rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-07-07
rok: 2022
data dokumentu: 2022-07-07
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 1643/22
KIO 1643/22
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 lipca 2022 r.
w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 czerwca 2022 r. przez wykonawcę STRABAG
Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie w postępowaniu prowadzonym przez Regionalne
Centrum Sportowe Sp. z o.o. w Lublinie
w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 czerwca 2022 r. przez wykonawcę STRABAG
Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie w postępowaniu prowadzonym przez Regionalne
Centrum Sportowe Sp. z o.o. w Lublinie
orzeka:
1. U
marza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów oznaczonych w pkt 2, 3, 4
(i - iii), 5
odwołania.
2.
W pozostałym zakresie odwołanie oddala.
3.
Kosztami postępowania obciąża STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie i:
3.1.
Zalicza w poczet kosz
tów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
Odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia
11 września 2019 r. − Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok − w terminie 14 dni
od dnia jego doręczenia − przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………
Sygn. akt: KIO 1643/22
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Regionalne Centrum Sportowe Sp. z o.o. w Lublinie – prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia pn. Modernizacja
stadionu sportowo-
lekkoatletycznego przewidzianego dla stadionów III Kategorii, ustalonych
przez Komisję Obiektów i Urządzeń PZLA według klasyfikacji WA i PZLA, wraz z areną,
trybunami, Numer referencyjny: RCS.ZP.10.2022. Ogłoszenie o zamówieniu zamieszczone
zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr: 2022/S 111-309804w dniu
10.06.2022 r.
W dniu 20 czerwca 2022 r. wykonawca
STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie wniósł
odwołanie zarzucając Zamawiającemu:
1.
Naruszenie art. 16 pkt 3 pzp, art. 8 ust. 1 pzp, art. 134 ust. 1 pkt 20 pzp w związku z
art. 353
1
kc i art. 647 kc
w zw. z art. 484 § 2 kc w zw. z art. 483 kc i art. 473 § 1 kc ze
względu na: Zastrzeżenie w § 14 ust. 1 pkt 5 załącznika nr 10 do SWZ projekt umowy
(dalej: Umowa) kar umownych rażąco wygórowanych i nieproporcjonalnych za
uchybienie w dotrzymaniu poszczególnych terminów wskazanych w harmonogramie
rzeczowo-finansowym
– brak jest uzasadnienia, aby każdy z terminów w
harmonogramie był zagrożony kara umowną, interes zamawiającego jest
wystarczający zabezpieczony poprzez ustalenie terminu na wykonanie terminu
ko
ńcowego;
2.
Naruszenie art. 8 ust. 1 pzp w związku z art. 353
1
kc, art. 568 § 1 kc, art. 638 kc i art.
656 § 1 kc poprzez ustalenie w § 15 ust. 1 Umowy, że:
(i) Bieg terminu gwarancji i rękojmi rozpoczyna się od dnia bezusterkowego odbioru
końcowego podczas gdy zgodnie z § 13 ust. 4 pkt 2 umowy Zamawiający jest
zobowiązany do dokonania odbioru końcowego, w przypadku, gdy występują jedynie
wady i usterki nieistotne. Z chwilą dokonania odbioru końcowego Zamawiający
przejmie przedmiot Umowy i będzie go użytkował. Przy zaproponowany zapisie
umowy oznaczać będzie to, że wbrew art. 568 § 1 kc okres rękojmi nie rozpocznie się
z chwilą wydania przedmiotu umowy zamawiającemu;
3. Naruszenie art. 8 ust. 1 pzp, art. 16 pkt 3 pzp art. 433 pkt 3 pzp w zw. 353
1
kc
poprzez
: (i) nadużycie przez Zamawiającego uprawnienia wynikającego ze swobody
kształtowania warunków umowy poprzez przyznanie Zamawiającemu w § 3 ust. 3
Umowy arbitralnego prawa do wstrzymania realizacji robót, na czas który zostanie
dowolnie
ustalony
przez
Zama
wiającego
z
jednoczesnym
wyłączeniem
odpowiedzialności finansowej Zamawiającego za skutki takiego wstrzymania, gdyż
zamawiający wyłączył możliwość zgłaszania jakichkolwiek roszczeń przez wykonawcę
pomimo tego, że wykonawca zobowiązany będzie do poniesienia kosztów
wstrzymania robót jak również będzie zobowiązany do ponoszenia kosztów ogólnych
budowy przez okres wstrzymania (np.: koszty ochrony, koszty personelu, koszty
utrzymania zabezpieczenia należytego wykonania umowy, koszty ubezpieczenia,
koszty utrzym
ania zaplecza budowy itp.) jak również może ponosić odpowiedzialność
odszkodowawczą względem podwykonawców i dostawców, którzy nie będą mogli
realizować umów. Wykonawca nie jest w stanie uwzględnić kosztów wstrzymania w
składanej ofercie, gdyż nie zna ani daty wstrzymania ani czasu wstrzymania.
(ii) nadużycie przez Zamawiającego uprawnienia wynikającego ze swobody
kształtowania warunków umowy poprzez przyznanie Zamawiającemu w § 1 ust. 5
Umowy arbitralnego prawa do ograniczenia zakresu prac
objętych umową z
jednoczesnym wyłączeniem prawa wykonawcy do zgłaszania jakichkolwiek roszczeń
przez Wykonawcę. Zamawiający może dokonać ograniczenia zakresu prac w
dowolnym momencie bez uprzedzenia Wykonawcy. W chwili ograniczenia prac
wykonawca może mieć już zamówione lub wyprodukowane materiały a ograniczenie
zakresu prac skutkować będzie koniecznością zapłaty za zamówione lub
wyprodukowane materiały lub koniecznością anulowania zamówień i poniesienia
kosztów anulowania zamówień.
4. Naruszenie art. 8 ust. 1 pzp w zw. z art. 16 pkt 3) pzp i art. 447 ust. 1 i 2 pzp poprzez:
(i) Nałożenie na Wykonawcę w § 4 ust. 15, 16, 17, 18,19 i 21 Umowy obowiązku
przedstawiania dowodów zapłaty całego wynagrodzenia należnego podwykonawcom
lub wykazania wywiązania się ze wszystkich zobowiązań finansowych względem
podwykonawców podczas gdy zgodnie z art. 447 ust. 1 pzp obowiązkiem wykonawcy
jest przedstawianie dowodów zapłaty wymagalnego wynagrodzenia na rzecz
podwykonawców, co oznacza, że nie całe wynagrodzenie musi zostać zapłacone a
jedynie jego wymagalna część jak również nie jest obowiązkiem Wykonawcy
wykazywanie wywiązania się ze wszystkich zobowiązań finansowych względem
podwykonawców
a
jedynie
obowiązek
wykazania
zapłaty
wymagalnego
wynagrodzenia; (ii) Przyznanie
Zamawiającemu w § 4 ust. 21 Umowy prawa do
wstrzymania całości wynagrodzenia należnego Wykonawcy w przypadku
nieprzedstawienia wszystkich dowodów zapłaty wynagrodzenia na rzecz
podwykonawców podczas gdy zgodnie z art. 447 ust. 2 pzp prawo wstrzymania
zapłaty wynagrodzenia dotyczy części równej sumie kwot wynikających z
nieprzedstawionych dowodów zapłaty;
(iii) Nałożenie na Wykonawcę w § 4 ust. 20 Umowy obowiązku przedstawiania
dodatkowych
niesprecyzowanych
dokumentów
potwierdzających
zapłatę.
Zamawiaj
ący pozostawia otwarty katalog dokumentów jakich może żądać od
wykonawcy pomimo tego, że zgodnie z § 4 ust. 15, 16, 17 i 18 Umowy jest
zobowiązany do przedkładania potwierdzeń przelewów, oświadczeń podwykonawców
o otrzymaniu zapłaty, faktur, protokołów odbioru.
(iv) Nałożenie na Wykonawcę w § 4 ust. 16 Umowy nieproporcjonalnego obowiązku
zapewnienia udziału przedstawiciela Zamawiającego przy sporządzaniu treści
protokołów odbioru pomiędzy Wykonawca a podwykonawcą oraz narzucenia przez
zmawiającego treści protokołu pomimo tego, że zamawiający nie jest stroną umowy
podwykonawczej. Wykonawca jest zobowiązany do przedstawienia dowodów zapłaty
wymagalnego wynagrodzenia na rzecz podwykonawców co nie daje zamawiającemu
prawa ingerencji w sposób realizacji umów podwykonawczych a w szczególności
możliwości wpływania na treść protokołów odbioru czy też brania udziału w
sporządzaniu protokołów odbioru w ramach umów, których nie jest stroną.
5. Naruszenie art. 16 pkt 1 w związku z art. 99 ust. 2, 4, 5 i 6 pzp poprzez opisanie
przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję przez
wskazanie szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi
dostarczane przez konkretnego wykonawcę, a który może doprowadzić do
uprzywilejowania lub
wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów poprzez
wskazanie w Załącznik nr 11 do SWZ Dokumentacja Projektowa - Projekt
Wykonawczy TOM 6 projekt wykonawczy stadionu lekkoatletycznego kategorii III w
Lubinie (s. 19) konieczności wykonania nawierzchni trawiastej boiska z trawy
sportowej z rolki, gdzie wymagane jest aby darń naturalna została „wzmocniona
włóknami syntetycznymi w warstwie korzeniowej.”. Z informacji dostępnych
Odwołującemu wynika, że zawarty w dokumentacji opis wskazuje jedynego w Polsce
plantatora, który ma przygotowaną taką murawę nie pozostawiając Odwołującemu
możliwości wyboru innego dostawcy. Według wiedzy Odwołującego ani w Polsce, ani
Europie nie przygotowuje się muraw z użyciem takiej technologii. Jednocześnie brak
jest możliwości zastosowania materiałów równoważnych, gdyż w SWZ przy wymogu
zastosowania darni naturalnej wzmocnionej włóknami syntetycznymi w warstwie
korzeniowej nie towarzyszą wyrazy „lub równoważny” jak również nie zostały
sformułowane kryteria stosowane w celu oceny równoważności.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
D
okonanie następujących czynności, zmiany treści załącznika nr 10 do SWZ wzór umowy
poprzez:
(i)
wyeliminowanie z Umowy możliwości naliczenia kar umownych z tytułu niedotrzymania
wszystkich terminów wskazanych harmonogramie rzeczowo-finansowym;
(ii)
zmiana zapisów Umowy w zakresie rozpoczęcia biegu okresu gwarancji i rękojmi tak
aby okres ten rozpoczynał się z chwilą dokonania odbioru końcowego (z chwilą
wydania) tj. przejęciem przedmiotu umowy przez Zamawiającego i rozpoczęcie
korzystania/użytkowania przez Zamawiającego
(iii)
przyznanie Wykonawcy prawa do zgłaszania roszczeń w sytuacji wstrzymania
realizacji r
obót przez Zamawiającego a w szczególności, gdy dojdzie do
wstrzymania realizacji umowy z przyczyn niezależnych od Wykonawcy tak aby
Zamawiający był zobowiązania do zwrotu na rzecz wykonawców kosztów
będących konsekwencją wstrzymania realizacji robót;
(iv) prz
yznanie Wykonawcy prawa do zgłaszania roszczeń w sytuacji ograniczenia przez
Zamawiającego zakresu prac objętych umową a w szczególności, gdy dojdzie do
ograniczenia zakresu prac objętych umowy z przyczyn niezależnych od
Wykonawcy tak aby Zamawiający był zobowiązania do zwrotu na rzecz
wykonawców kosztów będących konsekwencją;
(v)
zmiana zapisów Umowy w zakresie obowiązku przedstawiania dowodów zapłaty
wynagrodzenia należnego podwykonawcom tak aby obowiązek ten był
ograniczony do dowodów zapłaty wymagalnego wynagrodzenia należnego
podwykonawcą – wyeliminowanie obowiązku zapłaty całego należnego
wynagrodzenia
(vi)
zmiana zapisów Umowy w zakresie obowiązku przedstawiania dowodów zapłaty
wynagrodzenia należnego podwykonawcom tak aby niewywiązanie się z tego
obowiązku nie skutkowało zatrzymaniem całości wynagrodzenia wykonawcy a było
ograniczone do części równej sumie kwot wynikających z nieprzedstawionych
dowodów zapłaty obowiązek
(vii)
zmianę zapisów umowy tak aby katalog dokumentów potwierdzających zapłatę na
rzecz podwykonawców, jakie ma obowiązek przedstawić Wykonawca był
katalogiem zamkniętym a ewentualne przedstawianie dodatkowych dokumentów
było ograniczone do procedury wyjaśnień przed dokonaniem bezpośredniej
zapłaty, o której mowa w § 4 ust. 26 Umowy.
(viii)
wyeliminowanie udziału przedstawiciela zamawiającego przy sporządzaniu
protokołów odbioru pomiędzy wykonawcą a podwykonawcą oraz wyeliminowanie
wpływu Zamawiającego na treść protokołu odbioru pomiędzy Wykonawcą a
podwykonawcą.
(ix)
zmianę Załącznik nr 11 do SWZ Dokumentacja Projektowa - Projekt Wykonawczy
TOM 6 projekt wykonawczy stadionu lekkoatletycznego kategorii III w Lubinie (s.
19) poprzez wyeliminowanie wymagania, aby darń naturalna została „wzmocniona
włóknami syntetycznymi w warstwie korzeniowej.” ewentualnie dodanie po tym
zapisie sformułowania „lub równoważny” oraz dodanie zapisów, które określiłyby
kryteria stos
owane w celu oceny równoważności.
Odwołujący mając na uwadze powyższe wskazuje na następujące proponowane brzmienie
kwestionowanych postanowień:
Ad. III.(i)
Po uwzględnieniu zmiany treść załącznika nr 10 do SWZ – § 14 ust. 1 pkt 5 Umowy otrzymuje
brzmienie:
§ 14 ust. 1 pkt 5 - skreślony
Ad. III.(ii) powyżej
Po uwzględnieniu zmiany treść załącznika nr 10 do SWZ – § 14 ust. 1 pkt 5 Umowy otrzymuje
brzmienie:
§ 15 ust. 1 Wykonawca, w ramach wynagrodzenia umownego, określonego w § 7 ust. 1
niniejszej umowy, udziela Zamawiającemu gwarancji na przedmiot umowy. Okres udzielonej
gwarancji rozpoczyna się od dnia dokonania przez Zamawiającego odbioru końcowego
przedmiotu umowy. Okres udzielonej gwarancji na przedmiot umowy kończy się z upływem 5
lat liczonych od dnia dokonania przez Zamawiającego odbioru końcowego prac przedmiotu
umowy, tj. z chwilą podpisania przez Zamawiającego bezusterkowego protokołu odbioru
końcowego.
Ad. III.(iii) powyżej
Po uwzględnieniu zmiany treść załącznika nr 10 do SWZ – § 3 ust. 3 Umowy otrzymuje
brzmienie:
§ 3 ust. 3 W okresie realizacji przedmiotu umowy Zamawiającemu przysługiwać będzie prawo
wstrzymania realizacji robót na czas określony przez Zamawiającego, a także w razie
zaistnienia takiej potrzeby, prawo żądania zabezpieczenia przez Wykonawcę wykonanych
robót przed ich zniszczeniem. Wstrzymanie przez Zamawiającego robót oraz dokonanie przez
Wykonawcę na żądanie Zamawiającego zabezpieczenia robót nie będzie stanowiło podstawy
do domagania się przez Wykonawcę zapłaty na jego rzecz jakichkolwiek roszczeń będących
konsekwencją wstrzymania w szczególności kosztów zabezpieczenia robót oraz
udokumentowanych kosztów poniesionych w okresie wstrzymania w szczególności: media,
kontenery zaplecza budowy, inne koszty zaplecza budowy, personel Wykonawcy, koszty
finansowania, ochrona budowy, koszt
y przedłużenia umów podwykonawczych. W sytuacji
niniejszej Zamawiający zobowiązuje się do zawarcia aneksu do niniejszej umowy, mocą
którego zmianie ulegnie zarówno wynagrodzenie Wykonawcy celem pokrycia kosztów
wstrzymania, termin realizacji przedmiotu nin
iejszej umowy poprzez jego wydłużenie o ilość
dni wstrzymania realizacji robót, jak i harmonogram rzeczowo finansowy w zakresie będącym
konsekwencją wydłużenia terminu realizacji przedmiotu niniejszej umowy.
Ad. III.(iv) powyżej
Po uwzględnieniu zmiany treść załącznika nr 10 do SWZ – § 1 ust. 5 Umowy otrzymuje
brzmienie:
§ 1 ust. 5 Zamawiającemu przysługuje prawo ograniczenia zakresu prac określonego
niniejszą umową. O ograniczeniu zakresu prac Zamawiający pisemnie powiadomi
Wyko
nawcę. W przypadku ograniczenia zakresu prac wynagrodzenie Wykonawcy ulegnie
zmniejszeniu o wartość niewykonanych prac. Wartość niniejsza będzie ustalana według
kosztorysu szczegółowego sporządzonego w oparciu o ceny określone w ofercie Wykonawcy
stanowiącego złącznik do harmonogramu rzeczowo-finansowego zgodnie z § 8 ust. 6
niniejszej umowy. Wykonawcy nie
przysługują żadne roszczenia ani kary związane z
ograniczeniem robót przez Zamawiającego będących konsekwencją ograniczenia zakresu
prac (np. koszty anul
owania zamówień, koszty zamówionych a niewykorzystanych
materiałów, koszty wstrzymania robót w toku itp.). W takim przypadku minimalna wartość
świadczenia Wykonawcy nie będzie niższa niż 80% wynagrodzenia, o którym mowa w § 7
ust. 1 umowy. W sytuacji ninie
jszej Zamawiający zobowiązuje się do zawarcia aneksu do
niniejszej umowy, mocą którego zmianie ulegnie zarówno wynagrodzenie Wykonawcy celem
pokrycia kosztów wstrzymania oraz w razie potrzeby termin realizacji przedmiotu niniejszej
umowy, jak i harmonogram rzeczowo-
finansowy w zakresie będącym konsekwencją
ograniczenia zakresu prac.
Ad. III.(v-
viii) powyżej
Po uwzględnieniu zmiany treść załącznika nr 10 do SWZ – § 4 ust. 15, 16 Umowy otrzymuje
brzmienie:
§ 4 ust. 15 Warunkiem zapłaty przez Zamawiającego należnego wynagrodzenia na rzecz
Wykonawcy za odebrane roboty budowlane jest uprzednie przedstawienie prze
z Wykonawcę
pisemnych dowodów zapłaty (potwierdzeń zaksięgowanych przelewów bankowych)
potwierdzających zapłatę całości należnego wymagalnego wynagrodzenia podwykonawcom
oraz dalszym podwykonawcom, którzy zawarli zaakceptowane przez Zamawiającego umowy
o p
odwykonawstwo, których przedmiotem są roboty budowlane lub którzy zawarli przedłożone
Zamawiającemu umowy o podwykonawstwo, których przedmiotem są dostawy lub usługi,
biorących udział w realizacji odebranych robót budowlanych za zrealizowany przez nich
zak
res zamówienia będący przedmiotem rozliczenia pomiędzy Zamawiającym, a Wykonawcą.
§ 4 ust. 16 Warunkiem zapłaty przez Zamawiającego należnego wynagrodzenia na rzecz
Wykonawcy za odebrane roboty budowlane jest przedstawienie przez Wykonawcę wraz z
dokumen
tami, o których mowa w ust. 15 niniejszego paragrafu, poświadczonych za zgodność
z oryginałem kopii protokołów odbioru robót od podwykonawców lub dalszych
podwykonawców, którzy zawarli zaakceptowane przez Zamawiającego umowy o
podwykonawstwo, których przedmiotem są roboty budowlane, biorących udział w realizacji
odebranych robót budowlanych za zrealizowany przez nich zakres zamówienia będących
przedmiotem rozliczenia pomiędzy Zamawiającym, a Wykonawcą wraz z poświadczonymi za
zgodność z oryginałem kopiami wystawionych przez nich w tym zakresie faktur (rachunków),
a także oświadczeniami tych podwykonawców lub dalszych podwykonawców, że wymagalne
należności za ww. roboty zostały na ich rzecz w całości uregulowane wyczerpując w całości
roszczenia o zapłatę wymagalnego wynagrodzenia z tytułu ich wykonania (wzór projektu
oświadczenia stanowi załącznik do niniejszej umowy). Protokoły odbioru robót sporządzone
pomiędzy podwykonawcami, dalszymi podwykonawcami, a Wykonawcą winny być
sporządzone przy udziale Zamawiającego w formie pozwalającej na ustalenie, jakie prace i za
jaką wartość zrealizował odpowiednio podwykonawca, bądź dalszy podwykonawca oraz
zawierać informację co do rodzaju oraz ilości wykorzystanych przez nich materiałów
budowlanych przy realizacji zakresu
prac stanowiących przedmiot odbioru.
§ 4 ust. 17 Warunkiem zapłaty przez Zamawiającego należnego wynagrodzenia na rzecz
Wykonawcy za odebrane roboty budowlane jest przedstawienie przez Wykonawcę wraz z
dokumentami, o których mowa w ust. 15 niniejszego paragrafu, poświadczonych za zgodność
z oryginałem kopii opłaconych faktur lub rachunków wystawionych przez podwykonawców,
którzy zawarli przedłożone Zamawiającemu umowy o podwykonawstwo, których przedmiotem
są dostawy, biorących udział w realizacji odebranych robót budowlanych pomiędzy
Zamawiającym, a Wykonawcą wraz z dokumentami potwierdzającymi dostawę na plac
budowy wszystkich materiałów budowlanych objętych ww. fakturami lub rachunkami oraz
oświadczeniami tych podwykonawców, że ww. faktury lub rachunki zawierają wszystkie
zrealizowane przez niego dostawy materiałów budowlanych w okresie stanowiącym przedmiot
rozliczenia pomiędzy Zamawiającym, a Wykonawcą oraz że wymagalne wynagrodzenie
zostało y one w całości uregulowane wyczerpując w całości roszczenia z tytułu wymagalnego
wynagrodzenia ich wykonania
(wzór oświadczenia stanowi załącznik do niniejszej umowy).
§ 4 ust. 18 Warunkiem zapłaty przez Zamawiającego należnego wynagrodzenia na rzecz
Wykonawcy za odebrane roboty budowlane jest przedstawienie przez
Wykonawcę wraz z
dokumentami, o których mowa w ust. 15 niniejszego paragrafu, poświadczonych za zgodność
z oryginałem kopii opłaconych faktur lub rachunków wystawionych przez podwykonawców,
którzy zawarli zaakceptowane przez Zamawiającemu umowy o podwykonawstwo, których
przedmiotem są usługi, biorących udział w realizacji odebranych robót budowlanych za
zrealizowany przez nich zakres zamówienia będący przedmiotem rozliczenia pomiędzy
Zamawiającym, a Wykonawcą oraz oświadczeniami tych podwykonawców, że wymagalne
wynagrodzenie
należności za ww. usługi zostało y na ich rzecz w całości uregulowane
wyczerpując w całości roszczenia z tytułu wymagalnego wynagrodzenia ich wykonania (wzór
projektu oświadczenia stanowi załącznik do niniejszej umowy).
§ 4 ust. 19 W przypadku wykonania przez podwykonawców lub dalszych podwykonawców
robót budowlanych, dostaw lub usług rozliczanych fakturami częściowymi, złożenie
oświadczeń przez ww. podwykonawców lub dalszych podwykonawców, o których mowa w
ust. 16, 17 i 18 niniejszeg
o paragrafu, stwierdzających wywiązanie się wobec nich z
obowiązku zapłaty wymagalnego wynagrodzenia ze wszystkich zobowiązań finansowych z
tytułu wykonanych robót budowlanych, dostaw lub usług, za zrealizowany przez nich zakres
zamówienia będących przedmiotem rozliczenia pomiędzy Zamawiającym, a Wykonawcą,
niezbędne jest przy każdorazowym rozliczeniu faktury.
