT) i to daje mu koszt brutto zatrudnienia danej osoby. Jest to
oczywiście działanie niezgodne z przepisami prawa pracy i zabezpieczenia społecznego,
gdyż wartość brutto (pełny koszt pracodawcy) jest zdecydowanie większy niż 23% od
wartości netto;
3) Koszty świadczenia usług przez wskazane osoby są znacząco zaniżone. Zwrócić bowiem
należy uwagę, że Zamawiający wymagał zaoferowanie osób o określonych kwalifikacjach
i doświadczeniu (np. w zakresie doświadczeniu w realizacji usług związanych z zabytkami).
Krąg osób, które mogłyby zostać wykazane jest mocno ograniczony, a wynagrodzenie, jakie
mogłyby otrzymać te osoby w sposób znaczny (2-3 krotny) przewyższa koszty wykazane
przez wykonawcę ECM;
4) Wykonawca ECM twierdzi, że w ciągu 36 miesięcy od dnia zawarcia umowy nie ulegnie
zmianie wynagrodzenie osób realizujących przedmiot zamówienia. Zwrócić należy uwagę, że
jest to założenie z gruntu rzeczy niemożliwe do spełnienia. Biorąc pod uwagę wysoką
inflację, coraz wyższe koszty życia oraz wysoką presję płacową, nie jest możliwe utrzymanie
dokładnie tych wynagrodzeń (i to w tak niskiej wysokości);
5) Co więcej, wykonawca ECM twierdzi, że koszt pracy niektórych członków zespołu się
zmniejszy po 30 miesiącach. Jest to założenie z gruntu rzeczy niemożliwe do spełnienia.
Podkreślił przy tym, że wykonawca ECM miał na złożenie stosownych wyjaśnień wraz
z
dowodami blisko 30 dni. Mając na uwadze tak długi czas na złożenie wyjaśnień,
wyjaśnienia te winny być niezwykle szczegółowe i w sposób złożony omawiać każdą
z pozycji wskazaną w wezwaniu Zamawiającego. Nie mniej istotne przy tym jest to, że
zaoferowana przez wykonawcę ECM cena jest rażąco niska w stosunku do cen oferowanych
przez tego wykonawcę w innych postępowaniach o udzielenie zamówienia. Dla przykładu:
I. Zamawiający - Warszawska Kolej Dojazdowa sp. z o.o.
Postępowanie - „Zarządzanie i sprawowanie funkcji nadzoru (w tym budowlanego
i inwestorskiego) -
Inżynier Kontraktu” dla inwestycji pn. „Budowa, przebudowa i rozbudowa
linii kolejowej nr 47 w zakresie dobudowy drugiego toru wraz z infrastrukturą towarzyszącą”.
Kwota, jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć
na
sfinansowanie
zamówienia
-
5.471.221,34 zł brutto. Oferta najtańsza - 3.929.849,90 zł. Oferta ECM - 7.006.423,85 zł (na
7 złożonych ofert, była to druga najdroższa oferta)
II.
Zamawiający - Urząd Miasta Szczecin
Postępowanie - „Pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu przy realizacji zadania
inwestycyjnego pn.: Budowa zintegrowanego węzła komunikacyjnego Łękno wraz
z infrastrukturą na przebiegu Trasy Średnicowej dla obsługi wewnątrz aglomeracji ruchu
pasażerskiego w Szczecinie”. Kwota, jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia - 3.300.000,00 zł brutto. Oferta najtańsza - 2.627.280,00 zł.
Oferta ECM -
4.264.410,00 zł (na 5 złożonych ofert, była to druga najdroższa oferta)
III.
Zamawiający - Ośrodek Badawczo-Rozwojowy Centrum Techniki Morskiej S.A.
Postępowanie - Pełnienie funkcji Inwestora Zastępczego dla Inwestycji „Budowa hali
labor
atoryjnej i stanowiska do badań pól magnetycznych wraz z niezbędną infrastrukturą
techniczną”. Kwota, jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia
-
430.500,00 zł brutto. Oferta najtańsza - 184.500,00 zł. Oferta ECM - 1.841.310,00 zł (na 6
złożonych ofert, była to druga najdroższa oferta)
Dlatego też, Zamawiający nie miał możliwości uwzględnienia wyjaśnień złożonych
przez ECM. Wprost przeciwnie, winien odrzucić ofertę ECM jako zawierająco rażąco niską
cenę. Mając zatem na uwadze powyższe, uwzględnienie odwołania w tym zakresie jest jak
najbardziej zasadne.
Naruszenie art. 239 ust. 1 w zw. z art. 128 ust. 1 lub ust. 4 PZP.
3.2.1
Zgodnie z treścią warunku udziału w postępowaniu wskazanym w rozdziale 12 ust. 1
pkt 3) SWZ:
3) zdolności technicznej lub zawodowej - Wykonawca spełni warunek jeżeli wykaże, że:
-
w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy to w tym okresie, wykonał usługi Inżyniera Kontraktu
polegające na nadzorowaniu i zarządzaniu łącznie co najmniej:
a) dwóch inwestycji polegających na budowie lub przebudowie budynków użyteczności
publicznej na potrzeby kultury, posiadających stałą widownię na co najmniej 500 miejsc
siedzących i stałą scenę lub estradę wyposażoną w elementy technologii scenicznej,
oświetlenie sceniczne oraz elektroakustykę, każda o wartości robót nie mniejszej niż
80.000.000.00 PLN netto (słownie: osiemdziesiąt milionów złotych) oraz brał udział w ich
przekazaniu do użytkowania;
b) dwóch inwestycji polegających na budowie lub przebudowie budynku wpisanego do
rejestru zabytków nieruchomych lub inwentarza muzealiów, każda o wartości robót nie
mniejszej niż 10.000.000.00 PLN netto (słownie: dziesięć milionów złotych).
Wykonawca ECM w złożonym przez siebie wykazie usług wskazał na 4 usługi.
Pozycja nr 2 - Przebud
owa i rozbudowa Teatru Muzycznego CAPITOL we Wrocławiu
Zgodnie z treścią złożonych referencji, przedmiot umowy był realizowany przez
konsorcj
um składające się z dwóch podmiotów. Jest to o tyle istotne, że tylko jeden
z członków tego konsorcjum został wskazany jako podmiot, który udostępnia swoje zasoby
wykonawcy ECM. Z tego też powodu, wykonawca ECM w wykazie winien wykazać, jaki był
dokładnie zakres zadań podmiotu udostępniającego swoje zasoby. Nie ma bowiem
wątpliwości, mając na uwadze aktualne orzecznictwo KIO, że podmiot uprzednio realizujący
umowę w ramach konsorcjum może wykazywać doświadczenie realnie zdobyte (w zakresie,
w jakim to ten podmiot realizował przedmiot umowy), a nie doświadczenie zdobyte przez
całe konsorcjum. Zgodnie z wyrokiem TSUE C-387/14 Esaprojekt, pkt 64, wykonawca nie
może polegać, do celów wymaganego przez Zamawiającego doświadczenia, na realizacji
świadczeń przez innych członków grupy wykonawców, w których realizacji faktycznie
i k
onkretnie nie brał udziału. Dodatkowo, zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 22 marca 2021 r.
