eGospodarka.pl
eGospodarka.pl poleca

eGospodarka.plBaza orzeczeń KIO2022 › Sygn. akt: KIO 1343/22
rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-06-03
rok: 2022
sygnatury akt.:

KIO 1343/22

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki Protokolant: Aldona Karpińska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 czerwca 2022
r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Preze
sa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 maja 2022 r. przez wykonawcę T-Mobile
Polska S.A. w Warszawie


w postępowaniu prowadzonym przez Instytut Meteorologii i Gospodarki Wodnej
P
aństwowy Instytut Badawczy w Warszawie



orzeka:
1. umarz
a postępowanie odwoławcze w zakresie:
a)
zarzutu nr III.4. a odwołania, związanego z żądaniem IV.5. odwołania,
b)
zarzutu nr III.2. b odwołania, związanego z żądaniem IV.3. odwołania,
c)
zarzutu nr III.3. odwołania, związanego z żądaniem IV.4. odwołania,
d) zarzutu
nr III.2. a odwołania, związanego z żądaniem IV.2. odwołania,

2.
w pozostałym zakresie oddala odwołanie,
3.
kosztami postępowania obciąża wykonawcę T-Mobile Polska S.A. w Warszawie i
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie:
piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę T-Mobile Polska
S.A. w Warszawie

tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia
11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ………………….…


Sygn. akt: KIO 1343/22

U z a s a d n i e n i e

Instytut Meteorologii i
Gospodarki Wodnej Państwowy Instytut Badawczy w
Warszawie, zwany
dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.)
, zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, którego
przedmiotem jest
„wdrożenie i migracja z obecnie wykorzystywanej sieci oraz utrzymanie w
pracy operacyjnej sieci WAN dla IMGW-PIB
”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 10 maja 2022 r., nr 2022/S 090-248020.
Wobec czynności i zaniechań zamawiającego w ww. postępowaniu w dniu 20 maja
2022
r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wniósł odwołanie wykonawca T-Mobile
Polska S.A. w Warszawie, zwany dalej
„odwołującym”.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 99 ust. 1, 2 i 4 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1), 2) i 3) Pzp oraz art. 353
1
w zw. z art. 5 oraz
art. 487 § 2 Kodeksu cywilnego w związku z art. 8 ust. 1 Pzp przez dokonanie opisu
przedmiotu zamówienia oraz sporządzenie umowy w sposób nieuwzględniający
wszystk
ich wymagań mających wpływ na przygotowanie oferty, uniemożliwiający
prz
ygotowanie i wycenę oferty, nieadekwatny, naruszający uczciwą konkurencję,
naruszający zasady współżycia społecznego i równowagę stron umowy poprzez
wskazanie zbyt krótkiego, nierealnego terminu realizacji zamówienia, zgodnie z którym
wykonawca będzie zobowiązany rozpocząć świadczenie usług w lokalizacjach w terminie
12 tygodni od zawarcia umowy
(Rozdział V ust. 1 SWZ, §2 ust. 1 umowy, pkt 6
Formularza ofertowego oraz PU18 OPZ)
(zarzut III.1 odwołania),
2) art. 99 ust. 1, 2 i 4 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1), 2) i 3) Pzp poprzez dokonanie opisu
przedmiotu zamówienia w sposób nieuwzględniający wszystkich wymagań mających
wpływ na przygotowanie oferty, uniemożliwiający przygotowanie i wycenę oferty,
nieadekwatny, naruszający uczciwą konkurencję w zakresie, w jakim:
a)
nie wskazał w poz. 31-46 Tabeli nr 1 formularza ofertowego dokładnych lokalizacji
(budynków) w ramach lotnisk, do których mają być doprowadzone łącza (zarzut III.2.a
odwołania);
b)
Zamawiający wskazał na możliwość przeniesienia lokalizacji w ramach
wynagrodzenia umownego w dowolnym czasie trwania umowy (PU18 OPZ) (zarzut
III.2.b odwołania);
3) art. 99 ust. 1, 2 i 4 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1), 2) i 3) Pzp oraz art. 353
1
w zw. z art. 5 oraz
art. 487
§ 2 Kodeksu cywilnego w związku z art. 8 ust. 1 Pzp poprzez dokonanie opisu

przedmiotu zamówienia oraz sporządzenie umowy, w sposób nieuwzględniający
ws
zystkich wymagań mających wpływ na przygotowanie oferty, uniemożliwiający
przygotowanie i wy
cenę oferty, nieadekwatny, naruszający uczciwą konkurencję,
naruszający zasady współżycia społecznego i równowagę stron umowy w zakresie, w
jakim z
amawiający wskazał na konieczność wyceny w ofercie prawa opcji dla nowych,
nieznanych lokalizacji, jak również realizacji zamówienia z prawa opcji w terminie jak dla
zamówienia podstawowego, tj. 12 tygodni (Formularz ofertowy, Tabela nr 2 Załącznika nr
10 do SWZ, Rozdział V ust. 3 SWZ, §3 umowy, PU28 OPZ) (zarzut III.3. odwołania);
4) art. 99 ust. 1, 2 i 4 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1), 2) i 3) Pzp oraz art. 353
1
w zw. z art. 5 oraz
art. 487
§ 2 Kodeksu cywilnego w związku z art. 8 ust. 1 Pzp poprzez sporządzenie
umowy w sposób nieuwzględniający wszystkich wymagań mających wpływ na
przygotowanie oferty, uniemożliwiający przygotowanie i wycenę oferty, nieadekwatny,
naruszający uczciwą konkurencję, naruszający zasady współżycia społecznego i
równowagę stron umowy w zakresie w jakim Zamawiający zastrzegł, że przysługuje mu
prawo do naliczenia następujących kar umownych:
a)
w przypadku niewykonania Umowy przez Wykonawcę, z przyczyn leżących po jego
stronie -
w wysokości 5% łącznego wynagrodzenia umownego brutto, o którym mowa w
§ 6 ust. 1 Umowy
” - §7 ust. 1 pkt 1 umowy (zarzut III.4. a odwołania);
b)
w przypadku zwłoki w rozpoczęciu świadczenia Usług w danej lokalizacji względem
terminu określonego w § 2 ust. 1 Umowy - w wysokości 300% miesięcznego abonamentu
brutto za łącze za każdy kolejny rozpoczęty tydzień zwłoki. Jeśli zwłoka przekroczy 3
tygodnie, Zamawiający będzie uprawniony do odstąpienia od Umowy
” - §7 ust. 1 pkt 4
umowy
(zarzut III.4. b odwołania).
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany postanowień SWZ i
z
ałączników, w sposób uwzględniający argumentację odwołania zawartą w Uzasadnieniu, tj.:
1)
modyfikację rozdziału V ust. 1 SWZ, §2 ust. 1 umowy oraz pkt 6 formularza ofertowego w
ten sposób, że termin rozpoczęcia świadczenia usług będzie wynosił minimum 9
miesięcy od dnia zawarcia umowy, jednak nie wcześniej niż w dniu, w którym wygaśnie
umowa z dotychczasowym Wykonawcą, świadczącym na rzecz Zamawiającego usługi o
tożsamym przedmiocie, jak usługi objęte przedmiotem zamówienia, tj. nie wcześniej niż
w dniu 1
2 października 2022 r. (żądanie IV.1. odwołania);
2) wskazanie w odniesieniu poz. 31-46 tabeli nr 1 Formularza ofertowego konkretnych
budynków, do których mają być doprowadzone łącza (żądanie IV.2 odwołania);
3)
modyfikację PU18 OPZ w ten sposób, że:
a)
wykreślone zostanie sformułowanie, iż wykonawca dokona przeniesienia części łączy
w ramach wynagrodzenia złożonego w ofercie,

