rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-06-20
rok: 2022
data dokumentu: 2022-06-20
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 1471/22
KIO 1471/22
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 czerwca 2022
r. odwołania wniesionego do Prezesa
Kra
jowej Izby Odwoławczej w dniu 31 maja 2022 r. przez Odwołującego – D. M.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą U. D. M., ul. Podgórna 14, 43-190
Mikołów, w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Spółka Restrukturyzacji
Kopalń Spółka Akcyjna, ul. Strzelców Bytomskich 207, 41-914 Bytom
przy udziale
Wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie – K. Ż., G. Ż., prowadzący wspólnie
działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej pod nazwą Firma „ZK” spółka cywilna K. Ż.,
G. Ż., ul. Okrężna 24, 44-100 Gliwice, przystępujących po stronie Zamawiającego
r. odwołania wniesionego do Prezesa
Kra
jowej Izby Odwoławczej w dniu 31 maja 2022 r. przez Odwołującego – D. M.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą U. D. M., ul. Podgórna 14, 43-190
Mikołów, w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Spółka Restrukturyzacji
Kopalń Spółka Akcyjna, ul. Strzelców Bytomskich 207, 41-914 Bytom
przy udziale
Wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie – K. Ż., G. Ż., prowadzący wspólnie
działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej pod nazwą Firma „ZK” spółka cywilna K. Ż.,
G. Ż., ul. Okrężna 24, 44-100 Gliwice, przystępujących po stronie Zamawiającego
orzeka:
1.
Oddala odwołanie.
2. Kos
ztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego i zalicza w poczet
kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr. (słownie: dziesięć
tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od
odwołania.
Stosownie do
art. 580 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo Zamówień
Publicznych (Dz. U. 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Pr
zewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 1471/22
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu prowadzonym w trybie podstawowym, na podstawie art. 275 pkt 2 ustawy
Pzp,
przez Zamawiającego – SRK S.A. z siedzibą w Bytomiu na rozbiórkę 5 obiektów
budowlanych zlokalizowanych na terenie SRK S.A. Oddział w Suszcu KWK „Krupiński” wraz
z likwidacja przyłączy, instalacji, urządzeń technicznych oraz pozostałego wyposażenia (nr
ref. postępowania: ZP-K-0014/21), ogłoszonym w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu
4.2.2022 r., 2022/BZP 00045873/01, wobec
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
(
Firma „ZK” s.c. K.G. Ż.), zaniechania odrzucenia ofert, Wykonawca D. M. (U. D. M.) wniósł
w dniu 31
maja 2022 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt KIO
1471/22).
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 239 ust. 1 oraz art. 224 ust. 5 i 6 oraz art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez
wybór
oferty ZK oraz zaniechanie prawidłowej oceny wyjaśnień dotyczących zaoferowanej
przez ZK ceny oraz zaniechanie odrzucenia oferty ZK z uwagi na niezłożenie wyjaśnień
dotyczących ceny lub jako oferty zawierającej rażąco niską cenę;
2.
art. 224 ust. 5 i 6 oraz art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie prawidłowej
oceny wyjaśnień dotyczących zaoferowanej przez Wykonawcę SFW ceny oraz
zaniechanie odrzucenia oferty SFW z uwagi na niezłożenie wyjaśnień dotyczących ceny
lub jako oferty zawierającej rażąco niską cenę.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności z 26.5.2022 r. polegającej na wyborze oferty najkorzystniejszej,
powtórzenia czynności badania i oceny ofert złożonych przez ZK i SFW, odrzucenia ofert ZK
i SFW, dokonania
wyboru oferty Odwołującego.
W uzasadnieniu zarzutów Odwołujący wskazał na następujące okoliczności faktyczne.
Z uwagi na zakres prac, jak i obowiązki nałożone na wykonawcę robót oraz charakter
wynagrodzenia, którego podwyższenia nie będzie można żądać, zaoferowane ceny
wymagały wyjaśnienia.
W przypadku ZK cena 3.689.997,54 zł brutto była niższa o 46.18% od szacowanej wartości
zamówienia, a Wykonawca na wezwanie złożył w dniu 16.3.2022 r. wyjaśnienia. Wykonawca
nie przedłożył na tym etapie jakichkolwiek dowodów potwierdzających koszty związane z
zatrudnieniem pracowników. Swoje wyjaśnienia ograniczył jedynie do przedstawienia
szczegółowej kalkulacji ceny, wykazania posiadanych środków trwałych oraz przedstawienia
ofert cenowych
niektórych materiałów budowlanych oraz kosztów utylizacji odpadów. Sama
wysokość kosztów wykazanych to 1.191.083,15 zł oraz bardzo wysoki zysk (sięgający blisko
2 mln. zł). Brak jest wykazania kosztów pośrednich prowadzenia firmy, które stanowią
nieodłączny element wyceny i kosztorysów robót budowlanych, których łączny udział w
koszcie samej rozbiórki może sięgać nawet 70%.
Ponadto, Odwołujący wskazał na nieścisłości i błędy matematyczne, m.in. w zakresie
naliczania kosztów w poz. „Zasyp kruszywem budowlanym – materiał”, „Dostawa humusu”.
Podana stawka 4 zł za tonę kruszywa budowlanego jest sprzeczna z dołączonymi do
wyjaśnień dowodami – własną ofertą na materiały budowlane. Również przyjęta do kalkulacji
stawka 20 zł netto za humus jest niższa od dołączonej oferty (30 zł/tona). Odwołujący
kwestionuje założenie dotyczące transportu materiałów (możliwości wykorzystania
samochodu do wywozu materiałów do utylizacji oraz transportu humusu).
W toku aukcji elektronicznej cena oferty
ZK została zaproponowana na poziomie 1.766.880
zł brutto (o 32% niższa od średniej arytmetycznej oraz o ponad 82% od wartości
zamówienia). W dniu 26.4.2022 r. Wykonawca złożył wyjaśnienia, w których poziom kosztów
rozbiórkowych wyniósł 1.039.951,12 zł, wyjaśniając różnicę w wyliczeniach poprzednich
kosztów omyłką w stawce 4 zł za kruszywo, która powinna wynosić 2 zł za tonę. Wykonawca
nie przedstawił dowodów potwierdzających dostępność do materiału w tej stawce, a jedyny
dow
ód wskazuje na koszty na poziomie od 32 do nawet 52 zł za tonę. Nawet zasypywanie
wykopów przekruszonym gruzem, niebędącym odpadem, generuje wyższe koszty (od 8 zł
do 29 zł/tona). Wykonawca wyliczył koszty tego materiału na 47 880 zł, a tymczasem ich
realna wysokość to 191.520 zł (wysiewka) do 694.260 zł (kruszywo betonowe).
Wykonawca nie przedstawił nadal żadnych dowodów potwierdzających koszty transportu, a
na te składać się będzie koszt transportu barkami rzecznymi (wynajem nabrzeża, załadunek,
czas postoju barek). W dalszym ciągu nieznana jest ostateczna liczba pracowników
biorących udział w realizacji zamówienia.
Wykonawca obniżył koszty robót nieprzewidzianych z początkowych 150 000 zł do 4674,94
zł w ofercie ostatecznej. Zakres prac nie uległ zmianie, podobnie jak ryzyka.
Zgodnie z warunkiem udziału, Wykonawca ma dysponować minimum 2 pracownikami
posiadającymi uprawnienia spawalnicze gazowe, przepalacze, tymczasem w kalkulacji
uwzględniono koszt pracy jedynie jednego spawacza.
W odniesieniu do oferty Wykonawcy SFW Odwołujący składał wyjaśnienia w odniesieniu do
ceny wstępnej (2.407.109,98 zł) oraz ceny ostatecznej po aukcji elektronicznej (1.199.000 zł
brutto).