§ 4 ust. 20 skreślony
§ 4 ust. 21 W przypadku braku przedstawienia przez Wykonawcę dokumentów
potwierdzających zapłatę należnego wynagrodzenia podwykonawcom lub dalszym
podwykonawcom z tytułu wykonanych robót budowlanych, dostaw lub usług za zrealizowany
przez nich zakres zamówienia będących przedmiotem rozliczenia pomiędzy Zamawiającym, a
Wykonawcą, w tym wszystkich dokumentów zapłaty, o których mowa w ust. 15-20 niniejszego
paragrafu, Zamawiający uprawniony jest wstrzymać wypłatę należnego Wykonawcy
wynagrodzenia za odebrane roboty budowlane w
całości części równej sumie kwot
wynikających z nieprzedstawionych dowodów zapłaty. W sytuacji niniejszej Zamawiający
dokona płatności wstrzymanego wstrzymanej części Wynagrodzenia Wykonawcy za
odebrane roboty budowlane w terminie 30 dni od d
nia przedłożenia ostatniego z ww.
wymaganych dokumentów zapłaty wynagrodzenia należnego danemu podwykonawcy lub
dalszemu podwykonawcy podwykonawcom lub dalszym podwykonawcom
z tytułu
wykonanych robót budowlanych, dostaw lub usług za zrealizowany przez nich zakres
zamówienia będący przedmiotem rozliczenia pomiędzy Zamawiającym, a Wykonawcą.
Odwołujący wskazał, że:
1.
Ustanowiony przez zamawiającego rygor zapłaty kar umownych w przypadku
niedotrzymania któregokolwiek z terminów określonych w harmonogramie
rzeczowo-
finansowym jest nieproporcjonalną sankcją względem wykonawcy z
uwagi na to, że zamawiający nie określił żadnych kluczowych terminów
zakończenia przedmiotu umowy poza terminem końcowym. Co więcej na chwilę
składania ofert treść harmonogramu rzeczowo-finansowego nie jest znana, gdyż
zostanie on zgodnie z § 8 ust. 2 stworzony dopiero po zawarciu umowy.
Dodatkowo harmonogram rzeczowo -
finansowy będzie podlegał zatwierdzeniu
przez Zamawiającego co oznacza, że na chwilę składania ofert Wykonawca nie
zna warunków tego zatwierdzenia oraz czy i jak te warunki będą się przekładać
na terminy wynikające z harmonogramu.
Wykonawca przygotowując ofertę powinien mieć możliwość oszacowania ryzyk związanych z
realizacją przedmiotu umowy. Jednym z takich ryzyk jest ryzyko terminowe i powiązane z tym
ryzyko naliczenia kar umownych na wypadek nieterminowego wykonania zobowiązania.
Mając na względzie treść zapisów SWZ jak i Umowy Wykonawca nie jest w stanie ustalić,
jakie są terminy realizacji poszczególnych terminów wynikających z harmonogramu rzeczowo
-
finansowego (dalej HRF), gdyż terminy te będą określone dopiero po zawarciu umowy HRF.
Zgodnie z § 8 ust. 2 Umowy HRF jest przygotowywany przez Wykonawcę. Teoretycznie
pozwala to na oszacowanie, jakie terminy zostaną ustalone w HRF jednak nie jest to do końca
możliwe z uwagi na to, że wykonawca nie ma tym zakresie swobody, ale musi uzyskać
zatwierdzenie HRF przez Zamawiającego. Na etapie zatwierdzenia HRF Zamawiający może
oczekiwać wprowadzenia zmian lub modyfikacji, które są nieprzewidywalne na etapie
składania oferty.
Niezależnie od powyższego wskazać należy, że zgodnie z art. 436 pkt 1 pzp umowa w
sprawie zamówienia może zawierać planowane termin wykonania poszczególnych części
roboty budowlanej. Zamawiający w SWZ w tym również w projekcie umowy nie przewidział
żadnych terminów wykonania poszczególnych części przedmiotu umowy. Ustalony został
jedynie termin końcowy. Oznacza to, że wykonanie określonych części przedmiotu
zamówienia nie jest kluczowe dla Zamawiającego a istotny jest dla niego końcowy efekt w
postaci zakończenia przedmiotu umowy w określonym terminie. W ocenie Odwołującego z
uwagi na zasadę proporcjonalności wynikającą z art. 16 pkt 3) pzp skutkuje to tym, że
uzasadnione jest ustalenie kary umownej za niedotrzymanie terminu końcowego.
Jednocześnie nieproporcjonalnym jest ustalenie kary umownej za naruszenie każdego z
poszczególnych terminów przewidzianych w HRF. Zastrzeżenie takich kar jest nadużyciem
uprawnień zamawiającego do kształtowania treści zapisów umownych a kary umowne w
takim wypadku tracą swój charakter stymulujący wykonawcę do terminowej realizacji umowy
a
przybierają wyłącznie charakter represyjny. Co więcej zamawiający ma możliwość
naliczenia kar niedotrzymanie poszczególnych terminów wskazanych w HRF nawet w sytuacji
gdy wykonawca dotrzyma jedynego terminu ustalonego w umowie to jest terminu końcowego.
2.
Zgodnie z art. 568 § 1 kc, który znajduje zastosowanie do umów o roboty
budowlane zgodnie z art. 656 § 1 w zw. z art. 638 kc terminy wykonywania
uprawnień wynikających z rękojmi liczone są od daty wydania rzecz
kupującemu. Brak jest podstaw do przesuwania rozpoczęcia biegu okresu
rękojmi na inny termin, tym bardziej, że umowa nie przewiduje „bezusterkowego
odbioru końcowego” a nawet gdyby przewidywała to taki odbiór byłby
niezgodny z art. 647 kc.
Zgodnie z art. 647 kc jednym z podstawowych obowiązków inwestora, w tym wypadku
Zamawiającego, w ramach umowy o roboty budowlane jest dokonanie odbioru robót. Odbiór
wykonanych robót jest kwestią kluczową w relacjach inwestor (Zamawiający) – wykonawca.
Dokonanie odbioru stanowi niejako pokwitowanie spełnienia świadczenia wystawiane przez
inwestora. Z chwilą dokonania odbioru dochodzi do przekazania przedmiotu umowy o roboty
budowlane z wykonawcy na inwestora co należy utożsamiać z „wydaniem rzecz” w
rozumieniu art. 568 § 1 kc.
Praktyka budowlana pokazuje, że na etapie odbioru końcowego dochodzi często do sporów
pomiędzy inwestorem a wykonawcą. Osią tego sporu jest kwestia wad w wykonanych
robotach w związku, z których wystąpieniem, inwestorzy odmawiają dokonania odbioru a tym
samym blokują możliwość otrzymania wynagrodzenia przez wykonawcę. W istocie poprzez
odmowę dokonania odbioru inwestor próbuje wymusić usunięcie wad stwierdzonych na etapie
odbioru końcowego przedmiotu umowy.
Tego typu spory były przedmiotem oceny w licznych wyrokach Sądu Najwyższego. W
wyroka
ch tych Sąd Najwyższy ukształtował jednolitą linię orzeczniczą, z której wynika, że w
świetle art. 647 kc inwestor obowiązany jest dokonać odbioru końcowego i zapłacić
wynagrodzenie należnego wykonawcy. Inwestor nie może uzależniać dokonania odbioru
końcowego i zapłaty należnego wynagrodzenia od braku jakichkolwiek wad w wykonanym
obiekcie. Inwestor może uchylić się od obowiązku dokonania odbioru końcowego tylko w
przypadku wystąpienia wad istotnych, gdyż tylko w takim wypadku można wskazać, że
wykonawca ni
e spełnił swojego świadczenia, w pozostałych wypadkach tj. wystąpienia wad
nieistotnych mamy do czynienia z nieprawidłowym wykonaniem zobowiązania przez
wykonawcę. W takiej sytuacji inwestor jest obowiązany dokonać odbioru końcowego a do
protokołu odbioru może zostać dołączony wykaz wszystkich ujawnionych wad z terminami ich
usunięcia lub oświadczeniem inwestora o wyborze innego uprawnienia przysługującego mu z
tytułu odpowiedzialności wykonawcy za wady ujawnione przy odbiorze.
W tym zakresie można powołać się na następujące wyroki Sądu Najwyższego:
Wyrok Sądu Najwyższego - Izba Cywilna z dnia 22 czerwca 2007 r. V CSK 99/07
1. Inwestor ma obowiązek odbioru obiektu budowlanego wykonanego zgodnie z projektem i
zasadami wiedzy technicznej.
2. Strony umowy o roboty budowlane nie mogą uzależnić wypłaty wynagrodzenia należnego
wykonawcy od braku jakichkolwiek usterek.
Wyrok Sądu Najwyższego - Izba Cywilna z dnia 7 kwietnia 1998 r. II CKN 673/97
W świetle obowiązków inwestora wynikających z art. 647 i 654 KC błędny jest pogląd, że w
przepisach o umowy o roboty budowlane "nie wspomniano o terminie w jakim zamawiający
jest obowiązany do zapłaty wynagrodzenia".
Z uzasadnienia
Wbrew dowolnej wykładni obowiązków inwestora zaprezentowanej w kasacji, Sąd Apelacyjny
prawidłowo wyeksponował, że z samego przepisu art. 647 KC (tak zresztą jak i z art. 627 KC)
wprost wynika, że ma on obowiązek odebrać wykonany obiekt i zapłacić umówione
wynagrodzenie. Jak na to wskazał już Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 5 marca 1997 r., II
CKN 28/97 (OSNIC 1997 Nr 6 -
7, poz. 90), jeśli wykonawca zgłosił wykonanie robót to
obowiązek dokonania ich odbioru jest niezależny nawet od kwestionowania ich jakości.
Odmowa jego spełnienia nie może być - jak ujęto w kasacji - elementem szantażu ze strony
inwestora. Ponadto, zasada powiązania momentu powstania obowiązku zapłaty
wynagrodzenia z przyjmowaniem wykonanych robót (nawet przed odbiorem obiektu) wynika
także wprost z art. 654 KC. Błędny jest więc pogląd skarżącego, iż kwestia ta i w tym tytule
kodeksu cywilnego nie została w ogóle uregulowana i termin zapłaty zależy od woli inwestora.
Brak bardziej szczegółowej regulacji wynika jedynie stąd, że uprzednio decydowała - przede
wszystkim -
treść uchylonych aktów pozakodeksowych dotyczących rozliczeń jednostek
gospodarki uspołecznionej.
Zamawiający w § 13 ust 4 pkt 1 umowy przewidział, że wad i usterki nieistotne nie będą
blokować dokonania odbioru końcowego i w takiej sytuacji zamawiający dokona odbioru.
Oznacza to, że w przypadku wystąpienia wad nieistotnych dojdzie pomiędzy stronami do
odbioru końcowego a przedmiot umowy zostanie wydany zamawiającemu i rozpocznie
kor
zystanie z niego. Skutkować powinno to zgodnie z art. 568 § 1 kc rozpoczęciem okresu
rękojmi.
Jednocześnie w § 11 umowy zamawiający wskazał, jakie odbiory będą dokonywany w
związku z Umową. Pośród tych odbiorów nie został wymieniony „bezusterkowy odbiór
końcowy” a który jest w wskazany w § 15 ust. 1 Umowy. Tym samym skoro umowa nie
przewiduje ‘bezusterkowego odbioru końcowego” to tym samym brak jest podstaw do
powiązania rozpoczęcia biegu okresu gwarancji i rękojmi z odbiorem, który nie jest
przewidziany
pomiędzy stronami.
3.
Przyznanie Zamawiającemu prawa do „bez kosztowego” wstrzymania realizacji
prac objętych umową narusza równowagę stron stosunku umownego i
przyznaje zamawiającemu prawo do kształtowania tego zobowiązania
jednostronnie
zamawiającemu
pozbawiając
jednocześnie
wykonawcę
możliwości zrekompensowania kosztów, które były nieprzewidywalne w chwili
składania oferty.
Wskazać należy, że wstrzymanie robót budowlanych w toku ich wykonywania nie jest bez
kosztowe dla wykonawcy. Wykonawca składając ofertę w postępowaniu kalkuluje cenę oferty
nie tylko z uwzględnieniem bezpośrednich kosztów wytworzenia (materiały i robocizna) ale
również z uwzględnieniem kosztów pośrednich, które obejmują również koszty ogólne
budowy. Wielkość tych kosztów jest kalkulowana z uwzględnieniem zakładanego terminu
realizacji przedmiotu zamówienia tj. ten sam przedmiot zamówienia będzie miał inne koszty
ogólne budowy w zależności od tego czy zostanie zrealizowany w różnym terminie np. czy w
16 czy 17 miesięcy.
Zgodnie z § 3 ust. 1 Umowy planowy termin realizacji przedmiotu umowy wynosi 16 miesięcy.
Dla tego okresu realizacji Wykonawca kalkuluje koszt pośrednie (koszty ogólne budowy) takie
jak
(i) media
(ii) kontenery zaplecza budowy
(iii)
koszty dzierżawy terenu (o ile wystąpią)
(iv) personel Wykonawcy
(v)
koszty finansowania (koszty utrzymania zabezpieczenia należytego wykonania
umowy, koszty przedłużenia ubezpieczeń)
(vi) ochrona budowy
W przypadku przedłużenia okresu realizacji przedmiotu umowy ponad przewidziane w
umowie 16 miesięcy z powodu wstrzymania realizacji prac przez Zamawiającego,
Wykonawca będzie ponosił wyże koszty mediów (dodatkowy koszty prądu, wody itp. za
dodatkowy czas),
koszty z tytułu dłuższego korzystania z kontenerów przy jednoczesnym
braku możliwości wykorzystania ich na innych budowach, konieczność zapłaty pensji dla
personelu wykonawcy, który to personel nie będzie mógłby skierowany na inne budowy, w
przypadku prze
dłużenia czasu trwania umowy wykonawca będzie musiał przedłużyć ważność
zabezpieczenia należytego wykonania umowy a zakładając złożenie zabezpieczenia w
postaci gwarancji bankowej będzie musiał zapłacić na rzecz banku wynagrodzenie za
przedłużenie ważności zabezpieczenia, analogicznie ma się z sytuacja z przedłużeniem
ubezpieczenia OC i CAR, przez okres wstrzymania pomimo niewykonywania robot
budowlanych wykonawca będzie musiał pokryć koszty ochrony.
Poza tym w przypadku wstrzymania wykonawca może zostać zobowiązany przez
Zamawiającego do zabezpieczenia wykonanych robót przed ich uszkodzeniem. Na chwile
obecną wykonawca nie jest w stanie ustalić w jakim momencie może dojść do wstrzymania
robót a tym samym nie jest w stanie ustalić jakie prace będą wymagały zabezpieczenia a tym
samym, jakie koszty zabezpieczenia uwzględnić w ofercie.
Wykonawca kalkuluje koszty ogólne budowy przy zakładanym terminie realizacji. W sytuacji,
gdy termin realizacji ulega przedłużeniu, skutkuje to zwiększonymi kosztami ogólnymi budowy
w okresie przedłużenia. Na chwilę obecną Wykonawca nie jest w stanie skalkulować czy i
kiedy dojdzie do wstrzymania realizacji robót ani jaki długo będzie trwało wstrzymanie robót
ani nawet czy będzie miało to miejsce raz czy klika razy w toku wykonywania umowy.
Wykonawca nie chce pozbawiać Zamawiającego prawa do wstrzymania wykonywania
przedmiotu umowy, jeżeli taka jest potrzeba Zamawiającego. W sytuacji, gdy zamawiający ma
taką potrzebę to może dokonać wstrzymania wykonywania przedmiotu umowy jednak nie
może realizować tej potrzeby ze szkodą dla wykonawcy, który będzie ponosił konsekwencje
finansowe wstrzymania robót (koszty zabezpieczenia, koszty ogólne budowy) a jednocześnie
wykonawca nie ma możliwości skalkulowania tych kosztów i uwzględnienia ich w
wynagrodzeniu wykonawcy. Zatem skoro Zamawiający chce mieć możliwość wstrzymania
wykonywania przedmiotu umowy to powinien w takiej sytuacji zrekompensować Wykonawcy
koszty, które są konsekwencją tego wstrzymania.
Nie budzi żadnych wątpliwości w doktrynie i orzecznictwie, iż to zamawiający uprawniony jest
do kształtowania postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego, uprawnienie to nie
ma jednak charakteru absolutnego i doznaje szeregu ograniczeń. Wynika to m.in. z
ograniczeń zasady swobody umów przewidzianych w kodeksie cywilnym, znajdujący
zastosowanie do umów w sprawach zamówień publicznych na zasadzie art. 8 ust. 1 ustawy
Pzp. Należy przypomnieć, iż Strony zawierające umowę, mogą ułożyć stosunek prawny
według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiał się właściwości (naturze)
stosunku, ustawie lub zasadom współżycia społecznego, co odpowiada zasadzie swobody
umów, która została wyrażona w art. 353(1) k.c. Przyznanie Zamawiającemu prawa do
jednostronnego kształtowania umowy poprzez przedłużenie czasu jej wykonywania w wyniku
wstrzymania wykonywania robót narusza te zasady gdyż odbywa się kosztem drugiej strony
czyli wykonawcy, który nie ma wpływu ani na moment zawieszenia ani na czas jego trwania i
nie ma możliwości skalkulowania tej okoliczności w wynagrodzeniu.
4.
Przyznanie Zamawiającemu prawa do „bez kosztowego” ograniczenia zakresu
prac objętych umową narusza równowagę stron stosunku umownego i
przyznaje zamawiającemu prawo do kształtowania tego zobowiązania
jednostronnie
zama
wiającemu
pozbawiając
jednocześnie
wykonawcę
możliwości zrekompensowania konsekwencji finansowych takiego ograniczenia,
a które były nieprzewidywalne w chwili składania oferty.
Wykonawca nie chce pozbawiać Zamawiającego prawa do ograniczenia zakresu przedmiotu
umowy, jeżeli taka jest potrzeba Zamawiającego. Wykonawca nie kwestionuje również limitu
ograniczenia (20%) wynikające z § 1 ust. 5 Umowy.
W ocenie wykonawcy naruszające za naruszającą art. 8 ust. 1 pzp, art. 16 pkt 3 pzp w zw.
3531 kc uznać należy możliwość ograniczenia zakresu prac z jednoczesnym pozbawieniem
wykonawcy możliwości zgłaszania przez wykonawcę jakichkolwiek roszczeń w związku z
ograniczeniem zakresu prac, co wyraźnie zastrzegł zamawiający w § 1 ust. 5 Umowy.
Zamawiający przewidział jedynie obniżenie wynagrodzenia według kosztorysu. Zwrócić
należy uwagę, że na chwilę składania ofert wykonawca nie jest w stanie oszacować takich
ok
oliczności jak:
-
jaka część zamówienia może zostać ograniczona;
-
kiedy nastąpi ograniczenie;
- z jakim wyprzedzeniem wykonawca zostanie powiadomiony o ograniczeniu zakresu.
Brak powyższych informacji powoduje, że wykonawca w żaden sposób nie jest w stanie
uwzględnić ich w składanej ofercie. Wykonawca nie jest w stanie też podjąć działań, które
przeciwdziałałby skutkom ograniczenia zakresu tak aby nie powstawały z tego powodu
negatywne konsekwencje finansowe czy to dla wykonawcy czy to dla podwykonaw
ców.
Oczywiści Wykonawca może w umowach z podwykonawcami i dostawcami przewidzieć
możliwość ograniczenia zakresu prac danego podwykonawcy na analogicznej zasadzie tj
zmniejszenie zakresu prac podwykonawcy czy dostawcy o 20%. Najprawdopodobniej w
części umów podwykonawczych taką klauzulę udałoby się zawrzeć.
Niemniej jednak wobec braku możliwość ustalenia zakresu ograniczenia prac przez
zamawiającego brak jest możliwości ustalenia jak te ograniczenie będzie wpływać na zakres
prac wynikających z umów podwykonawczych czy umów dostawy. Dla przykładu ograniczenie
zakresu przedmiotu umowy np. poprzez wyłączenie dostawy określonego materiału
skutkować może ograniczeniem umowy dostawy o 100%. Ograniczenie zakresu prac w danej
branży np. instalacyjnej w relacjach zamawiający – wykonawca może mieścić się w limicie
20% zaś w realizacji wykonawca – podwykonawca może skutkować ograniczeniem zakresu
umowy podwykonawczej np. 70%. W tym układzie, aby zapewnić bez koszowe ograniczenie
zakresu prac w relacji zamawiający – wykonawca rozwiązanie wykonawca w relacji
wykonawca
– podwykonawca powinien przewidzieć możliwość ograniczenia zakresu umów
podwykonawczych w dowolnym momencie o 100%. Uwzględniając realia rynkowe uzyskanie
bez kosztowego anulowania umów podwykonawczych czy dostawy jest nierealne a nawet
gdyby któryś z podwykonawców zgodziłby się na taki zapis, to oznaczałoby przerzucenie na
tego podwykonawcę kosztów decyzji zamawiającego. Co więcej możliwość bez kosztowego
ograniczenia zakresu prac bez wskazania ustalenia, k
iedy takie ograniczenie ma nastąpić nie
uwzględnia konieczności planowania procesu budowlane z wyprzedzeniem to jest
wykonawca, aby zapewnić terminową realizację prac musi zawierać umowy podwykonawcze i
dostawy z odpowiednim wyprzedzeniem. Podwykonawcy pla
nując własną działalność
rezerwują zasoby a danym okresie czasu, aby móc zrealizować umowę z wykonawcą.
Ograniczenie zakresu prac bez żadnych ram czasowych nie uwzględnia również konieczności
tzw. produkcji w toku czy też produkcji materiałów pod konkretne zamówienie. Część
materiałów i urządzeń nie jest dostępna z magazynach, ale ich produkcja jest rozpoczynana
po złożeniu zamówienia przez wykonawcę. Pomiędzy złożeniem zamówienia a dostarczeniem
materiałów lub urządzeń na budowę może minąć nawet kilka miesięcy. W przypadku
ograniczenia zakresu prac przez Zamawiającego po złożeniu zamówienia przez wykonawcę
nie ma możliwość bez kosztowego anulowania złożonego zamówienia.
Uwzględniając powyższe przyznanie Zamawiającemu prawa do jednostronnego kształtowania
umowy poprzez bez kosztowe ograniczenie zakresu przedmiotu umowy narusza te zasadę
swobody umów, która została wyrażona w art. 353(1) k.c., gdyż odbywa się kosztem drugiej
strony czyli wykonawcy, który nie ma wpływu ani na moment ograniczenia, ani zakres prac
objętych ograniczeniem i tym samym ani nie ma możliwości skalkulowania tej okoliczności w
wynagrodzeniu ani możliwości podjęcia innych działań, które pozwalałyby na bez kosztowe
ograniczenie zakresu prac.
5.
W ocenie Odwołującego zapisy § 4 ust. 15-21 Umowy naruszają art. 447 ust. 1 i 2
pzp, gdyż:
(i)
nakładają
na
wykonawcę
obowiązek
zapłaty
podwykonawcom
wynagrodzenia, które nie jest wymagalne;
(ii) dają zamawiającemu możliwość wstrzymania zapłaty całego wynagrodzenia
należnego wykonawcy nawet jak brak dowodów zapłaty dotyczy jedynie części
wynagrodzenia;
(iii) dają zamawiającemu możliwość ingerencji w realizację umów, których nie
jest stroną to jest podwykonawczych, poprzez konieczność zapewnienia udziału
przedstawiciela zamawiającego przy dokonywaniu odbioru w ramach umów
podwykonawczych oraz narzucaniu treści protokołów odbioru w ramach umów
podwykonawczych;
(iv) konieczność przedkładania dokumentów nie przewidzianych w umowie
pomimo szerokiego katalogu dokumentów, które musi przedkładać wykonawca
dla otrzymania płatności.