b)
przeniesienie części łączy (nie więcej niż 10 łączy) do nowych lokalizacji nastąpi w
terminie do 9 miesięcy od dnia zlecenia Zamawiającego, gdy będą istniały warunki
techniczne do świadczenia usługi w nowej lokalizacji.
c) k
rótszy termin może być potwierdzony przez wykonawcę po wskazaniu nowej
lokalizacji, do której łącza mają być przeniesione,
d) w
przypadku przeniesienia łączy do nowych lokalizacji wprowadzenie postanowień
da
jących Wykonawcy możliwość naliczenia jednorazowej opłaty za likwidację
dotychczasowych
łączy
stanowiącej
równowartość
miesięcznej
opłaty
abonamentowej za to
łącze pomnożonej przez ilość miesięcy pozostałych do końca
umowy,
ewentualnie
wprowadzenie
postanowień
wyodrębniających
wynagrodzenie
wykonawcy z tytułu zestawienia łączy w danej nowej lokalizacji i wprowadzenie z tego
tytułu opłaty instalacyjnej rozliczanej po podpisaniu protokołu odbioru usług;
(żądanie IV.3 odwołania),
4)
modyfikację formularza ofertowego, rozdziału V ust. 3 SWZ, Tabeli nr 2 Załącznika nr 10
do SWZ, PU28 OPZ oraz
§3 umowy poprzez wykreślenie realizacji prawa opcji i
wskazanie, że uruchomienie nowych dodatkowych lokalizacji nastąpi w ramach zmiany
umowy i zostanie dokonane po poinformowaniu wykonawcy o d
okładnej lokalizacji, w
której mają być uruchomione dodatkowe usługi WAN oraz po potwierdzeniu technicznej
możliwości świadczenia usług w nowej lokalizacji wraz z podaniem przez wykonawcę
dokładnego terminu uruchomienia usług w nowej lokalizacji oraz wyceny przez
wykonawcę usług w nowej lokalizacji. Wycena będzie uwzględniała wynagrodzenie
wykonawcy z tytułu zestawienia łączy w dodatkowej lokalizacji poprzez wprowadzenie z
tego tytułu opłaty instalacyjnej rozliczanej po podpisaniu protokołu odbioru usług oraz
wynagrodzenia miesięcznego z tytułu świadczenia usług w nowej lokalizacji (żądanie
IV.4. odwołania);
5)
wykreślenie §7 ust. 1 pkt 1 umowy (żądanie IV.5. odwołania);
6)
modyfikację §7 ust. 1 pkt 4 umowy w następujący sposób: „w przypadku zwłoki w
rozpoczęciu świadczenia Usług w danej lokalizacji względem terminu określonego w § 2
ust. 1 Umowy -
w wysokości 50% miesięcznego abonamentu brutto za łącze za każdy
kolejny rozpoczęty tydzień zwłoki. Jeśli zwłoka przekroczy 3 tygodnie, Zamawiający
będzie uprawniony do odstąpienia od Umowy
” (żądanie IV.6. odwołania).

W uza
sadnieniu odwołania odwołujący wskazał, że zgodnie z rozdziałem V ust. 1
SWZ „Wykonawca będzie zobowiązany rozpocząć świadczenie usług w terminie 12 tygodni,
licząc od dnia zawarcia umowy, jednak nie wcześniej niż w dniu, w którym wygaśnie umowa


z dotychczasowym Wykonawcą, świadczącym na rzecz Zamawiającego usługi o tożsamym
przedmi
ocie, jak usługi objęte przedmiotem zamówienia, tj. nie wcześniej niż w dniu 12
października 2022 r.
". Analogiczne postanowienia dotyczące konieczności uruchomienia
usług w terminie 12 tygodni zostały zawarte w Formularzu ofertowym, wzorze umowy oraz
OPZ.
Zdaniem odwołującego, termin realizacji zamówienia narusza zasady opisu przedmiotu
zamówienia. Wskazał, że termin rozpoczęcia świadczenia usług jest jednym z elementów
opisu przedmiotu zamówienia, dlatego zamawiający musi ten termin ustalić z
uwzględnieniem wskazanych w art. 99 ust. 1 Pzp wymagań i okoliczności mających wpływ
na treść oferty wykonawcy i jego późniejsze zobowiązania wynikające z zawartej umowy.
Zdaniem odwołującego, zamawiający określił termin realizacji zamówienia w sposób
nieadekwatny i n
ieuwzględniający wszystkich wymagań związanych z przygotowaniem
o
ferty, nie przewidując odpowiedniej ilości czasu na przygotowanie do świadczenia usług.
Odwołujący wskazał, że przedmiotem postępowania jest wykonanie 168 łączy w 84
lokalizacjach. Operator telekomunikacyjny potrzebuje czasu w celu realizacji prac
niezbędnych do wdrożenia usługi, tym bardziej, że zamawiający wymaga łączy, których
budowa jest specyficzna i czasochłonna. Według odwołującego główne wymagania, które
wpływają na okoliczność, że termin jest rażąco krótki, to:
a)
konieczność budowy łączy kablowych,
b) t
rudny dostęp do niektórych lokalizacji wskazanych w dokumentach zamówienia;
c)
konieczność zapewnienia sprzętu niezbędnego do świadczenia usług.
Odwołujący argumentował, że w celu przygotowania do świadczenia usług transmisji
danych operator telekomunikacyjny potrzebuje okresu przygotowawczego w celu realizacji
prac niezbędnych do świadczenia wymienionych usług. Budowa łączy telekomunikacyjnych
jest procesem czasochłonnym i wiąże się z podjęciem przez wyspecjalizowanych
pracowników wykonawcy szeregu działań, w tym wydzierżawienia lub zestawienia łączy.
Przed rozpoczęciem budowy niezbędnej infrastruktury wykonawca musi wystąpić o
stosowne pozwolenia i zezwolenia. Wobec tego czas potrzebny wykonawcy na
przygotowanie do świadczenia usług powinien uwzględniać, poza czasem przeprowadzenia
prac związanych z pozyskaniem lub wybudowaniem łączy oraz instalacją infrastruktury,
również czas niezbędny do uzyskania stosownych pozwoleń i zezwoleń. Budowa łączy
kablowych wymaga uzyskania szeregu zgód i pozwoleń, co w efekcie powoduje, że może
potrwać nawet kilka miesięcy. Są to czynniki obiektywne, niezależne od wykonawcy, które
należy uwzględnić w dokumentacji postępowania. Odwołujący argumentował, że bez
względu na to, czy wykonawcy zdecydują się na wybudowanie własnej infrastruktury, czy też
skorzystają z ofert dzierżawy infrastruktury od innego operatora w każdym z tych
przypadków, konieczne jest zapewnienie wykonawcy wystarczającego czasu na
przygotowanie do świadczenia usług i wykonanie wszystkich związanych z tym czynności