Wykonawca jedynie ograniczył się do stwierdzenia, że po gruntownym przemyśleniu
tematu pragnie zaproponować nową optymalną i bardziej atrakcyjną cenową ofertę.
Wykonawca obniżył stawkę wynagrodzenia za pracę z 30 zł za godzinę do 21,60 zł/godzina.
Obecnie sta
wka minimalna to 19,70 zł/godzina, co nie uwzględnia dodatkowych kosztów
pracodawcy w zakresie składek ZUS, itp. Budzi to wątpliwości co do wiarygodności
wyjaśnień. Wątpliwości budzi również obniżenie kosztów pośrednich.
Ponadto, Wykonawca znaczenie zmniejszył w kalkulacji czas pracy, powołując się na
nowsze, bardziej nowoczesne maszyny o większej wydajności i mniejszym zużyciu paliwa.
Do postępowania odwoławczego przystąpił po stronie Zamawiającego wykonawcy wspólnie
ubiegający się o zamówienie K. Ż., G. Ż. (Firma ZK s.c. K. Ż., G. Ż.).
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie i wniósł o jego oddalenie w całości.
Zamawiający przedstawił ogólne założenia dotyczące oceny wyjaśnień w zakresie rażąco
niskiej ceny, jak również odniósł się do wskazanych w odwołaniu nieścisłości pomiędzy
kalkulacją ceny a dowodami. W szczególności, w odniesieniu do wykonania zasypu
kruszywem budowlanym, Zamawiający wskazał, iż załączona do wyjaśnień oferta własna
wykonawcy dotyczy kwoty sprzedaży kruszywa budowlanego, co ma tłumaczyć niższą
wartość przyjętą do kalkulacji. Również w odniesieniu do dostawy humusu w kalkulacji
przyjęto kwotę niższą od oferty sprzedaży humusu. Do wyjaśnień z 16.03.2022 r.
Wykonawca załączył decyzję na przetwarzanie odpadów gruzu betonowego z rozbiórek, co
realnie zmniejsza koszty materiału zasypowego.
Zmniejszenie kosztów robót nieprzewidzianych stanowi efekt zmniejszenia ceny po aukcji
elektr
onicznej, przy zachowaniu procentowego udziału tych kosztów w cenie netto (5%).
Wbrew stanowisku Odwołującego, kalkulacja uwzględnia koszt pracy dwóch spawaczy, co
potwierdza matematyczne wyliczenie kosztów, przy pomyłce wskazującej na 1 osobę (45 dni
x 220 x 2 = 19 800).
Zamawiający wyjaśnił różnice w wycenie kosztorysowej prac rozbiórkowych, dla których
przyjęto pozycje katalogowe uwzględniające wykonanie ręczne, a nie mechaniczne z
wykorzystaniem maszyn.
Zamawiający ocenił, iż odwołanie nie kwestionuje wysokości ceny, ile ich szczegółowość.
Brak konkretnych zarzutów ze wskazaniem przyczyn uzasadniających uznanie zaoferowanej
ceny za rażąco niską uniemożliwiło Zamawiającemu zajęcie merytorycznego stanowiska w
sprawie.
Replikę do odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie Odwołujący przedstawił w piśmie z
17.06.2022 r. wniesionym do akt sprawy przed otwarciem posiedzenia.
W rozprawie udział wziął wyłącznie pełnomocnik Odwołującego. Zarówno Zamawiający, jak i
Przystępujący po jego stronie, zawiadomieni o terminie posiedzenia, nie stawili się.
Zamawiający swoje stanowisko przedstawił w piśmie procesowym, do którego odniósł się
Odwołujący w piśmie i podtrzymał je na rozprawie.
Stanowisko Izby
Do rozpoznania
zarzutów w odwołaniach zastosowanie znajdowały przepisy ustawy z dnia
11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.),
obowiązującej w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, zwana dalej
Ustawą.
Odwołanie nie podlegało odrzuceniu i takich wniosków również nie formułowano w pismach
procesowych, jak i w toku posiedzenia niejawnego przed otwarciem rozprawy.
Rozpoznając odwołania Izba miała na uwadze stan faktyczny ustalony w oparciu o
dokumentację postępowania złożoną do akt sprawy, w tym ofertę Constructo wraz z
wyj
aśnieniami z 12.5.2022 r.
Izba ustaliła i zważyła.
Jedynym kryterium oceny ofert była cena (pkt 21 swz).
W piśmie z 4.2.2022 r. Zamawiający poinformował o kwocie środków, jaką zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, tj. 4.569.310,00 zł brutto. Szacunkowa wartość
zamówienia powiększona o należny podatek ustalona przed wszczęciem postępowania
wyniosła 6.856.721,21 zł brutto. Wartość ta wskazana została w wezwaniach do wyjaśnienia
ofert wstępnych z 10.3.2022 r.
W terminie składania ofert złożonych zostało 14 ofert z cenami od: 714.400,00 zł brutto do
7.429.200,00 zł brutto.
31.3.2022 r. Zamawiający na wniosek jednego z wykonawców udostępnił dokumenty
złożone w ofertach U., SFW, Pol Invest, ZK
Pismem z 1.04.2022 r. Zamawiający zaprosił do aukcji elektronicznej pięciu wykonawców.
Po aukcji ceny ostateczne ukształtowały się na poziomie brutto: 1.150.000,00 (Firma ZK s.c.
K. Ż., G. Ż.), 1.199.000,00 zł (SFW Wyburzenia sp. z o.o. sp.k.), 1.512.900,00 zł (U. D. M.),
2.374.000,00 zł (Energokon-Plus sp. z o.o.), 2.598.500,00 zł (Pol Invest Group sp. z o.o.).
Ocenie pod kątem rażąco niskiej ceny podlegały ostatecznie ceny zaproponowane po aukcji
elektronicznej, której wyniki ustaliły wynik postępowania. Cena oferty Odwołującego nie
uległa zmianie po aukcji i wyniosła 1.512.900,00 zł brutto. Zamawiający wzywał do
wyjaśnienia ceny czterech pozostałych wykonawców, którzy uczestniczyli w aukcji
elektronicznej.
W wezwaniu z 21.4.2022 r. skierowanym do Firma ZK s.c.
K. Ż., G. Ż. Zamawiający wskazał,
że zarówno w odniesieniu do średniej arytmetycznej ofert (1.766.880,00 zł), jak i wartości
zamówienia brutto, cena jest niższa odpowiednio o 32,14% i 82,51%. Mając na uwadze
szczegółowe wyjaśnienia tego Wykonawcy z 16.3.2022 r., Zamawiający wezwał do
wskazania pozycji, k
tóre uległy zmianie po złożeniu oferty podczas aukcji elektronicznej.
Zamawiający wystąpił o informację, czy zaoferowana cena wskazana podczas aukcji
elektronicznej obejmuje całkowity koszt wykonania przedmiotu zamówienia oraz o
przedłożenie aktualizacji kosztorysu/kalkulacji, z uwzględnieniem: robocizny, kosztów
zakupu materiałów oraz kosztów pracy sprzętu.
P
odobniej treści wezwanie do wyjaśnień zostało skierowane do wykonawcy SFW
Wyburzenia Sp. z o.o. sp.k.,
który w ofercie dodatkowej zaoferował cenę niższą o 66,66% od
wartości zamówienia (wezwanie z 8.4.2022 r.).
W dodatkowych wyjaśnieniach z 26.04.2022 r. Wykonawca - Firma ZK s.c. K. Ż., G. Ż.
wskazał na zmianę wyceny pozycji, która wpłynęła zasadniczo na obniżenie ceny wstępnie
zaoferowanej w kwocie 3.
689.997,54 zł brutto (dla pięciu obiektów budowlanych). Pozycje te
dotyczyły: zysku netto spółki (z 1.658.955,05 do 100.670,07 zł), „Zasyp kruszywem
budowlanym
– materiał” (zmniejszenie kosztów o 47.880,00 zł) oraz „Rezerwa na
nieprzewidziane koszty”.