W ocenie odwołującego zapisy § 4 ust. 15 – 21 Umowy pozostają w oczywistej sprzeczności z
art. 447 ust. 1 i 2 pzp. Zgodnie z art. 447 ust. 1 pzp wykonawca ma obowiązek przedkładać
dowody zapłaty „wymagalnego wynagrodzenia” na rzecz podwykonawców. Z treści tego
przepisu nie wynika obowiązek przedkładania:
-
dowodów zapłaty należnego wynagrodzenia. Wynagrodzenie należne to nie to samo co
wynagrodzenie wymagalne. Wynagrodzenie jest należne z chwilą spełnienia świadczenia,
czyli z chwilą np. dostawy lub wykonania określonego zakresu prac. Dla postawienia tego
należnego wynagrodzenie w stan wymagalności konieczne jest spełnienie dodatkowych
czynności np. przedłożenie oświadczeń o zapłacie na rzecz dalszych podwykonawców czy
też wystawienie i przekazanie faktury VAT.
-
dowodów wywiązania się ze wszystkich zobowiązań finansowych względem
podwykonawców. Art. 447 ust. 1 i 2 pzp dotyczy tylko i wyłącznie obowiązku wykazania
zapłaty wynagrodzenia wynikającego z umowy podwykonawczej, gdyż to wynagrodzenie jest
objęte solidarną odpowiedzialnością zamawiającego. Sformułowanie „wszystkie zobowiązania
finansowe” zawarte np. w § 4 ust. 19 Umowy jest pojęciem szerszym niż ‘wymagalne
wynagrodzenie” gdyż obejmuje zobowiązania nie mające charakteru wynagrodzenia np.
odsetki, roszczenia odszkodowawcze, roszczenia z tytułu bezpodstawnego wzbogacenia itp.
a które nie są objęte solidarną odpowiedzialnością.
Jednocześnie art. 447 ust. 2 pzp przyznaje zamawiającemu prawo do wstrzymania
wynagrodzenia wykonawcy w części równej sumie kwot wynikających z nieprzedstawionych
dowodów zapłaty. Przepis ten absolutnie nie daje zamawiającemu prawa do wstrzymania
całości wynagrodzenia wykonawcy co zostało przewidziane w § 4 ust. 21 Umowy.
Również żaden przepis pzp czy kc nie daje zamawiającemu prawa do ingerowania w
stosunek podwykonawczy w spo
sób opisany § 4 ust. 16 Umowy to jest obligujący wykonawcę
do zapewnienia udziału zamawiającego w sporządzaniu protokołów odbioru w ramach umów
podwykonawczych czy też narzucający treść protokołów odbioru.
6.
W ocenie Odwołujące zapisy SWZ zostały sformułowane w sposób naruszający
art. 99 ust. 2, 4, 5 i 6 pzp, poprzez obowiązek zastosowania przewidzianego w
dokumentacji
projektowej
„darni
naturalnej
wzmocnionej
włóknami
syntetycznymi w warstwie korzeniowej”, gdyż charakteryzuje produkt
konkretnego wytwórcy. Chcą zrealizować przedmiot zamówienia wykonawca
będzie zmuszony do zamówienia wskazanej w dokumentacji projektowej
murawy u jednego producenta. Prowadzi to do uprzywilejowania wykonawców,
którzy są w stanie zamówić ten produkt od jego wytwórcy co utrudnia uczciwą
konkurencję i równe traktowanie wykonawców. Jednocześnie zamawiający nie
dopuścił możliwości stosowania rozwiązań równoważnych i nie podał kryteriów
oceny równoważności.
Wykonawca wskazuje, że na standardowym i powszechnie stosowanym produktem do
wykonania nawierzchni trawiastej boisk sportowych jest trawa z rolki bez wzmocnienia
włóknami syntetycznymi w warstwie korzeniowej. Z informacji dostępnych Odwołującemu jest
wiele negatywnych opinii na temat
tego rozwiązania i w załączeniu do tego pytania
przekazujemy jedną z nich, otrzymaną od specjalisty w zakresie muraw naturalnej.
Dowód: opinia przedstawiciela MurawaPlus
Odwołujący zwraca uwagę, że podczas wycinania darni na plantacji większość tych włókien
zostaje na polu. Rolka takiej murawy ma 2,5 cm grubości, z czego 1,5 cm to warstwa korzeni.
Tym samym bardzo niewiele tych włókien znajduje się docelowo w warstwie korzeniowej. Po
rozpoznaniu rynku Odwołujący wskazuje, że zawarty w dokumentacji projektowej wymóg
wskazuje na jedynego w Polsce plantatora, który ma przygotowaną taką murawę. Odwołujacy
nie ma możliwości pozyskania murawy zgodnej z dokumentacją projektową od innego
producenta i tym samym odwołujący pozbawiony jest możliwości wyboru dostawcy. Według
wiedzy Odwołującego ani w Polsce ani w Europie nie przygotowuje się muraw z użyciem
takiej technologii, ponieważ wiąże się to z kilkukrotnie wyższymi kosztami wykonania i
eksploatacji tych muraw.
Odwołujący wskazuje, iż z informacji pozyskanych od producentów muraw wynika, że darń
wzmocniona może wykazywać gorsze warunki przy kolejnym użytkowaniu, gdyż znacznie
wolniej się regeneruje niż zwykła murawa. Koszty utrzymania darni ze wzmocnieniami są
nieproporcjonalnie wysokie w stosunku do uzyskany
ch efektów, dlatego też zachowując pełną
a wymaganą przez Zamawiającego funkcjonalność i efekty jakościowe wystarczającym jest
zastosowanie darni bez wzmocnienia.
Odwołujący nie kwestionuj prawa zamawiającego do opisania przedmiotu zamówienia
zgodnie z o
biektywnymi jego potrzebami. Zamawiający może przy tym określić oczekiwane
parametry produktu na wysokim poziomie, także, jeśli miałoby to nawet wiązać się z
niemożnością zaoferowania przedmiotu zamówienia przez znaczną liczbę uczestników rynku
właściwego. Niemniej jednak w takim wypadku konsekwencją opisu przedmiotu zamówienia
przez wskazanie cech charakterystycznych konkretnego produktu pochodzącego od
konkretnego producenta jest ustawowy obowiązek wskazania w opisie, iż dopuszcza się
produkt równoważny ze wskazaniem stosownie do art. 99 ust. 6 pzp wraz ze wskazaniem
kryteriów stosowanych w celu oceny równoważności. Zamawiający w dokumentacji
projektowej wskazał na produkt pochodzący od jednego podmiotu jednak nie wskazał
jednocześnie, że dopuszcza możliwość stosowania rozwiązań równoważnych oraz kryteriów
równoważności.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie z dnia 30 czerwca 2022 r. uwzględnił w
c
zęści zarzuty odwołania w zakresie zarzutu 2, 3, 4 pkt (ii), 5 i wnosił o oddalenie odwołania w
zakresie zarzutu nr 1 i 4 pkt (i), (iii), (iv).
Zamawiający podniósł wskazując na poniższe:
Do ZARZUTU NR 1.
Strona Odwołująca zarzuca Zamawiającemu naruszenie art. 16 pkt 3 pzp, art. 8 ust. 1 pzp,
art. 134 ust. 1 pkt 20 pzp w związku z art. 353
1
kc i art. 647 kc w zw. z art. 484 § 2 kc w
zw. z art. 483 kc i art. 473 § 1 kc ze względu na: Zastrzeżenie w § 14 ust. 1 pkt 5 załącznika
nr 10 do SWZ projekt umowy (dalej: Umowa) kar umownych rażąco wygórowanych i
nieproporcjonalnych za uchybienie w dotrzymaniu poszczególnych terminów wskazanych w
harmonogramie rzeczowo-finansowym
— brak jest uzasadnienia, aby każdy z terminów w
harmonogramie był zagrożony kara umowną, interes zamawiającego jest wystarczający
zabezpieczony poprzez ustalenie terminu na wykonanie terminu końcowego.
Zamawiający wnosi o nieuwzględnienie tego zarzutu, za czym przemawiają następujące
okoliczno
ści:
-
niewskazanie przez odwołującego się uzasadnienia dlaczego kary umowne uważa za
wygórowane,
-
pominięcie i wyłączenie z rozważań okoliczności, że zgodnie z §8 ust. 1 projektu Umowy,
Harmonogram rzeczowo-
finansowy opracowywany jest przez Wykonawcę, co oznacza, że
Wykonawca ma bezpośredni wpływ na szczegółowe określenie zakresu prac realizowanych w
p
oszczególnych etapach oraz terminów ich wykonania; pozwala to Wykonawcy na
oszacowanie ryzyka finansowego związanego ze zwłoka w niedotrzymaniu wyznaczonych
przez siebie terminów wykonania poszczególnych etapów robót,
-
zastrzeżenie w umowie kar umownych na wypadek zwłoki w wykonaniu zobowiązania jest
dla Zamawiającego prawnie dopuszczalne (art. 353(1 )kc), a opracowany przez Wykonawcę
harmonogram rzeczowo-
finansowy porządkuje proces inwestycyjny,
-
do Umowy zastosowanie ma art. 484§2 k.c. - przewidujący możliwość zmniejszenia
wysokości kary umownej z powodu wykonania umowy oraz z powodu rażącego wygórowania
kary. W tych okolicznościach zarzut rażącego wygórowania i nieproporcjonalności kary jest
bezzasadny.
Do ZARZUTU NR 2.
Odnosząc się do zawartego w odwołaniu zarzutu 2 - Naruszenie art. 8 ust. 1 pzp w związku
z art. 353
1
kc, art. 568 § 1 kc, art. 638 kc i art. 656 § 1 kc poprzez ustalenie w § 15 ust. 1
Umowy, że: Bieg terminu gwarancji i rękojmi rozpoczyna się od dnia bezusterkowego odbioru
końcowego podczas gdy zgodnie z § 13 ust. 4 pkt 2 umowy Zamawiający jest zobowiązany
do dokonania odbioru końcowego, w przypadku, gdy występują jedynie wady i usterki
nieistotne. Z chwilą dokonania odbioru końcowego Zamawiający przejmie przedmiot Umowy i
będzie go użytkował. Przy zaproponowany zapisie umowy oznaczać będzie to, że wbrew art.
568 § 1 kc okres rękojmi nie rozpocznie się z chwilą wydania przedmiotu umowy
zamawiającemu;
Zamawiający uznaje ten zarzut i przychyla się do wskazanej przez Odwołującego się
propozycji zapisu §15 ust. 1 projektu Umowy.
Do ZARZUTU NR 3.
Ad (i) -
Zamawiający uznaje ten zarzut, jednakże wnosi o usunięcie ust. 3 z §3 projektu
Umowy. Brak zgody na jego modyfikację.
Ad (ii) -
Zamawiający uznaje ten zarzut, jednakże wnosi o usunięcie ust. 5 z §1 projektu
Umowy. Brak zgody na jego modyfikację.
Do ZARZUTU nr 4
Zamawiający wnosi o oddalenie tego zarzutu w części dot. pkt (i), (iii) i (iv).
Zdaniem Odwołującego nie wszystkie zapisy §4 ust. 15 -21 projektu umowy stoją w
sprzeczności z art. 447 ust. 1 i 2 pzp
Ad (i) Zamawiający wnosi o nieuwzględnienie zarzutu wprowadzenia przez Zamawiającego
nieprzewidzianego w art. 447 pzp mechanizmu zabezpie
czającego należne podwykonawcom
i dalszym podwykonawcom wynagrodzenie z tytułu wykonanych robót budowlanych poprzez
użycie przez użyte przez Zamawiającego w §4 ust. 15 umowy wyrażenia „potwierdzenia
zapłaty
w
całości
należnego
wynagrodzenia
podwykonawcom
oraz
dalszym
podwykonawcom”.
Wprawdzie w art. 447 pzp użyto frazy „wynagrodzenia należnego wykonawcy” a w
odniesieniu udokumentowania rozliczenia podwykonawcy i dalszych podwykonawców, frazy”
„dowodów zapłaty wymagalnego wynagrodzenia”, jednak nie ma to w tym kontekście tak
zawoalowanego znaczenia. Wyrażenie „należnego wynagrodzenia podwykonawcy oraz
dalszemu podwykonawcy” tożsame jest ze stanem wymagalności tego świadczenia.
Aspekt ochrony podwykonawców oraz dalszych podwykonawców przewidziany w art. 447
u
pzp odnieść należy do bezwzględnego charakteru art. 647 (1 )§1 kc wprowadzającego
solidarną odpowiedzialność inwestora i wykonawcy „za zapłatę wynagrodzenia należnego
podwykonawcy
z tytułu wykonanych przez niego robót budowlanych (...)”. Powołany przepis
m
ówi o wynagrodzeniu należnym podwykonawcy. Wprowadzając rozróżnienie stanu
wierzytelności podwykonawcy jako należnej i odrębnie jako wymagalnej pozbawiamy
podwykonawców i dalszych podwykonawców ochrony przewidzianej art. 447 upzp. Zapisy §4
ust. 15-21 stan
owią dozwoloną prawem i słuszną ochronę Zamawiającego oraz
podwykonawców i dalszych podwykonawców.
Ad (ii) Zamawiający uznaje zarzut do treści §4 ust. 20 umowy, a dotyczący możliwości
nieuprawnionego wstrzymania zapłaty całości wynagrodzenia w przypadku braku dowodu
zapłaty jedynie części wynagrodzenia podwykonawcy oraz dalszego podwykonawcy.
Zamawiający akceptuje przedstawioną przez Odwołującego się propozycję zamiany §4 ust.
21.
Ad (iii) Zamawiający wnosi o nieuwzględnienie tego zarzutu. Uprawnienie Zamawiającego
przewidziane w §4 ust. 20 umowy ma na celu ochronę interesów podwykonawców i dalszych
podwykonawców oraz samego inwestora. Ustęp dotyczy sytuacji wystąpienia uzasadnionych
wątpliwości Zmawiającego, co do zapłaty wynagrodzenia należnego podwykonawcom oraz
dalszym podwykonawcom i dotyczy weryfikacji oświadczenia potwierdzającego płatność. W
tym przypadku otwarty katalog możliwych dowodów nie oznacza istnienia niezmierzonych
możliwości. Przepis ten nie narusza ustawy pzp i nie nakłada na wykonawcę
nieuzasadnionych i nadmiernych obciążeń.
Ad (iv) Zamawiający wnosi o nieuwzględnienie tego zarzutu. Odwołujący nie przedstawił
żadnych dowodów wskazujących na powstanie nieproporcjonalnego obowiązku zapewnienia
udziału przedstawiciela Zamawiającego przy sporządzaniu pomiędzy wykonawcą a
podwykonawcami oraz dalszymi podwykonawcami protokołów odbioru robót. Udział
Zamawiającego w tej czynności zabezpiecza interesy podwykonawców oraz dalszych
podwykonawców i samego Zamawiającego.
Do ZARZUTU NR 5
Zamawiający wyraża zgodę na rezygnację ze wzmocnienia włóknami syntetycznymi w
warstwie korzeniowej trawy z rolki.
Zamawiający modyfikuje skład gatunkowy trawy na:
-
życica trwała (Lolium perenne L.)
0 - 40% co najmniej dwie odmiany,
-
wiechlina łąkowa (Poa pratensis L.) 60 - 100% co najmniej dwie odmiany w gatunku.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę
stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, ze Odwołujący spełnia określone w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki
korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a
naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie
p
rzez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.
Stan faktyczny:
Ogłoszenie o zamówieniu zamieszczone zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
pod nr: 2022/S 111-309804w dniu 10.06.2022 r.
W dniu 20 czerwca 2022 r. wykonawca
STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie wniósł
odwołanie zarzucając Zamawiającemu:
1.
Naruszenie art. 16 pkt 3 pzp, art. 8 ust. 1 pzp, art. 134 ust. 1 pkt 20 pzp w związku z
art. 353
1
kc i art. 647 kc w zw. z art. 484 § 2 kc w zw. z art. 483 kc i art. 473 § 1 kc ze
względu na: Zastrzeżenie w § 14 ust. 1 pkt 5 załącznika nr 10 do SWZ projekt umowy
(dalej: Umowa) kar umownych rażąco wygórowanych i nieproporcjonalnych za
uchybienie w dotrzymaniu poszczególnych terminów wskazanych w harmonogramie
rzeczowo-finansowym
– brak jest uzasadnienia, aby każdy z terminów w
harmonogramie był zagrożony kara umowną, interes zamawiającego jest
wystarczający zabezpieczony poprzez ustalenie terminu na wykonanie terminu
końcowego;
2.
Naruszenie art. 8 ust. 1 pzp w związku z art. 353
1
kc, art. 568 § 1 kc, art. 638 kc i art.
656 § 1 kc poprzez ustalenie w § 15 ust. 1 Umowy, że:
(i) Bieg terminu gwarancji i rękojmi rozpoczyna się od dnia bezusterkowego odbioru
końcowego podczas gdy zgodnie z § 13 ust. 4 pkt 2 umowy Zamawiający jest
zobowiązany do dokonania odbioru końcowego, w przypadku, gdy występują jedynie
wady i
usterki nieistotne. Z chwilą dokonania odbioru końcowego Zamawiający
przejmie przedmiot Umowy i będzie go użytkował. Przy zaproponowany zapisie
umowy oznaczać będzie to, że wbrew art. 568 § 1 kc okres rękojmi nie rozpocznie się
z chwilą wydania przedmiotu umowy zamawiającemu;
3. Naruszenie art. 8 ust. 1 pzp, art. 16 pkt 3 pzp art. 433 pkt 3 pzp w zw. 353
1
kc
poprzez: (i) nadużycie przez Zamawiającego uprawnienia wynikającego ze swobody
kształtowania warunków umowy poprzez przyznanie Zamawiającemu w § 3 ust. 3
Umowy arbitralnego prawa do wstrzymania realizacji robót, na czas który zostanie
dowolnie
ustalony
przez
Zamawiającego
z
jednoczesnym
wyłączeniem
odpowiedzialności finansowej Zamawiającego za skutki takiego wstrzymania, gdyż
zamawiający wyłączył możliwość zgłaszania jakichkolwiek roszczeń przez wykonawcę
pomimo tego, że wykonawca zobowiązany będzie do poniesienia kosztów
wstrzymania robót jak również będzie zobowiązany do ponoszenia kosztów ogólnych
budowy przez okres wstrzymania (np.: koszty ochrony, koszty personelu, koszty
utrzymania zabezpieczenia należytego wykonania umowy, koszty ubezpieczenia,
koszty utrzymania zaplecza budowy itp.) jak również może ponosić odpowiedzialność
odszkodowawczą względem podwykonawców i dostawców, którzy nie będą mogli
realizować umów. Wykonawca nie jest w stanie uwzględnić kosztów wstrzymania w
składanej ofercie, gdyż nie zna ani daty wstrzymania ani czasu wstrzymania.
(ii) nadużycie przez Zamawiającego uprawnienia wynikającego ze swobody
kształtowania warunków umowy poprzez przyznanie Zamawiającemu w § 1 ust. 5
Umowy
arbitralnego prawa do ograniczenia zakresu prac objętych umową z
jednoczesnym wyłączeniem prawa wykonawcy do zgłaszania jakichkolwiek roszczeń
przez Wykonawcę. Zamawiający może dokonać ograniczenia zakresu prac w
dowolnym momencie bez uprzedzenia Wykonawcy. W chwili ograniczenia prac
wykonawca może mieć już zamówione lub wyprodukowane materiały a ograniczenie
zakresu prac skutkować będzie koniecznością zapłaty za zamówione lub
wyprodukowane materiały lub koniecznością anulowania zamówień i poniesienia
kosztów anulowania zamówień.
4. Naruszenie art. 8 ust. 1 pzp w zw. z art. 16 pkt 3) pzp i art. 447 ust. 1 i 2 pzp poprzez:
(i) Nałożenie na Wykonawcę w § 4 ust. 15, 16, 17, 18,19 i 21 Umowy obowiązku
przedstawiania dowodów zapłaty całego wynagrodzenia należnego podwykonawcom
lub wykazania wywiązania się ze wszystkich zobowiązań finansowych względem
podwykonawców podczas gdy zgodnie z art. 447 ust. 1 pzp obowiązkiem wykonawcy
jest przedstawianie dowodów zapłaty wymagalnego wynagrodzenia na rzecz
podwykonawców, co oznacza, że nie całe wynagrodzenie musi zostać zapłacone a
jedynie jego wymagalna część jak również nie jest obowiązkiem Wykonawcy
wykazywanie wywiązania się ze wszystkich zobowiązań finansowych względem
podwykonawców
a
jedynie
obowiązek
wykazania
zapłaty
wymagalnego
wynagrodzenia; (ii) Przyznanie Zamawiającemu w § 4 ust. 21 Umowy prawa do
wstrzymania całości wynagrodzenia należnego Wykonawcy w przypadku
nieprzedstawienia wszystkich dowodów zapłaty wynagrodzenia na rzecz
podwykonawców podczas gdy zgodnie z art. 447 ust. 2 pzp prawo wstrzymania
zapłaty wynagrodzenia dotyczy części równej sumie kwot wynikających z
nieprzedstawionych dowodów zapłaty;
(iii) Nałożenie na Wykonawcę w § 4 ust. 20 Umowy obowiązku przedstawiania
dodatkowych
niesprecyzowanych
dokumentów
potwierdzających
zapłatę.
Zamawiający pozostawia otwarty katalog dokumentów jakich może żądać od
wykonawcy pomimo tego, że zgodnie z § 4 ust. 15, 16, 17 i 18 Umowy jest
zobowiązany do przedkładania potwierdzeń przelewów, oświadczeń podwykonawców
o otrzymaniu zapłaty, faktur, protokołów odbioru.
(iv) Nałożenie na Wykonawcę w § 4 ust. 16 Umowy nieproporcjonalnego obowiązku
zapewnienia udzia
łu przedstawiciela Zamawiającego przy sporządzaniu treści
protokołów odbioru pomiędzy Wykonawca a podwykonawcą oraz narzucenia przez
zmawiającego treści protokołu pomimo tego, że zamawiający nie jest stroną umowy
podwykonawczej. Wykonawca jest zobowiązany do przedstawienia dowodów zapłaty
wymagalnego wynagrodzenia na rzecz podwykonawców co nie daje zamawiającemu
prawa ingerencji w sposób realizacji umów podwykonawczych a w szczególności
możliwości wpływania na treść protokołów odbioru czy też brania udziału w
sporządzaniu protokołów odbioru w ramach umów, których nie jest stroną.
5. Naruszenie art. 16 pkt 1 w związku z art. 99 ust. 2, 4, 5 i 6 pzp poprzez opisanie
przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję przez
wskazanie szc
zególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi
dostarczane przez konkretnego wykonawcę, a który może doprowadzić do
uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów poprzez
wskazanie w Załącznik nr 11 do SWZ Dokumentacja Projektowa - Projekt
Wykonawczy TOM 6 projekt wykonawczy stadionu lekkoatletycznego kategorii III w
Lubinie (s. 19) konieczności wykonania nawierzchni trawiastej boiska z trawy
sportowej z rolki, gdzie wymagane jest aby darń naturalna została „wzmocniona
włóknami syntetycznymi w warstwie korzeniowej.”. Z informacji dostępnych
Odwołującemu wynika, że zawarty w dokumentacji opis wskazuje jedynego w Polsce
plantatora, który ma przygotowaną taką murawę nie pozostawiając Odwołującemu
możliwości wyboru innego dostawcy. Według wiedzy Odwołującego ani w Polsce, ani
Europie nie przygotowuje się muraw z użyciem takiej technologii. Jednocześnie brak
jest możliwości zastosowania materiałów równoważnych, gdyż w SWZ przy wymogu
zastosowania darni naturalnej wzmocnionej w
łóknami syntetycznymi w warstwie
korzeniowej nie towarzyszą wyrazy „lub równoważny” jak również nie zostały
sformułowane kryteria stosowane w celu oceny równoważności.
W wyniku wniesionego odwołania przez wykonawcę STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w
Pruszkowie,
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie z dnia 30 czerwca 2022 r.
uwzględnił w części zarzuty odwołania w zakresie zarzutu 2, 3, 4 pkt (ii), 5 i wnosił o
oddalenie odwołania w zakresie zarzutu nr 1 i 4 pkt (i), (iii), (iv).
Stan prawny:
Zgodnie z art. 8 ust. 1 ustawy PZP,
d
o czynności podejmowanych przez zamawiającego,
wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i
konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy z
dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz.U.
z 2020 r. poz. 1740 i 2320
), jeżeli przepisy
ustawy nie stanowią inaczej.