faktycznych i prawnych. Czynności zarówno formalne, jak i praktyczne konieczne dla
wybudowania infrastruktury zajmują odpowiedni czas, którego skrócenie nie jest możliwe
nawet przy odpowiednim zaangażowaniu i potencjalne wykonawców. Wykonawca nie ma np.
wpływu na terminy wynikające z przepisów prawa administracyjnego, które przewidują co do
zasady 30-
dniowy termin, zobowiązujący do oczekiwania na odpowiedź, z możliwością jego
wydłużenia.
Odwołujący argumentował, że w celu przygotowania do świadczenia usług,
konieczne jest stworzenie i uzgodnienie dokumentacji projektowej, przeprowadzenie prac
budowlanych, uzyskanie pozwoleń lub zgód albo dopełnienie obowiązków w zakresie
z
głoszeń, zarówno bezpośrednio dotyczących budowy, jak i powiązanych (np. uzyskanie
zg
ody na zajęcie pasa drogowego).
Odwołujący podkreślał, że Zamawiający dosyć szczegółowo określił sposób realizacji
łączy w zależności od kategorii, np.:
P09 OPZ:
Lokalizac
je należące do kategorii „0” będą pracowały w konfiguracji dwa łącza przewodowe.
Każde urządzenie CE, połączone będzie z innym urządzeniem szkieletowymi operatora
Provider Edge (PE).
Łącze podstawowe i łącze zapasowe mają przebiegać po dwóch rozłącznych trasach (patrz
Rysunek 1. Łącze dostępowe w konfiguracji „2CE + 2PE”). Wymóg rozłączności tras nie
dotyczy ostatniego odcinka kablowego (z wyjątkiem lokalizacji Warszawa), stanowiącego
dojście do budynku, w którym ma być świadczona usługa.
PU10 OPZ:
W lokalizacjach należących do kategorii „1” łącze dostępowe zostanie zrealizowane w
konfigura
cji „2CE + 2PE”. Zakłada ona instalację dwóch urządzeń dostępowych CE, które są
połączone z dwoma różnymi urządzeniami szkieletowymi operatora (PE) za pomocą dwóch
łączy przewodowych o rozłącznych trasach (patrz Rysunek 2. Łącze dostępowe w
konfiguracji „2CE + 2PE”). Wymóg rozłączności tras nie dotyczy ostatniego odcinka
kablowego, stanowiącego dojście do budynku, w którym ma być świadczona usługa.
PU11 OPZ:
W loka
lizacjach należących do kategorii „2” zostanie zrealizowane łącze dostępowe w
konfiguracji „1 CE + 2 PE”, która zakłada podłączenie urządzenia końcowego CE do dwóch
różnych urządzeń szkieletowych operatora (PE) za pomocą dwóch łączy o rozłącznych
trasach (
patrz Rysunek 3. Łącze dostępowe w konfiguracji „1CE + 2PE”
Wymóg rozłączności tras nie dotyczy odcinka kablowego, od przyłącza telefonicznego w
budynku gdzie będzie świadczona usługa do najbliższej studni telekomunikacyjnej,
stanowiącego dojście do budynku, w którym ma być świadczona usługa.. Łącza podstawowe
będą realizowane za pomocą technologii kablowych.

PU 13 OPZ:
W lokalizacjach należących do kategorii 4 (radary meteorologiczne), od urządzenia CE
powinny zostać poprowadzone dwa niezależne łącza do dwóch różnych urządzeń
szkieletowych (PE) operatora. Łącza podstawowe będą realizowane za pomocą technologii
kablowych.

Zdaniem odwołującego, powyższe wymogi wpływają na czasochłonność realizacji
przedmiotu zamówienia, gdyż każda lokalizacja powinna uwzględniać dwa łącza
przewodowe o rozdzielnych trasach co daje łącznie 168 łączy. Odwołujący podniósł, że
lokalizacje z
amawiającego są usytuowane w miejscach, które dla każdego z wykonawców
nie realizujących obecnie usług będą wymagały więcej czasu niż podłączenie „klasycznych”
lokalizacji miejskich.
Podał przykłady.
Zdaniem odwołującego, zapewnienie usług w powyższych, przykładowych
lokalizacjach będzie wymagało odpowiedniego czasu, z całą pewnością okres 12 tygodni nie
jest wystarczający dla uruchomienia transmisji np. w Hali Gąsienicowej.
Odwołujący argumentował, że w poz. 31-46 tabeli nr 1 Formularza cenowego
z
ałącznika nr 10 do SWZ zamawiający wskazał, że wykonawca będzie zobowiązany
uruchomić usługi na terenie lotnisk. Jednocześnie w dokumentach zamówienia nie wskazano
dokładnych informacji, gdzie konkretnie na teren lotniska ma być doprowadzona
inf
rastruktura. Tereny lotnisk są bardzo rozległe i z jego praktyki wynika, że informacja o
konkretnym budynku, do którego mają być doprowadzone łącza ma istotne znaczenie dla
możliwości wyceny oferty oraz oszacowania ryzyk. W przedmiotowym postępowaniu nie
d
ość, że zamawiający nie wskazał konkretnej informacji w ww. zakresie to jeszcze przerzucił
na wykonawcę całe ryzyko realizacji zamówienia w terminie 12 tygodni od zawarcia umowy.
Odwołujący argumentował, że w analogicznych postępowaniach zamawiający
przewidywali znacznie d
łuższe oraz bardziej realne terminy wykonania niezbędnej
infrastruktury dla uruchomienia usług WAN, przykładowo:
a.
GAZ SYSTEM S.A. „Świadczenie usług transmisji danych w alternatywnej sieci
prywatnej WAN Il” Znak postępowania: ZP/2020/05/0077/PS - termin realizacji 7
mi
esięcy od zawarcia umowy - ilość lokalizacji 78 (uwaga w tym postępowaniu
przedmiotem wykonania było 1 łącze w 1 lokalizacji, a w niniejszym są do wykonania
2 łącza dla każdej lokalizacji);
b.
Państwowy Instytut Geologiczny „Świadczenie usługi dostępu do Internetu oraz sieci
korporacyjnej obejmującej Warszawę i Oddziały PIG-PIB oraz dzierżawa ciemnego
światłowodu pomiędzy budynkami PIG-PIB zlokalizowanymi przy ul. Jagiellońskiej 76
i Rakowieckiej 4 na okres 24 miesięcy/' numer postępowania: NZ-240-61 / 2018
te
rmin rozpoczęcia świadczenia usług dla zaledwie 8 lokalizacji był określony na 4
miesiące (IMGW przewidziało 84 lokalizacje - 12 tygodni);