(sygn. akt KIO 392/21), „do oceny doświadczenia zdobytego w ramach konsorcjum należy
każdorazowo podchodzić indywidualnie, biorąc pod uwagę przede wszystkim treść warunku
udziału w postępowaniu, konkretne działania wykonawców podejmowane podczas realizacji
wskazanej na potwierdzenie spełnienia tego warunku inwestycji oraz faktyczną możliwość
wyodrębnienia i podziału zadań pomiędzy poszczególnych członków konsorcjum. Istotne jest
również w jaki sposób Wykonawca powołujący się na doświadczenie i wiedzę zdobyte
w ramach zadania wykonywanego prz
ez grupę wykonawców te okoliczności wykazuje, czy
to przez złożenie wymaganych wykazów, referencji, dodatkowe wyjaśnienia, umowy
konsorcjum, faktury za wykonanie poszczególnych elementów zamówienia, ustalenia
wewnętrzne między konsorcjantami, inne ustalenia. Wydaje się zatem, że dla rozstrzygnięcia
zagadnienia, czy dany wykonawca jako członek konsorcjum, może powoływać się na
doświadczenie zdobyte w ramach takiej grupy najistotniejsze znaczenie będzie miał
przedstawiony Zamawiającemu materiał dowodowy potwierdzający rzeczywisty zakres
czynności wykonywanych przez dany podmiot i istotność tych czynności dla całego
przedm
iotu danego zamówienia”. Mając powyższe na uwadze, Zamawiający winien uznać,
że wykonawca ECM nie wykazał należycie spełnienia warunku udziału w postępowaniu
i winien go wezwać, na podstawie przepisu art. 128 ust. 1 PZP, do uzupełnienia
podmiotowego środka dowodowego, ewentualnie na podstawie art. 128 ust. 4 PZP do
złożenia wyjaśnień w zakresie udziału członka konsorcjum w realizacji przedmiotu umowy.
Pozycja 3 -
Modernizacja skrzydła północnego Zamku Książąt Pomorskich w Szczecinie
Warunek udziału w postępowaniu został postawiony w ten sposób, że wykonawca
miał się legitymować doświadczeniem w pełnieniu funkcji Inżyniera Kontraktu w inwestycji
polegającej na budowie lub przebudowie budynku użyteczności publicznej lub budowie lub
prze
budowie budynku wpisanego do rejestru zabytków nieruchomych lub inwentarza
muzealiów. Natomiast wykonawca ECM złożył wykaz usług oraz referencji, z których wynika,
że dla tej pozycji były prowadzone prace polegające na „modernizacji”. Jest to o tyle istotne,
że pojęcie „modernizacji” nie mieści się w definicjach „budowy” lub „przebudowy”
wskazanych w przepisach Prawa budowlanego. Co więcej, sam Zamek Książąt Pomorskich
w Szczecinie na swojej stronie internetowej wskazuje, że „W latach 2014-2015 gruntownej
m
odernizacji poddano skrzydło północne Zamku Książąt Pomorskich. Celem przedsięwzięcia
było wzbogacenie budowli o elementy dekoracyjne i ekspozycyjne nawiązujące do
przekazów historycznych oraz unowocześnienie infrastruktury technicznej (instalacje,
multime
dia, windy). Zwiedzającym umożliwiono oglądanie w odsłoniętych, przykrytych
szklanymi taflami wykopach, fundamentów nieistniejących średniowiecznych budowli
zamkowych, zachowanych pod skrzydłem północnym: „Kamiennego Domu” (Sala Barnima
III), najstarszego kościoła zamkowego (Sala Księcia Bogusława X) i murów obronnych (sala
księcia Bogusława X, Wieża Dzwonów). W udostępnionej do zwiedzania krypcie grzebalnej
Gryfitów wyeksponowano książęce sarkofagi. Zgodnie z dokumentacją historyczną
odtworzono dawne elementy architektury skrzydła północnego - przejazd bramny oraz taras
widokowy na dachu. Nowy wygląd otrzymała Sala Księcia Bogusława X, dawny kościół
zamkowy, gdzie wykonano współczesną wersję neorenesansowych polichromii sklepień
i ścian z początku XX w. Głównymi elementami dekoracji są wici roślinne i iluzyjne elementy
architektoniczne” (źródło -
https://zamek.szczecin.pl/modernizacia-zamku-w-latach-2014-
2015-pod-haslem-przywracamy-dawne-piekno/
). Nie można zatem uznać, że wskazywana
inwestycja spełnia wymogi określone przez Zamawiającego w ramach warunku udziału w
postępowaniu. Mając na uwadze powyższe, Zamawiający winien wezwać wykonawcę ECM
do uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego na podstawie przepisu art. 128 ust. 1
PZP, gdyż wskazywana usługa nie spełnia warunku udziału w postępowaniu.
Pozycja 4 - Europejskie Centrum Numizmatyki Polskiej w Muzeum Narodowym w Krakowie
W przypadku tej pozycji należy zwrócić uwagę, że z referencji również jasno wynika,
że mamy do czynienia z „modernizacją”, a nie z „budową” lub „przebudową”. Zatem, biorąc
pod uwagę argumentację wskazaną dla pozycji z pkt 3, Zamawiający winien wezwać
wykonawcę ECM do uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego na podstawie
przepisu art. 128 ust. 1 PZP, gdyż wskazywana usługa nie spełnia warunku udziału
w postępowaniu. Biorąc pod uwagę powyższe, wykonawca ECM nie wykazał spełnienia
warunków udziału w postępowaniu poprzez podmiotowe środki dowodowe, w związku
z czym wykonawca ECM winien zostać wezwany na podstawie przepisu art. 128 ust. 1 PZP
do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, ewentualnie na podstawie przepisu
art. 128 ust. 4 PZP do wyjaśnień złożonych podmiotowych środków dowodowych.
