rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-07-04
rok: 2022
data dokumentu: 2022-07-04
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 1593/22
KIO 1593/22
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 lipca 2022 r. w Warszawie
odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 czerwca 2022 r. przez odwołującego:
HAMSTER Polska Sp. z o.o.
z siedzibą w Rybniku (ul. Pod Hałdą 37B, 44-206 Rybnik) w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego:
Administracja Zasobów Komunalnych
w Pszczynie (ul. Sznelowiec 12, 43-
241 Łąka),
odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 czerwca 2022 r. przez odwołującego:
HAMSTER Polska Sp. z o.o.
z siedzibą w Rybniku (ul. Pod Hałdą 37B, 44-206 Rybnik) w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego:
Administracja Zasobów Komunalnych
w Pszczynie (ul. Sznelowiec 12, 43-
241 Łąka),
orzeka:
1.
Oddala odwołanie;
2.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego:
HAMSTER Polska Sp. z
o.o. z siedzibą w Rybniku (ul. Pod Hałdą 37B, 44-206 Rybnik) i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr (słownie:
dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od
odwołania;
2.2.
zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego: Administracja Zasobów
Komunalnych w Pszczynie (ul. Sznelowiec 12, 43-
241 Łąka) kwotę 4.088 zł 32 gr
(słownie: cztery tysiące osiemdziesiąt osiem złotych trzydzieści dwa grosze) tytułem
wynagrodzenia
i kosztów dojazdu pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art.
580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
………………..…………………..
Sygn. akt: KIO 1593/22
Uzasadnienie
Odwołanie zostało wniesione w dniu 14 czerwca 2022 r. przez odwołującego: HAMSTER
Polska sp. z o.o. z siedzibą w Rybniku w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego:
Administracja Zasobów Komunalnych w Pszczynie na podstawie ustawy z dnia 11 września
2019r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), [ustawa Pzp lub
Pzp lub Ustawa PZP] w przedmiocie zamówienia publicznego na: „Projekt i budowę budynku
toalety samoobsługowej w Pszczynie przy ul. Chrobrego”. Numer referencyjny:
AZK.291.4.22
. Ogłoszenie zostało opublikowane w BZP pod nr 2022/BZP 00074125/01 w
dniu 3 marca 2022 r.
O
dwołujący podał, że: (…) cyt.:
„W dniu 10.06.2022 roku powzięliśmy informację o odrzuceniu naszej oferty i
unieważnieniu postępowania. Zamawiający w uzasadnieniu podał, że unieważnił
postępowanie na podstawie art. 255 pkt. 2) uPzp, ponieważ złożono dwie oferty, które
zostały przez niego odrzucone (załącznik nr 1). Jednocześnie Zamawiający poinformował, iż
odrzucono naszą ofertę na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 2a), ponieważ wykonawca
HAMSTER Polska Sp. z o.o. podlegał wykluczeniu z postępowania, opierając się na
brzmieniu pkt. 7.2.c) SWZ oraz art. 109 ust. 1 pkt.8 uPzp, tj. że wykonawca w wyniku
zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy
przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w
postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane
przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te
informacje, lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków
dowodowych. Zanim do tego doszło, Zamawiający pismem z dnia 19.05.2022 roku
poinformował nas o wyborze naszej oferty jako najkorzystniejszej i wezwał nas do
podpisania umowy. Na tę czynność drugi uczestnik postępowania – Budotechnika Sp. z o. o.
złożył odwołanie zarzucając Zamawiającemu zaniechanie odrzucenia naszej oferty i żądając
unieważnienia postępowania. Odwołanie to Krajowa Izba odwoławcza postanowieniem z
dnia 31.05.2022 roku (sygn. akt KIO 1400/22) odrzuciła jako złożone przez podmiot
nieuprawniony. Uprzednio Zamawiający zainspirowany odwołaniem jw. w trakcie trwania
procedury odwoławczej wystąpił do Gminy Chrzanów w sprawie wyjaśnienia poświadczenia
należytego wykonania robót przez HAMSTER Polska Sp. z o. o. z dnia 10.04.2019 roku. Z
wyjaśnienia Gminy wynika, że poświadczenie to nie spełnia wymagań Zamawiającego.
Poświadczenie to, jak również inne dokumenty zostały przez nas złożone na wezwanie
Zamawiającego. Skoro więc Zamawiający stwierdził, że poświadczenie to, jako jeden z
dokumentów podmiotowych nie spełnia jego wymagań, i jest rozbieżne z oświadczeniem
złożonym na załączniku nr 6 do oferty, winien wezwać nas do uzupełnienia tych
dokumentów, ponieważ w tym postępowaniu w stosunku do naszej firmy jeszcze nie
korzystał z procedury określonej w art. 128 ust. 1 uPzp. Tymczasem Zamawiający nie
wyczerpawszy tej procedury, do czego był zobowiązany, dokonał odrzucenia naszej oferty i
unieważnił postępowanie, co stanowi naruszenie art. 128 ust. 1 uPzp. W tym miejscu
pragniemy podkreślić, że poświadczenie z Gminy Chrzanów w swej treści jest ogólne i w
naszym przekonaniu, odpowiadało wymaganiom Zamawiającego ponieważ przy jego
realizacji pojawiło się zaangażowanie Wojewódzkiego Konserwatora zabytków.
Nadinterpretacją w tej sytuacji jest powoływanie się przez Zamawiającego na postanowienia
art. 109 ust. 1 pkt. 8 uPzp i zarzucanie nam zamierzonego działania lub rażącego
niedbalstwa. Przepis art. 109 ust. 1 pkt. 8 uPzp przede wszystkim dotyczy sytuacji, w której
wykonawca oświadcza nieprawdę, czyli przeinacza fakty albo potwierdza nieistniejące
okoliczności. Wprowadzenie w błąd musi przybrać formę zamierzonego działania lub
rażącego niedbalstwa. Zamierzone działanie będzie miało miejsce wtedy, kiedy wykonawca
wie, że nie spełnia jednego z warunków udziału w postępowaniu a pomimo tego składa
wprowadzające w błąd oświadczenie, że ten warunek spełnia. W omawianym przypadku
przedstawienie przedmiotowego poświadczenia i złożenie druku nr 6 (Wykaz wykonanych
robot budowlanych) nie może być traktowane jako działanie umyślne w celu wprowadzenia
Zamawiającego w błąd, ponieważ oprócz złożonego na wezwanie poświadczenia posiadamy
również inne dokumenty, które potwierdzają spełnienie warunku wymaganego przez
Zamawiającego (dowód – załącznik nr 2 – Protokół końcowego odbioru z dnia 07.05.2018
roku oraz załącznik nr 3 - Pozwolenie nr 1362/17 Małopolskiego Wojewódzkiego
K
onserwatora Zabytków na prowadzenie robót budowlanych i konserwatorskich na obszarze
wpisanym do rejestru zabytków z dnia 24.11.2017 roku). Nie ma wiec żadnych okoliczności
wskazujących na to, że złożenie zakwestionowanego dokumentu (poświadczenia Gminy
Ch
rzanów) i złożenie stosownego oświadczenia na druku nr 6 było zamierzonym działaniem,
bowiem nie ma żadnej przyczyny dla jakiej mogłoby to być zrobione, jak również, że
wynikało z rażącego niedbalstwa. W rzeczywistości złożenie tych dokumentów było efektem
omyłki zważywszy, że poświadczenie to ma charakter bardzo ogólny a zapis dotyczący
obserwacji archeologicznej, gdzie przy realizacji jest wymagana decyzja Wojewódzkiego
Konserwatora Zabytków, pozwalająca na prowadzenie badań archeologicznych, sugerował,
że obszar jest wpisany do rejestru zabytków. Z tego też względu miała miejsce nasza
omyłka polegająca na złożeniu poświadczenia z Gminy Chrzanów i umieszczeniu tej
realizacji w wykazie wykonanych robót budowlanych. W tej sytuacji bezpodstawnym jest
powoływanie się przez Zamawiającego na zamierzone działanie, czy też rażące niedbalstwo.
W opisanym stanie faktycznym Zamawiający był zobowiązany do wdrożenia procedury
określonej w art. 128 ust. 1 uPzp poprzez wezwanie wykonawcy HAMSTER Polska Sp. Z o.
o. do uz
upełnienia tych dokumentów, tak aby odpowiadały wymaganiom Zamawiającego.
Zaniechanie wykonania tej czynności stanowi naruszenie art. 128 ust. 1 uPzp.
Na skutek tych wadliwych czynności i zaniechań zamawiającego, utraciliśmy
możliwość uzyskania zamówienia. Stanowi to naruszenie naszego interesu poprzez
nieuzasadnione pozbawienie nas zamówienia, a tym samym utratę korzyści wynikających z
jego realizacji.
Zamawiającemu zarzucamy:
a)
zaniechanie zastosowania procedury określonej w art. 128 ust. 1 uPzp polegającej na
wezwaniu nas do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie
wymaganych podmiotowych środków dowodowych do wdrożenia której zamawiający był
zobowiązany,
b) naruszenie art. 226 ust. 1 pkt. 2 a) poprzez bezpodstawne odrzucenie naszej oferty,
pomimo że oferta nasza nie podlegała odrzuceniu, a zatem nie wystąpiła okoliczność
określona w art. 226 ust. 1, zgodnie z którą zamawiający byłby zwolniony z obowiązku
jego zastosowania,
c) naruszenie art. 255 pkt. 2) uPzp poprzez bezpodstawne uniew
ażnienie postępowania,
d)
naruszenie art. 17 ust. 2 uPzp poprzez zaniechanie udzielenia zamówienia wykonawcy
wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.
W
związku z powyżej wskazanymi okolicznościami, na podstawie art. 513 oraz art. 516 ust. 1
uPzp, wnosimy o:
1)
uwzględnienie niniejszego odwołania i nakazanie:
− unieważnienia czynności unieważnienia postępowania i odrzucenia naszej oferty,
− powtórzenia czynności badania i oceny ofert,
− dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej.
2)
zasądzenie od Zamawiającego na naszą rzecz kosztów postępowania odwoławczego
według norm prawem przewidzianych na podstawie przedstawionych na rozprawie
rachunków”.
