rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-09-12
rok: 2022
data dokumentu: 2022-09-12
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 2253/22
KIO 2253/22
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1
2 września 2022 r. w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 sierpnia 2022 r. przez
wykonawcę LK Inwest spółka z ograniczoną odpowiedzialnością we Wrocławiu
w
postępowaniu prowadzonym przez Gminę Czarny Bór w Czarnym Borze
2 września 2022 r. w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 sierpnia 2022 r. przez
wykonawcę LK Inwest spółka z ograniczoną odpowiedzialnością we Wrocławiu
w
postępowaniu prowadzonym przez Gminę Czarny Bór w Czarnym Borze
orzeka:
1. O
ddala odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego prawidłowości wniesienia wadium.
W
zakresie pozostałych zarzutów umarza postępowanie odwoławcze.
2. K
osztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę LK Inwest spółka
z
ograniczoną odpowiedzialnością we Wrocławiu, i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę LK
Inwest
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością we Wrocławiu tytułem wpisu od
odwołania,
2.2.
zasądza od wykonawcy LK Inwest spółka z ograniczoną odpowiedzialnością we
Wrocławiu na rzecz Gminy Czarny Bór w Czarnym Borze kwotę 306 zł 00 gr
(słownie: trzysta sześć złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztu noclegu.
Stosownie do 580 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo Zamówień
Publicznych (Dz. U. 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………………….
Sygn. akt KIO 2253/22
U z a s a d n i e n i e
I. Gmina Czarny Bór (dalej: Zamawiający), prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 11
września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.; dalej: Prawo
zamówień publicznych) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem
jest budowa żłobka gminnego w Czarnym Borze, znak GKR.271.1.2022.OK.
W dniu 29 sierpnia 2022 r. w tymże postępowaniu, przez wykonawcę LK
Inwest spółka z ograniczoną odpowiedzialnością we Wrocławiu (dalej: Odwołujący)
zostało wniesione odwołanie.
Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 226 ust. 1 pkt 14 Prawa zamówień publicznych poprzez jego niezastosowanie,
a w
konsekwencji brak odrzucenia oferty wykonawcy, pomimo iż w terminie składania
ofert tj. 29 lipca 2022 r
. o godz. 09:00:00, ani też w terminie otwarcia ofert tj. 29 lipca
2022 r. o godz. 09:05:00, Wykonawca nie wniósł wadium, albowiem do tej godziny
nie mogło zostać ono zaksięgowane na rachunku zamawiającego – wykonawca
bowiem zlecił przelew (ELIXIR) ze swojego rachunku bankowego, prowadzonego
przez PKO BP S.A. przed godziną 07:43, w sytuacji gdy sesje przychodzące dla
banku Zamawiającego - Banku Spółdzielczego w Kamiennej Górze następują o
godzinach: 12:00, 16:00 oraz 18:00, zatem wadium zostało wniesione przez
wykonawcę (zaksięgowane na rachunku zamawiającego) najwcześniej 29 lipca 2022
r. o godzinie 12:00, a więc po terminie składania ofert;
ewentualnie z daleko idącej ostrożności, w przypadku braku uznania zarzutu
określonego w pkt 1 za uzasadniony zarzucał:
2) naruszenie art. 128 ust. 1 Prawa zamówień publicznych poprzez jego
niezastosowanie, a w
konsekwencji zaniechanie wezwania wykonawcy do złożenia
podmiotowego środka dowodowego w postaci wykazu robót budowlanych
obejmujących realizację robót wymaganych przez zamawiającego jako warunek
zdolności technicznej tj. co najmniej dwóch robót budowlanych polegających na
budowie, remoncie, przebudowie, rozbudowie lub odbudowie (w rozumieniu art. 3
ustawy Prawo budowlane) budynku kubaturowego o minimalnej powierzchni
zabudowy 500 m2 każda z robót budowlanych oraz referencji dotyczących realizacji
co najmniej dwóch tego typu umów - z podmiotowych środków dowodowych
przedłożonych przez wykonawcę wynika, że zrealizował on jedną budowę
spełniającą warunki postawione przez zamawiającego, natomiast druga z inwestycji
polegała na budowie kompleksu czterech budynków (nie zaś jednego jak zastrzegł
zamawiający) mieszkalnych o powierzchni zabudowy 696,20 m2, zatem jeden
budynek posiadał powierzchnię zabudowy 174,05 m2, przez co nie spełniał
wymagań określonych przez zamawiającego w treści SWZ,
3) naruszenie art. 128 ust. 1 Prawa zamówień publicznych poprzez brak wezwania
wykonawcy do przedstawienia wykazu osób spełniających warunki określone przez
Zamawiającego w treści SIWZ, którymi samodzielnie dysponuje wykonawca –
wykonawca bowiem w treści oferty wskazał, że w celu potwierdzenia spełniania
warunków udziału w postępowaniu nie polega na zasobach innych podmiotów,
natomiast w treści wykazu osób określił, że osoby M. S. oraz B. F. zostaną mu
udostępnione do dyspozycji przez inny podmiot.