Naruszenie art. 18 ust. 1 w zw. z art. 18 ust. 3 w zw. z art. 16 PZP
Zasadą prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest
jawność. Jak wskazuje się w orzecznictwie KIO, „wykonawcy ubiegający się o udzielenie
zamówienia publicznego powinni liczyć się z tym, iż ich oferty co do zasady będą jawne,
w szczególności w zakresie, w jakim będą podlegały ocenie co do spełnienia warunków
udziału w postępowaniu, zgodności oferowanego świadczenia z wymaganiami
zamawiającego, kalkulacji ceny oferty oraz w ramach kryteriów oceny ofert. Wartość
gospodarcza powinna mieć wymiar obiektywny, co oznacza że samo przekonanie o wartości
posiadanych przez danego wykonawcę informacji jest niewystarczające dla jej wykazania”
(wyrok KIO z dnia 18 lutego 2022 r., sygn. akt KIO 253/22). Aby możliwe było zastrzeżenie
określonych informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa, muszą zostać spełnione przesłanki
określone w przepisie art. 18 ust. 3 PZP. Złożone przez wykonawcę ECM wyjaśnienia
w zakresie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa stanowią kilka zupełnie ogólnikowych
zdań dotyczących zastrzegania informacji oraz zestaw orzecznictwa w tym przedmiocie. Nie
ma zatem wątpliwości, że są to wyjaśnienia nie tylko lakoniczne i nieprzystające do celu, jaki
mają spełniać. Podkreślił, że sam wykonawca ECM dostrzega, że przynajmniej część
wykazywanego doświadczenia wykazywanych osób została zrealizowana na rzecz
podmiotów publicznych. Już z samej tej okoliczności wynika, że informacje te nie mogą
zostać zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa - gdyż są z zasady jawne. Trudno
uznać, aby wykaz tworzony wyłącznie na potrzeby danego postępowania mógł zostać
uznany za informację stanowiącą tajemnicę przedsiębiorstwa. Oczywistym jest, że celem
objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa wykazu osób przez wykonawcę ECM jest
uniemożliwienie weryfikacji przez wykonawcę konkurencyjnego, doświadczenia osób pod
kątem spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Taki wykaz powstaje wyłącznie na
potrzeby danego postępowania - a zatem w celu weryfikacji zawartych w nim informacji
przez Zamawiającego. Zestawienie osób wyszczególnionych w wykazie ma zatem charakter
„chwilowy”. Wykonawca ECM nie wykazał w treści uzasadnienia zastrzeżenia informacji jako
tajemnica przedsiębiorstwa, co jest na tyle charakterystycznego i nadzwyczajnego w tym
zestawieniu osób, że stanowi ono tajemnicę przedsiębiorstwa. Nie wiadomo zatem, jaka jest
wartość tego zestawienia. Stanowi ono po prostu część oferty wykonawcy ECM. Co więcej,
wykaz osób stanowić miał potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu
w zakresie konkretnego doświadczenia osób, a zatem trudno uznać za tajemnicę
przedsiębiorstwa potwierdzenie spełnienia wymagań opisanych przez Zamawiającego.
Ponadto wykonawca ECM nie wykazywał, że na etapie realizacji zamówienia będzie
dokonywał utajnienia tożsamości
osób
skierowanych
do
realizacji
niniejszego
zamówienia, jak również że będzie utajniał okoliczności związane z realizacją zamówienia
przez daną osobę u Zamawiającego. Powyższe również potwierdza, że utajnienie przez
wykonawcę ECM wykazu osób miało charakter chwilowy, na czas badania i oceny ofert
przez Zamawiającego. Utajnione informacje nie mają charakteru wartości stałej, trwałej
wartości gospodarczej. Mając powyższe na uwadze, Odwołujący wnosił o nakazanie
Zamawiającemu dokonanie odtajnienia zastrzeżonego wykazu osób.
Naruszenie art. 239 ust. 1 w zw. z art. 16 PZP
Wskazywany w odwołaniu zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 w zw. z art. 16 PZP
w ocenie Odwołującego jest słuszny, albowiem wybór oferty najkorzystniejszej dotyczy
oferty, która nie powinna zostać uznana za najkorzystniejszą w oparciu o zarzuty dotyczące
naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 PZP, art. 128 ust. 1 lub 4 PZP oraz art. 18 ust. 1 i 3 PZP.
Gdyby zarzut dotyczący naruszenia ww. przepisów w stosunku do oferty ECM został
uwzględniony, wtedy też oferta wykonawcy ECM nie mogłaby dalej być uznawana za
najkorzystniejszą ofertę, gdyż oferta wykonawcy ECM podlegałaby odrzuceniu. Wskazał
bowiem, że w takim przypadku oferta Odwołującego uzyskałaby największą liczbę punktów
w ramach wszystkich kryteriów oceny ofert i to właśnie oferta Odwołującego się powinna
zostać uznana za najkorzystniejszą w postępowaniu.
Zamawiający w dniu 30.08.2022 r. (e-mailem) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie
art.
524
NPzp,
uczestni
ków postępowania przetargowego do wzięcia udziału
w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 31.08.2022 r.
(wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) ECM Group Polska S.A.
zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc
o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz
Odwołującemu. W konsekwencji Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego: ECM Group Polska S.A.
W dniu 07.09.2022 r. (e-mailem podpisanym p
odpisem cyfrowym) Zamawiający
wobec wniesienia odwołań do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. art. 521 NPzp,
odpowiedź na odwołanie, w której uwzględnił odwołanie w zakresie następujących zarzutów:
1) naruszenia art. 239 ust. 1 w zw. z art. 128 ust
. 1 lub ust. 4 PZP poprzez ocenę, że
wykonawca ECM wykazał spełnienie warunków udziału w postępowaniu w zakresie
doświadczenia wykonawcy, podczas gdy złożone podmiotowe środki dowodowe nie
pozwalają na pozytywną ocenę spełnienie warunków udziału w postępowaniu, w związku
z czym obowiązkiem Zamawiającego było wezwanie wykonawcy ECM do wyjaśnienia
podmiotowych środków dowodowych w zakresie poz. nr 2 wykazu usług – Przebudowa
i roz
budowa Teatru Muzycznego CAPITOL we Wrocławiu;
2) naruszenia art. 18 ust. 1 w zw. z art. 18 ust. 3 w zw. z art. 16 PZP poprzez ocenę, że
zastrzeżone przez wykonawcę ECM dokumenty i informacje mogły zostać objęte tajemnicą
przedsi
ębiorstwa, podczas gdy wykonawca ECM nie udowodnił, że rzeczywiście takiemu
zastrzeżeniu mogą podlegać oraz że spełnione zostały wszystkie wymogi dotyczące
wyłączenia jawności dokumentów i informacji składanych w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego. Kopia została przekazana Odwołującemu oraz Przystępującemu.
W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 16 PZP poprzez
ocenę, że oferta złożona przez ECM nie zawiera rażąco niskiej ceny, podczas gdy złożona
przez ECM oferta i wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny nie udowadniają, że nie
zaoferowano ceny rażąco niskiej wskazać należy, że stanowisko Odwołującego pomija
najistotniejsze z perspektywy Zamawiającego załączniki do wyjaśnień rażąco niskiej ceny,
które wskazują na oryginalne podejście Przystępującego do kwestii wyliczenia i ustalenia
wynagrodzenia
poszczególnych
członków
personelu.
Okoliczności
w
zakresie
wynagrodzenia personelu kwestionowane są przez Odwołującego w sposób ogólnikowy bez
odniesienia się do szczegółów.
W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 239 ust. 1 w zw. z art. 128 ust. 1 lub ust. 4
PZP poprzez ocenę, że wykonawca ECM wykazał spełnienie warunków udziału
w postępowaniu w zakresie doświadczenia wykonawcy, podczas gdy wykonawca ECM nie
wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu, a złożone podmiotowe środki
dowodowe nie pozwalają na pozytywną ocenę spełnienie warunków udziału
w postępowaniu, w związku z czym obowiązkiem Zamawiającego było wezwanie wykonawcy
ECM do uzupełnienia lub wyjaśnienia podmiotowych środków dowodowych wskazać należy,
że jest on bezzasadny w zakresie nieuwzględnionym przez Zamawiającego.