W uzasadnieni
u wskazał (cyt.):
„Z przytoczonych w pkt. 5 niniejszego odwołania argumentów wynika, że Zamawiający
bezpodstawnie odrzucił naszą ofertę na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 2a) ustawy Prawo
zamówień publicznych pomimo, że nie wystąpiły okoliczności uprawniające Zamawiającego
do dokonania tej czynności, efektem czego jest bezpodstawne unieważnienie postępowania i
pozbawienie nas możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia publicznego.
Jak wyżej wykazaliśmy odrzucenie naszej oferty, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 2a), a
także zaniechanie czynności wezwania nas do uzupełnienia podmiotowych środków
dowodowych w trybie art. 128 ust. 1 uPzp, miało istotny wpływ na wynik postępowania. W
wyniku tych wadliwych czynności i zaniechań czynności, do których zamawiający był
zobowiązany utraciliśmy możliwość uzyskania zamówienia, a tym samym korzyści
wynikających z jego realizacji, co stanowi naruszenie naszego interesu bowiem w wyniku
zgodnego z przepisami prawa przeprowadzenia postępowania zamówienie powinno być
udzielone naszej firmie. Zaniechanie tej czynności stanowi naruszenie art. 17 ust. 2 uPzp”.
Z
amawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 29 czerwca 2022 r.) wniósł
o (cyt.):
„1) oddalenie odwołania w całości; 2) zasądzenie kosztów postępowania
odwoławczego, w tym ewentualnych kosztów zastępstwa procesowego oraz kosztów
poniesionych w związku ze stawiennictwem na rozprawę (wg spisu kosztów
przedstawionego na rozprawie a w razie jego braku wg norm przepisanych); Ponadto
wnoszę o przeprowadzenie dowodów z dokumentów, stanowiących załączniki do pism
Zamawiającego, skierowanych do KIO z dnia 20.06.2022 r. oraz 21.06.2022 r. oraz dowodu
nr I będącego załącznikiem do niniejszego pisma na okoliczność ich treści, w szczególności
za okoliczność zasadności wykluczenia i odrzucenia wykonawcy, prawidłowości
unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty i unieważnienia postępowania”.
W uzasadnieni
u wskazał (cyt.):
„Dyrektor Administracji Zasobów Komunalnych w Pszczynie, pismem z dnia 10 czerwca
2022 r. unieważnił czynność z dnia 19 maja 2022 r., polegającą na wyborze
najkorzystniejszej oferty w
postępowaniu, którego przedmiotem jest „Projekt i budowa
budynku toalety samoobsługowej w Pszczynie przy ul. Chrobrego”. Ponadto Dyrektor
Administracji Zasobów Komunalnych w Pszczynie na podstawie art. 260 ust. 1 ustawy z dnia
I l września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, zwanej dalej ustawą Pzp, unieważnił
postępowania, którego przedmiotem jest „Projekt i budowa budynku toalety samoobsługowej
w Pszczynie przy ul. Chrobrego”. Zamawiający unieważnił postępowanie o udzielenie
zamówienia albowiem wszystkie złożone oferty podlegały odrzuceniu (art. 255 pkt 2) ustawy
Pzp). W przedmiotowym postępowaniu złożono dwie oferty, które zostały odrzucone przez
Zamawiającego. Zamawiający odrzucił ofertę Wykonawcy HAMSTER POLSKA Sp. z o. o. ul.
Pod Hałdą 37B, 44206 Rybnik. Na podstawie Art. 226 ust I pkt 2 lit. a) PZP Zamawiający
odrzuca bowiem ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu
z postępowania. Zgodnie z brzmieniem pkt 7.2 lit. c) SWZ Zamawiający przewidział
fakultatywną przesłankę wykluczenia z postępowania w sytuacji w której Wykonawca w
wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd
przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w
postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane
przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje
lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych (art. 109
ust I pkt 8 Pzp).
Ponadto w treści pkt 8 ust 3 lit a), tiret drugi SWZ, zdefiniowano jeden z
warunków udziału dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej w brzmieniu: „Wykonawca
spełni warunek, jeżeli wykaże minimalny poziom zdolności, tj. wykaże że wykonał należycie
w
okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, w zakresie robót budowlanych - co
najmniej dwie roboty budowlane
odpowiadające robotom budowlanym stanowiącym
przedmi
ot zamówienia, lub dotyczące obiektów użyteczności publicznej o wartości nie
mniejszej niż 150.000,00 zł brutto każda, z załączeniem dowodów określających, czy te
roboty budowlane zostały wykonane należycie, w szczególności informacji o tym, czy roboty
zos
tały wykonane zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone. Co
najmniej
jedna z robót musi dotyczyć obiektu wpisanego do rejestru zabytków lub
znajdującego się na obszarze wpisanym do rejestru zabytków.
W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, kierowane do Wykonawcy na podstawie
art. 274 ust I Pzp, Wykonawca celem wykazania spełnienia wyżej opisanego warunku
udziału złożył m.in.
1
) Wykaz wykonanych robót budowlanych, w którego treści, pozycji nr 2, wskazał, że na
rzecz Gminy Chrzanów, Al. Henryka 20, 32-500 Chrzanów, wykonał zamówienie którego
przedmiotem była: „Dostawa i montaż automatycznej toalety samoobsługowej wraz z
przyłączami przy Placu 1000-lecia w Chrzanowie” w obszarze wpisanym do rejestru
zabytków.”
2) Poświadczenie z Gminy Chrzanów, z dnia 10.04.2019 r. , które miało stanowić dowód
określający, czy roboty budowlane zostały wykonane należycie.
W treści wykazu wykonanych robót budowalnych Wykonawca ten jednoznacznie
oświadczył, że robota wykonana na rzecz Gminy Chrzanów dotyczyła obiektu znajdującego
się na obszarze wpisanym do rejestru zabytków. Wymaga podkreślenia, że oświadczenie to,
stanowiło podstawę do uznania przez Zamawiającego, że Wykonawca ten wykazał
spełnienie warunku udziału opisanego w pkt 8 ust. 3 lit a), tiret drugi SWZ.
W efekcie oferta Wykonawcy HAMSTER POLSKA Sp. z o. o. została wybrana jako
najkorzystniejsza.
Z czynnością wyboru oferty wykonawcy HAMSTER POLSKA Sp. z o. o.,
jako najkorzystniejszej oferty, nie zgodził się Wykonawca Budotechnika sp. z o.o.(…), który
dnia 24 maja 2022 r. wniósł odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej. W treści odwołania,
wskazano, że:
Wykonawca HAMSTER POLSKA Sp. z o.o. złożył do oferty dokument w formie
załącznika nr 6 wraz z dowodami, jednak nie potwierdzają one spełnienia jednego z
warunków SWZ określonego w pkt. 8.3.a) w zakresie robót budowlanych o wartości nie
mniejszej niż 150.000,00 zł brutto, z których co najmniej jedna musi dotyczyć obiektu
wpisanego do rejestru zabytków lub znajdującego się na obszarze wpisanym do rejestru
zabytków. Wykonawca przestawił dane nieprawdziwe odnośnie wykazu wykonanych robót
budowlanych w obszarze wpisanym do rejestru zabytków powołując zadanie: Dostawa i
montaż automatyczne/ toalety samoobsługowej wraz z przyłączeniami przy Placu 1000-lecia
w Ch
rzanowie. Przedmiotowe zadanie realizowane było na działce 1156/48 na podstawie
umowy nr ZP.272.46.2018. dla którego Gmina Chrzanów poświadczyła w zakresie prac
objętych umową tylko ...zapewnienie nadzoru archeologicznego. Obszar powołanej działki
znajduje
się w strefie obserwacji archeologicznej, a nie jak zaznaczył Wykonawca w
załączniku nr 6 do SWZ:...w obszarze wpisanym do rejestru zabytków”. Uchwała Nr XII/127/ll
Rady Miejskiej w Chrzanowie z dnia 30 sierpnia 2011 r. w sprawie miejscowego planu
zagospo
darowania przestrzennego fragmentu Starego Miasta między ul. Krakowską, ul.
Garncarską i ul. Kusocińskiego w Chrzanowie w paragrafie 8 jasno określa zasady ochrony
dziedzictwa kulturowego dla przedmiotowej działki: „8. Zasady ochrony dziedzictwa
kulturoweg
o i zabytków oraz dóbr kultury współczesnej, ustala się : 1) objęty opracowaniem
planu obszar zaliczony został w całości do strefy ochrony konserwatorskiej „ Wo - strefa
obserwacji archeologicznej; 2) ustala się: wymóg badań archeologicznych poprzedzających
prace ziemne, obowiązuje prowadzenie wszelkich prac ziemnych pod nadzorem
archeologicznym zgodnie z przepisami odrębnymi; 3) wyznacza się, tereny mieszkaniowo
usługowe do kompleksowej rewaloryzacji zabudowy z uwzględnieniem uwarunkowań
konserwatorskich
”.
Celem weryfikacji ww. zarzutów zawartych w odwołaniu, Zamawiający dnia 26 maja
2022 r. zwrócił się do uprzedniego zamawiającego tj. Gminy Chrzanów, z prośbą o
wyjaśnienie i uszczegółowienie poświadczenia należytego wykonania robót z dnia 10
kwietnia 2019
r. tj. o jednoznaczne określenie czy wskazany teren Placu 1000-lecia w
Chrzanowie, w zakresie działki 1 156/48 jest obszarem wpisanym do rejestru zabytków. W
odpowiedzi na ww. wniosek Gmina Chrzanów wskazała co następuje: „ (...) zgodnie ze
'Studium uwaru
nkowań i kierunków zagospodarowania przestrzennego Gminy Chrzanów”,
uchwalonym na Sesji Rady Miejskiej w Chrzanowie
Uchwałą Nr XXXVI/374/2021 z dnia 26
października 2021 r., teren działki ozn. nr 1156/48 położony w jednostce ewidencyjnej
Chrzanów miasto. obręb Chrzanów. znajduje się w strefie obserwacji archeologicznych.
Ponadto informuję, że działka ozn. nr 1156/48 położona w jednostce ewidencyjnej Chrzanów
— miasto, obręb Chrzanów, znajduje się na terenie objętym ustaleniami miejscowego plan
zagospodarowa
nia przestrzennego fragmentu Starego Miasta między ul. Krakowską, ul.