Zgodnie z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy PZP,
z
amawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób:
1)
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców;
3) proporcjonalny.
Zgodnie z art. 99 ust. 2, 4, 5, 6 ustawy PZP:
2. Zamawiający określa w opisie przedmiotu zamówienia wymagane cechy dostaw, usług lub
robót budowlanych. Cechy te mogą odnosić się w szczególności do określonego procesu,
metody produkcji, realizacji wymaganych dostaw, usług lub robót budowlanych, lub do
konkretnego procesu innego etapu ich cyklu życia, nawet jeżeli te czynniki nie są ich istotnym
elementem, p
od warunkiem że są one związane z przedmiotem zamówienia oraz
proporcjonalne do jego wartości i celów.
4. Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą
konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub
pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi
dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do
uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów.
5. Przedmiot
zamówienia można opisać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub
pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi
dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli zamawiający nie może opisać przedmiotu
zamówienia w wystarczająco precyzyjny i zrozumiały sposób, a wskazaniu takiemu
towarzyszą wyrazy ,,lub równoważny''.
6. Jeżeli przedmiot zamówienia został opisany w sposób, o którym mowa w ust. 5,
zamawiający wskazuje w opisie przedmiotu zamówienia kryteria stosowane w celu oceny
równoważności.
Zgodnie z art. 433 pkt 3 ustawy PZP,
p
rojektowane postanowienia umowy nie mogą
przewidywać odpowiedzialności wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną
odpowiedzialność ponosi zamawiający.
Zgodnie z art. 447 ust. 1 i 2 ustawy PZP:
1. W przypadku zamówień na roboty budowlane, których termin wykonywania jest dłuższy niż
12 miesięcy, jeżeli umowa przewiduje zapłatę:
1)
wynagrodzenia należnego wykonawcy w częściach, warunkiem zapłaty, przez
zamawiającego, drugiej i następnych części należnego wynagrodzenia za odebrane roboty
budowlane jest przedstawienie dowodów zapłaty wymagalnego wynagrodzenia
podwykonawcom i dalszym podwykonawcom, o których
mowa w art. 464 ust. 1
, biorącym
udział w realizacji odebranych robót budowlanych;
2)
całości wynagrodzenia należnego wykonawcy po wykonaniu całości robót budowlanych,
zamawiający jest obowiązany przewidzieć udzielanie zaliczek, przy czym udzielanie kolejnych
zaliczek przez zamawiającego wymaga przedstawienia dowodów zapłaty wymagalnego
wynagrodzenia podwykonawcom i dalszym podwykonawcom, o których mowa
w art. 464 ust.
1
, biorącym udział w realizacji części zamówienia, za którą zaliczka została wypłacona.
2. W przypadku nieprzedstawienia przez wykonawcę wszystkich dowodów zapłaty, o których
mowa w ust. 1, wstrzymuje się odpowiednio:
1)
wypłatę należnego wynagrodzenia za odebrane roboty budowlane,
2) udzielenie kolejnej zaliczki
-
w części równej sumie kwot wynikających z nieprzedstawionych dowodów zapłaty.
Zgodnie z art. 134 ust. 1 pkt 20 ustawy PZP,
SWZ zawiera co najmniej
projektowane postanowienia umowy w sprawie zamówienia publicznego, które zostaną
wprowadzone do umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Zgodnie z art. 353
1
KC,
S
trony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według
swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku,
ustawie ani zasadom współżycia społecznego.
Zgodnie z art. 647 KC,
p
rzez umowę o roboty budowlane wykonawca zobowiązuje się do
oddania przewidzianego w umowie obiektu, wykonanego zgodnie z projektem i z zasadami
wiedzy technicznej, a inwestor zobowiązuje się do dokonania wymaganych przez
właściwe przepisy czynności
związanych z przygotowaniem robót, w szczególności do
przekazania terenu budowy i dostarczenia projektu, oraz do odebrania obiektu i zapłaty
umówionego wynagrodzenia.
Zgodnie z art.
484 § 2 KC,
j
eżeli zobowiązanie zostało w znacznej części wykonane, dłużnik
może żądać zmniejszenia kary umownej; to samo dotyczy wypadku, gdy kara umowna jest
rażąco wygórowana.
Zgodnie z art. 483 KC:
§ 1. Można zastrzec w umowie, że naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub
nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez zapłatę określonej
sumy (kara umowna).
§ 2. Dłużnik nie może bez zgody wierzyciela zwolnić się z zobowiązania przez zapłatę kary
umownej.
Zgodnie z art.
473 § 1 KC,
d
łużnik może przez umowę przyjąć odpowiedzialność za
niewykonanie lub za nienależyte wykonanie zobowiązania z powodu oznaczonych
okoliczności, za które na mocy ustawy odpowiedzialności nie ponosi.
Zgodnie z art.
568 § 1 KC,
Sprzedawca odpowiada z tytułu rękojmi, jeżeli wada fizyczna
zostanie stwierdzona przed upływem dwóch lat, a gdy chodzi o wady nieruchomości - przed
upływem pięciu lat od dnia wydania rzeczy kupującemu. Jeżeli kupującym jest konsument a
przedmiotem sprzedaży jest używana rzecz ruchoma, odpowiedzialność sprzedawcy może
zostać ograniczona, nie mniej niż do roku od dnia wydania rzeczy kupującemu.
Zgodnie z art. 638 KC:
§ 1. Do odpowiedzialności za wady dzieła stosuje się odpowiednio przepisy o rękojmi przy
spr
zedaży. Odpowiedzialność przyjmującego zamówienie jest wyłączona, jeżeli wada dzieła
powstała z przyczyny tkwiącej w materiale dostarczonym przez zamawiającego.
§ 2. Jeżeli zamawiającemu udzielono gwarancji na wykonane dzieło, przepisy o gwarancji
przy spr
zedaży stosuje się odpowiednio.
Zgodnie z art.
656 § 1 KC,
Do
skutków opóźnienia się
przez wykonawcę z rozpoczęciem robót
lub wykończeniem obiektu albo wykonywania przez wykonawcę robót w sposób wadliwy lub
sprzeczny z umową, do rękojmi za wady wykonanego obiektu, jak również do uprawnienia
inwestora do odstąpienia od umowy przed ukończeniem obiektu stosuje się
odpowiednio przepisy o umowie
o dzieło.
Stanowisko Izby:
Zarzut Odwołującego (pkt 1 odwołania) w zakresie wprowadzenia przez Zamawiającego w §
14 ust. 1 pkt 5 wzoru umowy kar umownych rażąco wygórowanych i nieproporcjonalnych za
uchybienie w
dotrzymaniu poszczególnych terminów wskazanych w harmonogramie
rzeczowo-finansowym oraz
zarzut Odwołującego (pkt 4 (iv) odwołania) w zakresie nałożenia
na Wykonawcę w § 4 ust. 16 wzoru umowy nieproporcjonalnego obowiązku zapewnienia
udziału przedstawiciela Zamawiającego przy sporządzaniu treści protokołów odbioru
pomiędzy Wykonawcą a podwykonawcą lub dalszym podwykonawcą, są zdaniem Izby
niezasadne.
W zakresie tych
zarzutów w pierwszej kolejności podkreślić należy, że odwołania dotyczące
projektowanych postanowień umowy, tak jak dotyczące każdej innej czynności lub
zaniechania zamawiającego, służą ochronie wykonawców przed działaniami niezgodnymi
z przepisami prawa (art. 513 pkt 1 i 2 ustawy PZP
), a Izba może uwzględnić odwołanie
wyłącznie w sytuacji, gdy stwierdzi niezgodność projektowanego postanowienia umowy
z
wymaganiami wynikającymi z przepisów ustawy (art. 554 ust. 1 pkt 2 ustawy PZP). Nie
korzystają zatem z ochrony prawnej dążenia wykonawców ukierunkowane jedynie na
ukształtowanie korzystniejszej dla siebie treści przyszłej umowy, jeżeli treść nadana przez
Zamawiającego nie narusza obowiązujących przepisów. W ocenie Izby ww. zarzuty nie
zmierzają do wyeliminowania działań Zamawiającego naruszających przepisy prawa, ale
jedynie do nadania postanowieniom umowy treści korzystnej dla Odwołującego.
Zamawiający w § 14 ust. 1 pkt 5 wzoru umowy, stanowiący załącznik nr 10 do SWZ,
wprowadził następujący zapis w brzmieniu: „Wykonawca zapłaci Zamawiającemu kary
umowne za zwłokę w wykonaniu poszczególnych elementów w stosunku do terminów
przyjętych w harmonogramie rzeczowo-finansowym w wysokości 0,05% wynagrodzenia
umownego brutto, o k
tórym mowa w § 7 ust. 1 niniejszej umowy, za każdy dzień zwłoki”.
Zgodnie z
§ 8 ust. 2 wzoru umowy, harmonogram rzeczowo- finansowy wraz z kosztorysem, o
którym mowa w ust. 5 poniżej, opracowywany jest przez Wykonawcę w terminie do 21 dni od
daty zawarcia niniejszej umowy zgodnie z wymogami
zawartymi w § 3 oraz § 7 niniejszej
umowy i zatwierdzany jest przez Zamawiającego. Stosownie do § 8 ust. 5 wzoru umowy,
załącznikiem do harmonogramu rzeczowo-finansowego jest kosztorys szczegółowy
sporządzony przez Wykonawcę.
Oznacza to zdaniem Izby, że zarówno harmonogram rzeczowo-finansowy oraz kosztorys
szczegółowy są opracowywane przez Wykonawcę, czego wydaje się nie zauważa
Odwołujący.
Izba zważa, że Odwołujący nie wykazał, aby Zamawiający w kształtowaniu zaskarżonych
postanowień umownych przekroczył granice wyznaczone przepisami ustawy PZP i Kodeksu
cywilnego.
Zdaniem Izby zakwestionowane postanowienia umowne
stanowią dla Odwołującego
określoną dolegliwość i są dla niego niekorzystne, czego jednak nie można utożsamiać
z
naruszeniem przepisów ustawowych.
Zauważenia wymaga, że zgodnie z art. 134 ust. 1 pkt 20 ustawy PZP, Zamawiający
zobowiązany jest podać w SWZ projektowane postanowienia umowy w sprawie zamówienia
publicznego, które zostaną wprowadzone do umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Ustawa przyznaje więc zamawiającym możliwość określenia istotnych postanowień przyszłej
umowy i podania ich do wiadomości wykonawców, a swoboda zamawiającego w tym zakresie
ograniczona jest przepisami ustawy PZP
, a także przepisami Kodeksu cywilnego dotyczącymi
zobowiązań umownych. Fakt skorzystania przez Zamawiającego z przyznanego ustawowo
uprawnienia kształtowania treści umowy nie stanowi sam w sobie o nadużyciu zasady
swobody umów czy postanowień przyszłej umowy o roboty budowlane. Odwołujący natomiast
nie przedstawił materiału dowodowego na poparcie argumentacji, która świadczyłaby
o
wystąpieniu takiego naruszenia w niniejszej sprawie.
Izba wskazuje, że w harmonogramie rzeczowo-finansowym może znajdować się wiele
elementów m.in. koszty robót przygotowawczych, koszty robót konstrukcyjno-budowlanych,
koszty robót instalacyjnych, koszty robót wykończeniowych, koszty urządzeń i wyposażenia,
koszty zagospodarowania terenu, koszty dokumentacji projektowej, o czym świadczy dowód
w postaci harmonogramu rzeczowo-
finansowego dla robót budowlanych polegających na
zaprojektowaniu i wybudowani
u hali lekkoatletycznej wraz z częścią szatniowo-sanitarną,
częścią biurowo-administracyjną z uwzględnieniem przyległych funkcji, dotyczącego innej
inwestycji,
który to został wniesiony przez Odwołującego na rozprawie.
Zdaniem Izby powyższy dowód nie ma znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy, ponieważ
jedynie przedstawia opis robót wraz z ich wartością brutto dotyczący innego postępowania, a
Odwołujący nie wykazał, dlaczego w niniejszym postępowaniu kary umowne za zwłokę w
wykonaniu
poszczególnych elementów w stosunku do terminów przyjętych w harmonogramie
rzeczowo-
finansowym w wysokości 0,05% wynagrodzenia umownego brutto, są rażąco
wygórowane i nieproporcjonalne za uchybienia w dotrzymaniu poszczególnych terminów
wskazanych w harmonogramie rzeczowo-finansowym.
Izba zważa, że w przedmiotowym postępowaniu ustalony został termin końcowy wykonania
zamówienia, tj. 16 miesięcy od dnia podpisania umowy (rozdział III pkt 2 SWZ, § 3 ust. 1
wzoru umowy).
Izba zważa, że również termin końcowy jest obarczony karą umowną (§ 14
ust. 1 pkt 3 wzoru umowy), na co wskazywał także Odwołujący na rozprawie. Izba nie zgadza
się jednak z Odwołującym, aby zastrzeżenie kar umownych za zwłokę w wykonaniu
poszczególnych elementów w stosunku do terminów przyjętych w harmonogramie rzeczowo-
finansowym było nadużyciem uprawnień Zamawiającego do kształtowania treści zapisów
umownych oraz że kary te w takim wypadku tracą swój charakter stymulacyjny, a przybierają
wyłącznie charakter represyjny.
Należy bowiem wziąć pod uwagę, że funkcją kar umownych jest nie tylko naprawienie szkody
wyrządzonej zamawiającemu (co wynika z art. 480 § 1 KC), kary te pełnią również funkcję
prewencyjną, motywując wykonawcę do należytego wykonania przedmiotu umowy
i
minimalizując ryzyko niedotrzymania jej postanowień. Zdaniem Izby sposób ustalania kar
określony przez Zamawiającego (zarówno co do kary umownej w stosunku do terminu
końcowego czy terminów przyjętych w harmonogramie rzeczowo-finansowym) stanowić
będzie dla wykonawców motywację do terminowego wykonywania obowiązków, nie
prowadząc jednocześnie do zakłócenia konkurencji w postępowaniu.
Zdaniem Izby
Odwołujący nie wykazał jakoby kary umowne określone przez zamawiającego
w
§ 14 ust. 1 pkt 5 wzoru umowy miały funkcję dochodową dla Zamawiającego
(„bezpodstawnie przysparzającego korzyści Zamawiającemu”), są zdaniem Izby gołosłowne
niemające pokrycia w materiale dowodowym.
Izba zważa, że Odwołujący z jednej strony wskazuje że „nie jest w stanie skalkulować
wysokości kar umownych ze względu na to, że nie wiadomo za jakie elementy w
harmonogramie, które zamawiający zaakceptuje, będą karani”, a z drugiej strony wnosił na
rozprawie
o obniżenie kar umownych do wysokości 0,01% wysokości wynagrodzenia
umownego, z zastrzeżeniem anulacji kar umownych pośrednich w ramach harmonogramu w
przypadku dotrzymania realizacji terminu końcowego, wnosząc dowód w postaci umowy o
roboty budowlane z dnia 7 kwietnia 2020 r.
dotyczącej innego postępowania.
Jednakże zdaniem Izby Odwołujący nie wykazał dlaczego kary umowne miałyby być obniżone
do 0,01% wysokości wynagrodzenia umownego, a nie np. do 0,02% czy 0,03% wysokości
wynagrodzenia umownego w prze
dmiotowym postępowaniu. W związku z powyższym,
zdaniem Izby powyższy dowód nie ma znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy.
Na marginesie Izba wskazuje,
że zgodnie z § 14 ust. 4 wzoru umowy, łączna wysokość kar
umownych naliczonych na podstawie ni
niejszej umowy ograniczona jest do wysokości 25%
wynagrodzenia umownego brutto, o którym mowa w § 7 ust.1 niniejszej umowy, co oznacza
zdaniem Izby,
że Zamawiający ustalił limit wysokości kar umownych w stosunku do
określonego procentu wynagrodzenia umownego brutto, zarówno co do kar umownych
nałożonych w przypadku niedotrzymania terminu końcowego czy poszczególnych terminów
wynikających z harmonogramu rzeczowo-finansowego.
Nadto Izba
zważa, że nawet
gdyby się okazało w trakcie wykonywania umowy, że nałożona
kara umowna byłaby rażąco wygórowana, Wykonawca zawsze będzie miał możliwość
wystąpić z żądaniem do sądu o miarkowanie wysokości tej kary, stosownie do
art. 484 § 2
KC.
Odnośnie zarzutu w pkt 4 (iv) zawartego w odwołaniu, Izba stoi na stanowisku, że
zastosowany przez Zamawiającego w § 4 ust. 16 wzoru umowy obowiązek zapewnienia
udziału przedstawiciela Zamawiającego przy sporządzaniu treści protokołów odbioru
pomiędzy wykonawcą a podwykonawcą a dalszymi podwykonawcami, jest zastosowany w
sposób proporcjonalny nienaruszający przepisu art. 16 pkt 3 ustawy PZP ani art. 447 ust. 1 i 2
ustawy PZP.
Zgodnie z § 4 ust. 16 wzoru umowy: „Warunkiem zapłaty przez Zamawiającego należnego
wynagrodzenia na rzecz Wykonawcy za odebrane roboty budowlane jest przedstawienie
przez Wykonawcę wraz z dokumentami, o których mowa w ust. 15 niniejszego paragrafu,
poświadczonych za zgodność z oryginałem kopii protokołów odbioru robót od
podwykonawców lub dalszych podwykonawców, którzy zawarli zaakceptowane przez
Zamawiającego umowy o podwykonawstwo, których przedmiotem są roboty budowlane,
biorących udział w realizacji odebranych robót budowlanych za zrealizowany przez nich
zakres zamówienia będących przedmiotem rozliczenia pomiędzy Zamawiającym, a
Wykonawcą wraz z poświadczonymi za zgodność z oryginałem kopiami wystawionych przez
nich w tym zakresie faktur (rachunków), a także oświadczeniami tych podwykonawców lub
dalszych podwykonawców, że wymagalne należności za ww. roboty zostały na ich rzecz w
całości uregulowane wyczerpując w całości roszczenia o zapłatę wymagalnego
wynagrodzenia
z tytułu ich wykonania (wzór projektu oświadczenia stanowi załącznik do
niniejszej umowy). Protokoły odbioru robót sporządzone pomiędzy podwykonawcami,
dalszymi podwykonawcami, a Wykonawcą winny być sporządzone przy udziale
Zamawiającego w formie pozwalającej na ustalenie, jakie prace i za jaką wartość zrealizował
odpowiednio podwykonawca, bądź dalszy podwykonawca oraz zawierać informację co do
rodzaju oraz ilości wykorzystanych przez nich materiałów budowlanych przy realizacji zakresu
prac stanowiących przedmiot odbioru”.
Izba wskazuje, że zarzut Odwołującego skoncentrował się na ostatnim zdaniu § 4 ust. 16
wzoru umowy, tj.
„Protokoły odbioru robót sporządzone pomiędzy podwykonawcami, dalszymi
podwykonawcami, a Wykonawcą winny być sporządzone przy udziale Zamawiającego w
formie pozwalającej na ustalenie, jakie prace i za jaką wartość zrealizował odpowiednio
podwykonawca, bądź dalszy podwykonawca oraz zawierać informację co do rodzaju oraz
ilości wykorzystanych przez nich materiałów budowlanych przy realizacji zakresu prac
stanowiących przedmiot odbioru”.
Izba zważa, że Odwołujący nie przedstawił ani jednego dowodu wskazującego na powstanie
nieproporcjonalnego obowiązku zapewnienia udziału przedstawiciela Zamawiającego przy
sporządzaniu pomiędzy Wykonawcą a podwykonawcami oraz dalszymi podwykonawcami
protokołów odbioru robót.
Izba zwraca uwagę, że zgodnie z art. 431 ustawy PZP: „Zamawiający i wykonawca wybrany w
postępowaniu o udzielenie zamówienia obowiązani są współdziałać przy wykonaniu umowy w
sprawie zamówienia publicznego, zwanej dalej ,,umową'', w celu należytej realizacji
zamówienia”, o czym wydaje się zapomina Odwołujący.
Mając powyższe na uwadze, obawy Odwołującego, że zapis ten zablokuje możliwości
dokonywania odbioru
robót wykonanych przez podwykonawcę i może wpłynąć na opóźnienie
w realizacji
umowy podwykonawczej i narazić Odwołującego na sankcje z powodu braku
terminowej zapłaty za wykonane roboty, są zdaniem Izby gołosłowne niemające pokrycia w
dokumentacji postępowania ani w materiale dowodowym. To samo dotyczy obaw
Odwołującego „czy udział zamawiającego będzie aktywny, pojawi się w konkretnym terminie
czy np. odmówi odbioru robót nie stawiając się na powyższą czynność”.
Zdaniem Izby
, nie może być również mowy, aby zapis ten był „nadmierny” w stosunku do art.
447 ust. 1 i 2 ustawy PZP. Zgodnie bowiem z art. 447 ust. 1 i 2 ustawy PZP:
1. W przypadku zamówień na roboty budowlane, których termin wykonywania jest dłuższy niż
12 miesięcy, jeżeli umowa przewiduje zapłatę:
1)
wynagrodzenia należnego wykonawcy w częściach, warunkiem zapłaty, przez
zamawiającego, drugiej i następnych części należnego wynagrodzenia za odebrane roboty
budowlane jest przedstawienie dowodów zapłaty wymagalnego wynagrodzenia
podwykonawcom i dalszym podwykonawcom, o
których mowa w art. 464 ust. 1, biorącym
udział w realizacji odebranych robót budowlanych;
2)
całości wynagrodzenia należnego wykonawcy po wykonaniu całości robót budowlanych,
zamawiający jest obowiązany przewidzieć udzielanie zaliczek, przy czym udzielanie kolejnych
zaliczek przez zamawiaj
ącego wymaga przedstawienia dowodów zapłaty wymagalnego
wynagrodzenia podwykonawcom i dalszym podwykonawcom, o których mowa w art. 464 ust.
1
, biorącym udział w realizacji części zamówienia, za którą zaliczka została wypłacona.
2. W przypadku nieprzedstawienia przez wykonawcę wszystkich dowodów zapłaty, o których
mowa w ust. 1, wstrzymuje się odpowiednio:
1) w
ypłatę należnego wynagrodzenia za odebrane roboty budowlane,
2) udzielenie kolejnej zaliczki
-
w części równej sumie kwot wynikających z nieprzedstawionych dowodów zapłaty
.
Z powyższej normy prawnej nie wynika, aby Zamawiający miał jakikolwiek zakaz
wprowadzenia do
postanowień umownych możliwości udziału Zamawiającego przy
sporządzaniu
p
rotokołów odbioru robót o określonej treści sporządzonych pomiędzy
Wykonawcą a podwykonawcami lub dalszymi podwykonawcami.
Nadto Izba zważa, że nawet podwójne badanie przez Zamawiającego wykorzystywanych
materiałów budowlanych
przy realizacji zakresu prac stanowiących przedmiot odbioru w
ramach dwóch umów, tj. umowy wykonawczej i podwykonawczej, na co wskazywał
Odwołujący na rozprawie, nie może stanowić o naruszeniu art. 447 ust.1 i 2 ustawy PZP czy
art. 16 pkt 3 ustawy PZP.
Izba zwraca uwagę, że zgodnie z art. 555 ustawy PZP,
Izba nie może orzekać co do
zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. W związku powyższym, Izba pominęła
dywagacje
Odwołującego dotyczące naruszenia przez Zamawiającego art. 437 ust. 1 pkt 1, 3,
4, 5 ustawy PZP i art. 647
1
KC, wskazane na rozprawie, a nie ujęte w zarzutach zawartych w
odwołaniu.
Izba dodatkowo
wskazuje, że umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów
oznaczonych w pkt 2, 3, 4 (ii)
, 5 odwołania ze względu na uwzględnienie powyższych
zarzutów przez Zamawiającego oraz umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie
zarzut
ów oznaczonych w pkt 4 (i), (iii) odwołania ze względu na cofnięcie zarzutów przez
Odwołującego.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy
Prawo zamówień publicznych oraz § 2 ust. 1 pkt 2 oraz § 9 ust. 3 pkt 2 w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437), obciążając kosztami postępowania
Odwołującego.
Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji.
Przewodniczący: …………………….
1. U
marza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów oznaczonych w pkt 2, 3, 4
(i - iii), 5
odwołania.
2.
W pozostałym zakresie odwołanie oddala.
3.
Kosztami postępowania obciąża STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie i:
3.1.
Zalicza w poczet kosz
tów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
Odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia
11 września 2019 r. − Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok − w terminie 14 dni
od dnia jego doręczenia − przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………
Sygn. akt: KIO 1643/22
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Regionalne Centrum Sportowe Sp. z o.o. w Lublinie – prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia pn. Modernizacja
stadionu sportowo-
lekkoatletycznego przewidzianego dla stadionów III Kategorii, ustalonych
przez Komisję Obiektów i Urządzeń PZLA według klasyfikacji WA i PZLA, wraz z areną,
trybunami, Numer referencyjny: RCS.ZP.10.2022. Ogłoszenie o zamówieniu zamieszczone
zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr: 2022/S 111-309804w dniu
10.06.2022 r.
W dniu 20 czerwca 2022 r. wykonawca
STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie wniósł
odwołanie zarzucając Zamawiającemu:
1.
Naruszenie art. 16 pkt 3 pzp, art. 8 ust. 1 pzp, art. 134 ust. 1 pkt 20 pzp w związku z
art. 353
1
kc i art. 647 kc
w zw. z art. 484 § 2 kc w zw. z art. 483 kc i art. 473 § 1 kc ze
względu na: Zastrzeżenie w § 14 ust. 1 pkt 5 załącznika nr 10 do SWZ projekt umowy
(dalej: Umowa) kar umownych rażąco wygórowanych i nieproporcjonalnych za
uchybienie w dotrzymaniu poszczególnych terminów wskazanych w harmonogramie
rzeczowo-finansowym
– brak jest uzasadnienia, aby każdy z terminów w
harmonogramie był zagrożony kara umowną, interes zamawiającego jest
wystarczający zabezpieczony poprzez ustalenie terminu na wykonanie terminu
ko
ńcowego;
2.
Naruszenie art. 8 ust. 1 pzp w związku z art. 353
1
kc, art. 568 § 1 kc, art. 638 kc i art.
656 § 1 kc poprzez ustalenie w § 15 ust. 1 Umowy, że:
(i) Bieg terminu gwarancji i rękojmi rozpoczyna się od dnia bezusterkowego odbioru
końcowego podczas gdy zgodnie z § 13 ust. 4 pkt 2 umowy Zamawiający jest
zobowiązany do dokonania odbioru końcowego, w przypadku, gdy występują jedynie
wady i usterki nieistotne. Z chwilą dokonania odbioru końcowego Zamawiający
przejmie przedmiot Umowy i będzie go użytkował. Przy zaproponowany zapisie
umowy oznaczać będzie to, że wbrew art. 568 § 1 kc okres rękojmi nie rozpocznie się
z chwilą wydania przedmiotu umowy zamawiającemu;
3. Naruszenie art. 8 ust. 1 pzp, art. 16 pkt 3 pzp art. 433 pkt 3 pzp w zw. 353
1
kc
poprzez
: (i) nadużycie przez Zamawiającego uprawnienia wynikającego ze swobody
kształtowania warunków umowy poprzez przyznanie Zamawiającemu w § 3 ust. 3
Umowy arbitralnego prawa do wstrzymania realizacji robót, na czas który zostanie
dowolnie
ustalony
przez
Zama
wiającego
z
jednoczesnym
wyłączeniem
odpowiedzialności finansowej Zamawiającego za skutki takiego wstrzymania, gdyż
zamawiający wyłączył możliwość zgłaszania jakichkolwiek roszczeń przez wykonawcę
pomimo tego, że wykonawca zobowiązany będzie do poniesienia kosztów
wstrzymania robót jak również będzie zobowiązany do ponoszenia kosztów ogólnych
budowy przez okres wstrzymania (np.: koszty ochrony, koszty personelu, koszty
utrzymania zabezpieczenia należytego wykonania umowy, koszty ubezpieczenia,
koszty utrzym
ania zaplecza budowy itp.) jak również może ponosić odpowiedzialność
odszkodowawczą względem podwykonawców i dostawców, którzy nie będą mogli
realizować umów. Wykonawca nie jest w stanie uwzględnić kosztów wstrzymania w
składanej ofercie, gdyż nie zna ani daty wstrzymania ani czasu wstrzymania.
(ii) nadużycie przez Zamawiającego uprawnienia wynikającego ze swobody
kształtowania warunków umowy poprzez przyznanie Zamawiającemu w § 1 ust. 5
Umowy arbitralnego prawa do ograniczenia zakresu prac
objętych umową z
jednoczesnym wyłączeniem prawa wykonawcy do zgłaszania jakichkolwiek roszczeń
przez Wykonawcę. Zamawiający może dokonać ograniczenia zakresu prac w
dowolnym momencie bez uprzedzenia Wykonawcy. W chwili ograniczenia prac
wykonawca może mieć już zamówione lub wyprodukowane materiały a ograniczenie
zakresu prac skutkować będzie koniecznością zapłaty za zamówione lub
wyprodukowane materiały lub koniecznością anulowania zamówień i poniesienia
kosztów anulowania zamówień.
4. Naruszenie art. 8 ust. 1 pzp w zw. z art. 16 pkt 3) pzp i art. 447 ust. 1 i 2 pzp poprzez:
(i) Nałożenie na Wykonawcę w § 4 ust. 15, 16, 17, 18,19 i 21 Umowy obowiązku
przedstawiania dowodów zapłaty całego wynagrodzenia należnego podwykonawcom
lub wykazania wywiązania się ze wszystkich zobowiązań finansowych względem
podwykonawców podczas gdy zgodnie z art. 447 ust. 1 pzp obowiązkiem wykonawcy
jest przedstawianie dowodów zapłaty wymagalnego wynagrodzenia na rzecz
podwykonawców, co oznacza, że nie całe wynagrodzenie musi zostać zapłacone a
jedynie jego wymagalna część jak również nie jest obowiązkiem Wykonawcy
wykazywanie wywiązania się ze wszystkich zobowiązań finansowych względem
podwykonawców
a
jedynie
obowiązek
wykazania
zapłaty
wymagalnego
wynagrodzenia; (ii) Przyznanie
Zamawiającemu w § 4 ust. 21 Umowy prawa do
wstrzymania całości wynagrodzenia należnego Wykonawcy w przypadku
nieprzedstawienia wszystkich dowodów zapłaty wynagrodzenia na rzecz
podwykonawców podczas gdy zgodnie z art. 447 ust. 2 pzp prawo wstrzymania
zapłaty wynagrodzenia dotyczy części równej sumie kwot wynikających z
nieprzedstawionych dowodów zapłaty;
(iii) Nałożenie na Wykonawcę w § 4 ust. 20 Umowy obowiązku przedstawiania
dodatkowych
niesprecyzowanych
dokumentów
potwierdzających
zapłatę.
Zamawiaj
ący pozostawia otwarty katalog dokumentów jakich może żądać od
wykonawcy pomimo tego, że zgodnie z § 4 ust. 15, 16, 17 i 18 Umowy jest
zobowiązany do przedkładania potwierdzeń przelewów, oświadczeń podwykonawców
o otrzymaniu zapłaty, faktur, protokołów odbioru.
(iv) Nałożenie na Wykonawcę w § 4 ust. 16 Umowy nieproporcjonalnego obowiązku
zapewnienia udziału przedstawiciela Zamawiającego przy sporządzaniu treści
protokołów odbioru pomiędzy Wykonawca a podwykonawcą oraz narzucenia przez
zmawiającego treści protokołu pomimo tego, że zamawiający nie jest stroną umowy
podwykonawczej. Wykonawca jest zobowiązany do przedstawienia dowodów zapłaty
wymagalnego wynagrodzenia na rzecz podwykonawców co nie daje zamawiającemu
prawa ingerencji w sposób realizacji umów podwykonawczych a w szczególności
możliwości wpływania na treść protokołów odbioru czy też brania udziału w
sporządzaniu protokołów odbioru w ramach umów, których nie jest stroną.
5. Naruszenie art. 16 pkt 1 w związku z art. 99 ust. 2, 4, 5 i 6 pzp poprzez opisanie
przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję przez
wskazanie szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi
dostarczane przez konkretnego wykonawcę, a który może doprowadzić do
uprzywilejowania lub
wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów poprzez
wskazanie w Załącznik nr 11 do SWZ Dokumentacja Projektowa - Projekt
Wykonawczy TOM 6 projekt wykonawczy stadionu lekkoatletycznego kategorii III w
Lubinie (s. 19) konieczności wykonania nawierzchni trawiastej boiska z trawy
sportowej z rolki, gdzie wymagane jest aby darń naturalna została „wzmocniona
włóknami syntetycznymi w warstwie korzeniowej.”. Z informacji dostępnych
Odwołującemu wynika, że zawarty w dokumentacji opis wskazuje jedynego w Polsce
plantatora, który ma przygotowaną taką murawę nie pozostawiając Odwołującemu
możliwości wyboru innego dostawcy. Według wiedzy Odwołującego ani w Polsce, ani
Europie nie przygotowuje się muraw z użyciem takiej technologii. Jednocześnie brak
jest możliwości zastosowania materiałów równoważnych, gdyż w SWZ przy wymogu
zastosowania darni naturalnej wzmocnionej włóknami syntetycznymi w warstwie
korzeniowej nie towarzyszą wyrazy „lub równoważny” jak również nie zostały
sformułowane kryteria stosowane w celu oceny równoważności.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
D
okonanie następujących czynności, zmiany treści załącznika nr 10 do SWZ wzór umowy
poprzez:
(i)
wyeliminowanie z Umowy możliwości naliczenia kar umownych z tytułu niedotrzymania
wszystkich terminów wskazanych harmonogramie rzeczowo-finansowym;
(ii)
zmiana zapisów Umowy w zakresie rozpoczęcia biegu okresu gwarancji i rękojmi tak
aby okres ten rozpoczynał się z chwilą dokonania odbioru końcowego (z chwilą
wydania) tj. przejęciem przedmiotu umowy przez Zamawiającego i rozpoczęcie
korzystania/użytkowania przez Zamawiającego
(iii)
przyznanie Wykonawcy prawa do zgłaszania roszczeń w sytuacji wstrzymania
realizacji r
obót przez Zamawiającego a w szczególności, gdy dojdzie do
wstrzymania realizacji umowy z przyczyn niezależnych od Wykonawcy tak aby
Zamawiający był zobowiązania do zwrotu na rzecz wykonawców kosztów
będących konsekwencją wstrzymania realizacji robót;
(iv) prz
yznanie Wykonawcy prawa do zgłaszania roszczeń w sytuacji ograniczenia przez
Zamawiającego zakresu prac objętych umową a w szczególności, gdy dojdzie do
ograniczenia zakresu prac objętych umowy z przyczyn niezależnych od
Wykonawcy tak aby Zamawiający był zobowiązania do zwrotu na rzecz
wykonawców kosztów będących konsekwencją;
(v)
zmiana zapisów Umowy w zakresie obowiązku przedstawiania dowodów zapłaty
wynagrodzenia należnego podwykonawcom tak aby obowiązek ten był
ograniczony do dowodów zapłaty wymagalnego wynagrodzenia należnego
podwykonawcą – wyeliminowanie obowiązku zapłaty całego należnego
wynagrodzenia
(vi)
zmiana zapisów Umowy w zakresie obowiązku przedstawiania dowodów zapłaty
wynagrodzenia należnego podwykonawcom tak aby niewywiązanie się z tego
obowiązku nie skutkowało zatrzymaniem całości wynagrodzenia wykonawcy a było
ograniczone do części równej sumie kwot wynikających z nieprzedstawionych
dowodów zapłaty obowiązek
(vii)
zmianę zapisów umowy tak aby katalog dokumentów potwierdzających zapłatę na
rzecz podwykonawców, jakie ma obowiązek przedstawić Wykonawca był
katalogiem zamkniętym a ewentualne przedstawianie dodatkowych dokumentów
było ograniczone do procedury wyjaśnień przed dokonaniem bezpośredniej
zapłaty, o której mowa w § 4 ust. 26 Umowy.
(viii)
wyeliminowanie udziału przedstawiciela zamawiającego przy sporządzaniu
protokołów odbioru pomiędzy wykonawcą a podwykonawcą oraz wyeliminowanie
wpływu Zamawiającego na treść protokołu odbioru pomiędzy Wykonawcą a
podwykonawcą.
(ix)
zmianę Załącznik nr 11 do SWZ Dokumentacja Projektowa - Projekt Wykonawczy
TOM 6 projekt wykonawczy stadionu lekkoatletycznego kategorii III w Lubinie (s.
19) poprzez wyeliminowanie wymagania, aby darń naturalna została „wzmocniona
włóknami syntetycznymi w warstwie korzeniowej.” ewentualnie dodanie po tym
zapisie sformułowania „lub równoważny” oraz dodanie zapisów, które określiłyby
kryteria stos
owane w celu oceny równoważności.
Odwołujący mając na uwadze powyższe wskazuje na następujące proponowane brzmienie
kwestionowanych postanowień:
Ad. III.(i)
Po uwzględnieniu zmiany treść załącznika nr 10 do SWZ – § 14 ust. 1 pkt 5 Umowy otrzymuje
brzmienie:
§ 14 ust. 1 pkt 5 - skreślony
Ad. III.(ii) powyżej
Po uwzględnieniu zmiany treść załącznika nr 10 do SWZ – § 14 ust. 1 pkt 5 Umowy otrzymuje
brzmienie:
§ 15 ust. 1 Wykonawca, w ramach wynagrodzenia umownego, określonego w § 7 ust. 1
niniejszej umowy, udziela Zamawiającemu gwarancji na przedmiot umowy. Okres udzielonej
gwarancji rozpoczyna się od dnia dokonania przez Zamawiającego odbioru końcowego
przedmiotu umowy. Okres udzielonej gwarancji na przedmiot umowy kończy się z upływem 5
lat liczonych od dnia dokonania przez Zamawiającego odbioru końcowego prac przedmiotu
umowy, tj. z chwilą podpisania przez Zamawiającego bezusterkowego protokołu odbioru
końcowego.
Ad. III.(iii) powyżej
Po uwzględnieniu zmiany treść załącznika nr 10 do SWZ – § 3 ust. 3 Umowy otrzymuje
brzmienie:
§ 3 ust. 3 W okresie realizacji przedmiotu umowy Zamawiającemu przysługiwać będzie prawo
wstrzymania realizacji robót na czas określony przez Zamawiającego, a także w razie
zaistnienia takiej potrzeby, prawo żądania zabezpieczenia przez Wykonawcę wykonanych
robót przed ich zniszczeniem. Wstrzymanie przez Zamawiającego robót oraz dokonanie przez
Wykonawcę na żądanie Zamawiającego zabezpieczenia robót nie będzie stanowiło podstawy
do domagania się przez Wykonawcę zapłaty na jego rzecz jakichkolwiek roszczeń będących
konsekwencją wstrzymania w szczególności kosztów zabezpieczenia robót oraz
udokumentowanych kosztów poniesionych w okresie wstrzymania w szczególności: media,
kontenery zaplecza budowy, inne koszty zaplecza budowy, personel Wykonawcy, koszty
finansowania, ochrona budowy, koszt
y przedłużenia umów podwykonawczych. W sytuacji
niniejszej Zamawiający zobowiązuje się do zawarcia aneksu do niniejszej umowy, mocą
którego zmianie ulegnie zarówno wynagrodzenie Wykonawcy celem pokrycia kosztów
wstrzymania, termin realizacji przedmiotu nin
iejszej umowy poprzez jego wydłużenie o ilość
dni wstrzymania realizacji robót, jak i harmonogram rzeczowo finansowy w zakresie będącym
konsekwencją wydłużenia terminu realizacji przedmiotu niniejszej umowy.
Ad. III.(iv) powyżej
Po uwzględnieniu zmiany treść załącznika nr 10 do SWZ – § 1 ust. 5 Umowy otrzymuje
brzmienie:
§ 1 ust. 5 Zamawiającemu przysługuje prawo ograniczenia zakresu prac określonego
niniejszą umową. O ograniczeniu zakresu prac Zamawiający pisemnie powiadomi
Wyko
nawcę. W przypadku ograniczenia zakresu prac wynagrodzenie Wykonawcy ulegnie
zmniejszeniu o wartość niewykonanych prac. Wartość niniejsza będzie ustalana według
kosztorysu szczegółowego sporządzonego w oparciu o ceny określone w ofercie Wykonawcy
stanowiącego złącznik do harmonogramu rzeczowo-finansowego zgodnie z § 8 ust. 6
niniejszej umowy. Wykonawcy nie
przysługują żadne roszczenia ani kary związane z
ograniczeniem robót przez Zamawiającego będących konsekwencją ograniczenia zakresu
prac (np. koszty anul
owania zamówień, koszty zamówionych a niewykorzystanych
materiałów, koszty wstrzymania robót w toku itp.). W takim przypadku minimalna wartość
świadczenia Wykonawcy nie będzie niższa niż 80% wynagrodzenia, o którym mowa w § 7
ust. 1 umowy. W sytuacji ninie
jszej Zamawiający zobowiązuje się do zawarcia aneksu do
niniejszej umowy, mocą którego zmianie ulegnie zarówno wynagrodzenie Wykonawcy celem
pokrycia kosztów wstrzymania oraz w razie potrzeby termin realizacji przedmiotu niniejszej
umowy, jak i harmonogram rzeczowo-
finansowy w zakresie będącym konsekwencją
ograniczenia zakresu prac.
Ad. III.(v-
viii) powyżej
Po uwzględnieniu zmiany treść załącznika nr 10 do SWZ – § 4 ust. 15, 16 Umowy otrzymuje
brzmienie:
§ 4 ust. 15 Warunkiem zapłaty przez Zamawiającego należnego wynagrodzenia na rzecz
Wykonawcy za odebrane roboty budowlane jest uprzednie przedstawienie prze
z Wykonawcę
pisemnych dowodów zapłaty (potwierdzeń zaksięgowanych przelewów bankowych)
potwierdzających zapłatę całości należnego wymagalnego wynagrodzenia podwykonawcom
oraz dalszym podwykonawcom, którzy zawarli zaakceptowane przez Zamawiającego umowy
o p
odwykonawstwo, których przedmiotem są roboty budowlane lub którzy zawarli przedłożone
Zamawiającemu umowy o podwykonawstwo, których przedmiotem są dostawy lub usługi,
biorących udział w realizacji odebranych robót budowlanych za zrealizowany przez nich
zak
res zamówienia będący przedmiotem rozliczenia pomiędzy Zamawiającym, a Wykonawcą.
§ 4 ust. 16 Warunkiem zapłaty przez Zamawiającego należnego wynagrodzenia na rzecz
Wykonawcy za odebrane roboty budowlane jest przedstawienie przez Wykonawcę wraz z
dokumen
tami, o których mowa w ust. 15 niniejszego paragrafu, poświadczonych za zgodność
z oryginałem kopii protokołów odbioru robót od podwykonawców lub dalszych
podwykonawców, którzy zawarli zaakceptowane przez Zamawiającego umowy o
podwykonawstwo, których przedmiotem są roboty budowlane, biorących udział w realizacji
odebranych robót budowlanych za zrealizowany przez nich zakres zamówienia będących
przedmiotem rozliczenia pomiędzy Zamawiającym, a Wykonawcą wraz z poświadczonymi za
zgodność z oryginałem kopiami wystawionych przez nich w tym zakresie faktur (rachunków),
a także oświadczeniami tych podwykonawców lub dalszych podwykonawców, że wymagalne
należności za ww. roboty zostały na ich rzecz w całości uregulowane wyczerpując w całości
roszczenia o zapłatę wymagalnego wynagrodzenia z tytułu ich wykonania (wzór projektu
oświadczenia stanowi załącznik do niniejszej umowy). Protokoły odbioru robót sporządzone
pomiędzy podwykonawcami, dalszymi podwykonawcami, a Wykonawcą winny być
sporządzone przy udziale Zamawiającego w formie pozwalającej na ustalenie, jakie prace i za
jaką wartość zrealizował odpowiednio podwykonawca, bądź dalszy podwykonawca oraz
zawierać informację co do rodzaju oraz ilości wykorzystanych przez nich materiałów
budowlanych przy realizacji zakresu
prac stanowiących przedmiot odbioru.
§ 4 ust. 17 Warunkiem zapłaty przez Zamawiającego należnego wynagrodzenia na rzecz
Wykonawcy za odebrane roboty budowlane jest przedstawienie przez Wykonawcę wraz z
dokumentami, o których mowa w ust. 15 niniejszego paragrafu, poświadczonych za zgodność
z oryginałem kopii opłaconych faktur lub rachunków wystawionych przez podwykonawców,
którzy zawarli przedłożone Zamawiającemu umowy o podwykonawstwo, których przedmiotem
są dostawy, biorących udział w realizacji odebranych robót budowlanych pomiędzy
Zamawiającym, a Wykonawcą wraz z dokumentami potwierdzającymi dostawę na plac
budowy wszystkich materiałów budowlanych objętych ww. fakturami lub rachunkami oraz
oświadczeniami tych podwykonawców, że ww. faktury lub rachunki zawierają wszystkie
zrealizowane przez niego dostawy materiałów budowlanych w okresie stanowiącym przedmiot
rozliczenia pomiędzy Zamawiającym, a Wykonawcą oraz że wymagalne wynagrodzenie
zostało y one w całości uregulowane wyczerpując w całości roszczenia z tytułu wymagalnego
wynagrodzenia ich wykonania
(wzór oświadczenia stanowi załącznik do niniejszej umowy).
§ 4 ust. 18 Warunkiem zapłaty przez Zamawiającego należnego wynagrodzenia na rzecz
Wykonawcy za odebrane roboty budowlane jest przedstawienie przez
Wykonawcę wraz z
dokumentami, o których mowa w ust. 15 niniejszego paragrafu, poświadczonych za zgodność
z oryginałem kopii opłaconych faktur lub rachunków wystawionych przez podwykonawców,
którzy zawarli zaakceptowane przez Zamawiającemu umowy o podwykonawstwo, których
przedmiotem są usługi, biorących udział w realizacji odebranych robót budowlanych za
zrealizowany przez nich zakres zamówienia będący przedmiotem rozliczenia pomiędzy
Zamawiającym, a Wykonawcą oraz oświadczeniami tych podwykonawców, że wymagalne
wynagrodzenie
należności za ww. usługi zostało y na ich rzecz w całości uregulowane
wyczerpując w całości roszczenia z tytułu wymagalnego wynagrodzenia ich wykonania (wzór
projektu oświadczenia stanowi załącznik do niniejszej umowy).
§ 4 ust. 19 W przypadku wykonania przez podwykonawców lub dalszych podwykonawców
robót budowlanych, dostaw lub usług rozliczanych fakturami częściowymi, złożenie
oświadczeń przez ww. podwykonawców lub dalszych podwykonawców, o których mowa w
ust. 16, 17 i 18 niniejszeg
o paragrafu, stwierdzających wywiązanie się wobec nich z
obowiązku zapłaty wymagalnego wynagrodzenia ze wszystkich zobowiązań finansowych z
tytułu wykonanych robót budowlanych, dostaw lub usług, za zrealizowany przez nich zakres
zamówienia będących przedmiotem rozliczenia pomiędzy Zamawiającym, a Wykonawcą,
niezbędne jest przy każdorazowym rozliczeniu faktury.