Odw
ołujący w swoich wyjaśnieniach z 16.3.2022 r. w odniesieniu do kosztów osobowych
wskazał stawkę19,70 zł brutto, co daje wynagrodzenie miesięczne 3010 zł. Załączył oferty
na dostawę humusu w cenie 35 zł/tona, jak również przekruszu budowlanego za cenę 10
zł/tona, odbioru gruzu (6 zł/tona), utylizacji papy (600 zł/tona), utylizacji wełny mineralnej
(1200 zł/tona). W cenie uwzględniono wynagrodzenie dla kierowników w wysokości 3500
zł/miesięcznie. Koszty zatrudnienia pracowników na umowę o pracę Odwołujący uwzględnił
w kosztach pośrednich wykazanych dla każdego zadania. Odwołujący wskazał w swoich
wyjaśnieniach na błędne założenie przyjęte w kosztorysie inwestorskim w zakresie rozbiórki
konstrukcji żelbetowych: W projektach rozbiórek w zdecydowanej większości projektant
zaleca mechaniczne prowa
dzenie rozbiórki z wykorzystaniem ciężkiego sprzętu
budowlanego w postaci koparki o minimalnym wysięgu 18 metrów. Tymczasem kosztorys
inwestorski opracowany na podstawie udostępnionego nam przedmiaru zawiera błędy i jest
opracowany niezgodnie z założeniami projektu rozbiórki. Analizując w sposób dokładny
przedmiar widzimy, że kosztorysant w zakresie rozbiórki konstrukcji żelbetowych zbiorników
korzystał z katalogu nakładów rzeczowych o numerze KNR 404 0306 01. Jeśli faktycznie
sprawdzimy co zawiera przywołany przez kosztorysanta katalog, okazuje się, że wycenia on
ręczną rozbiórkę konstrukcji żelbetowych. Co jest niezgodne z założeniami projektu
rozbiórki. W ocenie Odwołującego podwyższa to w sposób sztuczny cenę rozbiórki
względem mechanicznego sposobu prowadzenia prac. Tym samym doszło do sztucznego
zawyżenia wartości zamówienia, przez co nasza oferta podlega pod RNC. Dodatkowo
kosztorysant zakłada zawyżone ilości materiału do zasypki, ponieważ nie uwzględniał
możliwości wykorzystania gruntu rodzimego tworzącego nasyp. Założony zysk dla
poszczególnych elementów rozbiórki Odwołujący przyjął w wysokości 30% (cz. I i II), 50%
(cz. III) i 18 % (cz. IV i V)
, co stanowi wartość łączną w cenie oferty sięgającą kwoty netto:
84.838,46 zł + 84.838,46 zł + 44.817,97 zł + 25.140,46 zł + 25.140,46 zł, (razem: 264.775,81
zł netto, 325.674,25 zł brutto).
Cena oferty Odwołującego po aukcji pozostała na tym samym poziomie i wyniosła
1.512.900,00 zł i była wyższa od ceny oferty wybranej o 362.900 zł brutto, a od drugiej w
kol
ejności oferty (SFW Wyburzenia) o 313.900 zł brutto.
Wykonawca SFW do wyjaśnień z 16.3.2022 r. załączył kosztorysy szczegółowe, w których
wysokość zysku przyjął na poziomie 20% dla każdego z pięciu obiektów podlegającego
rozbiórce.
Izba uznała, iż
Od
wołanie nie podlegało odrzuceniu i takich wniosków również nie złożono w pismach
procesowych Zamawiającego i Przystępującego po jego stronie.
Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia i może ponieść szkodę w wyniku
wyboru oferty konkurencyjnej, co
pozbawia go szansy na uzyskanie zamówienia i realizację.
Odnosząc się do zarzutów skierowanych wobec obu ofert, które w rankingu ofert były wyżej
od oferty Odwołującego, w odwołaniu zasadniczy akcent został położony na wykazanie
braku rzetelności wyjaśnień złożonych w zakresie rażąco niskiej ceny (wyjaśnienia RNC), w
tym w szczególności braku dowodów.
Oddalają zarzuty Izba uznała, iż porównanie zarówno cen trzech najniższych ofert, jakie
zostały ostatecznie wynegocjowane w toku aukcji, jak również szczegółowość wyjaśnień
RNC wszystkich trzech wykonawców pozwala uznać, iż prezentują one realną rynkową
wartość przedmiotu zamówienia. Izba podziela wątpliwości, jakie Odwołujący podniósł w
swoich wyjaśnieniach z 16.3.2022 r. wobec szacowanej wartości zamówienia, która została
znacząco zawyżona, a to miało swoje uzasadnienie w przyjętym sposobie wykonania prac
rozbiórkowych (ręczne) oraz ilości materiałów. Zamawiający przyznał tą okoliczność w
odpowiedzi na odwołanie. Okoliczność ta w odniesieniu do ceny Wykonawcy SFW, jak i ceny
zaproponowanej przez Odwołującego stanowiła wyłączne uzasadnienie dla wezwania do
wyjaśnień RNC. Tym samym można uznać, iż w momencie wzywania do wyjaśnień wystąpiły
okoliczności, znane Zamawiającemu, które uzasadniały znaczącą różnicę cen ofert do
wartości szacowanej przez Zamawiającego, a tym samym nie można automatycznie
przesądzić, iż wystąpiło podejrzenie zaoferowania RNC. W orzecznictwie również sądowym
wskazuje się, że nie zawsze różnica w stosunku do wartości szacunkowej zamówienia
sięgająca ustawowego progu 30% stanowi wiarygodny miernik. Przykładowo w wyroku z
25.10.2021 r. Sąd Okręgowy w Warszawie uznał, iż nie jest właściwym odniesienie do
przeszacowanej przez z
amawiającego wartości oferty, jako elementu weryfikującego z art.
90
ust. 1a. Przesłanki z art. 90 ust. 1a (obecnie art. 224 ust. 2 Ustawy) nie mają charakteru
automatycznego, niepodlegającego weryfikacji w zależności od tego z jakimi elementami
zamówienia mamy do czynienia. W ocenie sądu podlegają one każdorazowym,
indywid
ualnym ustaleniom. Wyjątkiem zwalniającym z obowiązku wezwania do wyjaśnień,
jest sytuacja,
gdy rozbieżności wynikają z okoliczności oczywistych, które nie wymagają
wyjaśnienia.
W ocenie składu orzekającego, wskazane przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie
i przyznane przez Odwołującego w jego wyjaśnieniach RNC z 16.3.2022 r. okoliczności
dotyczące szacowania kosztów wykonania prac rozbiórkowych w kosztorysie inwestorskim
stanowią o braku właściwego miernika dla ustalenia wystąpienia uzasadnienia dla
podejrzenia wystąpienia rażąco niskiej ceny w odniesieniu do Wykonawcy SFW. W tej
sytuacji, chociaż do wykonawcy zostało skierowane wezwanie, to nie powinno ono
wywoływać negatywnych konsekwencji, jakie Ustawa wiąże z brakiem obalenia
domniemania rażąco niskiej ceny. Tym samym oceniając zasadność zarzutu zaniechania
odrzucenia oferty Wykonawcy SFW Izba zobowiązana była przyjąć, iż to na Odwołującym
spoczywał ciężar wykazania rażąco niskiej ceny tej oferty, a do tego nie było wystarczające
powołanie się na braki w wyjaśnieniach RNC tego Wykonawcy. Porównując ofertę SFW z
ofertą Odwołującego, zasadniczą okolicznością wpływającą na poziom zaoferowanej ceny
jest przyjęty przez obu wykonawców zysk. Odwołujący w swojej kalkulacji założył wyższy
zysk dla trzech obi
ektów najwyżej wycenionych (odpowiednio 30% i 50% - 263.828,71 zł
brutto uwzględnione w cenie) i niższy dla dwóch pozostałych (18% - 61.845,53 zł brutto
uwzględnione w cenie oferty), co znacząco podwyższyło cenę wobec założonego w ofercie
SWF zysku na poziomie 20%
(239.800 zł brutto – całkowity udział zysku w cenie oferty).