Garncarską i ul. Kusocińskiego w Chrzanowie (Uchwała Nr XII/127/1 1 z dnia 30 sierpnia
2011 r., ogł. Dz. Urz. Woj. Mai. z dnia 13 września 2011 r., Nr 433, poz. 4086). ' Zgodnie z
zasada
mi ochrony dziedzictwa kulturowego i zabytków oraz dóbr kultury współczesnej,
określonymi w S 8 ww. planu miejscowego, obszar objęty opracowaniem planu zaliczony
został w całości do strefy ochrony konserwatorskiej „ Wo” — strefa obserwacji
arche
ologicznej. Na terenie objętym planem ustala się wymóg badań archeologicznych
poprzedzających prace ziemne, obowiązuje prowadzenie wszelkich prac ziemnych pod
nadzorem archeologicznym, zgodnie z przepisami odrębnymi. Zgodnie z ogólnodostępnym
wykazem obiek
tów wpisanych do Rejestru Zabytków Nieruchomych Województwa
Małopolskiego (we stanu na luty 2022 r.). teren działki ozn. nr 1156/48 położonej w jednostce
ewidencyjnej
Chrzanów — miasto. obręb Chrzanów. nie jest obszarem wpisanym do rejestru
zabytków. Z uwagi na powyższe należało przyjąć, że składając wykaz wykonanych robót
budowlanych, zawierający oświadczenie o treści: „Dostawa i montaż automatycznej toalety
samoobsługowej wraz z przyłączami przy Placu 1000-lecia w Chrzanowie w obszarze
wpisanym do rejestr
u zabytków.” Wykonawca HAMSTER POLSKA sp. z o.o. …, w wyniku
zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy
przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu, co nie tylko mogło ale
również miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu
o udzielenie zamówienia, gdyż stanowiło decyzję w zakresie oceny spełnienia warunku
udziału w postępowaniu przez wykonawcę, którego oferta została uznana za
najkorzystniejszą. Tym samym oferta tego Wykonawcy podlega odrzuceniu na podstawie art.
226 ust 1 pkt 2 lit. a) Pzp.
Pismem z dnia 14 czerwca 2002 r. Wykonawca złożył odwołanie do Prezesa KIO,
zarzucając:
1
) zaniechanie zastosowania procedury określonej w art. 128 ust. I pzp, czyli wezwania do
złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie wymaganych
podmiotowych środków dowodowych;
2)naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2a) pzp poprzez odrzucenie oferty;
3)naruszenie art. 255 pkt 2 ) pzp poprzez unieważnienie postępowania i wreszcie
4)naruszenie art. 17 ust. 2 pzp poprzez zaniechanie udzielenia zamówienia Wykonawcy.
Zamawiający nie zgadza się z ww. zarzutami i wnosi o oddalenie odwołania w
całości. W pierwszej kolejności, Zamawiający podnosi, iż nie ma prawa wzywać Wykonawcy
d
o uzupełnienia dokumentu, który zawierał nieprawdziwe informacje. Instytucja uzupełnienia
dokumentu nie służy bowiem do zastępowania informacji nieprawdziwych informacjami
prawdziwymi. Taka praktyka jest sprzeczna z zasadą uczciwej konkurencji i równego
tr
aktowania wykonawców (wyrok KIO 2720/21).
Artykuł 128 ust. I ustawy PZP stanowi bowiem, że uzupełnieniu podlega
oświadczenie lub dokument, który nie został złożony, jest niekompletny lub zawiera błędy.
Okoliczność, gdy dokument lub oświadczenie zawierają informacje niezgodne ze stanem
faktycznym, nie obejmuje żadnej z powyższych sytuacji. W takiej sytuacji zamawiający ma
obowiązek wykluczyć wykonawcę z postępowania na podstawie art. 109 ust. I pkt 10 ustawy
Pzp. Nie może zastosować tutaj procedury z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp.
Przedstawione stanowisko potwierdza orzecznictwo KIO wydane na gruncie
poprzednio obowiązującej ustawy PZP (KIO 905/20, KIO 113/18, KIO 116/18, KIO 1036/19).
Zjawiska wprowadzenia w błąd zamawiającego w postępowaniach o udzielenie
zamówienia odnotowywane są dość często. Czasami jedyną szansą na wykrycie
nieprawdziwych informacji jest interwencja konkurentów. Taka sytuacja miała miejsce w
okolicznościach przedmiotowej sprawy, jak również w okolicznościach sprawy wskazanej w
wyroku KIO 319/21.
Zamawiającemu znany jest z urzędu fakt, iż firma Hamser Sp. z o.o.
oraz Budotechnika sp. z o.o. to w istocie jedyne dwie firmy na rynku województwa śląskiego i
w okolicach konkurujące ze sobą w zakresie robót objętych przedmiotem zamówienia. Z tego
t
eż prostego faktu, od Wykonawcy — oprócz faktu, iż pozostaje podmiotem gospodarczym,
od którego wymaga się podwyższonego stopnia zawodowej staranności należałoby
wymagać szczególnej rzetelności w toku przygotowywania ofert. Wbrew twierdzeniom
Wykonawcy, fa
kt, iż dysponuje inną robotą budowlaną spełniającą warunek wpisania jej do
rejestru zabytków nie ma znaczenia w okolicznościach sprawy. To bowiem Wykonawca
odpowiada za prawdziwość i rzetelność sporządzanej oferty na etapie jej sporządzania ( a
nie po wybr
aniu konkretnej oferty jako najkorzystniejszej, czy unieważnieniu postępowania) .
Z tych samych powodów Wykonawca nie może zasłaniać się rzekomą omyłką. Jak wynika
również z ww. pisma Gminy Chrzanów Rejestr Zabytków Nieruchomych Województwa
Małopolskiego, jest rejestrem ogólnodostępnym. zatem o rżącym niedbalstwie Wykonawcy
świadczy również fakt, iż chociażby nie sprawdził informacji, które wskazywał jako
prawdziwe.
Gdyby bowiem nie inny Wykonawca, który poinformował Zamawiającego o
powyższej sytuacji, doszłoby do udzielenia zamówienia Wykonawcy który nie spełniał
warunku udziału w postępowaniu. Nadto, wbrew zarzutom Odwołującego, dotyczącym
rzekomego obowiązku wezwania go do uzupełnienia lub poprawienia oferty, podkreślić
trzeba niezależnie od tego co wskazano powyżej - iż nie mogło to nastąpić po wyborze oferty
jako najkorzystniejszej. Nie był to bowiem etap badania i oceny ofert w zakresie wykazania
spełnienia podmiotowych środków dowodowych. Brak było również potrzeby zwracania się o
jakiekolwiek wyjaśnienia do Wykonawcy, albowiem sporna kwestia została wyjaśniona
bezpośrednio z poprzednim zamawiającym, tj. Gminą Chrzanów. Dowód: l) pismo Gminy
Chrzanów z dnia 27 maja 2022 r. wraz z pismem i mailem Zamawiającego z dnia 26 maja
2022 r.
A zatem, podniesione
wyżej twierdzenia wraz z dowodami wskazują, iż: po pierwsze -
wybrany wykonawca w toku postępowania przedstawił informacje wprowadzające w błąd
zamawiającego; po wtóre, informacje te miały lub mogły mieć istotny wpływ na decyzje
zamawiającego podejmowane w postępowaniu ( warunek udziału w postępowaniu, wybór
oferty Wykonawcy jako najkorzystniejszej); po trzecie -
wprowadzenie w błąd nastąpiło na
skutek rażącego niedbalstwa (w szczególności podwyższony miernik staranności wymagany
od przedsiębiorcy, ogólna dostępność rejestru zabytków, umożliwiająca weryfikacje danych;
treść „referencji” poprzedniego zamawiającego z których nie wynika że obiekt należy do
rejestry zabytków). Brak jest zatem podstaw, by mówić w tym przypadku o zachowaniu przez
wybranego wykonaw
cę należytej staranności, o której mowa w art. 355 kc. Model ten
sprowadza się do zasady uczciwego działania. Działanie uczciwe zakłada rzetelne
przedstawienie żądanych informacji i dokumentów, wyklucza posługiwanie się
nieprawdziwymi danymi i wprowadzanie
zamawiającego w błąd. Skoro w jednym z
kluczowych i podstawowych aspektów oferty warunkującym udział w przetargu zawarto
informację merytorycznie nieprawdziwą, to oznacza, że wykonawca, postąpił — w
okolicznościach niniejszej sprawy — co najmniej rażąco niedbale (KIO 319/21)”. Dalej
wskazując m.in. na orzecznictwo KIO (wyroki: KIO 98/17, KIO 676/16) i doktrynę podniósł:
(cyt.): „Przykładem rażącego niedbalstwa jest uznanie, że np. złożenie oświadczeń o
spełnianiu ściśle określonych wymagań lub kryteriów kwalifikacji przez podmiot trzeci bez
zweryfikowania, czy rzeczywiście ten podmiot je spełnia” (…). Na podstawie art. 14 ustawy
PZP do oceny czynności wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się
przepisy Kodeksu cywilnego, a zgodnie z aft. 3
55 S I k.c. dłużnik obowiązany jest do
staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność).
Przypisanie określonej osobie niedbalstwa jest uzasadnione tylko wtedy, gdy osoba ta
zachowała się w określonym miejscu i czasie w sposób odbiegający od właściwego dla niej
miernika należytej staranności (zob. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z dnia 1 0
marca 2004 r., IV CK 151/03, wyrok z dnia I l lutego 2015 r., KIO 1 77/15, wyrok z dnia 1 1
października 2016 r., KIO 1773/16, wyrok z dnia 27 lutego 2015 r., KIO 491/15, wyrok z dnia
26 stycznia 2016 r., KIO 1/16, wyrok z dnia 17 maja 2016 r., KIO 673/16, wyrok z dnia 28
września 2015 r., KIO 2000/15). Zamawiający nie ma ani prawa, ani obowiązku do wzywania
wykonawcy, który przedstawił informacje nieprawdziwe, do złożenia informacji niewadliwych.