4) naruszenie art. 128 ust. 4 Prawa zamówień publicznych poprzez brak wezwania
wykonawcy do złożenia wyjaśnień związanych z faktem, iż referencje dotyczące
budynku usługowego przy ul. Rezedowej 80 we Wrocławiu zostały wystawione nie
przez faktycznego inwestora lecz przez Inspektora Nadzoru
– wykonawca nie
wykazał przy tym, aby nie mógł przedłożyć referencji wystawionych przez
faktycznego inwestora, ponadto z referencji nie wynika na rzecz jakiego podmiotu
były świadczone usługi oraz czy przedmiotowa inwestycja faktycznie była
nadzorowana przez Inspektora Nadzoru, który podpisał przedstawiony przez
wykonawcę dokument.
W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wnosił o oddalenie odwołania w
części dotyczącej zarzutu nr 1 – naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 14 Prawa zamówień
publicznych i
uwzględnił odwołanie w pozostałej części, co do zarzutów: nr 2 i nr 3 –
naruszenie art. 128 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz nr 4 –
naruszenie art. 128 ust. 4
ustawy Prawo zamówień publicznych.
W konsekwencji, na podstawie art. 522 ust 4 Prawa zamówień publicznych
Izba umorzyła postępowanie w zakresie zarzutów uwzględnionych przez
Zamawiającego (nikt nie zgłosił przystąpienia do postępowania odwoławczego), a do
rozpatrzenia na rozprawie został jeden zarzut – dotyczący wadium.
Odwołujący podtrzymał zarzut dotyczący niewniesienia wadium w terminie i wnosił
o nakazanie zamawiającemu odrzucenia oferty złożonej przez MKW Budownictwo spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością w Świętej Katarzynie (dalej: wykonawca MKW) z uwagi na fakt, iż
podmiot ten nie złożył wadium.
Odwołujący argumentował w odwołaniu, że do oferty wykonawcy MKW załączono dowód
przelewu kwoty odpowiadającej kwocie wadium, lecz przelew ten został zlecony w dniu
29 lipca 2022 r., a potwierdzenie zostało wygenerowane tego samego dnia o godzinie 07:43 (jak
twierdził Odwołujący: z dużym stopniem prawdopodobieństwa bezpośrednio tuż po jego dokonaniu).
Z potwierdzenia wynika, że jest to przelew zwykły a nie natychmiastowy. Odwołujący argumentował,
że zwykły przelew zlecony w tej dacie nie mógł zostać zaksięgowany na rachunku zamawiającego
prowadzonym przez Bank Spółdzielczy w Kamiennej Górze przed terminem składania ofert (29 lipca
2022 r. godz. 9:00). Z zamieszonego bowiem na stronie internetowej Banku Spółdzielczego w
Kamiennej Górze dokumentu dotyczącego informacji o godzinach granicznych realizacji przelewów
dostępnej nas stronie internetowej (https://bskamgora.pl/druki/godz_gran.pdf) wynika, że przelewy
przychodzące do banku w ramach I sesji mogą być realizowane do godziny 12:00, a zatem przelew
zlecony przez MKW Budownictwo sp. z o.o. został zaksięgowany na rachunku zamawiającego
najwcześniej o godzinie 12:00, a więc po terminie składania ofert.
Zamawiający wnosił o oddalenie odwołania, twierdząc, że wadium zostało
wniesione prawidłowo w odpowiednim terminie. Do odpowiedzi na odwołanie
załączył pismo Banku Spółdzielczego w Kamiennej Górze. W piśmie z dnia 31
sierpnia Bank potwierdził, że wadium „za pośrednictwem systemu Sorbnet-2
wpłynęły do Banku Spółdzielczego w Kamiennej Górze w dniu 29 lipca przed godziną
09:00.”