c.
Polska Agencja Żeglugi Powietrznej, przetarg nieograniczony na „Świadczenie usług
telekomunikacyjnych przesytu danych
z wykorzystaniem łączy w technologii MPLS
dla 12 lokalizacji” sprawa nr 120/PAŽP/2021 /AZP - 12 lokalizacji - termin realizacji 9
miesięcy;
d.
PKP INTERCITY „Świadczenie usług telekomunikacyjnych”, numer postępowania: 21
/WNP-009396/PRZ - 129 lokalizacji w sieci WAN -
termin realizacji 12 miesięcy od
zawarcia umowy.
Odwołujący zauważył, że warunki realizacji ww. przykładowych usług są
porównywalne do IMGW, gdyż lokalizacje kolejowe, gazownicze, lotniskowe są równie
nietypowe, trud
ne w dostępie jak ma to miejsce w przypadku IMGW.
Zdaniem odwołującego, poza obowiązkiem zapewnienia łączy na termin
przygotowania do świadczenia usługi wpływ mają również terminy dostawy urządzeń
wymaganych do świadczenia usług. Nawet w „standardowych” okolicznościach dostawy tego
ro
dzaju sprzętu (np. routery) to okres co najmniej 3-4 miesiące, a obecnie z powodu skutków
pandemii COVID-
19 i w związku z brakiem dostępności podzespołów na rynku terminy
dostaw sprzętu są mocno wydłużone - zgodnie z informacją uzyskaną od potencjalnych
do
stawców sprzętu służącego do realizacji zamówienia obecny termin dostawy znacznie
przekracza 12 tygodni wskazane przez za
mawiającego jako termin uruchomienia całe usługi.
Według odwołującego należy wziąć również pod uwagę, że na terminy dostawy sprzętu
wpływ ma również konflikt zbrojny na Ukrainie i konsekwencje jakie się z tym wiążą, w tym
zamknięcie przestrzeni powietrznej nad Ukrainą. Istotne jest również, że Ukraina odpowiada
za 70% światowych dostaw neonu, który jest wykorzystywany w fabrykach półprzewodników.
Z uwagi na to, że sytuacja na wschodzie jest dynamiczna i rozwija się z dnia na dzień,
wszystkich skutków tych wydarzeń, które mogą mieć wpływ na termin realizacji tego
zamówienia, nie da się w tej chwili przewidzieć.
Według odwołującego, istotne jest również, że od połowy lutego w Polsce
sukcesywnie podwyższany jest stopień alarmowy dotyczący zagrożenia w cyberprzestrzeni.
Stopnie te wprowadza się w sytuacji zagrożenia o charakterze terrorystycznym, które
dotyczy syste
mów teleinformatycznych administracji publicznej lub systemów, które wchodzą
w skład infrastruktury krytycznej. ALFA to pierwszy stopień alarmu, BRAVO - drugi,
CHARLIE - trzeci, a DELTA -
czwarty, najwyższy. Obecnie obowiązuje stopień trzeci
CHARLIE-CRP. P
owoduje to wysoki stopień mobilizacji i wiele obowiązków po stronie
operatorów infrastruktury krytycznej (w tym operatorów telekomunikacyjnych), m.in.
obowiązki związane z zapewnieniem bezpieczeństwa i ciągłości usług celem zapewnienia
bezpieczeństwa funkcjonowania państwa, co powoduje wydłużenie terminów realizacji
innych procesów.

Zdaniem odwołującego, wszystkie te okoliczności należy wziąć pod uwagę, przy
ustalaniu terminu realizacji przedmiotowego zamówienia - z uwagi na wydłużone terminy
dostawy urządzeń sieciowych (które mogą zostać jeszcze bardziej wydłużone) oraz
długotrwałe procedury związane z budową łączy światłowodowych, zamawiający powinien
zapewnić wykonawcy wystraczający czas na przygotowanie do świadczenia usług. Według
odwołującego nie jest możliwe podejmowanie przez wykonawcę jakichkolwiek inwestycji czy
zamówień przed zawarciem umowy. Zatem, wyłącznie stosowna modyfikacja postanowień
dokumentów zamówienia określająca odpowiednią liczbę miesięcy na przygotowanie usługi
umożliwi zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców. W przeciwnym
wypadku, wyznaczony termin na wykonanie prac staje się de facto kryterium
ograniczającym, czy też eliminującym konkurencję w tym postępowaniu.
Zdaniem odwołującego, zamawiający, dokonując opisu przedmiotu zamówienia,
powinien uwzględnić istniejące realia rynkowe oraz potencjalnych wykonawców
zainteresowanych udziałem w postępowaniu tak, aby nie doprowadzić do sytuacji, w której
dochodzi do zawężenia kręgu wykonawców poprzez nieuzasadnione w obiektywny sposób
postano
wienia SWZ. Nie można dopuścić do sytuacji, w której to opis przedmiotu
zamówienia, a nie treść ofert, zdecydują komu zamawiający udzieli zamówienia. Powyższe
działanie zamawiającego ma miejsce na etapie poprzedzającym składanie ofert, w
konsekwencji czyni
z opisu przedmiotu zamówienia quasi warunek udziału w postępowaniu.
Cel, który zamierza osiągnąć zamawiający przeprowadzając przedmiotowe postępowanie
nie uzasadnia takiego ograniczenia.