Ustawowy tryb uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów określony w art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp ( na gruncie„ starego pzp, odpowiednik w obecnym art. 128 pzp) stosowany jest tyko
wtedy, gdy po stroni
e wykonawcy składającego ofertę zaistniały uchybienia, których
skutkiem jest niemożliwość wykazania na dzień składania ofert, że określone przez
zamawiającego warunki udziału w postępowaniu spełnia. Przepisy Pzp nie przewidują
możliwości sanowania nieprawdziwej informacji i nie statuują obowiązku zamawiającego do
wzywania wykonawcy, który przedstawił informacje nieprawdziwe do złożenia informacji
niewadliwych lub poprawienia informacji złożonych na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp. W
doktrynie słusznie przyjmuje się, że podanie przez wykonawcę nieprawdziwych informacji w
ofercie nie można uznać za „błąd” podlegający uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp. Jednolita i zachowująca aktualność w nowym stanie prawnym w tym zakresie linia
orzecznicza Krajowej
Izby Odwoławczej nie pozostawia wątpliwości co do tego, iż możliwość
uzupełnienia dokumentów lub złożenia wyjaśnień w tym trybie w przypadku złożenia
nieprawdziwych informacji jest wyłączona. W konsekwencji Zamawiający ocenia wyłącznie
pierwotnie złożone wraz z ofertą dokumenty (wyrok KIO 1/16 oraz KIO 526/15, KIO 177/15,
KIO1370/15). Przepisy PZP nie przewidują bowiem żadnej możliwości sanowania
nieprawdziwej informacji zawartej w jednolitym dokumencie i nie zawierają obowiązku
zamawiającego do wzywania wykonawcy, który przedstawił informacje nieprawdziwe
również do złożenia informacji niewadliwych.” Dalej także wskazując na orzecznictwo
(382/17)
podkreślił, że: „Na podstawie art. 14 ustawy PZP do oceny czynności wykonawcy w
postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego, a zgodnie z
art. 355 S I k.c. dłużnik obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach
danego rodzaju (należyta staranność). Dodatkowo w stosunku do profesjonalistów miernik
ten ulega podwyższeniu, gdyż art. 355 S 2 k.c. precyzuje, że należytą staranność dłużnika w
zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu
zawodowego charakteru tej działalności. Za takiego profesjonalistę należy również uznać
Odwołującego. Należyta staranność profesjonalisty nakłada na wykonawcę, który składa
ofertę, dokumenty i oświadczenia we własnym imieniu, aby upewnił się, czy deklarowany w
nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości.” Podobnie w wyroku KIO/UZP 1223/09,
zachowującym częściowo aktualność w stanie prawnym odnoszącym się do niniejszej
sprawy Krajowa Izba Odwoławcza orzekła między innymi, iż „z uwagi na profesjonalny
charakter działalności, wykonawca składający ofertę zobowiązany jest zgodnie z art. 355 k.c.
dołożyć szczególnej staranności przy sporządzaniu oświadczeń składanych wraz z ofertą, w
celu uzyskania zamówienia publicznego. Natomiast z mocy art. 329 k.c. i art. 430 k.c. w
związku z art. 14 ustawy PZP odpowiada również za działania swoich pracowników, czy
osób trzecich, którym powierza przygotowanie oferty”
Do postępowania odwoławczego nie zgłosił przystąpienia żaden z wykonawców.
Jak podał Zamawiający w piśmie z dnia 20 czerwca 2022 r. (…) kopia odwołania została
wysłana do wykonawców pocztą elektroniczną w dniu 15.06.2022 r. Zatem termin na
zgłoszenie przystąpienia – w myśl art. 525 ust.1 Pzp – upłynął z dniem 18 czerwca 2022 r.
Izba ustaliła i zważyła co następuje:
Zarzuty podnoszone w odwołaniu są niezasadne i tym samym odwołanie w całości
podlega oddaleniu.
Ustalenia podane
przez Zamawiającego w uzasadnieniu faktycznym odrzucenia
oferty
Odwołującego są prawidłowe. Zgodnie z pkt 7.2 pod lit. c) i e) SWZ wskazano:
„Dodatkowo zamawiający wykluczy wykonawcę na podstawie art. 109 ustawy pzp”:
(…)
c) który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził
zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia
warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na
decyzje podejm
owane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub
który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych
środków dowodowych;
(…)
e)
który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w
błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w
postępowaniu o udzielenie zamówienia”.
Stosownie do postanowień punktu 8 ust 3 lit a), tiret drugi SWZ, zdefiniowano jeden z
warunków udziału dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej w brzmieniu: „Wykonawca
spełni warunek, jeżeli wykaże minimalny poziom zdolności, tj. wykaże że wykonał należycie
w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, w zakresie robót budowlanych - co
najmniej dwie roboty budowlane odpowiadające robotom budowlanym stanowiącym
przedmiot zamówienia, lub dotyczące obiektów użyteczności publicznej o wartości nie
mniejszej niż 150.000,00 zł brutto każda, z załączeniem dowodów określających, czy te
roboty budowlane zostały wykonane należycie, w szczególności informacji o tym, czy roboty
zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone. Co
najmniej jedna z robót musi dotyczyć obiektu wpisanego do rejestru zabytków lub
znajdującego się na obszarze wpisanym do rejestru zabytków.”
W odpowiedzi na wezwanie skierowane do wykonawcy HAMSTER POLSKA Sp. z o. o.
na podstawie art. 274 ust 1 Pzp, w
ykonawca celem wykazania spełnienia wyżej opisanego
warunku udziału złożył m.in.
1)
Wykaz wykonanych robót budowlanych, w którego treści, pozycji nr 2, wskazał, że na
rzecz Gminy Chrzanów, Al. Henryka 20, 32-500 Chrzanów, wykonał zamówienie którego
przedmiotem była: „Dostawa i montaż automatycznej toalety samoobsługowej wraz z
przyłączami przy Placu 1000-lecia w Chrzanowie” w obszarze wpisanym do rejestru
zabytków.”
2)
Poświadczenie z Gminy Chrzanów, z dnia 10.04.2019 r., które miało stanowić dowód
określający, czy roboty budowlane zostały wykonane należycie.
W treści wykazu wykonanych robót budowalnych wykonawca HAMSTER jednoznacznie
oświadczył, że robota wykonana na rzecz Gminy Chrzanów dotyczyła obiektu znajdującego
się na obszarze wpisanym do rejestru zabytków. Oświadczenie to, stanowiło podstawę do
uznania przez Zamawiającego, że Wykonawca ten wykazał spełnienie warunku udziału
opisanego w pkt 8 ust. 3 lit a), tiret drugi SWZ.
Czynności wyjaśniające, jakie podjął Zamawiający skutkiem odwołania wniesionego
przez wykonawc
ę Budotechnika sp. z o.o. z Pilchowic z uwagi na wybór oferty wykonawcy
HAMSTER, jako najkorzystniejszej oferty
doprowadziły do ustalenia, że w tym postępowaniu
wykonawca złożył oświadczenie niezgodne ze stanem faktycznym, co w konsekwencji
prowadziło do uzasadnionego zastosowania fakultatywnej przesłanki przewidzianej pkt 7.2
lit. c) SWZ. W tym przypadku bowiem wykonawca
składając Wykaz wykonanych robót
budowlanych,
złożył oświadczenie o treści: „Dostawa i montaż automatycznej toalety
samoobsługowej wraz z przyłączami przy Placu 1000-lecia w Chrzanowie w obszarze
wpisanym do rejestru zabytków”, które to zadanie – jak ustalił i podał Zamawiający w
porozumieniu z Gminą Chrzanów - zgodnie z ogólnodostępnym wykazem obiektów
wpisanych do Rejestru Zabytków Nieruchomych Województwa Małopolskiego (wg stanu na
luty 2022 r.), teren działki ozn. nr 1156/48 położonej w jednostce ewidencyjnej Chrzanów —
miasto,
obręb Chrzanów, nie jest obszarem – tak jak wymagał warunek - wpisanym do
rejestru zabytków.
Tym samym uzasadnione było przyjęcie, że ten wykonawca, co najmniej w wyniku
rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że
spełnia warunki udziału w postępowaniu, co nie tylko mogło, ale również miało istotny wpływ
na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia,
gdyż stanowiło decyzję w zakresie oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu przez
wykonawcę i, którego oferta w konsekwencji została uznana za najkorzystniejszą. Tym
samym oferta wykonawcy HAMSTER podlega
ła odrzuceniu na podstawie art. 226 ust 1 pkt 2
lit. a) Pzp.
Niewątpliwie fakt dysponowania inną robotą budowlaną spełniającą warunek
wpisania jej do rejestru zabytków nie ma – jak podnosił Zamawiający - znaczenia w
okolicznościach tej sprawy do oceny spornego wymagania. Wykonawca odpowiada bowiem
za prawdziwość i rzetelność sporządzanej oferty na etapie jej sporządzania. Z tych samych
powodów wykonawca nie może zasłaniać się rzekomą omyłką. Ponadto z pisma Gminy
Chrzanów Rejestr Zabytków Nieruchomych Województwa Małopolskiego wynika, że
wskazywany rejestr
jest rejestrem ogólnodostępnym i nie sprawdzenie informacji wymaganej
na potwierdzenie warunku, świadczy na gruncie Pzp o niedbalstwie wykonawcy do którego z
kolei nawiązuje również przesłanka opisana w punkcie 7.2. lit. e) SWZ.
W
brew zarzutom Odwołującego, dotyczącym zaniechania obowiązku wezwania go
do uzupełnienia lub poprawienia oferty, uwzględniając postanowienia SWZ i stan faktyczny
tej sprawy
taki obowiązek nie wystąpił. SWZ przewiduje dodatkowe przesłanki wykluczenia
wykonawcy i Zamawiający w stanie faktycznym tej sprawy, skutkiem zarzutów
konkurencyjnego wykonawcy i
wyjaśnień jakie bezpośrednio uzyskał od Gminy Chrzanów, a
których to ustaleń Odwołujący nie kwestionuje, był zobowiązany do zastosowania art. 226
ust 1 pkt 2 lit. a) Pzp.
W konkluzji Izba stwierdza, że powyższe ustalenia nie potwierdziły tym samym
naruszenia art. 16 pkt. 1 i 2 ustawy
Pzp, albowiem w zakresie zaskarżonym zarzut
przeprowadzenia przedmiotowego Postępowania w sposób niezapewniający zachowania
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, jak i niezapewniający dostatecznej
przejrzystości Postępowania należało uznać za niezasadny.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie
art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz uwzględniając przepisy rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania (Dz. U. z 2020r. poz. 2437).