Odwołujący w piśmie z dnia 9 września 2022 r. podtrzymał dotychczasowe
stanowisko. Twierdził, że wpływ środków do banku nie jest równoznaczny z
zaksięgowaniem ich na rachunku bankowym Zamawiającego. Przywoływał
orzecznictwo wskazujące, że wydanie polecenia przelewu nie jest równoznaczna z
dokonaniem wpłaty na określony rachunek (KIO/KD 8/19).
Na rozprawie podniósł, że składając odwołanie nie miał wiedzy, że wadium
przelano za pomocą przelewu typu SORBNET, dlatego dowód załączony do
odwołania nie ma znaczenia dla rozstrzygnięcia (wydruk ze strony banku z
godzinami księgowania przelewu). Jednak dowody złożone przez Zamawiającego nie
rozwiewają wątpliwości co do terminu zaksięgowania wadium na rachunku
bankowym Zamawiającego w odpowiednim czasie, ale wręcz utwierdzają
Odwołującego w dotychczasowym stanowisku. Znamienne jego zdaniem jest to, że
Zamawiający nie przedstawił przesądzającego, łatwego dla niego do uzyskania
dowodu, tj. potwierdzenia wpływu środków na rachunek bankowy Zamawiającego
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie i na rozprawie wnosił o oddalenie odwołania w
zakresie zarzutu dotyczącego wadium.
Na rozprawie Zamawiający podtrzymał stanowisko jak dotychczas. Przywołał art. 516
Prawa zamówień publicznych i wskazywał na rozkład ciężaru dowodu. Podnosił, że
Odwołujący nie udowodnił swoich twierdzeń, a tylko Zamawiający przedkładał
dowody. Przywoływał zarówno wykładnię celowościową dotyczącą wadium jak i
opisywał działanie systemu SORBNET. Odpowiadał na zarzut Odwołującego
dotyczący braku przedłożenia przez Zamawiającego wydruku z systemu, wskazując,
że w bankowości elektronicznej, do której ma dostęp, taki wydruk pokazuje jedynie
datę kalendarzową, lecz nie godzinę księgowania. Dodatkowo przedłożył pismo
Banku Spółdzielczego w Kamiennej Górze z dnia 12 września 2022 r. oraz wydruk
wiadomości email z pytaniem Odwołującego, na które pismo Banku było
odpowiedzią.
Izba
ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528
Prawa zamówień publicznych, skutkujących odrzuceniem odwołania.
II.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy, na podstawie
zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się z odwołaniem, odpowiedzią na
nie, a także po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron, złożonych ustnie do
protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie nie zasługuje
na uwzględnienie.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła co następuje.
1.
Nie było sporne, że w postępowaniu należało wnieść wadium w kwocie 30 000 zł
w terminie do 29 lipca 2022 r. godz. 09:00.
2.
Wykonawca MKW do oferty załączył potwierdzenie przelewu zleconego w dniu
29 lipca
2022 r. Na potwierdzeniu znajduje się informacja, że zostało ono
wygenerowane tego samego dnia o godzinie 07:43.
3.
Z powyższego Odwołujący wysnuł wniosek, że wadium nie zostało uiszczone w terminie.
Odwołujący takie stwierdzenie oparł na dacie i godzinie wygenerowania potwierdzenia
przelewu i na założeniu, że wadium zostało przelane zwykłym przelewem, a więc
księgowanym w bankach co kilka godzin. W konsekwencji Odwołujący wniósł odwołanie.
4.
Zamawiający do odpowiedzi na odwołanie załączył pismo Banku Spółdzielczego
w
Kamiennej Górze z dnia 31 sierpnia 2022 r. Bank w piśmie potwierdził, że wadium
pochodzące od wykonawcy MKW „za pośrednictwem systemu Sorbnet-2 wpłynęło do
Banku Spółdzielczego w Kamiennej Górze w dniu 29 lipca przed godziną 09:00”.
Następnie na posiedzeniu przed Izbą Zamawiający przedstawił pismo Banku z dnia
12
września 2022 r., w którym Bank informuje, że środki wpłynęły do Banku przelewem
SORBNET w dniu 29 lipca 2022 r. o godz. 07:53.
5.
Odwołującego nie przekonały pisma Banku przedłożone przez Zamawiającego
i
podtrzymywał zarzut. Na rozprawie podnosił, że pismo Banku z 31 września 2022 r.
jest wynikiem konsultacji Gminy z Bankiem, w wyniku której Bank potwierdził to, co mógł
potwierdzić, ale nie udzielił odpowiedzi na pytanie Zamawiającego. W jego ocenie
przedstawione przez Zamawiającego dowody potwierdzają stanowisko Odwołującego,
ale z daleko posuniętej ostrożności wnosił o zobowiązanie Zamawiającego do
przedłożenia dokumentu potwierdzającego z datą i godziną wpływ środków na jego
rachunek.