W dalszej części odwołania odwołujący wskazał, że zgodnie z PU18 OPZ:
Wykonawca, w ramach złożonej oferty cenowej (bez dodatkowych opłat), na żądanie
Zamawiającego, wykona następujące prace:
• przeniesie część łączy (jednak nie więcej, niż 10 łączy) do nowych lokalizacji w
terminie do 12 tygodni od dnia zlecenia
Zamawiającego, gdy będą istniały warunki
techniczne do świadczenia usługi w nowej lokalizacji, (...)
”.
Odwołujący wskazał, że abstrahując od tego, że termin dla przeniesienia łączy jest
zbyt krótki to bezzasadne jest wymaganie od wykonawcy, aby dokonywał przeniesienia w
ramach wynagrodzenia wynikającego w umowy. Wynagrodzenie podawane w ofercie
dotyczy wyłącznie lokalizacji znanych i wskazanych w dokumentach zamówienia.
Świadczenie usług w ramach konkretnych lokalizacji może zostać wycenione przez
wykonawcę, ale zobowiązanie wykonawcy do realizacji usług w ramach wynagrodzenia z
oferty w lokalizacjach nieznanych jest bezzasadne. Odwołujący wskazał, że nie kwestionuje
prawa Zamawiającego do zmiany lokalizacji i możliwości przeniesienia łączy w umowie
zawieran
ej na 48 miesięcy okresu świadczenia usług, ale jednocześnie jej postanowienia nie

powinny w tym zakresie obciążać całym ryzykiem wykonawcę. W sytuacji, gdy zamawiający
żąda przeniesienia lokalizacji powinien być przewidziany mechanizm uwzględniający skutki
takiej istotnej zmiany pod względem wynagrodzenia. Zamawiający może złożyć
oświadczenie o przeniesieniu lokalizacji w całym okresie trwania umowy. Może się zatem
zdarzyć, że przeniesienie 10 lokalizacji nastąpi np. na 10 miesięcy przed zakończeniem
trwan
ia umowy. Wykonawca będzie zobowiązany ponieść nakłady inwestycyjne na
wykonanie łączy w ramach przeniesionych lokalizacji, podczas gdy okres do końca trwania
umowy nie zagwarantuje nawet zwrotu kosztów uruchomienia usług w tym zakresie.
Zdan
iem odwołującego, w związku z tym zasadne i konieczne jest wprowadzenie do umowy
zasad rozliczania w przypadku przeniesienia lokalizacji poprzez albo opłatę za rezygnację z
dotychczasowej lokalizacji albo poprzez wprowadzenie tzw. opłaty instalacyjnej rozliczanej
po pod
pisaniu protokołu odbioru usług rozliczanej niezależnie od abonamentu.
W dalszej części odwołania odwołujący wskazał, że zgodnie z §3 umowy:
1. Zamawiającemu przysługuje prawo skorzystania z opcji.
2.
Wynagrodzenie za usługi sieci dla nowych lokalizacji zostanie określone adekwatnie
do wymaganych przez Zamawiającego parametrów sieci (minimalna wymagana
przepustowość), zgodnie z miesięcznymi opłatami abonamentowymi określonymi w
Specyfikacji Cen, stanowiącej Załącznik nr 5 do Umowy.
3.
W celu s
korzystania z prawa opcji Zamawiający przekaże Wykonawcy oświadczenie
w formie pisemnej o zamiarze skorzystania z prawa opcji, podpisane przez osoby
uprawnione do reprezentowania Zamawiającego, które to oświadczenie zostanie przesłane
na adres e-mail Wykon
awcy ………….. przez osoby wskazane do kontaktu z Wykonawcą, o
których mowa w § 13 ust. 2 pkt 1 Umowy, w terminie do 14 tygodni przed końcem
obowiązywania Umowy.
4.
Realizacja przedmiotu Umowy w ramach prawa opcji będzie się odbywać na takich
samych zasadach,
jak zamówienia podstawowego.
5.
Wykonawcy nie przysługuje żadne roszczenie w stosunku do Zamawiającego w
przypadku, gdy Zamawiający z prawa opcji nie skorzysta. Realizacja przedmiotu Umowy
objętego prawem opcji jest wyłącznie uprawnieniem Zamawiającego.
6.
W zakresie realizacji zamówienia objętego prawem opcji postanowienia Umowy
stosuje się odpowiednio.
”.

Odwołujący wskazał także, że w poz. PU28 OPZ Zamawiający wskazał:
Zamawiający w zastrzega sobie możliwość rozszerzenia zamówienia podstawowego o
dodat
kowe usługi WAN - w ramach Prawa opcji Zamawiający może uruchomić maksymalnie
5 nowych lokalizacji. Prawo opcji może być wykonane przez Zamawiającego w ramach
jednego lub wielu zamówień w okresie obowiązywania umowy. Wykonawca zostanie
powiadomiony pisemni
e przez Zamawiającego na 7 dni przez wykonaniem prawa opcji.


Wykonawca na zlecenie Zamawiającego w terminie 12 tygodni zainstaluje i skonfiguruje w
sieci WAN nowe łącza dostępowe o parametrach określonych w OPZ. Cena usługi sieci dla
nowych lokalizacji zos
tanie określona adekwatnie do wymaganych przez Zamawiającego
parametrów sieci zgodnie z cenami abonamentów określonych w Formularzu cenowym
stanowiącym Załącznik nr 10 do SWZ na tych samych zasadach, jakie obowiązują dla
zamówienia podstawowego. Uruchomienie nowych lokalizacji będzie uwzględniało warunki
techniczne dla uruchomienia łączy posiadane przez Wykonawcę.