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
………………………………………
1.
Oddala odwołanie;
2.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego:
HAMSTER Polska Sp. z
o.o. z siedzibą w Rybniku (ul. Pod Hałdą 37B, 44-206 Rybnik) i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr (słownie:
dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od
odwołania;
2.2.
zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego: Administracja Zasobów
Komunalnych w Pszczynie (ul. Sznelowiec 12, 43-
241 Łąka) kwotę 4.088 zł 32 gr
(słownie: cztery tysiące osiemdziesiąt osiem złotych trzydzieści dwa grosze) tytułem
wynagrodzenia
i kosztów dojazdu pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art.
580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
………………..…………………..
Sygn. akt: KIO 1593/22
Uzasadnienie
Odwołanie zostało wniesione w dniu 14 czerwca 2022 r. przez odwołującego: HAMSTER
Polska sp. z o.o. z siedzibą w Rybniku w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego:
Administracja Zasobów Komunalnych w Pszczynie na podstawie ustawy z dnia 11 września
2019r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), [ustawa Pzp lub
Pzp lub Ustawa PZP] w przedmiocie zamówienia publicznego na: „Projekt i budowę budynku
toalety samoobsługowej w Pszczynie przy ul. Chrobrego”. Numer referencyjny:
AZK.291.4.22
. Ogłoszenie zostało opublikowane w BZP pod nr 2022/BZP 00074125/01 w
dniu 3 marca 2022 r.
O
dwołujący podał, że: (…) cyt.:
„W dniu 10.06.2022 roku powzięliśmy informację o odrzuceniu naszej oferty i
unieważnieniu postępowania. Zamawiający w uzasadnieniu podał, że unieważnił
postępowanie na podstawie art. 255 pkt. 2) uPzp, ponieważ złożono dwie oferty, które
zostały przez niego odrzucone (załącznik nr 1). Jednocześnie Zamawiający poinformował, iż
odrzucono naszą ofertę na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 2a), ponieważ wykonawca
HAMSTER Polska Sp. z o.o. podlegał wykluczeniu z postępowania, opierając się na
brzmieniu pkt. 7.2.c) SWZ oraz art. 109 ust. 1 pkt.8 uPzp, tj. że wykonawca w wyniku
zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy
przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w
postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane
przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te
informacje, lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków
dowodowych. Zanim do tego doszło, Zamawiający pismem z dnia 19.05.2022 roku
poinformował nas o wyborze naszej oferty jako najkorzystniejszej i wezwał nas do
podpisania umowy. Na tę czynność drugi uczestnik postępowania – Budotechnika Sp. z o. o.
złożył odwołanie zarzucając Zamawiającemu zaniechanie odrzucenia naszej oferty i żądając
unieważnienia postępowania. Odwołanie to Krajowa Izba odwoławcza postanowieniem z
dnia 31.05.2022 roku (sygn. akt KIO 1400/22) odrzuciła jako złożone przez podmiot
nieuprawniony. Uprzednio Zamawiający zainspirowany odwołaniem jw. w trakcie trwania
procedury odwoławczej wystąpił do Gminy Chrzanów w sprawie wyjaśnienia poświadczenia
należytego wykonania robót przez HAMSTER Polska Sp. z o. o. z dnia 10.04.2019 roku. Z
wyjaśnienia Gminy wynika, że poświadczenie to nie spełnia wymagań Zamawiającego.
Poświadczenie to, jak również inne dokumenty zostały przez nas złożone na wezwanie
Zamawiającego. Skoro więc Zamawiający stwierdził, że poświadczenie to, jako jeden z
dokumentów podmiotowych nie spełnia jego wymagań, i jest rozbieżne z oświadczeniem
złożonym na załączniku nr 6 do oferty, winien wezwać nas do uzupełnienia tych
dokumentów, ponieważ w tym postępowaniu w stosunku do naszej firmy jeszcze nie
korzystał z procedury określonej w art. 128 ust. 1 uPzp. Tymczasem Zamawiający nie
wyczerpawszy tej procedury, do czego był zobowiązany, dokonał odrzucenia naszej oferty i
unieważnił postępowanie, co stanowi naruszenie art. 128 ust. 1 uPzp. W tym miejscu
pragniemy podkreślić, że poświadczenie z Gminy Chrzanów w swej treści jest ogólne i w
naszym przekonaniu, odpowiadało wymaganiom Zamawiającego ponieważ przy jego
realizacji pojawiło się zaangażowanie Wojewódzkiego Konserwatora zabytków.
Nadinterpretacją w tej sytuacji jest powoływanie się przez Zamawiającego na postanowienia
art. 109 ust. 1 pkt. 8 uPzp i zarzucanie nam zamierzonego działania lub rażącego
niedbalstwa. Przepis art. 109 ust. 1 pkt. 8 uPzp przede wszystkim dotyczy sytuacji, w której
wykonawca oświadcza nieprawdę, czyli przeinacza fakty albo potwierdza nieistniejące
okoliczności. Wprowadzenie w błąd musi przybrać formę zamierzonego działania lub
rażącego niedbalstwa. Zamierzone działanie będzie miało miejsce wtedy, kiedy wykonawca
wie, że nie spełnia jednego z warunków udziału w postępowaniu a pomimo tego składa
wprowadzające w błąd oświadczenie, że ten warunek spełnia. W omawianym przypadku
przedstawienie przedmiotowego poświadczenia i złożenie druku nr 6 (Wykaz wykonanych
robot budowlanych) nie może być traktowane jako działanie umyślne w celu wprowadzenia
Zamawiającego w błąd, ponieważ oprócz złożonego na wezwanie poświadczenia posiadamy
również inne dokumenty, które potwierdzają spełnienie warunku wymaganego przez
Zamawiającego (dowód – załącznik nr 2 – Protokół końcowego odbioru z dnia 07.05.2018
roku oraz załącznik nr 3 - Pozwolenie nr 1362/17 Małopolskiego Wojewódzkiego
K
onserwatora Zabytków na prowadzenie robót budowlanych i konserwatorskich na obszarze
wpisanym do rejestru zabytków z dnia 24.11.2017 roku). Nie ma wiec żadnych okoliczności
wskazujących na to, że złożenie zakwestionowanego dokumentu (poświadczenia Gminy
Ch
rzanów) i złożenie stosownego oświadczenia na druku nr 6 było zamierzonym działaniem,
bowiem nie ma żadnej przyczyny dla jakiej mogłoby to być zrobione, jak również, że
wynikało z rażącego niedbalstwa. W rzeczywistości złożenie tych dokumentów było efektem
omyłki zważywszy, że poświadczenie to ma charakter bardzo ogólny a zapis dotyczący
obserwacji archeologicznej, gdzie przy realizacji jest wymagana decyzja Wojewódzkiego
Konserwatora Zabytków, pozwalająca na prowadzenie badań archeologicznych, sugerował,
że obszar jest wpisany do rejestru zabytków. Z tego też względu miała miejsce nasza
omyłka polegająca na złożeniu poświadczenia z Gminy Chrzanów i umieszczeniu tej
realizacji w wykazie wykonanych robót budowlanych. W tej sytuacji bezpodstawnym jest
powoływanie się przez Zamawiającego na zamierzone działanie, czy też rażące niedbalstwo.
W opisanym stanie faktycznym Zamawiający był zobowiązany do wdrożenia procedury
określonej w art. 128 ust. 1 uPzp poprzez wezwanie wykonawcy HAMSTER Polska Sp. Z o.
o. do uz
upełnienia tych dokumentów, tak aby odpowiadały wymaganiom Zamawiającego.
Zaniechanie wykonania tej czynności stanowi naruszenie art. 128 ust. 1 uPzp.
Na skutek tych wadliwych czynności i zaniechań zamawiającego, utraciliśmy
możliwość uzyskania zamówienia. Stanowi to naruszenie naszego interesu poprzez
nieuzasadnione pozbawienie nas zamówienia, a tym samym utratę korzyści wynikających z
jego realizacji.
Zamawiającemu zarzucamy:
a)
zaniechanie zastosowania procedury określonej w art. 128 ust. 1 uPzp polegającej na
wezwaniu nas do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie
wymaganych podmiotowych środków dowodowych do wdrożenia której zamawiający był
zobowiązany,
b) naruszenie art. 226 ust. 1 pkt. 2 a) poprzez bezpodstawne odrzucenie naszej oferty,
pomimo że oferta nasza nie podlegała odrzuceniu, a zatem nie wystąpiła okoliczność
określona w art. 226 ust. 1, zgodnie z którą zamawiający byłby zwolniony z obowiązku
jego zastosowania,
c) naruszenie art. 255 pkt. 2) uPzp poprzez bezpodstawne uniew
ażnienie postępowania,
d)
naruszenie art. 17 ust. 2 uPzp poprzez zaniechanie udzielenia zamówienia wykonawcy
wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.
W
związku z powyżej wskazanymi okolicznościami, na podstawie art. 513 oraz art. 516 ust. 1
uPzp, wnosimy o:
1)
uwzględnienie niniejszego odwołania i nakazanie:
− unieważnienia czynności unieważnienia postępowania i odrzucenia naszej oferty,
− powtórzenia czynności badania i oceny ofert,
− dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej.
2)
zasądzenie od Zamawiającego na naszą rzecz kosztów postępowania odwoławczego
według norm prawem przewidzianych na podstawie przedstawionych na rozprawie
rachunków”.
W uzasadnieni
u wskazał (cyt.):
„Z przytoczonych w pkt. 5 niniejszego odwołania argumentów wynika, że Zamawiający
bezpodstawnie odrzucił naszą ofertę na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 2a) ustawy Prawo
zamówień publicznych pomimo, że nie wystąpiły okoliczności uprawniające Zamawiającego
do dokonania tej czynności, efektem czego jest bezpodstawne unieważnienie postępowania i
pozbawienie nas możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia publicznego.