Izba oddaliła wniosek Odwołującego o zobowiązanie Zamawiającego do
przedstawienia dalszych dowodów, ponieważ uznała, że materiał dowodowy
zgromadzony w
sprawie jest wystarczający dla rozstrzygnięcia.
Izba zważyła, co następuje: odwołania nie można uwzględnić.
Stosownie do art. 97 ust. 5 Prawa zamówień publicznych wadium wnosi się
przed upływem terminu składania ofert, a zgodnie z ust. 8 wadium wnoszone w
pieniądzu wpłaca się przelewem na rachunek bankowy wskazany przez
zamawiającego. Na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 Prawa zamówień publicznych
zama
wiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie wniósł wadium. W ocenie Izby w
niniejszym postępowania nie ziściły się przesłanki odrzucenia oferty wykonawcy
MKW z powodu niewpłacenia wadium.
W postępowaniu wadium należało wnieść do godz. 09:00 w dniu 29 lipca 2022
r. Bank, w
którym Zamawiający prowadzi rachunek, na który należało wpłacić
wadium, potwierdził, że do Banku pieniądze wpłynęły w dniu 29 lipca 2022 r. o godz.
07:53. za pośrednictwem systemu SORBNET.
Zgodnie z § 1 pkt 3 zarządzenia nr 3/2009 Prezesa Narodowego Banku
Polskiego z dnia 10 marca 2009 r. w sprawie sposobu przeprowadzania
rozrachunków międzybankowych, system SORBNET to system rozrachunku brutto w
czasie
rzeczywistym
(RTGS
-
Real-Time
Gross
Settlement;
system
natychmiastowego transferu środków pieniężnych między rachunkami bankowymi),
obsługujący rachunki bankowe prowadzone w Centrali NBP, w którym przeprowadza
się rozrachunki międzybankowe w złotych. System SORBNET realizuje krajowe
płatności w złotych. Zatem przelew typu SORBNET jest księgowany niezależnie od
sesji księgowań innych, „zwykłych” przelewów.
Kwota wadium została przelana przez wykonawcę MKW na rachunek
Zamawiającego w dniu 29 lipca 2022 r. przed godziną 07:43 (o tej godzinie
wygenerowano potwierdzenie przelewu). Do Banku przelew wpłynął o godz. 07:53.,
co potwierdził Bank. Odwołujący twierdził, że nie jest to równoznaczne z tym, że na
rachunek bankowy Zamawiającego pieniądze wpłynęły tego dnia przed godziną 9:00.
Jednak, w ocenie składu orzekającego, są to tylko przypuszczenia Odwołującego,
nie oparte na jakichkolwiek
podstawach. Tak samo brak jakiegokolwiek dowodu, że
przedłożona Izbie informacja o wpływie środków w dniu 29 lipca 2022 r. o godz.
07:53 była przedmiotem uzgodnień między Zamawiającym a Bankiem.
Skoro przelewy w systemie SORBNET realizowane są w czasie rzeczywistym,
a do Banku wadium wpłynęło przed godziną 08:00, to z prawdopodobieństwem
graniczącym z pewnością można przyjąć, że na rachunku Zamawiającego w tymże
Banku kwota wadium została zaksięgowana przed godziną 09:00. Przelewy
księgowane są automatycznie, a Odwołujący nie przedstawiał ani żadnych dowodów,
ani nawet jakiejkolwiek argumentacji, która mogłaby prowadzić do wniosku, że
pomiędzy wpływem pieniędzy do Banku, a wpływem ich na konkretny rachunek w
tym Banku,
musiało minąć więcej czasu, niż jedna godzina. Przelew w systemie
SORBNET jest realizowany w czasie rzeczywistym, pobierana jest za to dodatkowa
opłata, i brak racjonalnych powodów, aby spodziewać się, że w tym przypadku
dokonano księgowania w sposób niezgodny z przywołanym zarządzeniem Prezesa
NBP. W
konsekwencji argumentacja Odwołującego nie przekonała składu
orzekającego.