Odwołujący wskazał także, że w Formularzu ofertowym oraz Tabeli nr 2 Załącznika nr
10 do SWZ (Formularz cenowy) Zamawiający przewidział, że wykonawca zaproponuje
wycenę lokalizacji dodatkowych w ramach prawa opcji. Prawo opcji, jako część opisu
przedmiotu zamówienia powinno uwzględniać rzeczywiste możliwości świadczenia usług w
przypadku, gdy Zamawiający będzie korzystał ze swoich uprawnień. W obecnym kształcie
postanowień umowy i OPZ wykonawca jest zobowiązany wycenić możliwość skorzystania
przez
Zamawiającego z prawa opcji w nowych lokalizacjach nie wiedząc, gdzie te lokalizacje
będą umieszczone. Wykonawca ma wycenić usługi tylko mając do dyspozycji informację o
przepustowości łącza.
Zdaniem odwołującego, prawidłowa wycena zamówienia w ramach prawa opcji nie
jest w obecnym kształcie postanowień umowy i OPZ możliwa. Ani wykonawca ani
z
amawiający nie wie, gdzie będą świadczone usługi w ramach nowych lokalizacji. Może się
okazać, że żądanie uruchomienia przez wykonawcę usług w nowym miejscu nie będzie
możliwe do wykonania z uwagi na brak technicznych możliwości doprowadzenia łączy do
nowego miejsca lub nowe lokalizacje będą się mieściły w takim miejscu, że koszt
przeprowadzenia takich prac (nakładów inwestycyjnych) będzie niewspółmierny do
wysokości wynagrodzenia wskazanego w ofercie etc. Inaczej będą bowiem kalkulowane
koszty doprowadzenia infrastruktury do lokalizacji analogicznej do Kasprowego Wierchu a
inaczej do lokalizacji w mieście. Konieczność wyceny tego typu lokalizacji będzie skutkowała
skalkulowaniem kosztów maksymalnych, mimo iż będą one przeszacowane jeżeli
Zamawiający zdecyduje się uruchomić usługi w lokalizacji stosunkowo łatwo dostępnej.
Reali
zacja usług w nowych lokalizacjach w sytuacji, gdy nie jest wiadome, gdzie będą one
umiejscowione nie powinna zatem odbywać się w ramach prawa opcji tylko zmiany umowy.
Wykonawca nie może ponosić całego ryzyka związanego z wyceną i uruchomieniem usług w
miejscach, które nie są znane na etapie składania ofert.
Odwołujący wskazał, że zgodnie z §3 ust. 3 umowy Zamawiający może złożyć
oświadczenie o realizacji prawa opcji na 14 tygodni przed zakończeniem realizacji umowy.
Jednocześnie obecnie wskazany w SWZ termin rozpoczęcia świadczenia usług to 12
tygodni. To oznacza, że wykonawca będzie zobowiązany uruchomić nową, dodatkową

lokalizację w ramach prawa opcji świadcząc usługi w skrajnym przypadku przez 2 tygodnie.
Taki sposób rozliczania nie zagwarantuje wykonawcy nawet zwrotu kosztów jakie poniesie
na uruchomienie lokalizacji.
W tej sytuacji, zdaniem odwołującego zasadne jest żądanie zmiany dokumentów
zamówienia poprzez wykreślenie realizacji prawa opcji i wskazanie, że uruchomienie nowych
lokalizacji
nastąpi w ramach zmiany umowy i zostanie dokonane po poinformowaniu
wykonawcy o dokładnej lokalizacji, w której mają być uruchomione dodatkowe usługi WAN
oraz po potwierdzeniu technicznej możliwości świadczenia usług w nowej lokalizacji wraz z
po
daniem dokładnego terminu uruchomienia usług w nowej lokalizacji oraz wyceny przez
wykonawcę usług w nowej lokalizacji. Wycena powinna uwzględniać wynagrodzenie
wykonawcy z tytułu zestawienia łączy w dodatkowej lokalizacji poprzez wprowadzenie z tego
tytułu opłaty instalacyjnej rozliczanej po podpisaniu protokołu odbioru usług oraz
wynagrodzenia miesięcznego z tytułu świadczenia usług w nowej lokalizacji.
W kolejnej części odwołania odwołujący podniósł, że kara umowna ma na celu
zdyscyplinowanie wykonawcy,
który będzie realizował umowę w sprawie zamówienia
publicznego, jednakże jej nadużywanie narusza zasady współżycia społecznego i
wprowadza nadmierną nierówność stron umowy.
Odwołujący podniósł, że w §7 ust. 1 pkt 1 umowy Zamawiający wskazał, że naliczy
nas
tępującą karę umowną: „w przypadku niewykonania Umowy przez Wykonawcę, z
przyczyn leżących po jego stronie - w wysokości 5% łącznego wynagrodzenia umownego
brutto, o którym mowa w § 6 ust. 1 Umowy
”. Według odwołującego tak określona kara jest
zbyt ogólna i rodzi dowolność interpretacyjną na etapie realizacji umowy. Zgodnie z ww.
postanowieniem kara będzie naliczana za każdy przypadek „niewykonania” umowy
niezależnie od rodzaju uchybienia. Tak samo karane będą zatem przypadki uchybień
istotnych obowiązków umownych, jak i błahych/ pobocznych. W każdym przypadku
z
amawiający będzie uprawniony do naliczenia kary umownej w wysokości 5%
maksymalnego wynagrodzenia brutto. Biorąc pod uwagę fakt, że w pozostałych
postanowienia umowy z
amawiający zastrzegł kary umownej za konkretne przypadki
naruszeń wprowadzanie dodatkowej kary i to tak ogólnie określonej jest niezasadne.
Odwołujący wskazał także, że w §7 ust. 1 pkt 4 umowy zamawiający zastrzegł, że „w
przypadku zwłoki w rozpoczęciu świadczenia Usług w danej lokalizacji względem terminu
określonego w § 2 ust. 1 Umowy - w wysokości 300% miesięcznego abonamentu brutto za
łącze za każdy kolejny rozpoczęty tydzień zwłoki. Jeśli zwłoka przekroczy 3 tygodnie,
Zamawiający będzie uprawniony do odstąpienia od Umowy
”. Przedmiotowa kara została
ustalona na poziomie nieadekwatnym w stosunku do naruszenia. Wskazane w ww.
postanowieniu umowy uchybienie choć słusznie jest sankcjonowane karą, to jednak
przewidziana w umowie sankcja nie powinna być wygórowana. 300% miesięcznego

abonamentu
brutto za każde łącze za każdy tydzień zwłoki jest karą rażąco wygórowaną i
prowadzi de facto do wzbogacenia Zamawiającego a nie ustanowienia środka
dyscyplinującego wykonawcę. Zasadne jest obniżenie kary do 50% miesięcznego
abonamentu brutto za każde łącze za każdy tydzień zwłoki - tak określona kara będzie
zabezpieczała interesy Zamawiającego, ale jednocześnie nie będzie prowadziła do
nadmiernej sankcji dla wykonawcy.

Odwołujący w trakcie posiedzenia Izby w dniu 2 czerwca 2022 r., przed otwarciem
rozprawy,
oświadczył, że cofa częściowo odwołanie w zakresie:
a) zarzutu nr III.
4. a odwołania, związanego z żądaniem IV.5. odwołania,
b)
zarzutu nr III.2. b odwołania, związanego z żądaniem IV.3. odwołania,
c) zarzutu nr
III.3. odwołania, związanego z żądaniem IV.4. odwołania.