§ 4 ust. 20 skreślony
§ 4 ust. 21 W przypadku braku przedstawienia przez Wykonawcę dokumentów
potwierdzających zapłatę należnego wynagrodzenia podwykonawcom lub dalszym
podwykonawcom z tytułu wykonanych robót budowlanych, dostaw lub usług za zrealizowany
przez nich zakres zamówienia będących przedmiotem rozliczenia pomiędzy Zamawiającym, a
Wykonawcą, w tym wszystkich dokumentów zapłaty, o których mowa w ust. 15-20 niniejszego
paragrafu, Zamawiający uprawniony jest wstrzymać wypłatę należnego Wykonawcy
wynagrodzenia za odebrane roboty budowlane w
całości części równej sumie kwot
wynikających z nieprzedstawionych dowodów zapłaty. W sytuacji niniejszej Zamawiający
dokona płatności wstrzymanego wstrzymanej części Wynagrodzenia Wykonawcy za
odebrane roboty budowlane w terminie 30 dni od d
nia przedłożenia ostatniego z ww.
wymaganych dokumentów zapłaty wynagrodzenia należnego danemu podwykonawcy lub
dalszemu podwykonawcy podwykonawcom lub dalszym podwykonawcom
z tytułu
wykonanych robót budowlanych, dostaw lub usług za zrealizowany przez nich zakres
zamówienia będący przedmiotem rozliczenia pomiędzy Zamawiającym, a Wykonawcą.
Odwołujący wskazał, że:
1.
Ustanowiony przez zamawiającego rygor zapłaty kar umownych w przypadku
niedotrzymania któregokolwiek z terminów określonych w harmonogramie
rzeczowo-
finansowym jest nieproporcjonalną sankcją względem wykonawcy z
uwagi na to, że zamawiający nie określił żadnych kluczowych terminów
zakończenia przedmiotu umowy poza terminem końcowym. Co więcej na chwilę
składania ofert treść harmonogramu rzeczowo-finansowego nie jest znana, gdyż
zostanie on zgodnie z § 8 ust. 2 stworzony dopiero po zawarciu umowy.
Dodatkowo harmonogram rzeczowo -
finansowy będzie podlegał zatwierdzeniu
przez Zamawiającego co oznacza, że na chwilę składania ofert Wykonawca nie
zna warunków tego zatwierdzenia oraz czy i jak te warunki będą się przekładać
na terminy wynikające z harmonogramu.
Wykonawca przygotowując ofertę powinien mieć możliwość oszacowania ryzyk związanych z
realizacją przedmiotu umowy. Jednym z takich ryzyk jest ryzyko terminowe i powiązane z tym
ryzyko naliczenia kar umownych na wypadek nieterminowego wykonania zobowiązania.
Mając na względzie treść zapisów SWZ jak i Umowy Wykonawca nie jest w stanie ustalić,
jakie są terminy realizacji poszczególnych terminów wynikających z harmonogramu rzeczowo
-
finansowego (dalej HRF), gdyż terminy te będą określone dopiero po zawarciu umowy HRF.
Zgodnie z § 8 ust. 2 Umowy HRF jest przygotowywany przez Wykonawcę. Teoretycznie
pozwala to na oszacowanie, jakie terminy zostaną ustalone w HRF jednak nie jest to do końca
możliwe z uwagi na to, że wykonawca nie ma tym zakresie swobody, ale musi uzyskać
zatwierdzenie HRF przez Zamawiającego. Na etapie zatwierdzenia HRF Zamawiający może
oczekiwać wprowadzenia zmian lub modyfikacji, które są nieprzewidywalne na etapie
składania oferty.
Niezależnie od powyższego wskazać należy, że zgodnie z art. 436 pkt 1 pzp umowa w
sprawie zamówienia może zawierać planowane termin wykonania poszczególnych części
roboty budowlanej. Zamawiający w SWZ w tym również w projekcie umowy nie przewidział
żadnych terminów wykonania poszczególnych części przedmiotu umowy. Ustalony został
jedynie termin końcowy. Oznacza to, że wykonanie określonych części przedmiotu
zamówienia nie jest kluczowe dla Zamawiającego a istotny jest dla niego końcowy efekt w
postaci zakończenia przedmiotu umowy w określonym terminie. W ocenie Odwołującego z
uwagi na zasadę proporcjonalności wynikającą z art. 16 pkt 3) pzp skutkuje to tym, że
uzasadnione jest ustalenie kary umownej za niedotrzymanie terminu końcowego.
Jednocześnie nieproporcjonalnym jest ustalenie kary umownej za naruszenie każdego z
poszczególnych terminów przewidzianych w HRF. Zastrzeżenie takich kar jest nadużyciem
uprawnień zamawiającego do kształtowania treści zapisów umownych a kary umowne w
takim wypadku tracą swój charakter stymulujący wykonawcę do terminowej realizacji umowy
a
przybierają wyłącznie charakter represyjny. Co więcej zamawiający ma możliwość
naliczenia kar niedotrzymanie poszczególnych terminów wskazanych w HRF nawet w sytuacji
gdy wykonawca dotrzyma jedynego terminu ustalonego w umowie to jest terminu końcowego.
2.
Zgodnie z art. 568 § 1 kc, który znajduje zastosowanie do umów o roboty
budowlane zgodnie z art. 656 § 1 w zw. z art. 638 kc terminy wykonywania
uprawnień wynikających z rękojmi liczone są od daty wydania rzecz
kupującemu. Brak jest podstaw do przesuwania rozpoczęcia biegu okresu
rękojmi na inny termin, tym bardziej, że umowa nie przewiduje „bezusterkowego
odbioru końcowego” a nawet gdyby przewidywała to taki odbiór byłby
niezgodny z art. 647 kc.
Zgodnie z art. 647 kc jednym z podstawowych obowiązków inwestora, w tym wypadku
Zamawiającego, w ramach umowy o roboty budowlane jest dokonanie odbioru robót. Odbiór
wykonanych robót jest kwestią kluczową w relacjach inwestor (Zamawiający) – wykonawca.
Dokonanie odbioru stanowi niejako pokwitowanie spełnienia świadczenia wystawiane przez
inwestora. Z chwilą dokonania odbioru dochodzi do przekazania przedmiotu umowy o roboty
budowlane z wykonawcy na inwestora co należy utożsamiać z „wydaniem rzecz” w
rozumieniu art. 568 § 1 kc.
Praktyka budowlana pokazuje, że na etapie odbioru końcowego dochodzi często do sporów
pomiędzy inwestorem a wykonawcą. Osią tego sporu jest kwestia wad w wykonanych
robotach w związku, z których wystąpieniem, inwestorzy odmawiają dokonania odbioru a tym
samym blokują możliwość otrzymania wynagrodzenia przez wykonawcę. W istocie poprzez
odmowę dokonania odbioru inwestor próbuje wymusić usunięcie wad stwierdzonych na etapie
odbioru końcowego przedmiotu umowy.
Tego typu spory były przedmiotem oceny w licznych wyrokach Sądu Najwyższego. W
wyroka
ch tych Sąd Najwyższy ukształtował jednolitą linię orzeczniczą, z której wynika, że w
świetle art. 647 kc inwestor obowiązany jest dokonać odbioru końcowego i zapłacić
wynagrodzenie należnego wykonawcy. Inwestor nie może uzależniać dokonania odbioru
końcowego i zapłaty należnego wynagrodzenia od braku jakichkolwiek wad w wykonanym
obiekcie. Inwestor może uchylić się od obowiązku dokonania odbioru końcowego tylko w
przypadku wystąpienia wad istotnych, gdyż tylko w takim wypadku można wskazać, że
wykonawca ni
e spełnił swojego świadczenia, w pozostałych wypadkach tj. wystąpienia wad
nieistotnych mamy do czynienia z nieprawidłowym wykonaniem zobowiązania przez
wykonawcę. W takiej sytuacji inwestor jest obowiązany dokonać odbioru końcowego a do
protokołu odbioru może zostać dołączony wykaz wszystkich ujawnionych wad z terminami ich
usunięcia lub oświadczeniem inwestora o wyborze innego uprawnienia przysługującego mu z
tytułu odpowiedzialności wykonawcy za wady ujawnione przy odbiorze.
W tym zakresie można powołać się na następujące wyroki Sądu Najwyższego:
Wyrok Sądu Najwyższego - Izba Cywilna z dnia 22 czerwca 2007 r. V CSK 99/07
1. Inwestor ma obowiązek odbioru obiektu budowlanego wykonanego zgodnie z projektem i
zasadami wiedzy technicznej.
2. Strony umowy o roboty budowlane nie mogą uzależnić wypłaty wynagrodzenia należnego
wykonawcy od braku jakichkolwiek usterek.
Wyrok Sądu Najwyższego - Izba Cywilna z dnia 7 kwietnia 1998 r. II CKN 673/97
W świetle obowiązków inwestora wynikających z art. 647 i 654 KC błędny jest pogląd, że w
przepisach o umowy o roboty budowlane "nie wspomniano o terminie w jakim zamawiający
jest obowiązany do zapłaty wynagrodzenia".
Z uzasadnienia
Wbrew dowolnej wykładni obowiązków inwestora zaprezentowanej w kasacji, Sąd Apelacyjny
prawidłowo wyeksponował, że z samego przepisu art. 647 KC (tak zresztą jak i z art. 627 KC)
wprost wynika, że ma on obowiązek odebrać wykonany obiekt i zapłacić umówione
wynagrodzenie. Jak na to wskazał już Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 5 marca 1997 r., II
CKN 28/97 (OSNIC 1997 Nr 6 -
7, poz. 90), jeśli wykonawca zgłosił wykonanie robót to
obowiązek dokonania ich odbioru jest niezależny nawet od kwestionowania ich jakości.
Odmowa jego spełnienia nie może być - jak ujęto w kasacji - elementem szantażu ze strony
inwestora. Ponadto, zasada powiązania momentu powstania obowiązku zapłaty
wynagrodzenia z przyjmowaniem wykonanych robót (nawet przed odbiorem obiektu) wynika
także wprost z art. 654 KC. Błędny jest więc pogląd skarżącego, iż kwestia ta i w tym tytule
kodeksu cywilnego nie została w ogóle uregulowana i termin zapłaty zależy od woli inwestora.
Brak bardziej szczegółowej regulacji wynika jedynie stąd, że uprzednio decydowała - przede
wszystkim -
treść uchylonych aktów pozakodeksowych dotyczących rozliczeń jednostek
gospodarki uspołecznionej.
Zamawiający w § 13 ust 4 pkt 1 umowy przewidział, że wad i usterki nieistotne nie będą
blokować dokonania odbioru końcowego i w takiej sytuacji zamawiający dokona odbioru.
Oznacza to, że w przypadku wystąpienia wad nieistotnych dojdzie pomiędzy stronami do
odbioru końcowego a przedmiot umowy zostanie wydany zamawiającemu i rozpocznie
kor
zystanie z niego. Skutkować powinno to zgodnie z art. 568 § 1 kc rozpoczęciem okresu
rękojmi.
Jednocześnie w § 11 umowy zamawiający wskazał, jakie odbiory będą dokonywany w
związku z Umową. Pośród tych odbiorów nie został wymieniony „bezusterkowy odbiór
końcowy” a który jest w wskazany w § 15 ust. 1 Umowy. Tym samym skoro umowa nie
przewiduje ‘bezusterkowego odbioru końcowego” to tym samym brak jest podstaw do
powiązania rozpoczęcia biegu okresu gwarancji i rękojmi z odbiorem, który nie jest
przewidziany
pomiędzy stronami.
3.
Przyznanie Zamawiającemu prawa do „bez kosztowego” wstrzymania realizacji
prac objętych umową narusza równowagę stron stosunku umownego i
przyznaje zamawiającemu prawo do kształtowania tego zobowiązania
jednostronnie
zamawiającemu
pozbawiając
jednocześnie
wykonawcę
możliwości zrekompensowania kosztów, które były nieprzewidywalne w chwili
składania oferty.
Wskazać należy, że wstrzymanie robót budowlanych w toku ich wykonywania nie jest bez
kosztowe dla wykonawcy. Wykonawca składając ofertę w postępowaniu kalkuluje cenę oferty
nie tylko z uwzględnieniem bezpośrednich kosztów wytworzenia (materiały i robocizna) ale
również z uwzględnieniem kosztów pośrednich, które obejmują również koszty ogólne
budowy. Wielkość tych kosztów jest kalkulowana z uwzględnieniem zakładanego terminu
realizacji przedmiotu zamówienia tj. ten sam przedmiot zamówienia będzie miał inne koszty
ogólne budowy w zależności od tego czy zostanie zrealizowany w różnym terminie np. czy w
16 czy 17 miesięcy.
Zgodnie z § 3 ust. 1 Umowy planowy termin realizacji przedmiotu umowy wynosi 16 miesięcy.
Dla tego okresu realizacji Wykonawca kalkuluje koszt pośrednie (koszty ogólne budowy) takie
jak
(i) media
(ii) kontenery zaplecza budowy
(iii)
koszty dzierżawy terenu (o ile wystąpią)
(iv) personel Wykonawcy
(v)
koszty finansowania (koszty utrzymania zabezpieczenia należytego wykonania
umowy, koszty przedłużenia ubezpieczeń)
(vi) ochrona budowy
W przypadku przedłużenia okresu realizacji przedmiotu umowy ponad przewidziane w
umowie 16 miesięcy z powodu wstrzymania realizacji prac przez Zamawiającego,
Wykonawca będzie ponosił wyże koszty mediów (dodatkowy koszty prądu, wody itp. za
dodatkowy czas),
koszty z tytułu dłuższego korzystania z kontenerów przy jednoczesnym
braku możliwości wykorzystania ich na innych budowach, konieczność zapłaty pensji dla
personelu wykonawcy, który to personel nie będzie mógłby skierowany na inne budowy, w
przypadku prze
dłużenia czasu trwania umowy wykonawca będzie musiał przedłużyć ważność
zabezpieczenia należytego wykonania umowy a zakładając złożenie zabezpieczenia w
postaci gwarancji bankowej będzie musiał zapłacić na rzecz banku wynagrodzenie za
przedłużenie ważności zabezpieczenia, analogicznie ma się z sytuacja z przedłużeniem
ubezpieczenia OC i CAR, przez okres wstrzymania pomimo niewykonywania robot
budowlanych wykonawca będzie musiał pokryć koszty ochrony.
Poza tym w przypadku wstrzymania wykonawca może zostać zobowiązany przez
Zamawiającego do zabezpieczenia wykonanych robót przed ich uszkodzeniem. Na chwile
obecną wykonawca nie jest w stanie ustalić w jakim momencie może dojść do wstrzymania
robót a tym samym nie jest w stanie ustalić jakie prace będą wymagały zabezpieczenia a tym
samym, jakie koszty zabezpieczenia uwzględnić w ofercie.
Wykonawca kalkuluje koszty ogólne budowy przy zakładanym terminie realizacji. W sytuacji,
gdy termin realizacji ulega przedłużeniu, skutkuje to zwiększonymi kosztami ogólnymi budowy
w okresie przedłużenia. Na chwilę obecną Wykonawca nie jest w stanie skalkulować czy i
kiedy dojdzie do wstrzymania realizacji robót ani jaki długo będzie trwało wstrzymanie robót
ani nawet czy będzie miało to miejsce raz czy klika razy w toku wykonywania umowy.
Wykonawca nie chce pozbawiać Zamawiającego prawa do wstrzymania wykonywania
przedmiotu umowy, jeżeli taka jest potrzeba Zamawiającego. W sytuacji, gdy zamawiający ma
taką potrzebę to może dokonać wstrzymania wykonywania przedmiotu umowy jednak nie
może realizować tej potrzeby ze szkodą dla wykonawcy, który będzie ponosił konsekwencje
finansowe wstrzymania robót (koszty zabezpieczenia, koszty ogólne budowy) a jednocześnie
wykonawca nie ma możliwości skalkulowania tych kosztów i uwzględnienia ich w
wynagrodzeniu wykonawcy. Zatem skoro Zamawiający chce mieć możliwość wstrzymania
wykonywania przedmiotu umowy to powinien w takiej sytuacji zrekompensować Wykonawcy
koszty, które są konsekwencją tego wstrzymania.
Nie budzi żadnych wątpliwości w doktrynie i orzecznictwie, iż to zamawiający uprawniony jest
do kształtowania postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego, uprawnienie to nie
ma jednak charakteru absolutnego i doznaje szeregu ograniczeń. Wynika to m.in. z
ograniczeń zasady swobody umów przewidzianych w kodeksie cywilnym, znajdujący
zastosowanie do umów w sprawach zamówień publicznych na zasadzie art. 8 ust. 1 ustawy
Pzp. Należy przypomnieć, iż Strony zawierające umowę, mogą ułożyć stosunek prawny
według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiał się właściwości (naturze)
stosunku, ustawie lub zasadom współżycia społecznego, co odpowiada zasadzie swobody
umów, która została wyrażona w art. 353(1) k.c. Przyznanie Zamawiającemu prawa do
jednostronnego kształtowania umowy poprzez przedłużenie czasu jej wykonywania w wyniku
wstrzymania wykonywania robót narusza te zasady gdyż odbywa się kosztem drugiej strony
czyli wykonawcy, który nie ma wpływu ani na moment zawieszenia ani na czas jego trwania i
nie ma możliwości skalkulowania tej okoliczności w wynagrodzeniu.
4.
Przyznanie Zamawiającemu prawa do „bez kosztowego” ograniczenia zakresu
prac objętych umową narusza równowagę stron stosunku umownego i
przyznaje zamawiającemu prawo do kształtowania tego zobowiązania
jednostronnie
zama
wiającemu
pozbawiając
jednocześnie
wykonawcę
możliwości zrekompensowania konsekwencji finansowych takiego ograniczenia,
a które były nieprzewidywalne w chwili składania oferty.
Wykonawca nie chce pozbawiać Zamawiającego prawa do ograniczenia zakresu przedmiotu
umowy, jeżeli taka jest potrzeba Zamawiającego. Wykonawca nie kwestionuje również limitu
ograniczenia (20%) wynikające z § 1 ust. 5 Umowy.
W ocenie wykonawcy naruszające za naruszającą art. 8 ust. 1 pzp, art. 16 pkt 3 pzp w zw.
3531 kc uznać należy możliwość ograniczenia zakresu prac z jednoczesnym pozbawieniem
wykonawcy możliwości zgłaszania przez wykonawcę jakichkolwiek roszczeń w związku z
ograniczeniem zakresu prac, co wyraźnie zastrzegł zamawiający w § 1 ust. 5 Umowy.
Zamawiający przewidział jedynie obniżenie wynagrodzenia według kosztorysu. Zwrócić
należy uwagę, że na chwilę składania ofert wykonawca nie jest w stanie oszacować takich
ok
oliczności jak:
-
jaka część zamówienia może zostać ograniczona;
-
kiedy nastąpi ograniczenie;
- z jakim wyprzedzeniem wykonawca zostanie powiadomiony o ograniczeniu zakresu.
Brak powyższych informacji powoduje, że wykonawca w żaden sposób nie jest w stanie
uwzględnić ich w składanej ofercie. Wykonawca nie jest w stanie też podjąć działań, które
przeciwdziałałby skutkom ograniczenia zakresu tak aby nie powstawały z tego powodu
negatywne konsekwencje finansowe czy to dla wykonawcy czy to dla podwykonaw
ców.
Oczywiści Wykonawca może w umowach z podwykonawcami i dostawcami przewidzieć
możliwość ograniczenia zakresu prac danego podwykonawcy na analogicznej zasadzie tj
zmniejszenie zakresu prac podwykonawcy czy dostawcy o 20%. Najprawdopodobniej w
części umów podwykonawczych taką klauzulę udałoby się zawrzeć.
Niemniej jednak wobec braku możliwość ustalenia zakresu ograniczenia prac przez
zamawiającego brak jest możliwości ustalenia jak te ograniczenie będzie wpływać na zakres
prac wynikających z umów podwykonawczych czy umów dostawy. Dla przykładu ograniczenie
zakresu przedmiotu umowy np. poprzez wyłączenie dostawy określonego materiału
skutkować może ograniczeniem umowy dostawy o 100%. Ograniczenie zakresu prac w danej
branży np. instalacyjnej w relacjach zamawiający – wykonawca może mieścić się w limicie
20% zaś w realizacji wykonawca – podwykonawca może skutkować ograniczeniem zakresu
umowy podwykonawczej np. 70%. W tym układzie, aby zapewnić bez koszowe ograniczenie
zakresu prac w relacji zamawiający – wykonawca rozwiązanie wykonawca w relacji
wykonawca
– podwykonawca powinien przewidzieć możliwość ograniczenia zakresu umów
podwykonawczych w dowolnym momencie o 100%. Uwzględniając realia rynkowe uzyskanie
bez kosztowego anulowania umów podwykonawczych czy dostawy jest nierealne a nawet
gdyby któryś z podwykonawców zgodziłby się na taki zapis, to oznaczałoby przerzucenie na
tego podwykonawcę kosztów decyzji zamawiającego. Co więcej możliwość bez kosztowego
ograniczenia zakresu prac bez wskazania ustalenia, k
iedy takie ograniczenie ma nastąpić nie
uwzględnia konieczności planowania procesu budowlane z wyprzedzeniem to jest
wykonawca, aby zapewnić terminową realizację prac musi zawierać umowy podwykonawcze i
dostawy z odpowiednim wyprzedzeniem. Podwykonawcy pla
nując własną działalność
rezerwują zasoby a danym okresie czasu, aby móc zrealizować umowę z wykonawcą.
Ograniczenie zakresu prac bez żadnych ram czasowych nie uwzględnia również konieczności
tzw. produkcji w toku czy też produkcji materiałów pod konkretne zamówienie. Część
materiałów i urządzeń nie jest dostępna z magazynach, ale ich produkcja jest rozpoczynana
po złożeniu zamówienia przez wykonawcę. Pomiędzy złożeniem zamówienia a dostarczeniem
materiałów lub urządzeń na budowę może minąć nawet kilka miesięcy. W przypadku
ograniczenia zakresu prac przez Zamawiającego po złożeniu zamówienia przez wykonawcę
nie ma możliwość bez kosztowego anulowania złożonego zamówienia.
Uwzględniając powyższe przyznanie Zamawiającemu prawa do jednostronnego kształtowania
umowy poprzez bez kosztowe ograniczenie zakresu przedmiotu umowy narusza te zasadę
swobody umów, która została wyrażona w art. 353(1) k.c., gdyż odbywa się kosztem drugiej
strony czyli wykonawcy, który nie ma wpływu ani na moment ograniczenia, ani zakres prac
objętych ograniczeniem i tym samym ani nie ma możliwości skalkulowania tej okoliczności w
wynagrodzeniu ani możliwości podjęcia innych działań, które pozwalałyby na bez kosztowe
ograniczenie zakresu prac.
5.
W ocenie Odwołującego zapisy § 4 ust. 15-21 Umowy naruszają art. 447 ust. 1 i 2
pzp, gdyż:
(i)
nakładają
na
wykonawcę
obowiązek
zapłaty
podwykonawcom
wynagrodzenia, które nie jest wymagalne;
(ii) dają zamawiającemu możliwość wstrzymania zapłaty całego wynagrodzenia
należnego wykonawcy nawet jak brak dowodów zapłaty dotyczy jedynie części
wynagrodzenia;
(iii) dają zamawiającemu możliwość ingerencji w realizację umów, których nie
jest stroną to jest podwykonawczych, poprzez konieczność zapewnienia udziału
przedstawiciela zamawiającego przy dokonywaniu odbioru w ramach umów
podwykonawczych oraz narzucaniu treści protokołów odbioru w ramach umów
podwykonawczych;
(iv) konieczność przedkładania dokumentów nie przewidzianych w umowie
pomimo szerokiego katalogu dokumentów, które musi przedkładać wykonawca
dla otrzymania płatności.
W ocenie odwołującego zapisy § 4 ust. 15 – 21 Umowy pozostają w oczywistej sprzeczności z
art. 447 ust. 1 i 2 pzp. Zgodnie z art. 447 ust. 1 pzp wykonawca ma obowiązek przedkładać
dowody zapłaty „wymagalnego wynagrodzenia” na rzecz podwykonawców. Z treści tego
przepisu nie wynika obowiązek przedkładania:
-
dowodów zapłaty należnego wynagrodzenia. Wynagrodzenie należne to nie to samo co
wynagrodzenie wymagalne. Wynagrodzenie jest należne z chwilą spełnienia świadczenia,
czyli z chwilą np. dostawy lub wykonania określonego zakresu prac. Dla postawienia tego
należnego wynagrodzenie w stan wymagalności konieczne jest spełnienie dodatkowych
czynności np. przedłożenie oświadczeń o zapłacie na rzecz dalszych podwykonawców czy
też wystawienie i przekazanie faktury VAT.