Zamawiający ustanowił następujący warunek udziału w postępowaniu:
3) zdolności technicznej lub zawodowej - Wykonawca spełni warunek jeżeli wykaże, że:
-
w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy to w tym okresie, wykonał usługi Inżyniera Kontraktu
polegające na nadzorowaniu i zarządzaniu łącznie co najmniej:
a) dwóch inwestycji polegających na budowie lub przebudowie budynków użyteczności
publicznej na potrzeby kultury, posiadających stałą widownię na co najmniej 500 miejsc
siedzących i stałą scenę lub estradę wyposażoną w elementy technologii scenicznej,
oświetlenie sceniczne oraz elektroakustykę, każda o wartości robót nie mniejszej niż
80.000.000.00 PLN
netto (słownie: osiemdziesiąt milionów złotych) oraz brał udział w ich
przekazaniu do użytkowania;
b) dwóch inwestycji polegających na budowie lub przebudowie budynku wpisanego do
rejestru zabytków nieruchomych lub inwentarza muzealiów, każda o wartości robót nie
mniejszej niż
10.000. 000.00 PLN netto (słownie: dziesięć milionów złotych).
Zamawiający dopuścił zatem wszelkie realizacji mieszące się w ramach budowy lub
przebudowy. Zgodnie z definicją zawartą w art. 3 pkt 7a) Prawa budowlanego, ilekroć
w ustawie jest mowa o:
„budowie - należy przez to rozumieć wykonywanie obiektu budowlanego w określonym
miejscu, a także odbudowę, rozbudowę, nadbudowę obiektu budowlanego;
„przebudowie - należy przez to rozumieć wykonywanie robót budowlanych, w wyniku których
następuje zmiana parametrów użytkowych lub technicznych istniejącego obiektu
budowlanego, z wyjątkiem charakterystycznych parametrów, jak: kubatura, powierzchnia
zabudowy, wysokość, długość, szerokość bądź liczba kondygnacji; w przypadku dróg są
dopuszczalne zmiany charakterystycznych
parametrów w zakresie niewymagającym zmiany
granic pasa drogowego;"
Nie można zgodzić się z Odwołującym, iż pojęcie modernizacji nie mieści się w ramach
definicji „budowy" lub „przebudowy". Zamawiający wskazuje, że polskie przepisy nie definiują
takiego p
ojęcia. Przyjmuje się, że w związku z nowelizacją Prawa budowlanego z 1991 r.
(którą wykreślono z Prawa budowlanego pojęcie modernizacji), iż obecnie modernizacja
mieści się w zakresie pojęciowym remontu, przebudowy lub rozbudowy w zależności od
zakresu do
konywanych prac. Tym samym wykorzystanie w ujęciu potocznym sformułowania
„modernizacja" nie ma jakiegokolwiek przełożenia na przepisy prawa budowlanego. Tym
samym analizując doświadczenie wykonawcy niezbędne jest zakwalifikowanie danego
doświadczenia „budowy", „przebudowy" lub „remontu". Warto w tym miejscy wskazać, iż
zgodnie z definicją zawartą w art. 3 pkt 8 Prawa budowlanego, ilekroć w ustawie jest mowa
o:
„remoncie - należy przez to rozumieć wykonywanie w istniejącym obiekcie budowlanym robót
budowlan
ych polegających na odtworzeniu stanu pierwotnego, a niestanowiących bieżącej
konserwacji, przy czy
m dopuszcza się stosowanie wyrobów budowlanych innych niż użyto
w stanie pierwotnym;"
Tym samym, jeśli w ramach danej roboty budowlanej zakres wychodzi poza odtworzenie
stanu pierwotnego to musimy mieć do czynienia z „budową" lub „przebudową". Wskazać
przy tym należy, że nie można zgodzić się z Odwołującym, iż wykonawca w złożonym
wykazie usług wraz z referencjami nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu
w zakresie doświadczenia wymaganego od wykonawcy. Zgodnie z §9 ust. 1 pkt 2)
Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii w sprawie podmiotowych środków
dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału
w postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej,
zamawiający może, w zależności od charakteru, znaczenia, przeznaczenia lub zakresu robót
budowlanych, dostaw lub usług, żądać m.in. wykazu dostaw lub usług wykonanych,
a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie
ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz
z podaniem ich
wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy
lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów określających,
czy te dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym
dowodami, o k
tórych mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot,
na rzecz którego dostawy lub usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń
powta
rzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli wykonawca z przyczyn
niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie
wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych
referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być
wystawione w okresie ostatnich 3 mies
ięcy. Tym samym potwierdzeniem
spełnienia warunku udziału w postępowania jest oświadczenie wykonawcy złożone
w wykazie usług, zaś referencje służą jedynie potwierdzeniu należytego wykonania usług
wskazanych w wykazie. Treść oświadczenia Przystępującego złożona w wykazie usług
jednoznacznie potwierdza spełnianie warunku udziału w postępowaniu. Odwołującego
obciąża zatem cały ciężar dowodowy udowodnienia przedstawionych przez niego twierdzeń.
Mając na uwadze powyższe wskazać należy, że:
Pozycja 3 -
Modernizacja skrzydła północnego Zamku Książąt Pomorskich w Szczecinie
Przystępujący złożył Zamawiającemu jednoznaczne oświadczenie, iż:
„zakres inwestycji obejmował przebudowę zabytkowego budynku użyteczności publicznej
(obiekt wpisany d
o rejestru zabytków pod nr A-805, decyzja Kl. V-0/3/55 z dn. 22.04.1955
r.)."
Analizując poświadczenie należytego wykonania umowy wskazać należy dodatkowo, iż już
sam fakt weryfikacji dokumentacji projektowej (jej istnienie) oraz wykonania w ramach
inwesty
cji windy łączącej kondygnacje budynku wskazuje, iż nie mamy do czynienia
z remontem opisanego obiektu.
Pozycja 4 - Europejskie Centrum Numizmatyki Polskiej w Muzeum Narodowym w Krakowie
Przystępujący złożył Zamawiającemu jednoznaczne oświadczenie, iż:
„zakres inwestycji obejmował przebudowę zabytkowego budynku użyteczności publicznej -
Pałacyku Czapskich (obiekt wpisany do rejestru zabytków pod nr A-106, decyzja
z 10.06.1968 r.)."
Analizując poświadczenie należytego wykonania umowy wskazać należy dodatkowo, iż już
sam fakt nadzoru nad pracami projektowymi oraz kontrola z
godności wykonywanych robót
i prac z dokumentacją projektową oraz pozwoleniami na budowę wskazuje, iż nie mamy do
czynienia z remontem opisanego obiektu.
W dniu 12.09.2022 r. (e-mailem podpisanym podpisem cyfrowym) ECM Group
Polska S.A.
złożyło pismo procesowe Przystępującego w ramach którego nie zgłosiło
sprzeciwu w zakresie uwzględnionych zarzutów, w zakresie pozostałych wnosił o ich
oddalenie.