Jak wyżej wykazaliśmy odrzucenie naszej oferty, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 2a), a
także zaniechanie czynności wezwania nas do uzupełnienia podmiotowych środków
dowodowych w trybie art. 128 ust. 1 uPzp, miało istotny wpływ na wynik postępowania. W
wyniku tych wadliwych czynności i zaniechań czynności, do których zamawiający był
zobowiązany utraciliśmy możliwość uzyskania zamówienia, a tym samym korzyści
wynikających z jego realizacji, co stanowi naruszenie naszego interesu bowiem w wyniku
zgodnego z przepisami prawa przeprowadzenia postępowania zamówienie powinno być
udzielone naszej firmie. Zaniechanie tej czynności stanowi naruszenie art. 17 ust. 2 uPzp”.
Z
amawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 29 czerwca 2022 r.) wniósł
o (cyt.):
„1) oddalenie odwołania w całości; 2) zasądzenie kosztów postępowania
odwoławczego, w tym ewentualnych kosztów zastępstwa procesowego oraz kosztów
poniesionych w związku ze stawiennictwem na rozprawę (wg spisu kosztów
przedstawionego na rozprawie a w razie jego braku wg norm przepisanych); Ponadto
wnoszę o przeprowadzenie dowodów z dokumentów, stanowiących załączniki do pism
Zamawiającego, skierowanych do KIO z dnia 20.06.2022 r. oraz 21.06.2022 r. oraz dowodu
nr I będącego załącznikiem do niniejszego pisma na okoliczność ich treści, w szczególności
za okoliczność zasadności wykluczenia i odrzucenia wykonawcy, prawidłowości
unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty i unieważnienia postępowania”.
W uzasadnieni
u wskazał (cyt.):
„Dyrektor Administracji Zasobów Komunalnych w Pszczynie, pismem z dnia 10 czerwca
2022 r. unieważnił czynność z dnia 19 maja 2022 r., polegającą na wyborze
najkorzystniejszej oferty w
postępowaniu, którego przedmiotem jest „Projekt i budowa
budynku toalety samoobsługowej w Pszczynie przy ul. Chrobrego”. Ponadto Dyrektor
Administracji Zasobów Komunalnych w Pszczynie na podstawie art. 260 ust. 1 ustawy z dnia
I l września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, zwanej dalej ustawą Pzp, unieważnił
postępowania, którego przedmiotem jest „Projekt i budowa budynku toalety samoobsługowej
w Pszczynie przy ul. Chrobrego”. Zamawiający unieważnił postępowanie o udzielenie
zamówienia albowiem wszystkie złożone oferty podlegały odrzuceniu (art. 255 pkt 2) ustawy
Pzp). W przedmiotowym postępowaniu złożono dwie oferty, które zostały odrzucone przez
Zamawiającego. Zamawiający odrzucił ofertę Wykonawcy HAMSTER POLSKA Sp. z o. o. ul.
Pod Hałdą 37B, 44206 Rybnik. Na podstawie Art. 226 ust I pkt 2 lit. a) PZP Zamawiający
odrzuca bowiem ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu
z postępowania. Zgodnie z brzmieniem pkt 7.2 lit. c) SWZ Zamawiający przewidział
fakultatywną przesłankę wykluczenia z postępowania w sytuacji w której Wykonawca w
wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd
przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w
postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane
przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje
lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych (art. 109
ust I pkt 8 Pzp).
Ponadto w treści pkt 8 ust 3 lit a), tiret drugi SWZ, zdefiniowano jeden z
warunków udziału dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej w brzmieniu: „Wykonawca
spełni warunek, jeżeli wykaże minimalny poziom zdolności, tj. wykaże że wykonał należycie
w
okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, w zakresie robót budowlanych - co
najmniej dwie roboty budowlane
odpowiadające robotom budowlanym stanowiącym
przedmi
ot zamówienia, lub dotyczące obiektów użyteczności publicznej o wartości nie
mniejszej niż 150.000,00 zł brutto każda, z załączeniem dowodów określających, czy te
roboty budowlane zostały wykonane należycie, w szczególności informacji o tym, czy roboty
zos
tały wykonane zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone. Co
najmniej
jedna z robót musi dotyczyć obiektu wpisanego do rejestru zabytków lub
znajdującego się na obszarze wpisanym do rejestru zabytków.
W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, kierowane do Wykonawcy na podstawie
art. 274 ust I Pzp, Wykonawca celem wykazania spełnienia wyżej opisanego warunku
udziału złożył m.in.
1
) Wykaz wykonanych robót budowlanych, w którego treści, pozycji nr 2, wskazał, że na
rzecz Gminy Chrzanów, Al. Henryka 20, 32-500 Chrzanów, wykonał zamówienie którego
przedmiotem była: „Dostawa i montaż automatycznej toalety samoobsługowej wraz z
przyłączami przy Placu 1000-lecia w Chrzanowie” w obszarze wpisanym do rejestru
zabytków.”
2) Poświadczenie z Gminy Chrzanów, z dnia 10.04.2019 r. , które miało stanowić dowód
określający, czy roboty budowlane zostały wykonane należycie.
W treści wykazu wykonanych robót budowalnych Wykonawca ten jednoznacznie
oświadczył, że robota wykonana na rzecz Gminy Chrzanów dotyczyła obiektu znajdującego
się na obszarze wpisanym do rejestru zabytków. Wymaga podkreślenia, że oświadczenie to,
stanowiło podstawę do uznania przez Zamawiającego, że Wykonawca ten wykazał
spełnienie warunku udziału opisanego w pkt 8 ust. 3 lit a), tiret drugi SWZ.
W efekcie oferta Wykonawcy HAMSTER POLSKA Sp. z o. o. została wybrana jako
najkorzystniejsza.
Z czynnością wyboru oferty wykonawcy HAMSTER POLSKA Sp. z o. o.,
jako najkorzystniejszej oferty, nie zgodził się Wykonawca Budotechnika sp. z o.o.(…), który
dnia 24 maja 2022 r. wniósł odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej. W treści odwołania,
wskazano, że:
Wykonawca HAMSTER POLSKA Sp. z o.o. złożył do oferty dokument w formie
załącznika nr 6 wraz z dowodami, jednak nie potwierdzają one spełnienia jednego z
warunków SWZ określonego w pkt. 8.3.a) w zakresie robót budowlanych o wartości nie
mniejszej niż 150.000,00 zł brutto, z których co najmniej jedna musi dotyczyć obiektu
wpisanego do rejestru zabytków lub znajdującego się na obszarze wpisanym do rejestru
zabytków. Wykonawca przestawił dane nieprawdziwe odnośnie wykazu wykonanych robót
budowlanych w obszarze wpisanym do rejestru zabytków powołując zadanie: Dostawa i
montaż automatyczne/ toalety samoobsługowej wraz z przyłączeniami przy Placu 1000-lecia
w Ch
rzanowie. Przedmiotowe zadanie realizowane było na działce 1156/48 na podstawie
umowy nr ZP.272.46.2018. dla którego Gmina Chrzanów poświadczyła w zakresie prac
objętych umową tylko ...zapewnienie nadzoru archeologicznego. Obszar powołanej działki
znajduje
się w strefie obserwacji archeologicznej, a nie jak zaznaczył Wykonawca w
załączniku nr 6 do SWZ:...w obszarze wpisanym do rejestru zabytków”. Uchwała Nr XII/127/ll
Rady Miejskiej w Chrzanowie z dnia 30 sierpnia 2011 r. w sprawie miejscowego planu
zagospo
darowania przestrzennego fragmentu Starego Miasta między ul. Krakowską, ul.
Garncarską i ul. Kusocińskiego w Chrzanowie w paragrafie 8 jasno określa zasady ochrony
dziedzictwa kulturowego dla przedmiotowej działki: „8. Zasady ochrony dziedzictwa
kulturoweg
o i zabytków oraz dóbr kultury współczesnej, ustala się : 1) objęty opracowaniem
planu obszar zaliczony został w całości do strefy ochrony konserwatorskiej „ Wo - strefa
obserwacji archeologicznej; 2) ustala się: wymóg badań archeologicznych poprzedzających
prace ziemne, obowiązuje prowadzenie wszelkich prac ziemnych pod nadzorem
archeologicznym zgodnie z przepisami odrębnymi; 3) wyznacza się, tereny mieszkaniowo
usługowe do kompleksowej rewaloryzacji zabudowy z uwzględnieniem uwarunkowań
konserwatorskich
”.
Celem weryfikacji ww. zarzutów zawartych w odwołaniu, Zamawiający dnia 26 maja
2022 r. zwrócił się do uprzedniego zamawiającego tj. Gminy Chrzanów, z prośbą o
wyjaśnienie i uszczegółowienie poświadczenia należytego wykonania robót z dnia 10
kwietnia 2019
r. tj. o jednoznaczne określenie czy wskazany teren Placu 1000-lecia w
Chrzanowie, w zakresie działki 1 156/48 jest obszarem wpisanym do rejestru zabytków. W
odpowiedzi na ww. wniosek Gmina Chrzanów wskazała co następuje: „ (...) zgodnie ze
'Studium uwaru
nkowań i kierunków zagospodarowania przestrzennego Gminy Chrzanów”,
uchwalonym na Sesji Rady Miejskiej w Chrzanowie
Uchwałą Nr XXXVI/374/2021 z dnia 26
października 2021 r., teren działki ozn. nr 1156/48 położony w jednostce ewidencyjnej
Chrzanów miasto. obręb Chrzanów. znajduje się w strefie obserwacji archeologicznych.
Ponadto informuję, że działka ozn. nr 1156/48 położona w jednostce ewidencyjnej Chrzanów
— miasto, obręb Chrzanów, znajduje się na terenie objętym ustaleniami miejscowego plan
zagospodarowa
nia przestrzennego fragmentu Starego Miasta między ul. Krakowską, ul.