Odwołujący kwestionował stawkę roboczogodziny przyjętą przez tego Wykonawcę, a
jednocześnie sam do wyliczenia kosztów osobowych przyjął niższą od wskazanej w
kosztorysie ofertowym SFW.
Ponieważ Odwołujący nie przedstawił przekonujących argumentów mogących wskazywać
na rzeczywiste zaniżenie kosztów w cenie SFW Izba oddaliła odwołanie wobec tej oferty.
Odnosząc się natomiast do ceny oferty wybranej, która była niższa nie tylko w odniesieniu do
szacowanej wartości zamówienia, ale także do średniej arytmetycznej ofert (1.766.880,00 zł)
- o 32,14%, w
ocenie składu orzekającego, wyjaśnienia tego Wykonawcy wraz z dowodami
wskazywały na wystąpienie okoliczności uzasadniających tą różnicę. Dotyczy to przede
wszystkim
wykorzystania sprzętu stanowiącego własność Wykonawcy, obejmujący szereg
specjalistycznych maszyn (wykazane raportem o środkach trwałych), możliwości
samodzielnego przetworzenia materiału z rozbiórki i jego wykorzystania do zasypywania
placu po rozbiórce (wykazane decyzjami), czy też dalszej odsprzedaży, jako
pełnowartościowy materiał budowlany. Przede wszystkim należy podkreślić, iż ocena
wyjaśnień danego wykonawcy nie może być dyktowana sposobem w jaki sam Odwołujący
wykazywał rzetelność własnej kalkulacji i jego oczekiwaniami, co do zakresu informacji, jakie
miałyby uzasadniać zaproponowaną cenę oferty konkurencyjnej. Indywidualna sytuacja
każdego wykonawcy determinuje zakres informacji i ich charakter, a zasadniczo to wezwanie
Zamaw
iającego zawierające szczegółowe pytania wyznaczało sposób w jaki wykonawcy
wykazywali
przyjęte do kalkulacji założenia. Tym samym nie było koniecznym, aby
wyjaśnienia prezentowały każdą pozycję kosztową, w tym oczekiwane przez Odwołującego
koszty pośrednie, koszty załadunku, czy tez transportu. Wykonawca udzielając odpowiedzi
na pytania Zamawiającego dołączał takie dowody, które w jego ocenie uprawdopodabniały
poprawność wyliczeń prezentowanych w większej szczegółowości, niż było to wymagane w
samej oferci
e. Tym samym, nie każdy brak wskazany w odwołaniu miał znaczenie dla oceny
kalkulacji wykonawcy. Należy również zaznaczyć, iż w odwołaniu nie został postawiony
zarzut niezgodności oferty z wymaganiami zamówienia, a zatem oceniając chociażby
okoliczność związaną z kosztami pracowniczymi i ustaleniem, czy w kalkulacji przyjąć
należało koszty dwóch spawaczy, ewentualna nieścisłość nie oznaczała automatycznie, że
cena oferty jest rażąco niska.
W ocenie składu orzekającego, różnica w cenie materiału przyjętego w kalkulacji oferty
wybranej miała znaczący wpływ na wysokość kosztów, gdyż te w ofercie Odwołującego były
przyjęte w oparciu o oferty dostawy humusu w cenie 35 zł/tona, jak również przekruszu
budowlanego za cenę 10 zł/tona.
Oferta sprzedaży kruszywa betonowego, po jakiej ZK oferuje na rynku materiał budowlany
wskazuje na poziom cen znacząco przekraczający kwotę, jaką nawet sam Odwołujący
przyjął w ofercie, chociaż pozyskiwać ma materiał z rynku. Wniosek jaki z tego wynika jest
taki, że pozyskany z rozbiórki materiał stanowi dla ZK nie koszt lecz zysk, co pozwala
znacząco obniżyć koszty wykonania prac rozbiórkowych. Jednocześnie okoliczność ta
tłumaczyła znacząco niższy koszt materiału, który nie jest dostępny dla Odwołującego,
pozyskującego z rynku materiał budowlany. Skład orzekający uznał, iż właśnie takie
okoliczności mogą decydować o możliwości obniżenia ceny. Tym samym stwierdzenie
istotnej
różnicy w kosztach materiału budowlanego nie prowadzi do stwierdzenia rażąco
niskiej ceny, na co miałyby wskazywać wyjaśnienia wybranego Wykonawcy.
Odnosząc się natomiast do wyliczonych kosztów pracowniczych, Odwołujący zasadniczo
wskazywał na niedostateczne wyjaśnienie tego ilu pracowników będzie zaangażowanych w
prace rozbiórkowe, jak również wskazał na błąd w ilości spawaczy przyjętych w kalkulacji
kosztów. W ocenie składu orzekającego przyjęcie kosztów pracy zatrudnienia 1 spawacza
jeszcze nie dowodziło rażąco niskiej ceny, gdyż poziom zysku uwzględniony w kalkulacji
pozwala pokryć różnicę, jaka byłaby w wyliczeniu kosztów pracowniczych przy ilości 2
spawaczy.
Ponadto, warto zauważyć, iż koszty pracodawcy przyjęte w kalkulacji ZK były
istotnie wyższe, od tych jakie przyjął Odwołujący, co również podważa argument odwołania.
W odniesieniu do tego elementu kalkulacyjne
go Izba uwzględniła fakt, iż w kosztorysie ZK
nie była to jedyna pozycja uwzględniająca koszty wynagrodzeń pracowniczych, a ponadto
dla stwierdzenia, czy podana kwota 19.800,00 zł pozwala pokryć koszty pracy spawaczy,
koniecznym było również uwzględnienie czasu pracy, a ten został opisany 90 dniami,
chociaż w innej pozycji było to już 45 dni. Sposób w jaki przedstawiono w kalkulacji
szczegółowej koszty pracownicze wynikał przede wszystkim ze stawki dziennej (220 zł),
która po przeliczeniu na wynagrodzenie miesięczne pracownika generowała koszty
pracodawcy na poziomie 5280 zł, co znacząco przewyższało koszty, jakie Odwołujący
przyjął w swojej kalkulacji. Chociaż informacje te mogłyby być dalej rozwinięte w
wyjaśnieniach, to w ocenie Izby jeszcze nie przesądzały o rażąco niskiej cenie. W
szczególności, wniosku takiego nie uprawniał wykazywany w odwołaniu brak „jakichkolwiek
kosztów pośrednich”. Przyjmując optykę Odwołującego, który uzasadniał znaczenie tych
kosztów wskazaniem na ich udział w kosztach rozbiórki: „W zależności od specyfiki koszty
wynoszą nawet do 70% kosztów samych robót rozbiórkowych”, należałoby przyjąć, iż cena
oferty wybranej, w ogóle nie uwzględnia tych kosztów, a cenę oferty należałoby powiększyć
znacząco powyżej ceny oferty Odwołującego. Zasadniczo, konstrukcja uzasadnienia zarzutu
sprowadza się do promowania wyłącznie takiego sposobu prezentacji kosztów, jaki przyjął
Odwołujący, a to, co zostało już wskazane wcześniej, nie ma uzasadnienia ani w przepisach
Ustawy, ani w wezwaniu Zamawiającego do złożenia wyjaśnień.
W replice do odpowiedzi na odwołanie Odwołujący dodatkowo kwestionował wysokość
wynagrodzenia dla kierownika budowy,
co w ocenie składu orzekającego wykraczało poza
podstawę faktyczną zarzutu i nie mogło prowadzić do rozszerzenia odwołania na
okoliczności dotyczące wynagrodzenia kierowników robót budowlanych.