-
dowodów wywiązania się ze wszystkich zobowiązań finansowych względem
podwykonawców. Art. 447 ust. 1 i 2 pzp dotyczy tylko i wyłącznie obowiązku wykazania
zapłaty wynagrodzenia wynikającego z umowy podwykonawczej, gdyż to wynagrodzenie jest
objęte solidarną odpowiedzialnością zamawiającego. Sformułowanie „wszystkie zobowiązania
finansowe” zawarte np. w § 4 ust. 19 Umowy jest pojęciem szerszym niż ‘wymagalne
wynagrodzenie” gdyż obejmuje zobowiązania nie mające charakteru wynagrodzenia np.
odsetki, roszczenia odszkodowawcze, roszczenia z tytułu bezpodstawnego wzbogacenia itp.
a które nie są objęte solidarną odpowiedzialnością.
Jednocześnie art. 447 ust. 2 pzp przyznaje zamawiającemu prawo do wstrzymania
wynagrodzenia wykonawcy w części równej sumie kwot wynikających z nieprzedstawionych
dowodów zapłaty. Przepis ten absolutnie nie daje zamawiającemu prawa do wstrzymania
całości wynagrodzenia wykonawcy co zostało przewidziane w § 4 ust. 21 Umowy.
Również żaden przepis pzp czy kc nie daje zamawiającemu prawa do ingerowania w
stosunek podwykonawczy w spo
sób opisany § 4 ust. 16 Umowy to jest obligujący wykonawcę
do zapewnienia udziału zamawiającego w sporządzaniu protokołów odbioru w ramach umów
podwykonawczych czy też narzucający treść protokołów odbioru.
6.
W ocenie Odwołujące zapisy SWZ zostały sformułowane w sposób naruszający
art. 99 ust. 2, 4, 5 i 6 pzp, poprzez obowiązek zastosowania przewidzianego w
dokumentacji
projektowej
„darni
naturalnej
wzmocnionej
włóknami
syntetycznymi w warstwie korzeniowej”, gdyż charakteryzuje produkt
konkretnego wytwórcy. Chcą zrealizować przedmiot zamówienia wykonawca
będzie zmuszony do zamówienia wskazanej w dokumentacji projektowej
murawy u jednego producenta. Prowadzi to do uprzywilejowania wykonawców,
którzy są w stanie zamówić ten produkt od jego wytwórcy co utrudnia uczciwą
konkurencję i równe traktowanie wykonawców. Jednocześnie zamawiający nie
dopuścił możliwości stosowania rozwiązań równoważnych i nie podał kryteriów
oceny równoważności.
Wykonawca wskazuje, że na standardowym i powszechnie stosowanym produktem do
wykonania nawierzchni trawiastej boisk sportowych jest trawa z rolki bez wzmocnienia
włóknami syntetycznymi w warstwie korzeniowej. Z informacji dostępnych Odwołującemu jest
wiele negatywnych opinii na temat
tego rozwiązania i w załączeniu do tego pytania
przekazujemy jedną z nich, otrzymaną od specjalisty w zakresie muraw naturalnej.
Dowód: opinia przedstawiciela MurawaPlus
Odwołujący zwraca uwagę, że podczas wycinania darni na plantacji większość tych włókien
zostaje na polu. Rolka takiej murawy ma 2,5 cm grubości, z czego 1,5 cm to warstwa korzeni.
Tym samym bardzo niewiele tych włókien znajduje się docelowo w warstwie korzeniowej. Po
rozpoznaniu rynku Odwołujący wskazuje, że zawarty w dokumentacji projektowej wymóg
wskazuje na jedynego w Polsce plantatora, który ma przygotowaną taką murawę. Odwołujacy
nie ma możliwości pozyskania murawy zgodnej z dokumentacją projektową od innego
producenta i tym samym odwołujący pozbawiony jest możliwości wyboru dostawcy. Według
wiedzy Odwołującego ani w Polsce ani w Europie nie przygotowuje się muraw z użyciem
takiej technologii, ponieważ wiąże się to z kilkukrotnie wyższymi kosztami wykonania i
eksploatacji tych muraw.
Odwołujący wskazuje, iż z informacji pozyskanych od producentów muraw wynika, że darń
wzmocniona może wykazywać gorsze warunki przy kolejnym użytkowaniu, gdyż znacznie
wolniej się regeneruje niż zwykła murawa. Koszty utrzymania darni ze wzmocnieniami są
nieproporcjonalnie wysokie w stosunku do uzyskany
ch efektów, dlatego też zachowując pełną
a wymaganą przez Zamawiającego funkcjonalność i efekty jakościowe wystarczającym jest
zastosowanie darni bez wzmocnienia.
Odwołujący nie kwestionuj prawa zamawiającego do opisania przedmiotu zamówienia
zgodnie z o
biektywnymi jego potrzebami. Zamawiający może przy tym określić oczekiwane
parametry produktu na wysokim poziomie, także, jeśli miałoby to nawet wiązać się z
niemożnością zaoferowania przedmiotu zamówienia przez znaczną liczbę uczestników rynku
właściwego. Niemniej jednak w takim wypadku konsekwencją opisu przedmiotu zamówienia
przez wskazanie cech charakterystycznych konkretnego produktu pochodzącego od
konkretnego producenta jest ustawowy obowiązek wskazania w opisie, iż dopuszcza się
produkt równoważny ze wskazaniem stosownie do art. 99 ust. 6 pzp wraz ze wskazaniem
kryteriów stosowanych w celu oceny równoważności. Zamawiający w dokumentacji
projektowej wskazał na produkt pochodzący od jednego podmiotu jednak nie wskazał
jednocześnie, że dopuszcza możliwość stosowania rozwiązań równoważnych oraz kryteriów
równoważności.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie z dnia 30 czerwca 2022 r. uwzględnił w
c
zęści zarzuty odwołania w zakresie zarzutu 2, 3, 4 pkt (ii), 5 i wnosił o oddalenie odwołania w
zakresie zarzutu nr 1 i 4 pkt (i), (iii), (iv).
Zamawiający podniósł wskazując na poniższe:
Do ZARZUTU NR 1.
Strona Odwołująca zarzuca Zamawiającemu naruszenie art. 16 pkt 3 pzp, art. 8 ust. 1 pzp,
art. 134 ust. 1 pkt 20 pzp w związku z art. 353
1
kc i art. 647 kc w zw. z art. 484 § 2 kc w
zw. z art. 483 kc i art. 473 § 1 kc ze względu na: Zastrzeżenie w § 14 ust. 1 pkt 5 załącznika
nr 10 do SWZ projekt umowy (dalej: Umowa) kar umownych rażąco wygórowanych i
nieproporcjonalnych za uchybienie w dotrzymaniu poszczególnych terminów wskazanych w
harmonogramie rzeczowo-finansowym
— brak jest uzasadnienia, aby każdy z terminów w
harmonogramie był zagrożony kara umowną, interes zamawiającego jest wystarczający
zabezpieczony poprzez ustalenie terminu na wykonanie terminu końcowego.
Zamawiający wnosi o nieuwzględnienie tego zarzutu, za czym przemawiają następujące
okoliczno
ści:
-
niewskazanie przez odwołującego się uzasadnienia dlaczego kary umowne uważa za
wygórowane,
-
pominięcie i wyłączenie z rozważań okoliczności, że zgodnie z §8 ust. 1 projektu Umowy,
Harmonogram rzeczowo-
finansowy opracowywany jest przez Wykonawcę, co oznacza, że
Wykonawca ma bezpośredni wpływ na szczegółowe określenie zakresu prac realizowanych w
p
oszczególnych etapach oraz terminów ich wykonania; pozwala to Wykonawcy na
oszacowanie ryzyka finansowego związanego ze zwłoka w niedotrzymaniu wyznaczonych
przez siebie terminów wykonania poszczególnych etapów robót,
-
zastrzeżenie w umowie kar umownych na wypadek zwłoki w wykonaniu zobowiązania jest
dla Zamawiającego prawnie dopuszczalne (art. 353(1 )kc), a opracowany przez Wykonawcę
harmonogram rzeczowo-
finansowy porządkuje proces inwestycyjny,
-
do Umowy zastosowanie ma art. 484§2 k.c. - przewidujący możliwość zmniejszenia
wysokości kary umownej z powodu wykonania umowy oraz z powodu rażącego wygórowania
kary. W tych okolicznościach zarzut rażącego wygórowania i nieproporcjonalności kary jest
bezzasadny.
Do ZARZUTU NR 2.
Odnosząc się do zawartego w odwołaniu zarzutu 2 - Naruszenie art. 8 ust. 1 pzp w związku
z art. 353
1
kc, art. 568 § 1 kc, art. 638 kc i art. 656 § 1 kc poprzez ustalenie w § 15 ust. 1
Umowy, że: Bieg terminu gwarancji i rękojmi rozpoczyna się od dnia bezusterkowego odbioru
końcowego podczas gdy zgodnie z § 13 ust. 4 pkt 2 umowy Zamawiający jest zobowiązany
do dokonania odbioru końcowego, w przypadku, gdy występują jedynie wady i usterki
nieistotne. Z chwilą dokonania odbioru końcowego Zamawiający przejmie przedmiot Umowy i
będzie go użytkował. Przy zaproponowany zapisie umowy oznaczać będzie to, że wbrew art.
568 § 1 kc okres rękojmi nie rozpocznie się z chwilą wydania przedmiotu umowy
zamawiającemu;
Zamawiający uznaje ten zarzut i przychyla się do wskazanej przez Odwołującego się
propozycji zapisu §15 ust. 1 projektu Umowy.
Do ZARZUTU NR 3.
Ad (i) -
Zamawiający uznaje ten zarzut, jednakże wnosi o usunięcie ust. 3 z §3 projektu
Umowy. Brak zgody na jego modyfikację.
Ad (ii) -
Zamawiający uznaje ten zarzut, jednakże wnosi o usunięcie ust. 5 z §1 projektu
Umowy. Brak zgody na jego modyfikację.
Do ZARZUTU nr 4
Zamawiający wnosi o oddalenie tego zarzutu w części dot. pkt (i), (iii) i (iv).
Zdaniem Odwołującego nie wszystkie zapisy §4 ust. 15 -21 projektu umowy stoją w
sprzeczności z art. 447 ust. 1 i 2 pzp
Ad (i) Zamawiający wnosi o nieuwzględnienie zarzutu wprowadzenia przez Zamawiającego
nieprzewidzianego w art. 447 pzp mechanizmu zabezpie
czającego należne podwykonawcom
i dalszym podwykonawcom wynagrodzenie z tytułu wykonanych robót budowlanych poprzez
użycie przez użyte przez Zamawiającego w §4 ust. 15 umowy wyrażenia „potwierdzenia
zapłaty
w
całości
należnego
wynagrodzenia
podwykonawcom
oraz
dalszym
podwykonawcom”.
Wprawdzie w art. 447 pzp użyto frazy „wynagrodzenia należnego wykonawcy” a w
odniesieniu udokumentowania rozliczenia podwykonawcy i dalszych podwykonawców, frazy”
„dowodów zapłaty wymagalnego wynagrodzenia”, jednak nie ma to w tym kontekście tak
zawoalowanego znaczenia. Wyrażenie „należnego wynagrodzenia podwykonawcy oraz
dalszemu podwykonawcy” tożsame jest ze stanem wymagalności tego świadczenia.
Aspekt ochrony podwykonawców oraz dalszych podwykonawców przewidziany w art. 447
u
pzp odnieść należy do bezwzględnego charakteru art. 647 (1 )§1 kc wprowadzającego
solidarną odpowiedzialność inwestora i wykonawcy „za zapłatę wynagrodzenia należnego
podwykonawcy
z tytułu wykonanych przez niego robót budowlanych (...)”. Powołany przepis
m
ówi o wynagrodzeniu należnym podwykonawcy. Wprowadzając rozróżnienie stanu
wierzytelności podwykonawcy jako należnej i odrębnie jako wymagalnej pozbawiamy
podwykonawców i dalszych podwykonawców ochrony przewidzianej art. 447 upzp. Zapisy §4
ust. 15-21 stan
owią dozwoloną prawem i słuszną ochronę Zamawiającego oraz
podwykonawców i dalszych podwykonawców.
Ad (ii) Zamawiający uznaje zarzut do treści §4 ust. 20 umowy, a dotyczący możliwości
nieuprawnionego wstrzymania zapłaty całości wynagrodzenia w przypadku braku dowodu
zapłaty jedynie części wynagrodzenia podwykonawcy oraz dalszego podwykonawcy.
Zamawiający akceptuje przedstawioną przez Odwołującego się propozycję zamiany §4 ust.
21.
Ad (iii) Zamawiający wnosi o nieuwzględnienie tego zarzutu. Uprawnienie Zamawiającego
przewidziane w §4 ust. 20 umowy ma na celu ochronę interesów podwykonawców i dalszych
podwykonawców oraz samego inwestora. Ustęp dotyczy sytuacji wystąpienia uzasadnionych
wątpliwości Zmawiającego, co do zapłaty wynagrodzenia należnego podwykonawcom oraz
dalszym podwykonawcom i dotyczy weryfikacji oświadczenia potwierdzającego płatność. W
tym przypadku otwarty katalog możliwych dowodów nie oznacza istnienia niezmierzonych
możliwości. Przepis ten nie narusza ustawy pzp i nie nakłada na wykonawcę
nieuzasadnionych i nadmiernych obciążeń.
Ad (iv) Zamawiający wnosi o nieuwzględnienie tego zarzutu. Odwołujący nie przedstawił
żadnych dowodów wskazujących na powstanie nieproporcjonalnego obowiązku zapewnienia
udziału przedstawiciela Zamawiającego przy sporządzaniu pomiędzy wykonawcą a
podwykonawcami oraz dalszymi podwykonawcami protokołów odbioru robót. Udział
Zamawiającego w tej czynności zabezpiecza interesy podwykonawców oraz dalszych
podwykonawców i samego Zamawiającego.
Do ZARZUTU NR 5
Zamawiający wyraża zgodę na rezygnację ze wzmocnienia włóknami syntetycznymi w
warstwie korzeniowej trawy z rolki.
Zamawiający modyfikuje skład gatunkowy trawy na:
-
życica trwała (Lolium perenne L.)
0 - 40% co najmniej dwie odmiany,
-
wiechlina łąkowa (Poa pratensis L.) 60 - 100% co najmniej dwie odmiany w gatunku.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę
stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, ze Odwołujący spełnia określone w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki
korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a
naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie
p
rzez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.
Stan faktyczny:
Ogłoszenie o zamówieniu zamieszczone zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
pod nr: 2022/S 111-309804w dniu 10.06.2022 r.
W dniu 20 czerwca 2022 r. wykonawca
STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie wniósł
odwołanie zarzucając Zamawiającemu:
1.
Naruszenie art. 16 pkt 3 pzp, art. 8 ust. 1 pzp, art. 134 ust. 1 pkt 20 pzp w związku z
art. 353
1
kc i art. 647 kc w zw. z art. 484 § 2 kc w zw. z art. 483 kc i art. 473 § 1 kc ze
względu na: Zastrzeżenie w § 14 ust. 1 pkt 5 załącznika nr 10 do SWZ projekt umowy
(dalej: Umowa) kar umownych rażąco wygórowanych i nieproporcjonalnych za
uchybienie w dotrzymaniu poszczególnych terminów wskazanych w harmonogramie
rzeczowo-finansowym
– brak jest uzasadnienia, aby każdy z terminów w
harmonogramie był zagrożony kara umowną, interes zamawiającego jest
wystarczający zabezpieczony poprzez ustalenie terminu na wykonanie terminu
końcowego;
2.
Naruszenie art. 8 ust. 1 pzp w związku z art. 353
1
kc, art. 568 § 1 kc, art. 638 kc i art.
656 § 1 kc poprzez ustalenie w § 15 ust. 1 Umowy, że:
(i) Bieg terminu gwarancji i rękojmi rozpoczyna się od dnia bezusterkowego odbioru
końcowego podczas gdy zgodnie z § 13 ust. 4 pkt 2 umowy Zamawiający jest
zobowiązany do dokonania odbioru końcowego, w przypadku, gdy występują jedynie
wady i
usterki nieistotne. Z chwilą dokonania odbioru końcowego Zamawiający
przejmie przedmiot Umowy i będzie go użytkował. Przy zaproponowany zapisie
umowy oznaczać będzie to, że wbrew art. 568 § 1 kc okres rękojmi nie rozpocznie się
z chwilą wydania przedmiotu umowy zamawiającemu;
3. Naruszenie art. 8 ust. 1 pzp, art. 16 pkt 3 pzp art. 433 pkt 3 pzp w zw. 353
1
kc
poprzez: (i) nadużycie przez Zamawiającego uprawnienia wynikającego ze swobody
kształtowania warunków umowy poprzez przyznanie Zamawiającemu w § 3 ust. 3
Umowy arbitralnego prawa do wstrzymania realizacji robót, na czas który zostanie
dowolnie
ustalony
przez
Zamawiającego
z
jednoczesnym
wyłączeniem
odpowiedzialności finansowej Zamawiającego za skutki takiego wstrzymania, gdyż
zamawiający wyłączył możliwość zgłaszania jakichkolwiek roszczeń przez wykonawcę
pomimo tego, że wykonawca zobowiązany będzie do poniesienia kosztów
wstrzymania robót jak również będzie zobowiązany do ponoszenia kosztów ogólnych
budowy przez okres wstrzymania (np.: koszty ochrony, koszty personelu, koszty
utrzymania zabezpieczenia należytego wykonania umowy, koszty ubezpieczenia,
koszty utrzymania zaplecza budowy itp.) jak również może ponosić odpowiedzialność
odszkodowawczą względem podwykonawców i dostawców, którzy nie będą mogli
realizować umów. Wykonawca nie jest w stanie uwzględnić kosztów wstrzymania w
składanej ofercie, gdyż nie zna ani daty wstrzymania ani czasu wstrzymania.
(ii) nadużycie przez Zamawiającego uprawnienia wynikającego ze swobody
kształtowania warunków umowy poprzez przyznanie Zamawiającemu w § 1 ust. 5
Umowy
arbitralnego prawa do ograniczenia zakresu prac objętych umową z
jednoczesnym wyłączeniem prawa wykonawcy do zgłaszania jakichkolwiek roszczeń
przez Wykonawcę. Zamawiający może dokonać ograniczenia zakresu prac w
dowolnym momencie bez uprzedzenia Wykonawcy. W chwili ograniczenia prac
wykonawca może mieć już zamówione lub wyprodukowane materiały a ograniczenie
zakresu prac skutkować będzie koniecznością zapłaty za zamówione lub
wyprodukowane materiały lub koniecznością anulowania zamówień i poniesienia
kosztów anulowania zamówień.
4. Naruszenie art. 8 ust. 1 pzp w zw. z art. 16 pkt 3) pzp i art. 447 ust. 1 i 2 pzp poprzez:
(i) Nałożenie na Wykonawcę w § 4 ust. 15, 16, 17, 18,19 i 21 Umowy obowiązku
przedstawiania dowodów zapłaty całego wynagrodzenia należnego podwykonawcom
lub wykazania wywiązania się ze wszystkich zobowiązań finansowych względem
podwykonawców podczas gdy zgodnie z art. 447 ust. 1 pzp obowiązkiem wykonawcy
jest przedstawianie dowodów zapłaty wymagalnego wynagrodzenia na rzecz
podwykonawców, co oznacza, że nie całe wynagrodzenie musi zostać zapłacone a
jedynie jego wymagalna część jak również nie jest obowiązkiem Wykonawcy
wykazywanie wywiązania się ze wszystkich zobowiązań finansowych względem
podwykonawców
a
jedynie
obowiązek
wykazania
zapłaty
wymagalnego
wynagrodzenia; (ii) Przyznanie Zamawiającemu w § 4 ust. 21 Umowy prawa do
wstrzymania całości wynagrodzenia należnego Wykonawcy w przypadku
nieprzedstawienia wszystkich dowodów zapłaty wynagrodzenia na rzecz
podwykonawców podczas gdy zgodnie z art. 447 ust. 2 pzp prawo wstrzymania
zapłaty wynagrodzenia dotyczy części równej sumie kwot wynikających z
nieprzedstawionych dowodów zapłaty;
(iii) Nałożenie na Wykonawcę w § 4 ust. 20 Umowy obowiązku przedstawiania
dodatkowych
niesprecyzowanych
dokumentów
potwierdzających
zapłatę.
Zamawiający pozostawia otwarty katalog dokumentów jakich może żądać od
wykonawcy pomimo tego, że zgodnie z § 4 ust. 15, 16, 17 i 18 Umowy jest
zobowiązany do przedkładania potwierdzeń przelewów, oświadczeń podwykonawców
o otrzymaniu zapłaty, faktur, protokołów odbioru.
(iv) Nałożenie na Wykonawcę w § 4 ust. 16 Umowy nieproporcjonalnego obowiązku
zapewnienia udzia
łu przedstawiciela Zamawiającego przy sporządzaniu treści
protokołów odbioru pomiędzy Wykonawca a podwykonawcą oraz narzucenia przez
zmawiającego treści protokołu pomimo tego, że zamawiający nie jest stroną umowy
podwykonawczej. Wykonawca jest zobowiązany do przedstawienia dowodów zapłaty
wymagalnego wynagrodzenia na rzecz podwykonawców co nie daje zamawiającemu
prawa ingerencji w sposób realizacji umów podwykonawczych a w szczególności
możliwości wpływania na treść protokołów odbioru czy też brania udziału w
sporządzaniu protokołów odbioru w ramach umów, których nie jest stroną.
5. Naruszenie art. 16 pkt 1 w związku z art. 99 ust. 2, 4, 5 i 6 pzp poprzez opisanie
przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję przez
wskazanie szc
zególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi
dostarczane przez konkretnego wykonawcę, a który może doprowadzić do
uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów poprzez
wskazanie w Załącznik nr 11 do SWZ Dokumentacja Projektowa - Projekt
Wykonawczy TOM 6 projekt wykonawczy stadionu lekkoatletycznego kategorii III w
Lubinie (s. 19) konieczności wykonania nawierzchni trawiastej boiska z trawy
sportowej z rolki, gdzie wymagane jest aby darń naturalna została „wzmocniona
włóknami syntetycznymi w warstwie korzeniowej.”. Z informacji dostępnych
Odwołującemu wynika, że zawarty w dokumentacji opis wskazuje jedynego w Polsce
plantatora, który ma przygotowaną taką murawę nie pozostawiając Odwołującemu
możliwości wyboru innego dostawcy. Według wiedzy Odwołującego ani w Polsce, ani
Europie nie przygotowuje się muraw z użyciem takiej technologii. Jednocześnie brak
jest możliwości zastosowania materiałów równoważnych, gdyż w SWZ przy wymogu
zastosowania darni naturalnej wzmocnionej w
łóknami syntetycznymi w warstwie
korzeniowej nie towarzyszą wyrazy „lub równoważny” jak również nie zostały
sformułowane kryteria stosowane w celu oceny równoważności.
W wyniku wniesionego odwołania przez wykonawcę STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w
Pruszkowie,
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie z dnia 30 czerwca 2022 r.
uwzględnił w części zarzuty odwołania w zakresie zarzutu 2, 3, 4 pkt (ii), 5 i wnosił o
oddalenie odwołania w zakresie zarzutu nr 1 i 4 pkt (i), (iii), (iv).
Stan prawny:
Zgodnie z art. 8 ust. 1 ustawy PZP,
d
o czynności podejmowanych przez zamawiającego,
wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i
konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy z
dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz.U.
z 2020 r. poz. 1740 i 2320
), jeżeli przepisy
ustawy nie stanowią inaczej.
Zgodnie z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy PZP,
z
amawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób:
1)
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców;
3) proporcjonalny.