Ze względu na powyższe, w ocenie Izby nie ziściła się przesłanka odrzucenia
oferty wykonawcy MKW na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 Prawa zamówień
publicznych, dlatego I
zba orzekła, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku
postępowania, na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Prawo zamówień
publicznych oraz w
oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 30 grudnia 2020 r. w
sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący:
………………….……
1. O
ddala odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego prawidłowości wniesienia wadium.
W
zakresie pozostałych zarzutów umarza postępowanie odwoławcze.
2. K
osztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę LK Inwest spółka
z
ograniczoną odpowiedzialnością we Wrocławiu, i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę LK
Inwest
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością we Wrocławiu tytułem wpisu od
odwołania,
2.2.
zasądza od wykonawcy LK Inwest spółka z ograniczoną odpowiedzialnością we
Wrocławiu na rzecz Gminy Czarny Bór w Czarnym Borze kwotę 306 zł 00 gr
(słownie: trzysta sześć złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztu noclegu.
Stosownie do 580 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo Zamówień
Publicznych (Dz. U. 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………………….
Sygn. akt KIO 2253/22
U z a s a d n i e n i e
I. Gmina Czarny Bór (dalej: Zamawiający), prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 11
września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.; dalej: Prawo
zamówień publicznych) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem
jest budowa żłobka gminnego w Czarnym Borze, znak GKR.271.1.2022.OK.
W dniu 29 sierpnia 2022 r. w tymże postępowaniu, przez wykonawcę LK
Inwest spółka z ograniczoną odpowiedzialnością we Wrocławiu (dalej: Odwołujący)
zostało wniesione odwołanie.
Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 226 ust. 1 pkt 14 Prawa zamówień publicznych poprzez jego niezastosowanie,
a w
konsekwencji brak odrzucenia oferty wykonawcy, pomimo iż w terminie składania
ofert tj. 29 lipca 2022 r
. o godz. 09:00:00, ani też w terminie otwarcia ofert tj. 29 lipca
2022 r. o godz. 09:05:00, Wykonawca nie wniósł wadium, albowiem do tej godziny
nie mogło zostać ono zaksięgowane na rachunku zamawiającego – wykonawca
bowiem zlecił przelew (ELIXIR) ze swojego rachunku bankowego, prowadzonego
przez PKO BP S.A. przed godziną 07:43, w sytuacji gdy sesje przychodzące dla
banku Zamawiającego - Banku Spółdzielczego w Kamiennej Górze następują o
godzinach: 12:00, 16:00 oraz 18:00, zatem wadium zostało wniesione przez
wykonawcę (zaksięgowane na rachunku zamawiającego) najwcześniej 29 lipca 2022
r. o godzinie 12:00, a więc po terminie składania ofert;
ewentualnie z daleko idącej ostrożności, w przypadku braku uznania zarzutu
określonego w pkt 1 za uzasadniony zarzucał:
2) naruszenie art. 128 ust. 1 Prawa zamówień publicznych poprzez jego
niezastosowanie, a w
konsekwencji zaniechanie wezwania wykonawcy do złożenia
podmiotowego środka dowodowego w postaci wykazu robót budowlanych
obejmujących realizację robót wymaganych przez zamawiającego jako warunek
zdolności technicznej tj. co najmniej dwóch robót budowlanych polegających na
budowie, remoncie, przebudowie, rozbudowie lub odbudowie (w rozumieniu art. 3
ustawy Prawo budowlane) budynku kubaturowego o minimalnej powierzchni
zabudowy 500 m2 każda z robót budowlanych oraz referencji dotyczących realizacji
co najmniej dwóch tego typu umów - z podmiotowych środków dowodowych
przedłożonych przez wykonawcę wynika, że zrealizował on jedną budowę
spełniającą warunki postawione przez zamawiającego, natomiast druga z inwestycji
polegała na budowie kompleksu czterech budynków (nie zaś jednego jak zastrzegł
zamawiający) mieszkalnych o powierzchni zabudowy 696,20 m2, zatem jeden
budynek posiadał powierzchnię zabudowy 174,05 m2, przez co nie spełniał
wymagań określonych przez zamawiającego w treści SWZ,
3) naruszenie art. 128 ust. 1 Prawa zamówień publicznych poprzez brak wezwania
wykonawcy do przedstawienia wykazu osób spełniających warunki określone przez
Zamawiającego w treści SIWZ, którymi samodzielnie dysponuje wykonawca –
wykonawca bowiem w treści oferty wskazał, że w celu potwierdzenia spełniania
warunków udziału w postępowaniu nie polega na zasobach innych podmiotów,
natomiast w treści wykazu osób określił, że osoby M. S. oraz B. F. zostaną mu
udostępnione do dyspozycji przez inny podmiot.