W świetle powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. § 5, § 7 ust. 3 i
4 oraz
§ 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 11 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 31
grudnia 2020 r. w sprawie szczeg
ółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego,
ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437).
Izba zaliczyła do kosztów postępowania wpis wniesiony przez Odwołującego w wysokości
10.000,00 zł. oraz koszty wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego w kwocie 3.600,00 zł i
obciążyła nimi Odwołującego.
Przewodniczący: ……………………….
1.
Oddala odwołanie.
2. Kos
ztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego i zalicza w poczet
kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr. (słownie: dziesięć
tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od
odwołania.
Stosownie do
art. 580 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo Zamówień
Publicznych (Dz. U. 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Pr
zewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 1471/22
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu prowadzonym w trybie podstawowym, na podstawie art. 275 pkt 2 ustawy
Pzp,
przez Zamawiającego – SRK S.A. z siedzibą w Bytomiu na rozbiórkę 5 obiektów
budowlanych zlokalizowanych na terenie SRK S.A. Oddział w Suszcu KWK „Krupiński” wraz
z likwidacja przyłączy, instalacji, urządzeń technicznych oraz pozostałego wyposażenia (nr
ref. postępowania: ZP-K-0014/21), ogłoszonym w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu
4.2.2022 r., 2022/BZP 00045873/01, wobec
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
(
Firma „ZK” s.c. K.G. Ż.), zaniechania odrzucenia ofert, Wykonawca D. M. (U. D. M.) wniósł
w dniu 31
maja 2022 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt KIO
1471/22).
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 239 ust. 1 oraz art. 224 ust. 5 i 6 oraz art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez
wybór
oferty ZK oraz zaniechanie prawidłowej oceny wyjaśnień dotyczących zaoferowanej
przez ZK ceny oraz zaniechanie odrzucenia oferty ZK z uwagi na niezłożenie wyjaśnień
dotyczących ceny lub jako oferty zawierającej rażąco niską cenę;
2.
art. 224 ust. 5 i 6 oraz art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie prawidłowej
oceny wyjaśnień dotyczących zaoferowanej przez Wykonawcę SFW ceny oraz
zaniechanie odrzucenia oferty SFW z uwagi na niezłożenie wyjaśnień dotyczących ceny
lub jako oferty zawierającej rażąco niską cenę.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności z 26.5.2022 r. polegającej na wyborze oferty najkorzystniejszej,
powtórzenia czynności badania i oceny ofert złożonych przez ZK i SFW, odrzucenia ofert ZK
i SFW, dokonania
wyboru oferty Odwołującego.
W uzasadnieniu zarzutów Odwołujący wskazał na następujące okoliczności faktyczne.
Z uwagi na zakres prac, jak i obowiązki nałożone na wykonawcę robót oraz charakter
wynagrodzenia, którego podwyższenia nie będzie można żądać, zaoferowane ceny
wymagały wyjaśnienia.
W przypadku ZK cena 3.689.997,54 zł brutto była niższa o 46.18% od szacowanej wartości
zamówienia, a Wykonawca na wezwanie złożył w dniu 16.3.2022 r. wyjaśnienia. Wykonawca
nie przedłożył na tym etapie jakichkolwiek dowodów potwierdzających koszty związane z
zatrudnieniem pracowników. Swoje wyjaśnienia ograniczył jedynie do przedstawienia
szczegółowej kalkulacji ceny, wykazania posiadanych środków trwałych oraz przedstawienia
ofert cenowych
niektórych materiałów budowlanych oraz kosztów utylizacji odpadów. Sama
wysokość kosztów wykazanych to 1.191.083,15 zł oraz bardzo wysoki zysk (sięgający blisko
2 mln. zł). Brak jest wykazania kosztów pośrednich prowadzenia firmy, które stanowią
nieodłączny element wyceny i kosztorysów robót budowlanych, których łączny udział w
koszcie samej rozbiórki może sięgać nawet 70%.
Ponadto, Odwołujący wskazał na nieścisłości i błędy matematyczne, m.in. w zakresie
naliczania kosztów w poz. „Zasyp kruszywem budowlanym – materiał”, „Dostawa humusu”.
Podana stawka 4 zł za tonę kruszywa budowlanego jest sprzeczna z dołączonymi do
wyjaśnień dowodami – własną ofertą na materiały budowlane. Również przyjęta do kalkulacji
stawka 20 zł netto za humus jest niższa od dołączonej oferty (30 zł/tona). Odwołujący
kwestionuje założenie dotyczące transportu materiałów (możliwości wykorzystania
samochodu do wywozu materiałów do utylizacji oraz transportu humusu).
W toku aukcji elektronicznej cena oferty
ZK została zaproponowana na poziomie 1.766.880
zł brutto (o 32% niższa od średniej arytmetycznej oraz o ponad 82% od wartości
zamówienia). W dniu 26.4.2022 r. Wykonawca złożył wyjaśnienia, w których poziom kosztów
rozbiórkowych wyniósł 1.039.951,12 zł, wyjaśniając różnicę w wyliczeniach poprzednich
kosztów omyłką w stawce 4 zł za kruszywo, która powinna wynosić 2 zł za tonę. Wykonawca
nie przedstawił dowodów potwierdzających dostępność do materiału w tej stawce, a jedyny
dow
ód wskazuje na koszty na poziomie od 32 do nawet 52 zł za tonę. Nawet zasypywanie
wykopów przekruszonym gruzem, niebędącym odpadem, generuje wyższe koszty (od 8 zł
do 29 zł/tona). Wykonawca wyliczył koszty tego materiału na 47 880 zł, a tymczasem ich
realna wysokość to 191.520 zł (wysiewka) do 694.260 zł (kruszywo betonowe).
Wykonawca nie przedstawił nadal żadnych dowodów potwierdzających koszty transportu, a
na te składać się będzie koszt transportu barkami rzecznymi (wynajem nabrzeża, załadunek,
czas postoju barek). W dalszym ciągu nieznana jest ostateczna liczba pracowników
biorących udział w realizacji zamówienia.
Wykonawca obniżył koszty robót nieprzewidzianych z początkowych 150 000 zł do 4674,94
zł w ofercie ostatecznej. Zakres prac nie uległ zmianie, podobnie jak ryzyka.
Zgodnie z warunkiem udziału, Wykonawca ma dysponować minimum 2 pracownikami
posiadającymi uprawnienia spawalnicze gazowe, przepalacze, tymczasem w kalkulacji
uwzględniono koszt pracy jedynie jednego spawacza.
W odniesieniu do oferty Wykonawcy SFW Odwołujący składał wyjaśnienia w odniesieniu do
ceny wstępnej (2.407.109,98 zł) oraz ceny ostatecznej po aukcji elektronicznej (1.199.000 zł
brutto).
Wykonawca jedynie ograniczył się do stwierdzenia, że po gruntownym przemyśleniu
tematu pragnie zaproponować nową optymalną i bardziej atrakcyjną cenową ofertę.
Wykonawca obniżył stawkę wynagrodzenia za pracę z 30 zł za godzinę do 21,60 zł/godzina.
Obecnie sta
wka minimalna to 19,70 zł/godzina, co nie uwzględnia dodatkowych kosztów
pracodawcy w zakresie składek ZUS, itp. Budzi to wątpliwości co do wiarygodności
wyjaśnień. Wątpliwości budzi również obniżenie kosztów pośrednich.
Ponadto, Wykonawca znaczenie zmniejszył w kalkulacji czas pracy, powołując się na
nowsze, bardziej nowoczesne maszyny o większej wydajności i mniejszym zużyciu paliwa.
Do postępowania odwoławczego przystąpił po stronie Zamawiającego wykonawcy wspólnie
ubiegający się o zamówienie K. Ż., G. Ż. (Firma ZK s.c. K. Ż., G. Ż.).