Garncarską i ul. Kusocińskiego w Chrzanowie (Uchwała Nr XII/127/1 1 z dnia 30 sierpnia
2011 r., ogł. Dz. Urz. Woj. Mai. z dnia 13 września 2011 r., Nr 433, poz. 4086). ' Zgodnie z
zasada
mi ochrony dziedzictwa kulturowego i zabytków oraz dóbr kultury współczesnej,
określonymi w S 8 ww. planu miejscowego, obszar objęty opracowaniem planu zaliczony
został w całości do strefy ochrony konserwatorskiej „ Wo” — strefa obserwacji
arche
ologicznej. Na terenie objętym planem ustala się wymóg badań archeologicznych
poprzedzających prace ziemne, obowiązuje prowadzenie wszelkich prac ziemnych pod
nadzorem archeologicznym, zgodnie z przepisami odrębnymi. Zgodnie z ogólnodostępnym
wykazem obiek
tów wpisanych do Rejestru Zabytków Nieruchomych Województwa
Małopolskiego (we stanu na luty 2022 r.). teren działki ozn. nr 1156/48 położonej w jednostce
ewidencyjnej
Chrzanów — miasto. obręb Chrzanów. nie jest obszarem wpisanym do rejestru
zabytków. Z uwagi na powyższe należało przyjąć, że składając wykaz wykonanych robót
budowlanych, zawierający oświadczenie o treści: „Dostawa i montaż automatycznej toalety
samoobsługowej wraz z przyłączami przy Placu 1000-lecia w Chrzanowie w obszarze
wpisanym do rejestr
u zabytków.” Wykonawca HAMSTER POLSKA sp. z o.o. …, w wyniku
zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy
przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu, co nie tylko mogło ale
również miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu
o udzielenie zamówienia, gdyż stanowiło decyzję w zakresie oceny spełnienia warunku
udziału w postępowaniu przez wykonawcę, którego oferta została uznana za
najkorzystniejszą. Tym samym oferta tego Wykonawcy podlega odrzuceniu na podstawie art.
226 ust 1 pkt 2 lit. a) Pzp.
Pismem z dnia 14 czerwca 2002 r. Wykonawca złożył odwołanie do Prezesa KIO,
zarzucając:
1
) zaniechanie zastosowania procedury określonej w art. 128 ust. I pzp, czyli wezwania do
złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie wymaganych
podmiotowych środków dowodowych;
2)naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2a) pzp poprzez odrzucenie oferty;
3)naruszenie art. 255 pkt 2 ) pzp poprzez unieważnienie postępowania i wreszcie
4)naruszenie art. 17 ust. 2 pzp poprzez zaniechanie udzielenia zamówienia Wykonawcy.
Zamawiający nie zgadza się z ww. zarzutami i wnosi o oddalenie odwołania w
całości. W pierwszej kolejności, Zamawiający podnosi, iż nie ma prawa wzywać Wykonawcy
d
o uzupełnienia dokumentu, który zawierał nieprawdziwe informacje. Instytucja uzupełnienia
dokumentu nie służy bowiem do zastępowania informacji nieprawdziwych informacjami
prawdziwymi. Taka praktyka jest sprzeczna z zasadą uczciwej konkurencji i równego
tr
aktowania wykonawców (wyrok KIO 2720/21).
Artykuł 128 ust. I ustawy PZP stanowi bowiem, że uzupełnieniu podlega
oświadczenie lub dokument, który nie został złożony, jest niekompletny lub zawiera błędy.
Okoliczność, gdy dokument lub oświadczenie zawierają informacje niezgodne ze stanem
faktycznym, nie obejmuje żadnej z powyższych sytuacji. W takiej sytuacji zamawiający ma
obowiązek wykluczyć wykonawcę z postępowania na podstawie art. 109 ust. I pkt 10 ustawy
Pzp. Nie może zastosować tutaj procedury z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp.
Przedstawione stanowisko potwierdza orzecznictwo KIO wydane na gruncie
poprzednio obowiązującej ustawy PZP (KIO 905/20, KIO 113/18, KIO 116/18, KIO 1036/19).
Zjawiska wprowadzenia w błąd zamawiającego w postępowaniach o udzielenie
zamówienia odnotowywane są dość często. Czasami jedyną szansą na wykrycie
nieprawdziwych informacji jest interwencja konkurentów. Taka sytuacja miała miejsce w
okolicznościach przedmiotowej sprawy, jak również w okolicznościach sprawy wskazanej w
wyroku KIO 319/21.
Zamawiającemu znany jest z urzędu fakt, iż firma Hamser Sp. z o.o.
oraz Budotechnika sp. z o.o. to w istocie jedyne dwie firmy na rynku województwa śląskiego i
w okolicach konkurujące ze sobą w zakresie robót objętych przedmiotem zamówienia. Z tego
t
eż prostego faktu, od Wykonawcy — oprócz faktu, iż pozostaje podmiotem gospodarczym,
od którego wymaga się podwyższonego stopnia zawodowej staranności należałoby
wymagać szczególnej rzetelności w toku przygotowywania ofert. Wbrew twierdzeniom
Wykonawcy, fa
kt, iż dysponuje inną robotą budowlaną spełniającą warunek wpisania jej do
rejestru zabytków nie ma znaczenia w okolicznościach sprawy. To bowiem Wykonawca
odpowiada za prawdziwość i rzetelność sporządzanej oferty na etapie jej sporządzania ( a
nie po wybr
aniu konkretnej oferty jako najkorzystniejszej, czy unieważnieniu postępowania) .
Z tych samych powodów Wykonawca nie może zasłaniać się rzekomą omyłką. Jak wynika
również z ww. pisma Gminy Chrzanów Rejestr Zabytków Nieruchomych Województwa
Małopolskiego, jest rejestrem ogólnodostępnym. zatem o rżącym niedbalstwie Wykonawcy
świadczy również fakt, iż chociażby nie sprawdził informacji, które wskazywał jako
prawdziwe.
Gdyby bowiem nie inny Wykonawca, który poinformował Zamawiającego o
powyższej sytuacji, doszłoby do udzielenia zamówienia Wykonawcy który nie spełniał
warunku udziału w postępowaniu. Nadto, wbrew zarzutom Odwołującego, dotyczącym
rzekomego obowiązku wezwania go do uzupełnienia lub poprawienia oferty, podkreślić
trzeba niezależnie od tego co wskazano powyżej - iż nie mogło to nastąpić po wyborze oferty
jako najkorzystniejszej. Nie był to bowiem etap badania i oceny ofert w zakresie wykazania
spełnienia podmiotowych środków dowodowych. Brak było również potrzeby zwracania się o
jakiekolwiek wyjaśnienia do Wykonawcy, albowiem sporna kwestia została wyjaśniona
bezpośrednio z poprzednim zamawiającym, tj. Gminą Chrzanów. Dowód: l) pismo Gminy
Chrzanów z dnia 27 maja 2022 r. wraz z pismem i mailem Zamawiającego z dnia 26 maja
2022 r.
A zatem, podniesione
wyżej twierdzenia wraz z dowodami wskazują, iż: po pierwsze -
wybrany wykonawca w toku postępowania przedstawił informacje wprowadzające w błąd
zamawiającego; po wtóre, informacje te miały lub mogły mieć istotny wpływ na decyzje
zamawiającego podejmowane w postępowaniu ( warunek udziału w postępowaniu, wybór
oferty Wykonawcy jako najkorzystniejszej); po trzecie -
wprowadzenie w błąd nastąpiło na
skutek rażącego niedbalstwa (w szczególności podwyższony miernik staranności wymagany
od przedsiębiorcy, ogólna dostępność rejestru zabytków, umożliwiająca weryfikacje danych;
treść „referencji” poprzedniego zamawiającego z których nie wynika że obiekt należy do
rejestry zabytków). Brak jest zatem podstaw, by mówić w tym przypadku o zachowaniu przez
wybranego wykonaw
cę należytej staranności, o której mowa w art. 355 kc. Model ten
sprowadza się do zasady uczciwego działania. Działanie uczciwe zakłada rzetelne
przedstawienie żądanych informacji i dokumentów, wyklucza posługiwanie się
nieprawdziwymi danymi i wprowadzanie
zamawiającego w błąd. Skoro w jednym z
kluczowych i podstawowych aspektów oferty warunkującym udział w przetargu zawarto
informację merytorycznie nieprawdziwą, to oznacza, że wykonawca, postąpił — w
okolicznościach niniejszej sprawy — co najmniej rażąco niedbale (KIO 319/21)”. Dalej
wskazując m.in. na orzecznictwo KIO (wyroki: KIO 98/17, KIO 676/16) i doktrynę podniósł:
(cyt.): „Przykładem rażącego niedbalstwa jest uznanie, że np. złożenie oświadczeń o
spełnianiu ściśle określonych wymagań lub kryteriów kwalifikacji przez podmiot trzeci bez
zweryfikowania, czy rzeczywiście ten podmiot je spełnia” (…). Na podstawie art. 14 ustawy
PZP do oceny czynności wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się
przepisy Kodeksu cywilnego, a zgodnie z aft. 3
55 S I k.c. dłużnik obowiązany jest do
staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność).
Przypisanie określonej osobie niedbalstwa jest uzasadnione tylko wtedy, gdy osoba ta
zachowała się w określonym miejscu i czasie w sposób odbiegający od właściwego dla niej
miernika należytej staranności (zob. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z dnia 1 0
marca 2004 r., IV CK 151/03, wyrok z dnia I l lutego 2015 r., KIO 1 77/15, wyrok z dnia 1 1
października 2016 r., KIO 1773/16, wyrok z dnia 27 lutego 2015 r., KIO 491/15, wyrok z dnia
26 stycznia 2016 r., KIO 1/16, wyrok z dnia 17 maja 2016 r., KIO 673/16, wyrok z dnia 28
września 2015 r., KIO 2000/15). Zamawiający nie ma ani prawa, ani obowiązku do wzywania
wykonawcy, który przedstawił informacje nieprawdziwe, do złożenia informacji niewadliwych.