Zarzut dotyczący rażąco niskiej ceny
Nie zgodził się z Odwołującym w kwestii oceny wyjaśnień złożonych przez Przystępującego.
Mając na uwadze zarówno treść złożonych wyjaśnień jak i towarzyszące im załączniki nie
sposób uznać, że wyjaśnienia te są lakoniczne, ogólnikowe i nie odpowiadają na ewentualne
wątpliwości Zamawiającego. Zgodzić należy się z orzecznictwem zacytowanym przez
Odwołującego, iż składane wyjaśnienia powinny być konkretne, jasne, spójne i adekwatne do
przedmio
tu zamówienia i takie też są w ocenie Przystępującego wyjaśnienia złożone przez
niego w toku postępowania o udzielenie zamówienia. Wyjaśnienia bezsprzecznie opisują
metodykę wyliczenia ceny dla przedmiotowego zamówienia w oparciu o dane
z SWZ, między innymi zakres personelu oraz terminy oraz okoliczności towarzyszące
ewentualnej realizacji
usługi takie jak np. lokalizacja inwestycji względem innych
prowadzonych przez Przystępującego. Odnośnie punktu 3.1.12 odwołania podnieść należy,
co następuje. Odwołujący nie wyjaśnił, na jakiej podstawie przyjął, iż Zamawiający wymagał
zatrudnienia określonej liczny personelu biurowego. Jeżeli Odwołujący wywodzi taki
obowiązek z postanowienia pkt 1.8.4 opisu przedmiotu zamówienia o treści: „Zamawiający
wymaga, aby osoby wykonujące czynności biurowe, administracyjne i organizacyjne były
zatrudnione na podstawie umo
wy o pracę." lub na podstawie pkt 1.14.1 ppkt 11 opisu
przedmiotu zamówienia: „Osoby wchodzące w skład obsługi biurowo-administracyjnej" to jest
to oczywiście całkowite nieporozumienie. Zamawiający - co oczywiste - nie narzucił
wykonawcom obowiązku przypisania do zespołu określonej liczby osób wykonujących
czynności obsługi administracyjnej. To rolą wykonawcy, w oparciu o posiadane
doświadczenie, jest ustalenie, ile osób będzie niezbędnych do wykonywania takich czynności
w ramach danego zamówienia. W ocenie Przystępującego jedna osoba jest
w zupełności wystarczająca, a odwołujący nie przedstawił żadnej analizy wspierającej jego
ewentualną argumentację, iż przyjęcie realizacji zakresu zobowiązań administracyjnych,
wynikających z opisu przedmiotu zamówienia, przez jedną osobę, jest nieprawidłowe. Poza
tym, Odwołujący wskazuje, iż przyjęcie w odniesieniu do tego stanowiska jednej osoby
świadczy o zaoferowaniu realizacji niezgodnej z wymogami SWZ zapominając, iż taki zarzut
tj. zarzut n
iezgodności oferty z warunkami zamówienia w ogóle nie został postawiony.
Odnośnie kosztów zatrudnienia pracownika biurowego trudno uznać wywody
Odwołującego za trafione w kontekście złożonych przez Przystępującego wyjaśnień (str. 3
i 4). Z wyjaśnień tych wynika bowiem, iż koszty te będą niższe niż zakładane w tabeli koszty
na poziomie 4.200 zł. Przystępujący wyjaśnił, iż kwota wynagrodzenia obejmuje także koszt
ewentualnego ekwiwalentu za urlop. Następnie ta kwota została jeszcze powiększona
dodatkowo o 23%
narzutu wynikającego ze stawki VAT. Oczywiście ten narzut nie ma nic
wspólnego z rzeczywistym kosztem ponoszonym przez Przystępującego. Wynika on jedynie
z uproszczenia kalkulacji, stąd koszt typowo pracowniczy ujęty został także w tabeli, w której
genera
lnie wskazane zostały koszty „biznesowe" wynikające wystawianych faktur VAT.
Trudno jednakże mówić o cenie zaniżonej, czy tym bardziej rażąco niskiej skoro koszt
zatrudnienia pracownika (co wynika z treści wyjaśnień) jest w istocie niższy niż wskazany
w tabeli
kalkulacyjnej. W kontekście złożonych przez członków personelu oświadczeń
w za
kresie przeprowadzonej przez nich wyceny i zaoferowanych cen za świadczenie przez
nich usług, równie jałowe i nie poparte żadnymi analizami czy dowodami zdają się argumenty
o zaniżonych kosztach świadczenia usług. Błędne jest poczynione przez Odwołującego
założenie, iż ECM twierdzi, że w ciągu 36 miesięcy od dnia zawarcia umowy nie ulegnie
zmianie wynagrodzenie osób realizujących przedmiot zamówienia. Przystępujący nie
przyjmował takiego założenia kalkulując cenę oferty. Przystępujący w całości oparł się na
otrzymanych oświadczeniach (kalkulacjach opracowanych przez poszczególnych członków
personelu). Oświadczenia te zawierają cenę o charakterze ryczałtowym, za cały okres
realizacji przedmiotu zamówienia, a rozłożenie wynagrodzenia na części ma jedynie
chara
kter rozliczeniowy. Nie należy zatem traktować wskazanych kosztów miesięcznych jako
miesięcznego wynagrodzenia. Za wycenę kosztów realizacji odpowiednich części
zamówienia odpowiedzialność ponoszą członkowie personelu, którzy - jako profesjonaliści -
z pew
nością potrafili dokonać odpowiedniej kalkulacji swojej ceny. Całkowitym
nieporozumieniem jest przywoływanie cen zaproponowanych przez Przystępującego
w innych postępowaniach. Sam Odwołujący przecież powołuje się w treści odwołania na
orzecznictwo KIO, zgodnie z którym, sposób wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej
ceny zależy od indywidualnych okoliczności sprawy, a następnie na bazie cen z innych
postępowań, w których przedmiot zamówienia ma skrajnie odmienny charakter od
przedmiotu zamówienia objętego przedmiotowym postępowaniem, stara się dowodzić, iż
cena Przystępującego ma charakter zaniżony. Argumentacja przedstawiona w punkcie
3.1.11 odwołania jest przejawem braku zrozumienia treści wyjaśnień oraz specyfiki
prze
dmiotu
zamówienia
przez
Odwołującego.
Kwestia
możliwości
planowania
harmonogramu pracy personelu została bowiem przez Przystępującego wyjaśniona na str. 4-
5
złożonych wyjaśnień.
Zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 w zw. z art. 128 ust. 1 lub ust. 4
Niezależnie od merytorycznej niezasadności przedstawionej argumentacji, w ocenie
Przystępującego zarzut postawiony został nieprawidłowo i nieadekwatnie do stanu
fakt
ycznego, który został opisany jako podstawa tego zarzutu. Zgodnie z art. 239 ust. 1
ustawy Pzp, zamawia
jący wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny
ofert określonych w dokumentach zamówienia. Podstawa faktyczna tak postawionego
zarzut
u powinna koncentrować się na nieprawidłowym zastosowaniu przez Zamawiającego
przyjętych w dokumentach zamówienia kryteriów oceny oferty. Zgodnie zaś z art. 128 ust. 1
ustawy Pzp, który - co należy podkreślić - został w postawionym zarzucie użyty wyłącznie
jako będący „w związku" z zarzutem naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy, zamawiający ma
obowiązek wezwać wykonawcę do złożenia lub poprawienia albo uzupełnienia określonych
przepisem dokumentów wyłącznie wtedy, gdy są niekompletne lub zawierają błędy albo nie
zostały w ogóle złożone. Zdaniem Przystępującego Zamawiającemu nie można postawić
skutecznie żadnego z powyższych zarzutów. Podstawa faktyczna zarzutu w żaden sposób
nie uzasadnia jego podstawy prawnej, a zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Izby, na
zak
res zarzutu składa się jego podstawa prawna oraz przedstawione okoliczności faktyczne.
Mając na uwadze powyższe zważył, iż Odwołujący nie przedstawił żadnych argumentów
potwierdzających, iż Zamawiający w sposób nieprawidłowy zastosował kryteria oceny ofert.
Odwołujący nie przedstawił także żadnych twierdzeń uzasadniających zarzut braku
wezwania do uzupe
łnienia lub poprawienia dokumentów podmiotowych. Przedstawiony
przez Przystępującego wykaz usług nie zawiera żadnych błędów, ani nie jest niekompletny,
a pr
zede wszystkim zawiera doświadczenie, które odpowiada treści postawionego przez
Zamawiającego warunku. Z drugiej strony zauważyć należy, iż Odwołujący nie postawił ani
zarzutu naruszenia art. 122 ani art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 ustawy Pzp w zw. z pkt 13.2.3 lub
13.2.4 SWZ. Nie jest zatem możliwe rozpatrzenie przedstawionych okoliczności faktycznych
w kontek
ście naruszenia art. 122 ustawy Pzp, a to właśnie ten przepis odnosi się do sytuacji,
w której zdolności techniczne lub zawodowe podmiotu udostępniającego zasoby nie
potwierdzają spełnienia przez wykonawcę warunku udziału w postępowaniu. Z uwagi na
uw
zględnienie przez Zamawiającego zarzutu odnoszącego się do pozycji nr 2 wykazu usług
-
przebudowa i rozbudowa Teatru Muzycznego CAPITOL we Wrocławiu, kwestia ta będzie
przedmiotem wyjaśnień ze strony Przystępującego, a zatem na obecnym etapie
Przystępujący nie przedstawia odnośnie tego zarzutu argumentacji. W odniesieniu do pozycji
nr 3 wykazu usług - modernizacja skrzydła północnego Zamku Książąt Pomorskich
w Szczecinie -
przedmiotem umowy była przebudowa oraz budowa. Termin modernizacja
ma charakter potoczny, nie występuje w prawie budowlanym i nie przesądza o charakterze
inwestycji. Na okoliczność, iż inwestycja ta stanowiła przebudowę oraz budowę złożone
zostaną odpowiednie dowody. W odniesieniu do pozycji nr 4 wykazu usług - Europejskie
Centrum Numizmatyki Polskiej w Muzeum Narodowym w Krakowie - przedmiotem umowy
była przebudowa. Termin modernizacja ma charakter potoczny, nie występuje w prawie
budowlanym i nie przesądza o charakterze inwestycji. Na okoliczność, iż inwestycja ta
sta
nowiła przebudowę złożone zostaną odpowiednie dowody.
Zarzut naruszenia art. 18 ust. 1 w zw. z art. 18 ust. 3 w zw. z art. 16 ustawy Pzp
Z uwagi na uwzg
lędnienie tego zarzutu przez Zamawiającego i brak sprzeciwu po
stronie Przystępującego, brak jest podstaw do składania w tej kwestii argumentacji.
Sk
ład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi
poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz
Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co
n
astępuje.
Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
sku
tkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 NPzp, a Wykonawca wnoszący
odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 NPzp, uprawniający do jego złożenia.
S
kład orzekający Izby, działając zgodnie z art. 542 ust. 1 NPzp, dopuścił w niniejszej
sprawie dowody z: dokumentacji
postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez
Zamawiaj
ącego w formie elektronicznej, w tym w szczególności oferty Przystępującego,
zobowiązań do udostępnienia zasobów podmiotów trzecich z 06.06.2022 r. oraz 07.06.
2022 r., wezwania
Zamawiającego z 15.06.2022 r., wyjaśnień Przystępującego w zakresie
ceny rażąco niskiej z 14.07.2022 r. wraz ze wszystkimi załącznikami (tajemnica
przedsiębiorstwa), informacji o odtajnieniu dokumentów z 19.08.2022 r. (wskazującą zakres
odtajnienia wyja
śnień i załączników do niej), wezwania Zamawiającego z 30.06.2022 r.
w trybie art. 126 ust. 2 PZP, odpowiedzi
Przystępującego z 12.07.2022 r. wraz z wykazem
usług i załączonymi referencjami, wezwania Zamawiającego do wyjaśnień w trybie art. 128
ust. 4 PZP,
wyjaśnieniami Przystępującego z 27.07.2022 r. oraz informacji o wyborze oferty
najkorzystniejszej z 19.08.2022 r.
Dodatkowo, Izba zali
czyła w poczet materiału dowodowego złożone na rozprawie
przez
Odwołującego:
1) O
głoszenie o zamówieniu oraz wyciąg ze strony internetowej informacji o projekcie
w zakresie dofinansowania ze środków unijnych na okoliczność że w poz. 3 wykazu nie
mamy do czynienia z przebudow
ą, ale remontem;
2)
Wyciąg z opisu przedmiotu zamówienia zaplanowanie, przygotowanie, przeprowadzenie
i monitorowanie kampanii informacyjno-
promocyjnej dla projektu „Budowa pawilonu Józefa
Czapskiego w Krakowie”
na okolicz
ność że w poz. 4 wykazu
nie mamy do czynienia
z przebudową, ale remontem.
Dodatkowo, Izba zali
czyła również w poczet materiału dowodowego złożoną na
rozprawie przez
Przystępującego:
1) Kopie postanowienia Zachodniopomorskiego
Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków
w Szczecinie z 07.11.2012 r.
, jak również kopie decyzji Prezydenta Miasta w Szczecinie nr
1858/12 z 29.11.2012 r.
oraz wyciąg ze strony internetowej informacje o projekcie w zakresie
dofinansowania ze środków unijnych odnośnie przedmiotowego projektu na okoliczność, iż
mamy do czynienia w poz. 3
z przebudową
;
2) Specyfikacje na:
„Rewaloryzacje budynku: Pałac Czapskich” oraz wydruk STWiOR z tego
postępowania
na okoliczność, iż mamy do czynienia w poz. 4 z przebudową;
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy s
kład orzekający Izby wziął pod uwagę
stanowisko
wynikające z odwołania, odpowiedzi na odwołanie, pisma procesowego
Przystępującego, oraz stanowiska i oświadczenia stron złożonych ustnie do protokołu.