Zamawiający w trakcie posiedzenia Izby w dniu 2 czerwca 2022 r., przed otwarciem
rozprawy,
oświadczył, że uwzględnia zarzut nr III.2. a odwołania, który jest związany z
żądaniem IV.2. odwołania. W pozostałym zakresie wniósł o oddalenie odwołania. W
odpowiedzi na odwołanie i w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne
swego stanowiska

Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji warunków
zamówienia (SWZ), jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i dokumenty złożone
przez strony i uczestnik
a postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:


Art. 8 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że do czynności podejmowanych przez
zamawiającego, wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie
zamówienia i konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się
przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r.
– Kodeks cywilny (Dz. U. z 2020 r. poz. 1740 i
2320), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej.

Art. 16 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób:
1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców;
2) przejrzysty;
3) proporcjonalny.

Art. 99 ustawy Pzp stanowi, że:

1. Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą
dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności
mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.
2. Zamawiający określa w opisie przedmiotu zamówienia wymagane cechy dostaw, usług lub
robót budowlanych. Cechy te mogą odnosić się w szczególności do określonego procesu,
metody produkcji, realizacji wymaganych
dostaw, usług lub robót budowlanych, lub do
konkretnego procesu innego etapu ich cyklu życia, nawet jeżeli te czynniki nie są ich
istotnym elementem, pod warunkiem
że są one związane z przedmiotem zamówienia oraz
proporcjonalne do jego wartości i celów.
4.
Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą
konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub
poch
odzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi
dostarcza
ne przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do
uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów.

Art. 5 Kodeksu cywilnego s
tanowi, że Nie można czynić ze swego prawa użytku, który
by był sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami
współżycia społecznego. Takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za
wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony.

Art. 353
1
Kodeksu cywilnego stanowi, że Strony zawierające umowę mogą ułożyć
stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się
właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego.

Art. 487 § 2 Kodeksu cywilnego stanowi, że Umowa jest wzajemna, gdy obie strony
zobowiązują się w taki sposób, że świadczenie jednej z nich ma być odpowiednikiem
świadczenia drugiej.

Ustalono, że przedmiotem zamówienia jest wdrożenie i migracja z obecnie
wykorzystywanej sieci oraz utrzymanie w pracy operacyjnej sieci WAN dla IMGW-PIB.
Ustalono t
akże, że zgodnie z rozdziałem V ust. 1 SWZ „Wykonawca będzie
zobowiązany rozpocząć świadczenie usług w terminie 12 tygodni, licząc od dnia zawarcia
umowy,
jednak nie wcześniej niż w dniu, w którym wygaśnie umowa z dotychczasowym
Wykonawcą, świadczącym na rzecz Zamawiającego usługi o tożsamym przedmiocie, jak
usługi objęte przedmiotem zamówienia, tj. nie wcześniej niż w dniu 12 października 2022 r.
".
Analogic
zne postanowienia dotyczące konieczności uruchomienia usług w terminie 12
tygodni zostały zawarte w Formularzu ofertowym, wzorze umowy oraz OPZ.

Ustalono także, że zgodnie z PU14 OPZ (załącznik nr 1 do SWZ):

Dla lokalizacji kategorii 1-
4, Wykonawca może zestawić tymczasowe, ale spełniające kryteria
jakościowe i wydajnościowe łącza oparte na dostępie radiowym (w paśmie
koncesjonowanym lub LTE) w celu realizacji zamówienia w wymaganym terminie. Łącza
tymczasowe mogą być realizowane za pomocą tej samej usługi podkładowej, o ile
Wykonawca zapewni połączenia do różnych punktów w infrastrukturze Wykonawcy.
Wyko
nawca ma obowiązek zastąpić łącza tymczasowe łączami docelowymi w terminie do 6
miesięcy od dnia uruchomienia łączy tymczasowych.


Ustalono
ponadto, że w załączniku nr 11 do SWZ (wzór umowy) zamawiający
wskazał:
§2
1.
Wykonawca zobowiązuje się rozpocząć świadczenie Usług w terminie 12 tygodni,
licząc od dnia zawarcia Umowy, jednak nie wcześniej niż w dniu, w którym wygaśnie umowa
z dotychczaso
wym wykonawcą świadczącym na rzecz Zamawiającego usługi o tożsamym
przedmiocie, jak usługi objęte przedmiotem Umowy, tj. nie wcześniej niż w dniu 12
października 2022 r.
4.
Wykonawca może zestawić tymczasowe, ale spełniające kryteria jakościowe i
wydajnościowe, łącza oparte na dostępie radiowym (w paśmie koncesjonowanym lub LTE) w
celu uruchomienia Usług w terminie określonym w ust. 1 powyżej, które później – w terminie
do 6 miesięcy od dnia uruchomienia łączy tymczasowych – zastąpi łączem docelowym. W
loka
lizacjach Kasprowy Wierch, Śnieżka i Hala Gąsienicowa dopuszcza się pozostawienie
łączy opartych na dostępie radiowym.


Ustalono ponadto, że w załączniku nr 11 do SWZ (wzór umowy) w §7 ust. 1
Zamawiający wskazał, że Zamawiającemu przysługuje prawo do naliczenia następujących
kar umownych:

4)
w przypadku zwłoki w rozpoczęciu świadczenia Usług w danej lokalizacji względem
terminu określonego w § 2 ust. 1 Umowy - w wysokości 300% miesięcznego abonamentu
brutto za łącze za każdy kolejny rozpoczęty tydzień zwłoki. Jeśli zwłoka przekroczy 3
tygodnie, Zamawiający będzie uprawniony do odstąpienia od Umowy
”.

Krajowa Izba Odwo
ławcza, działając na podstawie art. 520 ust. 1 ustawy Pzp i art.
568 pkt 1 ustawy Pzp, postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze w zakresie:
a)
zarzutu nr III.4. a odwołania, związanego z żądaniem IV.5. odwołania,
b)
zarzutu nr III.2. b odwołania, związanego z żądaniem IV.3. odwołania,
c)
zarzutu nr III.3. odwołania, związanego z żądaniem IV.4. odwołania.