4) naruszenie art. 128 ust. 4 Prawa zamówień publicznych poprzez brak wezwania
wykonawcy do złożenia wyjaśnień związanych z faktem, iż referencje dotyczące
budynku usługowego przy ul. Rezedowej 80 we Wrocławiu zostały wystawione nie
przez faktycznego inwestora lecz przez Inspektora Nadzoru
– wykonawca nie
wykazał przy tym, aby nie mógł przedłożyć referencji wystawionych przez
faktycznego inwestora, ponadto z referencji nie wynika na rzecz jakiego podmiotu
były świadczone usługi oraz czy przedmiotowa inwestycja faktycznie była
nadzorowana przez Inspektora Nadzoru, który podpisał przedstawiony przez
wykonawcę dokument.
W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wnosił o oddalenie odwołania w
części dotyczącej zarzutu nr 1 – naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 14 Prawa zamówień
publicznych i
uwzględnił odwołanie w pozostałej części, co do zarzutów: nr 2 i nr 3 –
naruszenie art. 128 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz nr 4 –
naruszenie art. 128 ust. 4
ustawy Prawo zamówień publicznych.
W konsekwencji, na podstawie art. 522 ust 4 Prawa zamówień publicznych
Izba umorzyła postępowanie w zakresie zarzutów uwzględnionych przez
Zamawiającego (nikt nie zgłosił przystąpienia do postępowania odwoławczego), a do
rozpatrzenia na rozprawie został jeden zarzut – dotyczący wadium.
Odwołujący podtrzymał zarzut dotyczący niewniesienia wadium w terminie i wnosił
o nakazanie zamawiającemu odrzucenia oferty złożonej przez MKW Budownictwo spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością w Świętej Katarzynie (dalej: wykonawca MKW) z uwagi na fakt, iż
podmiot ten nie złożył wadium.
Odwołujący argumentował w odwołaniu, że do oferty wykonawcy MKW załączono dowód
przelewu kwoty odpowiadającej kwocie wadium, lecz przelew ten został zlecony w dniu
29 lipca 2022 r., a potwierdzenie zostało wygenerowane tego samego dnia o godzinie 07:43 (jak
twierdził Odwołujący: z dużym stopniem prawdopodobieństwa bezpośrednio tuż po jego dokonaniu).
Z potwierdzenia wynika, że jest to przelew zwykły a nie natychmiastowy. Odwołujący argumentował,
że zwykły przelew zlecony w tej dacie nie mógł zostać zaksięgowany na rachunku zamawiającego
prowadzonym przez Bank Spółdzielczy w Kamiennej Górze przed terminem składania ofert (29 lipca
2022 r. godz. 9:00). Z zamieszonego bowiem na stronie internetowej Banku Spółdzielczego w
Kamiennej Górze dokumentu dotyczącego informacji o godzinach granicznych realizacji przelewów
dostępnej nas stronie internetowej (https://bskamgora.pl/druki/godz_gran.pdf) wynika, że przelewy
przychodzące do banku w ramach I sesji mogą być realizowane do godziny 12:00, a zatem przelew
zlecony przez MKW Budownictwo sp. z o.o. został zaksięgowany na rachunku zamawiającego
najwcześniej o godzinie 12:00, a więc po terminie składania ofert.
Zamawiający wnosił o oddalenie odwołania, twierdząc, że wadium zostało
wniesione prawidłowo w odpowiednim terminie. Do odpowiedzi na odwołanie
załączył pismo Banku Spółdzielczego w Kamiennej Górze. W piśmie z dnia 31
sierpnia Bank potwierdził, że wadium „za pośrednictwem systemu Sorbnet-2
wpłynęły do Banku Spółdzielczego w Kamiennej Górze w dniu 29 lipca przed godziną
09:00.”
Odwołujący w piśmie z dnia 9 września 2022 r. podtrzymał dotychczasowe
stanowisko. Twierdził, że wpływ środków do banku nie jest równoznaczny z
zaksięgowaniem ich na rachunku bankowym Zamawiającego. Przywoływał
orzecznictwo wskazujące, że wydanie polecenia przelewu nie jest równoznaczna z
dokonaniem wpłaty na określony rachunek (KIO/KD 8/19).