Odnosząc się generalnie do podniesionych w treści odwołania zarzutów
skierowanych na rozprawę, stwierdzić należy, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący sformułował w odwołaniu następujące zarzuty naruszenia:
1) art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 16 PZP poprzez o
cenę, że oferta złożona przez ECM nie
zawiera rażąco niskiej ceny, podczas gdy złożona przez ECM oferta i wyjaśnienia w zakresie
rażąco niskiej ceny nie udowadniają, że nie zaoferowano ceny rażąco niskiej;
2) art. 239 ust. 1 w zw. z art. 128 ust. 1 lub ust
. 4 PZP poprzez ocenę, że wykonawca ECM
wykazał spełnienie warunków udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia
wykonawcy, podczas gdy wykonawca ECM nie wykazał spełnienia warunków udziału
w postępowaniu, a złożone podmiotowe środki dowodowe nie pozwalają na pozytywną
ocenę spełnienie warunków udziału w postępowaniu, w związku z czym obowiązkiem
Zamawiającego było wezwanie wykonawcy ECM do uzupełnienia lub wyjaśnienia
podmiotowych środków dowodowych;
3) art. 18 ust. 1 w zw. z art.
18 ust. 3 w zw. z art. 16 PZP poprzez ocenę, że zastrzeżone
przez w
ykonawcę ECM dokumenty i informacje mogły zostać objęte tajemnicą
przedsiębiorstwa, podczas gdy wykonawca ECM nie udowodnił, że rzeczywiście takiemu
zastrzeżeniu mogą podlegać oraz że spełnione zostały wszystkie wymogi dotyczące
wyłączenia jawności dokumentów i informacji składanych w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego;
4) art. 239 ust. 1 w zw. z art. 16 PZ
P poprzez dokonanie wyboru oferty złożonej przez ECM
jako najkorzystniej
szej w postępowaniu, podczas gdy oferta złożona przez ECM powinna
z
ostać odrzucona z postępowania, a w jej miejsce za najkorzystniejszą winna zostać uznana
oferta złożona przez Odwołującego.
Izba dokona
ła następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania:
W pierwszej kolej
ności Izba przywołuje stan faktyczny wynikający z treści odwołania,
oraz odpowiedzi
na odwołanie, jak i pisma procesowego Przystępującego.
Następnie, Izba podnosi, że Zamawiający uwzględnił następujące zarzuty:
1) naruszenia art. 239 ust. 1 w zw. z art. 128 ust. 1 lub ust. 4 PZP poprzez ocenę, że
wykonawca ECM wykazał spełnienie warunków udziału w postępowaniu w zakresie
doświadczenia wykonawcy, podczas gdy złożone podmiotowe środki dowodowe nie
pozwalają na pozytywną ocenę spełnienie warunków udziału w postępowaniu, w związku
z c
zym obowiązkiem Zamawiającego było wezwanie wykonawcy ECM do wyjaśnienia
podmiotowych środków dowodowych w zakresie poz. nr 2 wykazu usług – Przebudowa
i rozbudowa Teatru Muzycznego CAPITOL we Wrocławiu;
2) naruszenia art. 18 ust. 1 w zw
. z art. 18 ust. 3 w zw. z art. 16 PZP poprzez ocenę, że
zastrzeżone przez wykonawcę ECM dokumenty i informacje mogły zostać objęte tajemnicą
przedsiębiorstwa, podczas gdy wykonawca ECM nie udowodnił, że rzeczywiście takiemu
zastrzeżeniu mogą podlegać oraz że spełnione zostały wszystkie wymogi dotyczące
wyłączenia jawności dokumentów i informacji składanych w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego.
W konsekwencji Izba w zakresie obu uwzględnionych zarzutów w zakresie, których
Przystępujący po stronie Zamawiającego nie wniósł sprzeciwu, umorzyła postępowanie.
Do po
zostałych kwestii Izba odniesie się w ramach rozpatrywanych zarzutów.
Bio
rąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 552 ust.1 NPzp),
oc
eniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu zebranego
materia
łu (art. 542 ust. 1 NPzp), Izba stwierdziła co następuje.
Odnośnie zarzutu pierwszego dotyczącego rażąco niskiej ceny, Izba uznała, że
niniejszy zarzut podlega oddaleniu.
W pierwszej
kolejności wymaga podkreślania, że Izba nie podzieliła stanowiska
Odwołującego, jakoby Przystępujący nie udzielił odpowiedzi w swoich wyjaśnieniach
z 14.07.2022 r. na treść wezwania Zamawiającego z 15.06.2022 r. Przystępujący odniósł się
tak do kwestii przewidywanej
ilości roboczogodzin dla każdego z członków personelu, jak
i przedstawił koszty zatrudnienia personelu. W pierwszym wypadku przedstawiając swoje
stanowisko na str. 4-
5 wyjaśnień, zaś w drugim wypadku przedstawiając te koszty
szczegółowo w arkuszu kalkulacyjnym dotyczącym sposobu szacowania ceny – kosztorys
ofertowy (zał. nr 1 do wyjaśnień). Nadto, poparł przedstawione wyliczenia indywidualnymi
oświadczeniami poszczególnych osób, które będą realizować zamówienie (w ramach zał.
nr 2
do wyjaśnień „oświadczenia członków personelu”), jak i oświadczeniem brokera (zał. nr
3 do wyjaśnień), jak i oświadczeniem osoby odpowiedzialnej za badanie i ocenę akustyczną
(zał. nr 4 do wyjaśnień). Jednocześnie, Przystępujący odniósł się co do kosztów zatrudnienia
pracownika biurowego
na str. od 3 do 4 wyjaśnień. Izba zgadza się ze stanowiskiem
Zamawia
jącego i Przystępującego, że nie była narzucona liczba pracowników biurowych, nie
wynika ona ani z pkt 1.8.4, ani z pkt 1.14.1 ppkt 11
Opisu Przedmiotu Zamówienia,
w konsekwencji
przyjęcie jednej osoby przez Przystępującego było dopuszczalne. Należy
także zauważyć, że wynagrodzenie poszczególnych pracowników ma charakter ryczałtowy,
w konsekwencji poszczególne osoby przyjęły na siebie ryzyko realizacji zamówienia za cenę
zadeklarowaną w kalkulacji.
Izba także przychyliła się do stanowiska Zamawiającego, że stwierdzenie
Przystępującego co do trudności w określeniu szczegółowego harmonogramu pracy
personelu koreluje z
przyjętym wynagrodzeniem ryczałtowym, gdyż Przystępujący de facto
za zadeklarowaną cenę zapewnił określone osoby, które będą realizować zamówienie. Tym
bardziej, że poszczególne osoby zapoznały się jak wynika z załączonych oświadczeń z SWZ
i mia
ły świadomość obowiązków, jakie będą na nich spoczywać. Inaczej mówiąc są nimi
związane. SWZ nie narzucało harmonogramu pracy personelu ani godzin pracy.