Ustawowy tryb uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów określony w art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp ( na gruncie„ starego pzp, odpowiednik w obecnym art. 128 pzp) stosowany jest tyko
wtedy, gdy po stroni
e wykonawcy składającego ofertę zaistniały uchybienia, których
skutkiem jest niemożliwość wykazania na dzień składania ofert, że określone przez
zamawiającego warunki udziału w postępowaniu spełnia. Przepisy Pzp nie przewidują
możliwości sanowania nieprawdziwej informacji i nie statuują obowiązku zamawiającego do
wzywania wykonawcy, który przedstawił informacje nieprawdziwe do złożenia informacji
niewadliwych lub poprawienia informacji złożonych na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp. W
doktrynie słusznie przyjmuje się, że podanie przez wykonawcę nieprawdziwych informacji w
ofercie nie można uznać za „błąd” podlegający uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp. Jednolita i zachowująca aktualność w nowym stanie prawnym w tym zakresie linia
orzecznicza Krajowej
Izby Odwoławczej nie pozostawia wątpliwości co do tego, iż możliwość
uzupełnienia dokumentów lub złożenia wyjaśnień w tym trybie w przypadku złożenia
nieprawdziwych informacji jest wyłączona. W konsekwencji Zamawiający ocenia wyłącznie
pierwotnie złożone wraz z ofertą dokumenty (wyrok KIO 1/16 oraz KIO 526/15, KIO 177/15,
KIO1370/15). Przepisy PZP nie przewidują bowiem żadnej możliwości sanowania
nieprawdziwej informacji zawartej w jednolitym dokumencie i nie zawierają obowiązku
zamawiającego do wzywania wykonawcy, który przedstawił informacje nieprawdziwe
również do złożenia informacji niewadliwych.” Dalej także wskazując na orzecznictwo
(382/17)
podkreślił, że: „Na podstawie art. 14 ustawy PZP do oceny czynności wykonawcy w
postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego, a zgodnie z
art. 355 S I k.c. dłużnik obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach
danego rodzaju (należyta staranność). Dodatkowo w stosunku do profesjonalistów miernik
ten ulega podwyższeniu, gdyż art. 355 S 2 k.c. precyzuje, że należytą staranność dłużnika w
zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu
zawodowego charakteru tej działalności. Za takiego profesjonalistę należy również uznać
Odwołującego. Należyta staranność profesjonalisty nakłada na wykonawcę, który składa
ofertę, dokumenty i oświadczenia we własnym imieniu, aby upewnił się, czy deklarowany w
nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości.” Podobnie w wyroku KIO/UZP 1223/09,
zachowującym częściowo aktualność w stanie prawnym odnoszącym się do niniejszej
sprawy Krajowa Izba Odwoławcza orzekła między innymi, iż „z uwagi na profesjonalny
charakter działalności, wykonawca składający ofertę zobowiązany jest zgodnie z art. 355 k.c.
dołożyć szczególnej staranności przy sporządzaniu oświadczeń składanych wraz z ofertą, w
celu uzyskania zamówienia publicznego. Natomiast z mocy art. 329 k.c. i art. 430 k.c. w
związku z art. 14 ustawy PZP odpowiada również za działania swoich pracowników, czy
osób trzecich, którym powierza przygotowanie oferty”
Do postępowania odwoławczego nie zgłosił przystąpienia żaden z wykonawców.
Jak podał Zamawiający w piśmie z dnia 20 czerwca 2022 r. (…) kopia odwołania została
wysłana do wykonawców pocztą elektroniczną w dniu 15.06.2022 r. Zatem termin na
zgłoszenie przystąpienia – w myśl art. 525 ust.1 Pzp – upłynął z dniem 18 czerwca 2022 r.
Izba ustaliła i zważyła co następuje:
Zarzuty podnoszone w odwołaniu są niezasadne i tym samym odwołanie w całości
podlega oddaleniu.
Ustalenia podane
przez Zamawiającego w uzasadnieniu faktycznym odrzucenia
oferty
Odwołującego są prawidłowe. Zgodnie z pkt 7.2 pod lit. c) i e) SWZ wskazano:
„Dodatkowo zamawiający wykluczy wykonawcę na podstawie art. 109 ustawy pzp”:
(…)
c) który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził
zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia
warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na
decyzje podejm
owane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub
który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych
środków dowodowych;
(…)
e)
który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w
błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w
postępowaniu o udzielenie zamówienia”.
Stosownie do postanowień punktu 8 ust 3 lit a), tiret drugi SWZ, zdefiniowano jeden z
warunków udziału dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej w brzmieniu: „Wykonawca
spełni warunek, jeżeli wykaże minimalny poziom zdolności, tj. wykaże że wykonał należycie
w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, w zakresie robót budowlanych - co
najmniej dwie roboty budowlane odpowiadające robotom budowlanym stanowiącym
przedmiot zamówienia, lub dotyczące obiektów użyteczności publicznej o wartości nie
mniejszej niż 150.000,00 zł brutto każda, z załączeniem dowodów określających, czy te
roboty budowlane zostały wykonane należycie, w szczególności informacji o tym, czy roboty
zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone. Co
najmniej jedna z robót musi dotyczyć obiektu wpisanego do rejestru zabytków lub
znajdującego się na obszarze wpisanym do rejestru zabytków.”
W odpowiedzi na wezwanie skierowane do wykonawcy HAMSTER POLSKA Sp. z o. o.
na podstawie art. 274 ust 1 Pzp, w
ykonawca celem wykazania spełnienia wyżej opisanego
warunku udziału złożył m.in.
1)
Wykaz wykonanych robót budowlanych, w którego treści, pozycji nr 2, wskazał, że na
rzecz Gminy Chrzanów, Al. Henryka 20, 32-500 Chrzanów, wykonał zamówienie którego
przedmiotem była: „Dostawa i montaż automatycznej toalety samoobsługowej wraz z
przyłączami przy Placu 1000-lecia w Chrzanowie” w obszarze wpisanym do rejestru
zabytków.”
2)
Poświadczenie z Gminy Chrzanów, z dnia 10.04.2019 r., które miało stanowić dowód
określający, czy roboty budowlane zostały wykonane należycie.
W treści wykazu wykonanych robót budowalnych wykonawca HAMSTER jednoznacznie
oświadczył, że robota wykonana na rzecz Gminy Chrzanów dotyczyła obiektu znajdującego
się na obszarze wpisanym do rejestru zabytków. Oświadczenie to, stanowiło podstawę do
uznania przez Zamawiającego, że Wykonawca ten wykazał spełnienie warunku udziału
opisanego w pkt 8 ust. 3 lit a), tiret drugi SWZ.
Czynności wyjaśniające, jakie podjął Zamawiający skutkiem odwołania wniesionego
przez wykonawc
ę Budotechnika sp. z o.o. z Pilchowic z uwagi na wybór oferty wykonawcy
HAMSTER, jako najkorzystniejszej oferty
doprowadziły do ustalenia, że w tym postępowaniu
wykonawca złożył oświadczenie niezgodne ze stanem faktycznym, co w konsekwencji
prowadziło do uzasadnionego zastosowania fakultatywnej przesłanki przewidzianej pkt 7.2
lit. c) SWZ. W tym przypadku bowiem wykonawca
składając Wykaz wykonanych robót
budowlanych,
złożył oświadczenie o treści: „Dostawa i montaż automatycznej toalety
samoobsługowej wraz z przyłączami przy Placu 1000-lecia w Chrzanowie w obszarze
wpisanym do rejestru zabytków”, które to zadanie – jak ustalił i podał Zamawiający w
porozumieniu z Gminą Chrzanów - zgodnie z ogólnodostępnym wykazem obiektów
wpisanych do Rejestru Zabytków Nieruchomych Województwa Małopolskiego (wg stanu na
luty 2022 r.), teren działki ozn. nr 1156/48 położonej w jednostce ewidencyjnej Chrzanów —
miasto,
obręb Chrzanów, nie jest obszarem – tak jak wymagał warunek - wpisanym do
rejestru zabytków.
Tym samym uzasadnione było przyjęcie, że ten wykonawca, co najmniej w wyniku
rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że
spełnia warunki udziału w postępowaniu, co nie tylko mogło, ale również miało istotny wpływ
na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia,
gdyż stanowiło decyzję w zakresie oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu przez
wykonawcę i, którego oferta w konsekwencji została uznana za najkorzystniejszą. Tym
samym oferta wykonawcy HAMSTER podlega
ła odrzuceniu na podstawie art. 226 ust 1 pkt 2
lit. a) Pzp.
Niewątpliwie fakt dysponowania inną robotą budowlaną spełniającą warunek
wpisania jej do rejestru zabytków nie ma – jak podnosił Zamawiający - znaczenia w
okolicznościach tej sprawy do oceny spornego wymagania. Wykonawca odpowiada bowiem
za prawdziwość i rzetelność sporządzanej oferty na etapie jej sporządzania. Z tych samych
powodów wykonawca nie może zasłaniać się rzekomą omyłką. Ponadto z pisma Gminy
Chrzanów Rejestr Zabytków Nieruchomych Województwa Małopolskiego wynika, że
wskazywany rejestr
jest rejestrem ogólnodostępnym i nie sprawdzenie informacji wymaganej
na potwierdzenie warunku, świadczy na gruncie Pzp o niedbalstwie wykonawcy do którego z
kolei nawiązuje również przesłanka opisana w punkcie 7.2. lit. e) SWZ.
W
brew zarzutom Odwołującego, dotyczącym zaniechania obowiązku wezwania go
do uzupełnienia lub poprawienia oferty, uwzględniając postanowienia SWZ i stan faktyczny
tej sprawy
taki obowiązek nie wystąpił. SWZ przewiduje dodatkowe przesłanki wykluczenia
wykonawcy i Zamawiający w stanie faktycznym tej sprawy, skutkiem zarzutów
konkurencyjnego wykonawcy i
wyjaśnień jakie bezpośrednio uzyskał od Gminy Chrzanów, a
których to ustaleń Odwołujący nie kwestionuje, był zobowiązany do zastosowania art. 226
ust 1 pkt 2 lit. a) Pzp.
W konkluzji Izba stwierdza, że powyższe ustalenia nie potwierdziły tym samym
naruszenia art. 16 pkt. 1 i 2 ustawy
Pzp, albowiem w zakresie zaskarżonym zarzut
przeprowadzenia przedmiotowego Postępowania w sposób niezapewniający zachowania
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, jak i niezapewniający dostatecznej
przejrzystości Postępowania należało uznać za niezasadny.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie
art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz uwzględniając przepisy rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania (Dz. U. z 2020r. poz. 2437).
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
………………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2747/22 z dnia 2022-10-28
- Sygn. akt KIO 2522/22 z dnia 2022-10-12
- Sygn. akt KIO 2519/ 22, KIO 2533/ 22 z dnia 2022-10-10
- Sygn. akt KIO 2518/22 z dnia 2022-10-07
- Sygn. akt KIO 2474/22 z dnia 2022-10-04