Na rozprawie podniósł, że składając odwołanie nie miał wiedzy, że wadium
przelano za pomocą przelewu typu SORBNET, dlatego dowód załączony do
odwołania nie ma znaczenia dla rozstrzygnięcia (wydruk ze strony banku z
godzinami księgowania przelewu). Jednak dowody złożone przez Zamawiającego nie
rozwiewają wątpliwości co do terminu zaksięgowania wadium na rachunku
bankowym Zamawiającego w odpowiednim czasie, ale wręcz utwierdzają
Odwołującego w dotychczasowym stanowisku. Znamienne jego zdaniem jest to, że
Zamawiający nie przedstawił przesądzającego, łatwego dla niego do uzyskania
dowodu, tj. potwierdzenia wpływu środków na rachunek bankowy Zamawiającego
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie i na rozprawie wnosił o oddalenie odwołania w
zakresie zarzutu dotyczącego wadium.
Na rozprawie Zamawiający podtrzymał stanowisko jak dotychczas. Przywołał art. 516
Prawa zamówień publicznych i wskazywał na rozkład ciężaru dowodu. Podnosił, że
Odwołujący nie udowodnił swoich twierdzeń, a tylko Zamawiający przedkładał
dowody. Przywoływał zarówno wykładnię celowościową dotyczącą wadium jak i
opisywał działanie systemu SORBNET. Odpowiadał na zarzut Odwołującego
dotyczący braku przedłożenia przez Zamawiającego wydruku z systemu, wskazując,
że w bankowości elektronicznej, do której ma dostęp, taki wydruk pokazuje jedynie
datę kalendarzową, lecz nie godzinę księgowania. Dodatkowo przedłożył pismo
Banku Spółdzielczego w Kamiennej Górze z dnia 12 września 2022 r. oraz wydruk
wiadomości email z pytaniem Odwołującego, na które pismo Banku było
odpowiedzią.
Izba
ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528
Prawa zamówień publicznych, skutkujących odrzuceniem odwołania.
II.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy, na podstawie
zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się z odwołaniem, odpowiedzią na
nie, a także po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron, złożonych ustnie do
protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie nie zasługuje
na uwzględnienie.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła co następuje.
1.
Nie było sporne, że w postępowaniu należało wnieść wadium w kwocie 30 000 zł
w terminie do 29 lipca 2022 r. godz. 09:00.
2.
Wykonawca MKW do oferty załączył potwierdzenie przelewu zleconego w dniu
29 lipca
2022 r. Na potwierdzeniu znajduje się informacja, że zostało ono
wygenerowane tego samego dnia o godzinie 07:43.
3.
Z powyższego Odwołujący wysnuł wniosek, że wadium nie zostało uiszczone w terminie.
Odwołujący takie stwierdzenie oparł na dacie i godzinie wygenerowania potwierdzenia
przelewu i na założeniu, że wadium zostało przelane zwykłym przelewem, a więc
księgowanym w bankach co kilka godzin. W konsekwencji Odwołujący wniósł odwołanie.
4.
Zamawiający do odpowiedzi na odwołanie załączył pismo Banku Spółdzielczego
w
Kamiennej Górze z dnia 31 sierpnia 2022 r. Bank w piśmie potwierdził, że wadium
pochodzące od wykonawcy MKW „za pośrednictwem systemu Sorbnet-2 wpłynęło do
Banku Spółdzielczego w Kamiennej Górze w dniu 29 lipca przed godziną 09:00”.
Następnie na posiedzeniu przed Izbą Zamawiający przedstawił pismo Banku z dnia
12
września 2022 r., w którym Bank informuje, że środki wpłynęły do Banku przelewem
SORBNET w dniu 29 lipca 2022 r. o godz. 07:53.
5.
Odwołującego nie przekonały pisma Banku przedłożone przez Zamawiającego
i
podtrzymywał zarzut. Na rozprawie podnosił, że pismo Banku z 31 września 2022 r.
jest wynikiem konsultacji Gminy z Bankiem, w wyniku której Bank potwierdził to, co mógł
potwierdzić, ale nie udzielił odpowiedzi na pytanie Zamawiającego. W jego ocenie
przedstawione przez Zamawiającego dowody potwierdzają stanowisko Odwołującego,
ale z daleko posuniętej ostrożności wnosił o zobowiązanie Zamawiającego do
przedłożenia dokumentu potwierdzającego z datą i godziną wpływ środków na jego
rachunek.
Izba oddaliła wniosek Odwołującego o zobowiązanie Zamawiającego do
przedstawienia dalszych dowodów, ponieważ uznała, że materiał dowodowy
zgromadzony w
sprawie jest wystarczający dla rozstrzygnięcia.