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie i wniósł o jego oddalenie w całości.
Zamawiający przedstawił ogólne założenia dotyczące oceny wyjaśnień w zakresie rażąco
niskiej ceny, jak również odniósł się do wskazanych w odwołaniu nieścisłości pomiędzy
kalkulacją ceny a dowodami. W szczególności, w odniesieniu do wykonania zasypu
kruszywem budowlanym, Zamawiający wskazał, iż załączona do wyjaśnień oferta własna
wykonawcy dotyczy kwoty sprzedaży kruszywa budowlanego, co ma tłumaczyć niższą
wartość przyjętą do kalkulacji. Również w odniesieniu do dostawy humusu w kalkulacji
przyjęto kwotę niższą od oferty sprzedaży humusu. Do wyjaśnień z 16.03.2022 r.
Wykonawca załączył decyzję na przetwarzanie odpadów gruzu betonowego z rozbiórek, co
realnie zmniejsza koszty materiału zasypowego.
Zmniejszenie kosztów robót nieprzewidzianych stanowi efekt zmniejszenia ceny po aukcji
elektr
onicznej, przy zachowaniu procentowego udziału tych kosztów w cenie netto (5%).
Wbrew stanowisku Odwołującego, kalkulacja uwzględnia koszt pracy dwóch spawaczy, co
potwierdza matematyczne wyliczenie kosztów, przy pomyłce wskazującej na 1 osobę (45 dni
x 220 x 2 = 19 800).
Zamawiający wyjaśnił różnice w wycenie kosztorysowej prac rozbiórkowych, dla których
przyjęto pozycje katalogowe uwzględniające wykonanie ręczne, a nie mechaniczne z
wykorzystaniem maszyn.
Zamawiający ocenił, iż odwołanie nie kwestionuje wysokości ceny, ile ich szczegółowość.
Brak konkretnych zarzutów ze wskazaniem przyczyn uzasadniających uznanie zaoferowanej
ceny za rażąco niską uniemożliwiło Zamawiającemu zajęcie merytorycznego stanowiska w
sprawie.
Replikę do odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie Odwołujący przedstawił w piśmie z
17.06.2022 r. wniesionym do akt sprawy przed otwarciem posiedzenia.
W rozprawie udział wziął wyłącznie pełnomocnik Odwołującego. Zarówno Zamawiający, jak i
Przystępujący po jego stronie, zawiadomieni o terminie posiedzenia, nie stawili się.
Zamawiający swoje stanowisko przedstawił w piśmie procesowym, do którego odniósł się
Odwołujący w piśmie i podtrzymał je na rozprawie.
Stanowisko Izby
Do rozpoznania
zarzutów w odwołaniach zastosowanie znajdowały przepisy ustawy z dnia
11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.),
obowiązującej w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, zwana dalej
Ustawą.
Odwołanie nie podlegało odrzuceniu i takich wniosków również nie formułowano w pismach
procesowych, jak i w toku posiedzenia niejawnego przed otwarciem rozprawy.
Rozpoznając odwołania Izba miała na uwadze stan faktyczny ustalony w oparciu o
dokumentację postępowania złożoną do akt sprawy, w tym ofertę Constructo wraz z
wyj
aśnieniami z 12.5.2022 r.
Izba ustaliła i zważyła.
Jedynym kryterium oceny ofert była cena (pkt 21 swz).
W piśmie z 4.2.2022 r. Zamawiający poinformował o kwocie środków, jaką zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, tj. 4.569.310,00 zł brutto. Szacunkowa wartość
zamówienia powiększona o należny podatek ustalona przed wszczęciem postępowania
wyniosła 6.856.721,21 zł brutto. Wartość ta wskazana została w wezwaniach do wyjaśnienia
ofert wstępnych z 10.3.2022 r.
W terminie składania ofert złożonych zostało 14 ofert z cenami od: 714.400,00 zł brutto do
7.429.200,00 zł brutto.
31.3.2022 r. Zamawiający na wniosek jednego z wykonawców udostępnił dokumenty
złożone w ofertach U., SFW, Pol Invest, ZK
Pismem z 1.04.2022 r. Zamawiający zaprosił do aukcji elektronicznej pięciu wykonawców.
Po aukcji ceny ostateczne ukształtowały się na poziomie brutto: 1.150.000,00 (Firma ZK s.c.
K. Ż., G. Ż.), 1.199.000,00 zł (SFW Wyburzenia sp. z o.o. sp.k.), 1.512.900,00 zł (U. D. M.),
2.374.000,00 zł (Energokon-Plus sp. z o.o.), 2.598.500,00 zł (Pol Invest Group sp. z o.o.).
Ocenie pod kątem rażąco niskiej ceny podlegały ostatecznie ceny zaproponowane po aukcji
elektronicznej, której wyniki ustaliły wynik postępowania. Cena oferty Odwołującego nie
uległa zmianie po aukcji i wyniosła 1.512.900,00 zł brutto. Zamawiający wzywał do
wyjaśnienia ceny czterech pozostałych wykonawców, którzy uczestniczyli w aukcji
elektronicznej.
W wezwaniu z 21.4.2022 r. skierowanym do Firma ZK s.c.
K. Ż., G. Ż. Zamawiający wskazał,
że zarówno w odniesieniu do średniej arytmetycznej ofert (1.766.880,00 zł), jak i wartości
zamówienia brutto, cena jest niższa odpowiednio o 32,14% i 82,51%. Mając na uwadze
szczegółowe wyjaśnienia tego Wykonawcy z 16.3.2022 r., Zamawiający wezwał do
wskazania pozycji, k
tóre uległy zmianie po złożeniu oferty podczas aukcji elektronicznej.
Zamawiający wystąpił o informację, czy zaoferowana cena wskazana podczas aukcji
elektronicznej obejmuje całkowity koszt wykonania przedmiotu zamówienia oraz o
przedłożenie aktualizacji kosztorysu/kalkulacji, z uwzględnieniem: robocizny, kosztów
zakupu materiałów oraz kosztów pracy sprzętu.
P
odobniej treści wezwanie do wyjaśnień zostało skierowane do wykonawcy SFW
Wyburzenia Sp. z o.o. sp.k.,
który w ofercie dodatkowej zaoferował cenę niższą o 66,66% od
wartości zamówienia (wezwanie z 8.4.2022 r.).
W dodatkowych wyjaśnieniach z 26.04.2022 r. Wykonawca - Firma ZK s.c. K. Ż., G. Ż.
wskazał na zmianę wyceny pozycji, która wpłynęła zasadniczo na obniżenie ceny wstępnie
zaoferowanej w kwocie 3.
689.997,54 zł brutto (dla pięciu obiektów budowlanych). Pozycje te
dotyczyły: zysku netto spółki (z 1.658.955,05 do 100.670,07 zł), „Zasyp kruszywem
budowlanym
– materiał” (zmniejszenie kosztów o 47.880,00 zł) oraz „Rezerwa na
nieprzewidziane koszty”.