Zgodnie z art. 99 ust. 2, 4, 5, 6 ustawy PZP:
2. Zamawiający określa w opisie przedmiotu zamówienia wymagane cechy dostaw, usług lub
robót budowlanych. Cechy te mogą odnosić się w szczególności do określonego procesu,
metody produkcji, realizacji wymaganych dostaw, usług lub robót budowlanych, lub do
konkretnego procesu innego etapu ich cyklu życia, nawet jeżeli te czynniki nie są ich istotnym
elementem, p
od warunkiem że są one związane z przedmiotem zamówienia oraz
proporcjonalne do jego wartości i celów.
4. Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą
konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub
pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi
dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do
uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów.
5. Przedmiot
zamówienia można opisać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub
pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi
dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli zamawiający nie może opisać przedmiotu
zamówienia w wystarczająco precyzyjny i zrozumiały sposób, a wskazaniu takiemu
towarzyszą wyrazy ,,lub równoważny''.
6. Jeżeli przedmiot zamówienia został opisany w sposób, o którym mowa w ust. 5,
zamawiający wskazuje w opisie przedmiotu zamówienia kryteria stosowane w celu oceny
równoważności.
Zgodnie z art. 433 pkt 3 ustawy PZP,
p
rojektowane postanowienia umowy nie mogą
przewidywać odpowiedzialności wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną
odpowiedzialność ponosi zamawiający.
Zgodnie z art. 447 ust. 1 i 2 ustawy PZP:
1. W przypadku zamówień na roboty budowlane, których termin wykonywania jest dłuższy niż
12 miesięcy, jeżeli umowa przewiduje zapłatę:
1)
wynagrodzenia należnego wykonawcy w częściach, warunkiem zapłaty, przez
zamawiającego, drugiej i następnych części należnego wynagrodzenia za odebrane roboty
budowlane jest przedstawienie dowodów zapłaty wymagalnego wynagrodzenia
podwykonawcom i dalszym podwykonawcom, o których
mowa w art. 464 ust. 1
, biorącym
udział w realizacji odebranych robót budowlanych;
2)
całości wynagrodzenia należnego wykonawcy po wykonaniu całości robót budowlanych,
zamawiający jest obowiązany przewidzieć udzielanie zaliczek, przy czym udzielanie kolejnych
zaliczek przez zamawiającego wymaga przedstawienia dowodów zapłaty wymagalnego
wynagrodzenia podwykonawcom i dalszym podwykonawcom, o których mowa
w art. 464 ust.
1
, biorącym udział w realizacji części zamówienia, za którą zaliczka została wypłacona.
2. W przypadku nieprzedstawienia przez wykonawcę wszystkich dowodów zapłaty, o których
mowa w ust. 1, wstrzymuje się odpowiednio:
1)
wypłatę należnego wynagrodzenia za odebrane roboty budowlane,
2) udzielenie kolejnej zaliczki
-
w części równej sumie kwot wynikających z nieprzedstawionych dowodów zapłaty.
Zgodnie z art. 134 ust. 1 pkt 20 ustawy PZP,
SWZ zawiera co najmniej
projektowane postanowienia umowy w sprawie zamówienia publicznego, które zostaną
wprowadzone do umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Zgodnie z art. 353
1
KC,
S
trony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według
swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku,
ustawie ani zasadom współżycia społecznego.
Zgodnie z art. 647 KC,
p
rzez umowę o roboty budowlane wykonawca zobowiązuje się do
oddania przewidzianego w umowie obiektu, wykonanego zgodnie z projektem i z zasadami
wiedzy technicznej, a inwestor zobowiązuje się do dokonania wymaganych przez
właściwe przepisy czynności
związanych z przygotowaniem robót, w szczególności do
przekazania terenu budowy i dostarczenia projektu, oraz do odebrania obiektu i zapłaty
umówionego wynagrodzenia.
Zgodnie z art.
484 § 2 KC,
j
eżeli zobowiązanie zostało w znacznej części wykonane, dłużnik
może żądać zmniejszenia kary umownej; to samo dotyczy wypadku, gdy kara umowna jest
rażąco wygórowana.
Zgodnie z art. 483 KC:
§ 1. Można zastrzec w umowie, że naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub
nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez zapłatę określonej
sumy (kara umowna).
§ 2. Dłużnik nie może bez zgody wierzyciela zwolnić się z zobowiązania przez zapłatę kary
umownej.
Zgodnie z art.
473 § 1 KC,
d
łużnik może przez umowę przyjąć odpowiedzialność za
niewykonanie lub za nienależyte wykonanie zobowiązania z powodu oznaczonych
okoliczności, za które na mocy ustawy odpowiedzialności nie ponosi.
Zgodnie z art.
568 § 1 KC,
Sprzedawca odpowiada z tytułu rękojmi, jeżeli wada fizyczna
zostanie stwierdzona przed upływem dwóch lat, a gdy chodzi o wady nieruchomości - przed
upływem pięciu lat od dnia wydania rzeczy kupującemu. Jeżeli kupującym jest konsument a
przedmiotem sprzedaży jest używana rzecz ruchoma, odpowiedzialność sprzedawcy może
zostać ograniczona, nie mniej niż do roku od dnia wydania rzeczy kupującemu.
Zgodnie z art. 638 KC:
§ 1. Do odpowiedzialności za wady dzieła stosuje się odpowiednio przepisy o rękojmi przy
spr
zedaży. Odpowiedzialność przyjmującego zamówienie jest wyłączona, jeżeli wada dzieła
powstała z przyczyny tkwiącej w materiale dostarczonym przez zamawiającego.
§ 2. Jeżeli zamawiającemu udzielono gwarancji na wykonane dzieło, przepisy o gwarancji
przy spr
zedaży stosuje się odpowiednio.
Zgodnie z art.
656 § 1 KC,
Do
skutków opóźnienia się
przez wykonawcę z rozpoczęciem robót
lub wykończeniem obiektu albo wykonywania przez wykonawcę robót w sposób wadliwy lub
sprzeczny z umową, do rękojmi za wady wykonanego obiektu, jak również do uprawnienia
inwestora do odstąpienia od umowy przed ukończeniem obiektu stosuje się
odpowiednio przepisy o umowie
o dzieło.
Stanowisko Izby:
Zarzut Odwołującego (pkt 1 odwołania) w zakresie wprowadzenia przez Zamawiającego w §
14 ust. 1 pkt 5 wzoru umowy kar umownych rażąco wygórowanych i nieproporcjonalnych za
uchybienie w
dotrzymaniu poszczególnych terminów wskazanych w harmonogramie
rzeczowo-finansowym oraz
zarzut Odwołującego (pkt 4 (iv) odwołania) w zakresie nałożenia
na Wykonawcę w § 4 ust. 16 wzoru umowy nieproporcjonalnego obowiązku zapewnienia
udziału przedstawiciela Zamawiającego przy sporządzaniu treści protokołów odbioru
pomiędzy Wykonawcą a podwykonawcą lub dalszym podwykonawcą, są zdaniem Izby
niezasadne.
W zakresie tych
zarzutów w pierwszej kolejności podkreślić należy, że odwołania dotyczące
projektowanych postanowień umowy, tak jak dotyczące każdej innej czynności lub
zaniechania zamawiającego, służą ochronie wykonawców przed działaniami niezgodnymi
z przepisami prawa (art. 513 pkt 1 i 2 ustawy PZP
), a Izba może uwzględnić odwołanie
wyłącznie w sytuacji, gdy stwierdzi niezgodność projektowanego postanowienia umowy
z
wymaganiami wynikającymi z przepisów ustawy (art. 554 ust. 1 pkt 2 ustawy PZP). Nie
korzystają zatem z ochrony prawnej dążenia wykonawców ukierunkowane jedynie na
ukształtowanie korzystniejszej dla siebie treści przyszłej umowy, jeżeli treść nadana przez
Zamawiającego nie narusza obowiązujących przepisów. W ocenie Izby ww. zarzuty nie
zmierzają do wyeliminowania działań Zamawiającego naruszających przepisy prawa, ale
jedynie do nadania postanowieniom umowy treści korzystnej dla Odwołującego.
Zamawiający w § 14 ust. 1 pkt 5 wzoru umowy, stanowiący załącznik nr 10 do SWZ,
wprowadził następujący zapis w brzmieniu: „Wykonawca zapłaci Zamawiającemu kary
umowne za zwłokę w wykonaniu poszczególnych elementów w stosunku do terminów
przyjętych w harmonogramie rzeczowo-finansowym w wysokości 0,05% wynagrodzenia
umownego brutto, o k
tórym mowa w § 7 ust. 1 niniejszej umowy, za każdy dzień zwłoki”.
Zgodnie z
§ 8 ust. 2 wzoru umowy, harmonogram rzeczowo- finansowy wraz z kosztorysem, o
którym mowa w ust. 5 poniżej, opracowywany jest przez Wykonawcę w terminie do 21 dni od
daty zawarcia niniejszej umowy zgodnie z wymogami
zawartymi w § 3 oraz § 7 niniejszej
umowy i zatwierdzany jest przez Zamawiającego. Stosownie do § 8 ust. 5 wzoru umowy,
załącznikiem do harmonogramu rzeczowo-finansowego jest kosztorys szczegółowy
sporządzony przez Wykonawcę.
Oznacza to zdaniem Izby, że zarówno harmonogram rzeczowo-finansowy oraz kosztorys
szczegółowy są opracowywane przez Wykonawcę, czego wydaje się nie zauważa
Odwołujący.
Izba zważa, że Odwołujący nie wykazał, aby Zamawiający w kształtowaniu zaskarżonych
postanowień umownych przekroczył granice wyznaczone przepisami ustawy PZP i Kodeksu
cywilnego.
Zdaniem Izby zakwestionowane postanowienia umowne
stanowią dla Odwołującego
określoną dolegliwość i są dla niego niekorzystne, czego jednak nie można utożsamiać
z
naruszeniem przepisów ustawowych.
Zauważenia wymaga, że zgodnie z art. 134 ust. 1 pkt 20 ustawy PZP, Zamawiający
zobowiązany jest podać w SWZ projektowane postanowienia umowy w sprawie zamówienia
publicznego, które zostaną wprowadzone do umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Ustawa przyznaje więc zamawiającym możliwość określenia istotnych postanowień przyszłej
umowy i podania ich do wiadomości wykonawców, a swoboda zamawiającego w tym zakresie
ograniczona jest przepisami ustawy PZP
, a także przepisami Kodeksu cywilnego dotyczącymi
zobowiązań umownych. Fakt skorzystania przez Zamawiającego z przyznanego ustawowo
uprawnienia kształtowania treści umowy nie stanowi sam w sobie o nadużyciu zasady
swobody umów czy postanowień przyszłej umowy o roboty budowlane. Odwołujący natomiast
nie przedstawił materiału dowodowego na poparcie argumentacji, która świadczyłaby
o
wystąpieniu takiego naruszenia w niniejszej sprawie.
Izba wskazuje, że w harmonogramie rzeczowo-finansowym może znajdować się wiele
elementów m.in. koszty robót przygotowawczych, koszty robót konstrukcyjno-budowlanych,
koszty robót instalacyjnych, koszty robót wykończeniowych, koszty urządzeń i wyposażenia,
koszty zagospodarowania terenu, koszty dokumentacji projektowej, o czym świadczy dowód
w postaci harmonogramu rzeczowo-
finansowego dla robót budowlanych polegających na
zaprojektowaniu i wybudowani
u hali lekkoatletycznej wraz z częścią szatniowo-sanitarną,
częścią biurowo-administracyjną z uwzględnieniem przyległych funkcji, dotyczącego innej
inwestycji,
który to został wniesiony przez Odwołującego na rozprawie.
Zdaniem Izby powyższy dowód nie ma znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy, ponieważ
jedynie przedstawia opis robót wraz z ich wartością brutto dotyczący innego postępowania, a
Odwołujący nie wykazał, dlaczego w niniejszym postępowaniu kary umowne za zwłokę w
wykonaniu
poszczególnych elementów w stosunku do terminów przyjętych w harmonogramie
rzeczowo-
finansowym w wysokości 0,05% wynagrodzenia umownego brutto, są rażąco
wygórowane i nieproporcjonalne za uchybienia w dotrzymaniu poszczególnych terminów
wskazanych w harmonogramie rzeczowo-finansowym.
Izba zważa, że w przedmiotowym postępowaniu ustalony został termin końcowy wykonania
zamówienia, tj. 16 miesięcy od dnia podpisania umowy (rozdział III pkt 2 SWZ, § 3 ust. 1
wzoru umowy).
Izba zważa, że również termin końcowy jest obarczony karą umowną (§ 14
ust. 1 pkt 3 wzoru umowy), na co wskazywał także Odwołujący na rozprawie. Izba nie zgadza
się jednak z Odwołującym, aby zastrzeżenie kar umownych za zwłokę w wykonaniu
poszczególnych elementów w stosunku do terminów przyjętych w harmonogramie rzeczowo-
finansowym było nadużyciem uprawnień Zamawiającego do kształtowania treści zapisów
umownych oraz że kary te w takim wypadku tracą swój charakter stymulacyjny, a przybierają
wyłącznie charakter represyjny.
Należy bowiem wziąć pod uwagę, że funkcją kar umownych jest nie tylko naprawienie szkody
wyrządzonej zamawiającemu (co wynika z art. 480 § 1 KC), kary te pełnią również funkcję
prewencyjną, motywując wykonawcę do należytego wykonania przedmiotu umowy
i
minimalizując ryzyko niedotrzymania jej postanowień. Zdaniem Izby sposób ustalania kar
określony przez Zamawiającego (zarówno co do kary umownej w stosunku do terminu
końcowego czy terminów przyjętych w harmonogramie rzeczowo-finansowym) stanowić
będzie dla wykonawców motywację do terminowego wykonywania obowiązków, nie
prowadząc jednocześnie do zakłócenia konkurencji w postępowaniu.
Zdaniem Izby
Odwołujący nie wykazał jakoby kary umowne określone przez zamawiającego
w
§ 14 ust. 1 pkt 5 wzoru umowy miały funkcję dochodową dla Zamawiającego
(„bezpodstawnie przysparzającego korzyści Zamawiającemu”), są zdaniem Izby gołosłowne
niemające pokrycia w materiale dowodowym.
Izba zważa, że Odwołujący z jednej strony wskazuje że „nie jest w stanie skalkulować
wysokości kar umownych ze względu na to, że nie wiadomo za jakie elementy w
harmonogramie, które zamawiający zaakceptuje, będą karani”, a z drugiej strony wnosił na
rozprawie
o obniżenie kar umownych do wysokości 0,01% wysokości wynagrodzenia
umownego, z zastrzeżeniem anulacji kar umownych pośrednich w ramach harmonogramu w
przypadku dotrzymania realizacji terminu końcowego, wnosząc dowód w postaci umowy o
roboty budowlane z dnia 7 kwietnia 2020 r.
dotyczącej innego postępowania.
Jednakże zdaniem Izby Odwołujący nie wykazał dlaczego kary umowne miałyby być obniżone
do 0,01% wysokości wynagrodzenia umownego, a nie np. do 0,02% czy 0,03% wysokości
wynagrodzenia umownego w prze
dmiotowym postępowaniu. W związku z powyższym,
zdaniem Izby powyższy dowód nie ma znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy.
Na marginesie Izba wskazuje,
że zgodnie z § 14 ust. 4 wzoru umowy, łączna wysokość kar
umownych naliczonych na podstawie ni
niejszej umowy ograniczona jest do wysokości 25%
wynagrodzenia umownego brutto, o którym mowa w § 7 ust.1 niniejszej umowy, co oznacza
zdaniem Izby,
że Zamawiający ustalił limit wysokości kar umownych w stosunku do
określonego procentu wynagrodzenia umownego brutto, zarówno co do kar umownych
nałożonych w przypadku niedotrzymania terminu końcowego czy poszczególnych terminów
wynikających z harmonogramu rzeczowo-finansowego.
Nadto Izba
zważa, że nawet
gdyby się okazało w trakcie wykonywania umowy, że nałożona
kara umowna byłaby rażąco wygórowana, Wykonawca zawsze będzie miał możliwość
wystąpić z żądaniem do sądu o miarkowanie wysokości tej kary, stosownie do
art. 484 § 2
KC.
Odnośnie zarzutu w pkt 4 (iv) zawartego w odwołaniu, Izba stoi na stanowisku, że
zastosowany przez Zamawiającego w § 4 ust. 16 wzoru umowy obowiązek zapewnienia
udziału przedstawiciela Zamawiającego przy sporządzaniu treści protokołów odbioru
pomiędzy wykonawcą a podwykonawcą a dalszymi podwykonawcami, jest zastosowany w
sposób proporcjonalny nienaruszający przepisu art. 16 pkt 3 ustawy PZP ani art. 447 ust. 1 i 2
ustawy PZP.
Zgodnie z § 4 ust. 16 wzoru umowy: „Warunkiem zapłaty przez Zamawiającego należnego
wynagrodzenia na rzecz Wykonawcy za odebrane roboty budowlane jest przedstawienie
przez Wykonawcę wraz z dokumentami, o których mowa w ust. 15 niniejszego paragrafu,
poświadczonych za zgodność z oryginałem kopii protokołów odbioru robót od
podwykonawców lub dalszych podwykonawców, którzy zawarli zaakceptowane przez
Zamawiającego umowy o podwykonawstwo, których przedmiotem są roboty budowlane,
biorących udział w realizacji odebranych robót budowlanych za zrealizowany przez nich
zakres zamówienia będących przedmiotem rozliczenia pomiędzy Zamawiającym, a
Wykonawcą wraz z poświadczonymi za zgodność z oryginałem kopiami wystawionych przez
nich w tym zakresie faktur (rachunków), a także oświadczeniami tych podwykonawców lub
dalszych podwykonawców, że wymagalne należności za ww. roboty zostały na ich rzecz w
całości uregulowane wyczerpując w całości roszczenia o zapłatę wymagalnego
wynagrodzenia
z tytułu ich wykonania (wzór projektu oświadczenia stanowi załącznik do
niniejszej umowy). Protokoły odbioru robót sporządzone pomiędzy podwykonawcami,
dalszymi podwykonawcami, a Wykonawcą winny być sporządzone przy udziale
Zamawiającego w formie pozwalającej na ustalenie, jakie prace i za jaką wartość zrealizował
odpowiednio podwykonawca, bądź dalszy podwykonawca oraz zawierać informację co do
rodzaju oraz ilości wykorzystanych przez nich materiałów budowlanych przy realizacji zakresu
prac stanowiących przedmiot odbioru”.
Izba wskazuje, że zarzut Odwołującego skoncentrował się na ostatnim zdaniu § 4 ust. 16
wzoru umowy, tj.
„Protokoły odbioru robót sporządzone pomiędzy podwykonawcami, dalszymi
podwykonawcami, a Wykonawcą winny być sporządzone przy udziale Zamawiającego w
formie pozwalającej na ustalenie, jakie prace i za jaką wartość zrealizował odpowiednio
podwykonawca, bądź dalszy podwykonawca oraz zawierać informację co do rodzaju oraz
ilości wykorzystanych przez nich materiałów budowlanych przy realizacji zakresu prac
stanowiących przedmiot odbioru”.
Izba zważa, że Odwołujący nie przedstawił ani jednego dowodu wskazującego na powstanie
nieproporcjonalnego obowiązku zapewnienia udziału przedstawiciela Zamawiającego przy
sporządzaniu pomiędzy Wykonawcą a podwykonawcami oraz dalszymi podwykonawcami
protokołów odbioru robót.
Izba zwraca uwagę, że zgodnie z art. 431 ustawy PZP: „Zamawiający i wykonawca wybrany w
postępowaniu o udzielenie zamówienia obowiązani są współdziałać przy wykonaniu umowy w
sprawie zamówienia publicznego, zwanej dalej ,,umową'', w celu należytej realizacji
zamówienia”, o czym wydaje się zapomina Odwołujący.
Mając powyższe na uwadze, obawy Odwołującego, że zapis ten zablokuje możliwości
dokonywania odbioru
robót wykonanych przez podwykonawcę i może wpłynąć na opóźnienie
w realizacji
umowy podwykonawczej i narazić Odwołującego na sankcje z powodu braku
terminowej zapłaty za wykonane roboty, są zdaniem Izby gołosłowne niemające pokrycia w
dokumentacji postępowania ani w materiale dowodowym. To samo dotyczy obaw
Odwołującego „czy udział zamawiającego będzie aktywny, pojawi się w konkretnym terminie
czy np. odmówi odbioru robót nie stawiając się na powyższą czynność”.
Zdaniem Izby
, nie może być również mowy, aby zapis ten był „nadmierny” w stosunku do art.
447 ust. 1 i 2 ustawy PZP. Zgodnie bowiem z art. 447 ust. 1 i 2 ustawy PZP:
1. W przypadku zamówień na roboty budowlane, których termin wykonywania jest dłuższy niż
12 miesięcy, jeżeli umowa przewiduje zapłatę:
1)
wynagrodzenia należnego wykonawcy w częściach, warunkiem zapłaty, przez
zamawiającego, drugiej i następnych części należnego wynagrodzenia za odebrane roboty
budowlane jest przedstawienie dowodów zapłaty wymagalnego wynagrodzenia
podwykonawcom i dalszym podwykonawcom, o
których mowa w art. 464 ust. 1, biorącym
udział w realizacji odebranych robót budowlanych;
2)
całości wynagrodzenia należnego wykonawcy po wykonaniu całości robót budowlanych,
zamawiający jest obowiązany przewidzieć udzielanie zaliczek, przy czym udzielanie kolejnych
zaliczek przez zamawiaj
ącego wymaga przedstawienia dowodów zapłaty wymagalnego
wynagrodzenia podwykonawcom i dalszym podwykonawcom, o których mowa w art. 464 ust.
1
, biorącym udział w realizacji części zamówienia, za którą zaliczka została wypłacona.
2. W przypadku nieprzedstawienia przez wykonawcę wszystkich dowodów zapłaty, o których
mowa w ust. 1, wstrzymuje się odpowiednio:
1) w
ypłatę należnego wynagrodzenia za odebrane roboty budowlane,
2) udzielenie kolejnej zaliczki
-
w części równej sumie kwot wynikających z nieprzedstawionych dowodów zapłaty
.
Z powyższej normy prawnej nie wynika, aby Zamawiający miał jakikolwiek zakaz
wprowadzenia do
postanowień umownych możliwości udziału Zamawiającego przy
sporządzaniu
p
rotokołów odbioru robót o określonej treści sporządzonych pomiędzy
Wykonawcą a podwykonawcami lub dalszymi podwykonawcami.
Nadto Izba zważa, że nawet podwójne badanie przez Zamawiającego wykorzystywanych
materiałów budowlanych
przy realizacji zakresu prac stanowiących przedmiot odbioru w
ramach dwóch umów, tj. umowy wykonawczej i podwykonawczej, na co wskazywał
Odwołujący na rozprawie, nie może stanowić o naruszeniu art. 447 ust.1 i 2 ustawy PZP czy
art. 16 pkt 3 ustawy PZP.
Izba zwraca uwagę, że zgodnie z art. 555 ustawy PZP,
Izba nie może orzekać co do
zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. W związku powyższym, Izba pominęła
dywagacje
Odwołującego dotyczące naruszenia przez Zamawiającego art. 437 ust. 1 pkt 1, 3,
4, 5 ustawy PZP i art. 647
1
KC, wskazane na rozprawie, a nie ujęte w zarzutach zawartych w
odwołaniu.
Izba dodatkowo
wskazuje, że umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów
oznaczonych w pkt 2, 3, 4 (ii)
, 5 odwołania ze względu na uwzględnienie powyższych
zarzutów przez Zamawiającego oraz umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie
zarzut
ów oznaczonych w pkt 4 (i), (iii) odwołania ze względu na cofnięcie zarzutów przez
Odwołującego.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy
Prawo zamówień publicznych oraz § 2 ust. 1 pkt 2 oraz § 9 ust. 3 pkt 2 w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437), obciążając kosztami postępowania
Odwołującego.
Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji.
Przewodniczący: …………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3346/22 z dnia 2022-12-29
- Sygn. akt KIO 3307/22 z dnia 2022-12-23
- Sygn. akt KIO 3322/22 z dnia 2022-12-22
- Sygn. akt KIO 3320/22 z dnia 2022-12-22
- Sygn. akt KIO 3152/22 z dnia 2022-12-12