Izba zważyła, co następuje: odwołania nie można uwzględnić.
Stosownie do art. 97 ust. 5 Prawa zamówień publicznych wadium wnosi się
przed upływem terminu składania ofert, a zgodnie z ust. 8 wadium wnoszone w
pieniądzu wpłaca się przelewem na rachunek bankowy wskazany przez
zamawiającego. Na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 Prawa zamówień publicznych
zama
wiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie wniósł wadium. W ocenie Izby w
niniejszym postępowania nie ziściły się przesłanki odrzucenia oferty wykonawcy
MKW z powodu niewpłacenia wadium.
W postępowaniu wadium należało wnieść do godz. 09:00 w dniu 29 lipca 2022
r. Bank, w
którym Zamawiający prowadzi rachunek, na który należało wpłacić
wadium, potwierdził, że do Banku pieniądze wpłynęły w dniu 29 lipca 2022 r. o godz.
07:53. za pośrednictwem systemu SORBNET.
Zgodnie z § 1 pkt 3 zarządzenia nr 3/2009 Prezesa Narodowego Banku
Polskiego z dnia 10 marca 2009 r. w sprawie sposobu przeprowadzania
rozrachunków międzybankowych, system SORBNET to system rozrachunku brutto w
czasie
rzeczywistym
(RTGS
-
Real-Time
Gross
Settlement;
system
natychmiastowego transferu środków pieniężnych między rachunkami bankowymi),
obsługujący rachunki bankowe prowadzone w Centrali NBP, w którym przeprowadza
się rozrachunki międzybankowe w złotych. System SORBNET realizuje krajowe
płatności w złotych. Zatem przelew typu SORBNET jest księgowany niezależnie od
sesji księgowań innych, „zwykłych” przelewów.
Kwota wadium została przelana przez wykonawcę MKW na rachunek
Zamawiającego w dniu 29 lipca 2022 r. przed godziną 07:43 (o tej godzinie
wygenerowano potwierdzenie przelewu). Do Banku przelew wpłynął o godz. 07:53.,
co potwierdził Bank. Odwołujący twierdził, że nie jest to równoznaczne z tym, że na
rachunek bankowy Zamawiającego pieniądze wpłynęły tego dnia przed godziną 9:00.
Jednak, w ocenie składu orzekającego, są to tylko przypuszczenia Odwołującego,
nie oparte na jakichkolwiek
podstawach. Tak samo brak jakiegokolwiek dowodu, że
przedłożona Izbie informacja o wpływie środków w dniu 29 lipca 2022 r. o godz.
07:53 była przedmiotem uzgodnień między Zamawiającym a Bankiem.
Skoro przelewy w systemie SORBNET realizowane są w czasie rzeczywistym,
a do Banku wadium wpłynęło przed godziną 08:00, to z prawdopodobieństwem
graniczącym z pewnością można przyjąć, że na rachunku Zamawiającego w tymże
Banku kwota wadium została zaksięgowana przed godziną 09:00. Przelewy
księgowane są automatycznie, a Odwołujący nie przedstawiał ani żadnych dowodów,
ani nawet jakiejkolwiek argumentacji, która mogłaby prowadzić do wniosku, że
pomiędzy wpływem pieniędzy do Banku, a wpływem ich na konkretny rachunek w
tym Banku,
musiało minąć więcej czasu, niż jedna godzina. Przelew w systemie
SORBNET jest realizowany w czasie rzeczywistym, pobierana jest za to dodatkowa
opłata, i brak racjonalnych powodów, aby spodziewać się, że w tym przypadku
dokonano księgowania w sposób niezgodny z przywołanym zarządzeniem Prezesa
NBP. W
konsekwencji argumentacja Odwołującego nie przekonała składu
orzekającego.
Ze względu na powyższe, w ocenie Izby nie ziściła się przesłanka odrzucenia
oferty wykonawcy MKW na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 Prawa zamówień
publicznych, dlatego I
zba orzekła, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku
postępowania, na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Prawo zamówień
publicznych oraz w
oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 30 grudnia 2020 r. w
sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący:
………………….……
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 27/23 z dnia 2023-02-01
- Sygn. akt KIO 38/23 z dnia 2023-01-31
- Sygn. akt KIO 87/23 z dnia 2023-01-27
- Sygn. akt KIO 78/23 z dnia 2023-01-27
- Sygn. akt KIO 111/23 z dnia 2023-01-26