Odw
ołujący w swoich wyjaśnieniach z 16.3.2022 r. w odniesieniu do kosztów osobowych
wskazał stawkę19,70 zł brutto, co daje wynagrodzenie miesięczne 3010 zł. Załączył oferty
na dostawę humusu w cenie 35 zł/tona, jak również przekruszu budowlanego za cenę 10
zł/tona, odbioru gruzu (6 zł/tona), utylizacji papy (600 zł/tona), utylizacji wełny mineralnej
(1200 zł/tona). W cenie uwzględniono wynagrodzenie dla kierowników w wysokości 3500
zł/miesięcznie. Koszty zatrudnienia pracowników na umowę o pracę Odwołujący uwzględnił
w kosztach pośrednich wykazanych dla każdego zadania. Odwołujący wskazał w swoich
wyjaśnieniach na błędne założenie przyjęte w kosztorysie inwestorskim w zakresie rozbiórki
konstrukcji żelbetowych: W projektach rozbiórek w zdecydowanej większości projektant
zaleca mechaniczne prowa
dzenie rozbiórki z wykorzystaniem ciężkiego sprzętu
budowlanego w postaci koparki o minimalnym wysięgu 18 metrów. Tymczasem kosztorys
inwestorski opracowany na podstawie udostępnionego nam przedmiaru zawiera błędy i jest
opracowany niezgodnie z założeniami projektu rozbiórki. Analizując w sposób dokładny
przedmiar widzimy, że kosztorysant w zakresie rozbiórki konstrukcji żelbetowych zbiorników
korzystał z katalogu nakładów rzeczowych o numerze KNR 404 0306 01. Jeśli faktycznie
sprawdzimy co zawiera przywołany przez kosztorysanta katalog, okazuje się, że wycenia on
ręczną rozbiórkę konstrukcji żelbetowych. Co jest niezgodne z założeniami projektu
rozbiórki. W ocenie Odwołującego podwyższa to w sposób sztuczny cenę rozbiórki
względem mechanicznego sposobu prowadzenia prac. Tym samym doszło do sztucznego
zawyżenia wartości zamówienia, przez co nasza oferta podlega pod RNC. Dodatkowo
kosztorysant zakłada zawyżone ilości materiału do zasypki, ponieważ nie uwzględniał
możliwości wykorzystania gruntu rodzimego tworzącego nasyp. Założony zysk dla
poszczególnych elementów rozbiórki Odwołujący przyjął w wysokości 30% (cz. I i II), 50%
(cz. III) i 18 % (cz. IV i V)
, co stanowi wartość łączną w cenie oferty sięgającą kwoty netto:
84.838,46 zł + 84.838,46 zł + 44.817,97 zł + 25.140,46 zł + 25.140,46 zł, (razem: 264.775,81
zł netto, 325.674,25 zł brutto).
Cena oferty Odwołującego po aukcji pozostała na tym samym poziomie i wyniosła
1.512.900,00 zł i była wyższa od ceny oferty wybranej o 362.900 zł brutto, a od drugiej w
kol
ejności oferty (SFW Wyburzenia) o 313.900 zł brutto.
Wykonawca SFW do wyjaśnień z 16.3.2022 r. załączył kosztorysy szczegółowe, w których
wysokość zysku przyjął na poziomie 20% dla każdego z pięciu obiektów podlegającego
rozbiórce.
Izba uznała, iż
Od
wołanie nie podlegało odrzuceniu i takich wniosków również nie złożono w pismach
procesowych Zamawiającego i Przystępującego po jego stronie.
Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia i może ponieść szkodę w wyniku
wyboru oferty konkurencyjnej, co
pozbawia go szansy na uzyskanie zamówienia i realizację.
Odnosząc się do zarzutów skierowanych wobec obu ofert, które w rankingu ofert były wyżej
od oferty Odwołującego, w odwołaniu zasadniczy akcent został położony na wykazanie
braku rzetelności wyjaśnień złożonych w zakresie rażąco niskiej ceny (wyjaśnienia RNC), w
tym w szczególności braku dowodów.
Oddalają zarzuty Izba uznała, iż porównanie zarówno cen trzech najniższych ofert, jakie
zostały ostatecznie wynegocjowane w toku aukcji, jak również szczegółowość wyjaśnień
RNC wszystkich trzech wykonawców pozwala uznać, iż prezentują one realną rynkową
wartość przedmiotu zamówienia. Izba podziela wątpliwości, jakie Odwołujący podniósł w
swoich wyjaśnieniach z 16.3.2022 r. wobec szacowanej wartości zamówienia, która została
znacząco zawyżona, a to miało swoje uzasadnienie w przyjętym sposobie wykonania prac
rozbiórkowych (ręczne) oraz ilości materiałów. Zamawiający przyznał tą okoliczność w
odpowiedzi na odwołanie. Okoliczność ta w odniesieniu do ceny Wykonawcy SFW, jak i ceny
zaproponowanej przez Odwołującego stanowiła wyłączne uzasadnienie dla wezwania do
wyjaśnień RNC. Tym samym można uznać, iż w momencie wzywania do wyjaśnień wystąpiły
okoliczności, znane Zamawiającemu, które uzasadniały znaczącą różnicę cen ofert do
wartości szacowanej przez Zamawiającego, a tym samym nie można automatycznie
przesądzić, iż wystąpiło podejrzenie zaoferowania RNC. W orzecznictwie również sądowym
wskazuje się, że nie zawsze różnica w stosunku do wartości szacunkowej zamówienia
sięgająca ustawowego progu 30% stanowi wiarygodny miernik. Przykładowo w wyroku z
25.10.2021 r. Sąd Okręgowy w Warszawie uznał, iż nie jest właściwym odniesienie do
przeszacowanej przez z
amawiającego wartości oferty, jako elementu weryfikującego z art.
90
ust. 1a. Przesłanki z art. 90 ust. 1a (obecnie art. 224 ust. 2 Ustawy) nie mają charakteru
automatycznego, niepodlegającego weryfikacji w zależności od tego z jakimi elementami
zamówienia mamy do czynienia. W ocenie sądu podlegają one każdorazowym,
indywid
ualnym ustaleniom. Wyjątkiem zwalniającym z obowiązku wezwania do wyjaśnień,
jest sytuacja,
gdy rozbieżności wynikają z okoliczności oczywistych, które nie wymagają
wyjaśnienia.
W ocenie składu orzekającego, wskazane przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie
i przyznane przez Odwołującego w jego wyjaśnieniach RNC z 16.3.2022 r. okoliczności
dotyczące szacowania kosztów wykonania prac rozbiórkowych w kosztorysie inwestorskim
stanowią o braku właściwego miernika dla ustalenia wystąpienia uzasadnienia dla
podejrzenia wystąpienia rażąco niskiej ceny w odniesieniu do Wykonawcy SFW. W tej
sytuacji, chociaż do wykonawcy zostało skierowane wezwanie, to nie powinno ono
wywoływać negatywnych konsekwencji, jakie Ustawa wiąże z brakiem obalenia
domniemania rażąco niskiej ceny. Tym samym oceniając zasadność zarzutu zaniechania
odrzucenia oferty Wykonawcy SFW Izba zobowiązana była przyjąć, iż to na Odwołującym
spoczywał ciężar wykazania rażąco niskiej ceny tej oferty, a do tego nie było wystarczające
powołanie się na braki w wyjaśnieniach RNC tego Wykonawcy. Porównując ofertę SFW z
ofertą Odwołującego, zasadniczą okolicznością wpływającą na poziom zaoferowanej ceny
jest przyjęty przez obu wykonawców zysk. Odwołujący w swojej kalkulacji założył wyższy
zysk dla trzech obi
ektów najwyżej wycenionych (odpowiednio 30% i 50% - 263.828,71 zł
brutto uwzględnione w cenie) i niższy dla dwóch pozostałych (18% - 61.845,53 zł brutto
uwzględnione w cenie oferty), co znacząco podwyższyło cenę wobec założonego w ofercie
SWF zysku na poziomie 20%
(239.800 zł brutto – całkowity udział zysku w cenie oferty).
Odwołujący kwestionował stawkę roboczogodziny przyjętą przez tego Wykonawcę, a
jednocześnie sam do wyliczenia kosztów osobowych przyjął niższą od wskazanej w
kosztorysie ofertowym SFW.
Ponieważ Odwołujący nie przedstawił przekonujących argumentów mogących wskazywać
na rzeczywiste zaniżenie kosztów w cenie SFW Izba oddaliła odwołanie wobec tej oferty.