Kwestia akustyka nie była poruszana w odwołaniu w odróżnieniu np. od pracownika
biurowego i stanowi rozszerzenie zakresu
odwołania. Wszelkie dalsze wątpliwości
Odwołującego obalają dołączone do wyjaśnień oświadczenia poszczególnych osób,
stanowiące załączniki do wyjaśnień (zał. nr 2, 3 i 4).
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Od
nośnie zarzutu drugiego w zakresie poz. 3 i 4 wykazu usług, Izba uznała, że
niniejszy zarzut za
podlegający oddaleniu.
W ocenie Izby,
Zamawiający jednoznacznie przedstawił w odpowiedzi na odwołanie
oraz na rozprawie, czym
się kierował przy ocenie tych pozycji wykazu, w konsekwencji brak
jest podstaw do uznania, tak jak
Odwołujący na rozprawie, że na podstawie dokumentów,
którymi dysponował Zamawiający podczas oceny powinien na ich podstawie powziąć
wątpliwości i wezwać przynajmniej Przystępującego do wyjaśnień. Przy tym, naturalnie
zasadnie wskazywał Zamawiający na rozprawie, że w tych pozycjach Odwołujący wnosił
w
odwołaniu o uzupełnienie wykazu, a nie wyjaśnienia.
Odnośnie, zaś samego zarzutu, to należy potwierdzić, że modernizacja nie ma
definicji w Prawie Budowlanym i jest
pojęciem funkcjonującym w języku potocznym
i w
zależności od zakresu można ją zakwalifikować do budowy, przebudowy lub remontu:
„Dość często używa się potocznie (ale takżew niektórych aktach prawnych) pojęcia
"modernizacja", jako jednego z rodzajów robótbudowlanych. Ustawa Prawo budowlane
takim poj
ęciem się nie posługuje i nie jest tobynajmniej przeoczenie (początkowo
modernizacja wyst
ępowała jako rodzaj budowy,a następnie robót budowlanych). Należy
uzna
ć, że pojęcia "przebudowa" oraz "remont"w sposób wystarczający i pełny określają
sytuacje, w których mamy do czynieniaz ulepszeniem już istniejącej substancji
i pos
ługiwanie się pojęciem "modernizacja"wprowadzałoby wyłącznie zbędny chaos
terminologiczny. Innymi s
łowy potocznie rozumiana"modernizacja", w zależności od
zakresu, b
ędzie po prostu przebudową albo remontem”. (D. R., P. Z. , komentarz, ABC
2006, Komentarz do art.3 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane
(Dz.U.03.207.2016), [w:] R. D. , P. Z., Prawo budowlane. Komentarz, Dom Wydawniczy
ABC, 2006, wyd. II).
Modernizacja to unowocześnienie i usprawnienie czegoś, trwałe
ulepszeniu istniejącego obiektu budowlanego (Słownik języka polskiego PWN).
Przy czym, Izba zgadza się generalnie ze stanowiskiem Zamawiającego, że
decydujące znaczenie ma treść wykazu usług, a referencje jedynie służą potwierdzeniu
należytego wykonania usług wskazanych w wykazie. Zamawiający wskazał w odpowiedzi na
odwołanie i na rozprawie, że zakwalifikował realizacje z poz. 3 i 4, jako przebudowę. Badał
też referencje. Odnośnie poz. 3 wskazał, że z referencji wynikała weryfikacja dokumentacji
przetargowej (jej istnienie) oraz wykonanie windy
łączącej kondygnacje budynku. Odnośnie
poz. 4 z kolei z referencji
wynikał, nadzór nad pracami projektowymi oraz kontrola zgodności
wykonywanych robót i prac z dokumentacją projektową oraz pozwoleniem na budowę.
Dodatkowo, zakup
i montaż wind, zmiana poziomu posadzek, czyli zmiana kubatury
posadzki.
Niniejszą ocenę Zamawiającego z postępowania przetargowego potwierdzają
dowody
złożone na rozprawie. Odnośnie poz. 3 ogłoszenie o zamówieniu złożone przez
Odwołującego – pkt II. 1. 5 ppkt 7 – adaptacja dachu na taras widokowy, czyli zmiana
powierzchni
użytkowej. Z kolei, z pkt II. 1. 5 ppkt 5 – wybudowanie nowego podziemia –
zwiększenie powierzchni użytkowej. Względem dowodów Przystępującego należy wskazać
co do poz. 3 na postanowienie Zachodniopomorskieg
o Wojewódzkiego Konserwatora
Zabytków, gdzie wprost wskazuje się, iż mamy do czynienia z przebudową. Z wyciągu ze
strony internetowej informacje o projekcie
w zakresie dofinansowania ze środków unijnych,
na przedostatniej stronie znajduje si
ę przekrój pionowy wieży dzwonów, co świadczy
o zwiększeniu powierzchni obiektu, co świadczy o zmianie funkcjonalności i nowej
powierzchni.
Odnośnie poz. 4 wydruk specyfikacji na niniejsze postępowanie oraz wydruk
STWiOR. Z pierwszego z nich wynika
– z pkt 1.2.1 SWZ – zmiana funkcjonalności, z pkt
1.2.2 SWZ
– wynika wykonywanie tunelu podziemnego oraz wind, na str. 5 z kolei
wymieniono podstawę prawną, w tym decyzje Prezydenta Miasta Krakowa, z której wynika,
ze mamy do czynienia z budową, a nie remontem. Z drugiego – str. 27 – pkt 5.1.2 – roboty
wyburzeniowe
– zmiana powierzchni użytkowej budynku, str. 35 – windy. Generalnie zmiana
funkcji budynku z obiektu mieszkalnego, na obiekt dostosowany do wystawiania
numizmatyki.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Odno
śnie zarzutu czwartego, w konsekwencji oddalenia rozpatrywanych na
rozprawie
zarzutów, Izbą uznała, że podlega oddaleniu również zarzut naruszenia art. 239
ust.1 w zw. z art. 16 PZP
w zakresie zarzutów skierowanych na rozprawę.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
W tym stanie rzeczy, Izba
oddaliła odwołanie na podstawie art. 553 zdanie pierwsze
i art. 554 ust. 1 pkt 1 PZP
oraz orzekła jak w sentencji.
O
kosztach postępowania orzeczono z uwzględnieniem przywołanych poniżej
przepisów, w tym także w oparciu o § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia wskazanego poniżej.
Jednocześnie, obciążając kosztami Odwołującego.
O kosztach
postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 Pzp
oraz art. 575 Pzp, z u
względnieniem postanowień Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wyso
kości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U.
z 2020 r. poz. 2437).
Pr
zewodniczący:
……….………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 27/23 z dnia 2023-02-01
- Sygn. akt KIO 38/23 z dnia 2023-01-31
- Sygn. akt KIO 87/23 z dnia 2023-01-27
- Sygn. akt KIO 78/23 z dnia 2023-01-27
- Sygn. akt KIO 111/23 z dnia 2023-01-26