Odnosząc się natomiast do ceny oferty wybranej, która była niższa nie tylko w odniesieniu do
szacowanej wartości zamówienia, ale także do średniej arytmetycznej ofert (1.766.880,00 zł)
- o 32,14%, w
ocenie składu orzekającego, wyjaśnienia tego Wykonawcy wraz z dowodami
wskazywały na wystąpienie okoliczności uzasadniających tą różnicę. Dotyczy to przede
wszystkim
wykorzystania sprzętu stanowiącego własność Wykonawcy, obejmujący szereg
specjalistycznych maszyn (wykazane raportem o środkach trwałych), możliwości
samodzielnego przetworzenia materiału z rozbiórki i jego wykorzystania do zasypywania
placu po rozbiórce (wykazane decyzjami), czy też dalszej odsprzedaży, jako
pełnowartościowy materiał budowlany. Przede wszystkim należy podkreślić, iż ocena
wyjaśnień danego wykonawcy nie może być dyktowana sposobem w jaki sam Odwołujący
wykazywał rzetelność własnej kalkulacji i jego oczekiwaniami, co do zakresu informacji, jakie
miałyby uzasadniać zaproponowaną cenę oferty konkurencyjnej. Indywidualna sytuacja
każdego wykonawcy determinuje zakres informacji i ich charakter, a zasadniczo to wezwanie
Zamaw
iającego zawierające szczegółowe pytania wyznaczało sposób w jaki wykonawcy
wykazywali
przyjęte do kalkulacji założenia. Tym samym nie było koniecznym, aby
wyjaśnienia prezentowały każdą pozycję kosztową, w tym oczekiwane przez Odwołującego
koszty pośrednie, koszty załadunku, czy tez transportu. Wykonawca udzielając odpowiedzi
na pytania Zamawiającego dołączał takie dowody, które w jego ocenie uprawdopodabniały
poprawność wyliczeń prezentowanych w większej szczegółowości, niż było to wymagane w
samej oferci
e. Tym samym, nie każdy brak wskazany w odwołaniu miał znaczenie dla oceny
kalkulacji wykonawcy. Należy również zaznaczyć, iż w odwołaniu nie został postawiony
zarzut niezgodności oferty z wymaganiami zamówienia, a zatem oceniając chociażby
okoliczność związaną z kosztami pracowniczymi i ustaleniem, czy w kalkulacji przyjąć
należało koszty dwóch spawaczy, ewentualna nieścisłość nie oznaczała automatycznie, że
cena oferty jest rażąco niska.
W ocenie składu orzekającego, różnica w cenie materiału przyjętego w kalkulacji oferty
wybranej miała znaczący wpływ na wysokość kosztów, gdyż te w ofercie Odwołującego były
przyjęte w oparciu o oferty dostawy humusu w cenie 35 zł/tona, jak również przekruszu
budowlanego za cenę 10 zł/tona.
Oferta sprzedaży kruszywa betonowego, po jakiej ZK oferuje na rynku materiał budowlany
wskazuje na poziom cen znacząco przekraczający kwotę, jaką nawet sam Odwołujący
przyjął w ofercie, chociaż pozyskiwać ma materiał z rynku. Wniosek jaki z tego wynika jest
taki, że pozyskany z rozbiórki materiał stanowi dla ZK nie koszt lecz zysk, co pozwala
znacząco obniżyć koszty wykonania prac rozbiórkowych. Jednocześnie okoliczność ta
tłumaczyła znacząco niższy koszt materiału, który nie jest dostępny dla Odwołującego,
pozyskującego z rynku materiał budowlany. Skład orzekający uznał, iż właśnie takie
okoliczności mogą decydować o możliwości obniżenia ceny. Tym samym stwierdzenie
istotnej
różnicy w kosztach materiału budowlanego nie prowadzi do stwierdzenia rażąco
niskiej ceny, na co miałyby wskazywać wyjaśnienia wybranego Wykonawcy.
Odnosząc się natomiast do wyliczonych kosztów pracowniczych, Odwołujący zasadniczo
wskazywał na niedostateczne wyjaśnienie tego ilu pracowników będzie zaangażowanych w
prace rozbiórkowe, jak również wskazał na błąd w ilości spawaczy przyjętych w kalkulacji
kosztów. W ocenie składu orzekającego przyjęcie kosztów pracy zatrudnienia 1 spawacza
jeszcze nie dowodziło rażąco niskiej ceny, gdyż poziom zysku uwzględniony w kalkulacji
pozwala pokryć różnicę, jaka byłaby w wyliczeniu kosztów pracowniczych przy ilości 2
spawaczy.
Ponadto, warto zauważyć, iż koszty pracodawcy przyjęte w kalkulacji ZK były
istotnie wyższe, od tych jakie przyjął Odwołujący, co również podważa argument odwołania.
W odniesieniu do tego elementu kalkulacyjne
go Izba uwzględniła fakt, iż w kosztorysie ZK
nie była to jedyna pozycja uwzględniająca koszty wynagrodzeń pracowniczych, a ponadto
dla stwierdzenia, czy podana kwota 19.800,00 zł pozwala pokryć koszty pracy spawaczy,
koniecznym było również uwzględnienie czasu pracy, a ten został opisany 90 dniami,
chociaż w innej pozycji było to już 45 dni. Sposób w jaki przedstawiono w kalkulacji
szczegółowej koszty pracownicze wynikał przede wszystkim ze stawki dziennej (220 zł),
która po przeliczeniu na wynagrodzenie miesięczne pracownika generowała koszty
pracodawcy na poziomie 5280 zł, co znacząco przewyższało koszty, jakie Odwołujący
przyjął w swojej kalkulacji. Chociaż informacje te mogłyby być dalej rozwinięte w
wyjaśnieniach, to w ocenie Izby jeszcze nie przesądzały o rażąco niskiej cenie. W
szczególności, wniosku takiego nie uprawniał wykazywany w odwołaniu brak „jakichkolwiek
kosztów pośrednich”. Przyjmując optykę Odwołującego, który uzasadniał znaczenie tych
kosztów wskazaniem na ich udział w kosztach rozbiórki: „W zależności od specyfiki koszty
wynoszą nawet do 70% kosztów samych robót rozbiórkowych”, należałoby przyjąć, iż cena
oferty wybranej, w ogóle nie uwzględnia tych kosztów, a cenę oferty należałoby powiększyć
znacząco powyżej ceny oferty Odwołującego. Zasadniczo, konstrukcja uzasadnienia zarzutu
sprowadza się do promowania wyłącznie takiego sposobu prezentacji kosztów, jaki przyjął
Odwołujący, a to, co zostało już wskazane wcześniej, nie ma uzasadnienia ani w przepisach
Ustawy, ani w wezwaniu Zamawiającego do złożenia wyjaśnień.
W replice do odpowiedzi na odwołanie Odwołujący dodatkowo kwestionował wysokość
wynagrodzenia dla kierownika budowy,
co w ocenie składu orzekającego wykraczało poza
podstawę faktyczną zarzutu i nie mogło prowadzić do rozszerzenia odwołania na
okoliczności dotyczące wynagrodzenia kierowników robót budowlanych.
W świetle powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. § 5, § 7 ust. 3 i
4 oraz
§ 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 11 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 31
grudnia 2020 r. w sprawie szczeg
ółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego,
ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437).
Izba zaliczyła do kosztów postępowania wpis wniesiony przez Odwołującego w wysokości
10.000,00 zł. oraz koszty wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego w kwocie 3.600,00 zł i
obciążyła nimi Odwołującego.
Przewodniczący: ……………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2747/22 z dnia 2022-10-28
- Sygn. akt KIO 2519/ 22, KIO 2533/ 22 z dnia 2022-10-10
- Sygn. akt KIO 2518/22 z dnia 2022-10-07
- Sygn. akt KIO 2474/22 z dnia 2022-10-04
- Sygn. akt KIO 2430/22 z dnia 2022-10-03