(pkt 1a-c sentencji wyroku).
Zgodnie z art. 520 ust. 1 ustawy Pzp,
odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu
zamknięcia rozprawy
. Stosownie do art. 568 pkt 1 ustawy Pzp, Izba umarza postępowanie
odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania
.
O
dwołujący w trakcie posiedzenia Izby w dniu 2 czerwca 2022 r., przed otwarciem
rozprawy, oświadczył, że cofa odwołanie w ww. części. W przywołanym przepisie art. 520
ust. 1 ustawy Pzp ustawodawca przyznał odwołującemu prawo do cofnięcia w całości środka
ochrony prawnej. Skoro zatem wykonawca może cofnąć odwołanie w całości, to na zasadzie
wnioskowania a maiori ad minus, należy uznać, że odwołujący może zrezygnować z
popierania jedynie części odwołania. W orzecznictwie Izby nie jest kwestionowana
możliwość skutecznego cofnięcia odwołania w części. Odwołujący oświadczył, że nie
popiera już odwołania w ww. zakresie, wobec powyższego postępowanie odwoławcze w tej
części podlegało umorzeniu. Dostrzec należy, że Izba związana jest oświadczeniem
odwołującego o cofnięciu części odwołania, czego skutkiem wynikającym wprost z art. 568
pkt 1 ustawy Pzp ustawy Pzp jest obowiązek umorzenia przez Izbę postępowania
odwoławczego w zakresie wycofanych zarzutów.
Rozstrzyganie w przedmiocie zarzutów, które okazały się niesporne jest bezcelowe.
Jednocześnie jednak informacja o częściowym umorzeniu postępowania odwoławczego
musi znaleźć odzwierciedlenie w sentencji orzeczenia, a nie w uzasadnieniu. W art. 559 ust.
2 ustawy Pzp, określającym w sposób wyczerpujący elementy treści uzasadnienia wyroku
wydanego przez Izbę, nie ma bowiem żadnej wzmianki o możliwości zamieszczenia w
uzasadnieniu wyroku jakiegokolwiek rozstrzygn
ięcia.

Krajowa Izba Odwoławcza postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze w
zakresie zarzutu
nr III.2. a odwołania, związanego z żądaniem IV.2. odwołania.
Zamawiający w trakcie posiedzenia Izby w dniu 2 czerwca 2022 r., przed otwarciem
rozprawy, oświadczył, że uwzględnia ww. zarzut odwołania, zaś do postępowania
odwoławczego w zakresie tych zarzutów nie przystąpił po stronie zamawiającego żaden
wykonawca.
Mając na uwadze powyższe okoliczności faktyczne Krajowa Izba Odwoławcza
stwierdziła, że postępowanie odwoławcze, w zakresie ww. zarzutów, podlegało umorzeniu
na podstawie art. 522 ust. 4 ustawy Pzp.
Zgodnie z przywoływanym przepisem, W
przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w
odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze w części dotyczącej tych
zarzutów, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie
przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie


zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia tych zarzutów. W takim
przypadku Izba rozpoznaje pozostałe zarzuty odwołania. Zamawiający wykonuje, powtarza
lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem
zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów.
Stosownie do art. 568 pkt 3
ustawy Pzp,
Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku,
o którym mowa w art. 522.
W związku z powyższym Izba, działając na podstawie art. 522
ust. 4 i art. 568 pkt 3 ustawy Pzp,
postanowiła jak w pkt 1d sentencji, odnośnie umorzenia
postępowania odwoławczego w zakresie omawianego zarzutu odwołania.

Odwołanie, w zakresie rozpatrywanym merytorycznie, nie zasługiwało na
uwzględnienie.


Zdaniem I
zby nie zostało wykazane, w okolicznościach danej sprawy, że określony
przez zamawiającego termin na rozpoczęcia świadczenia usługi, to jest 12 tygodni od dnia
zawarcia umowy, jednak nie wcześniej niż w dniu, w którym wygaśnie umowa z
dotychczasowym wykonawca, tj., nie wcześniej niż w dniu 12 października 2022 r.
był
terminem naruszającym przepisy art. 99 ust. 1, 2, 4 w zw. z art. 16 Pzp, oraz art. 353
1
w zw.
z art. 5 oraz art. 487
§ 2 KC.
Odwołujący w odwołaniu domagał się wydłużenia wskazanego terminu do minimum 9
miesięcy od dnia zawarcia umowy.
Izba stwierdziła, że odwołujący zdołał wykazać, iż wykonanie przez potencjalnego
wykonawcę własnej infrastruktury światłowodowej w terminie 12 tygodni od dnia zawarcia
umowy byłoby utrudnione. Z dowodu nr 1 (wyroku WSA w Warszawie z dnia 5 lutego 2022 r.
sygn. akt: VI SA/WA 2392/19
dotyczącego uchylenia decyzji w przedmiocie zezwolenia na
zajęcie pasa drogowego
, złożony przez odwołującego na rozprawie) wynikało, jakie
trudności mogą pojawić się w trakcie postępowania administracyjnego w przedmiocie
wydania decyzji o zezwoleni
u na zajęcia pasa drogowego. W świetle ww. dowodu,
wnioskujący złożył wniosek o wyrażenie zgody na lokalizację przyłącza do budynku przy ul.
Księcia Janusza w maju 2019 r. Organ administracyjny 11 lipca 2019 r. wydał niezgodną z
prawem decyzję o odmowie zgody na lokalizację urządzenia, jednakże ta nielegalna decyzja
została uchylona przez WSA w Warszawie dopiero 5 lutego 2020 r., a więc po upływie 9
miesięcy. Ponadto z wyroku tego wynikało, że sam organ administracyjny wydał decyzję w
terminie dwóch miesięcy, pomimo że, w świetle przepisów, miał na to 30 dni.
Powyższe wynikało także z dowodu nr 2 - wydruku z systemu wewnętrznego
odwołującego dotyczącego realizacji projektów inwestycyjnych budowy łączy w technologii

światłowodowej wskazanych w wydrukach, złożonego przez odwołującego na rozprawie. Jak
wynikało z dowodu – w przypadku niektórych lokalizacji wykonanie przez odwołującego
inwestycji
polegającej na budowie łącza światłowodowego trwało dłużej niż 12 tygodni.
Powyższe ustalenia faktyczne okazały się jednak niewystarczające dla wykazania
zasadności podnoszonego zarzutu.
Dostrzeżenia wymagało, że przedmiotem zamówienia było wdrożenie i migracja z
obecnie wykorzystywanej sieci oraz utrzymanie w pracy operacyjnej sieci WAN dla
zamawiającego. Nie ulegało także wątpliwości, że celem rozpoczęcia świadczenia usługi
koniecznym było uruchomienie łączy w 84 lokalizacjach zamawiającego przy czym w każdej
z lokalizacji miały być uruchamiane dwa łącza, co dawało 168 łączy.
Izba stwierdziła, że odwołujący w uzasadnieniu odwołania i sformułowanych w nim
zarzutów pominął jednak szereg kluczowych okoliczności faktycznych wynikających z
dokumentów zamówienia. Po pierwsze, w PU14 OPZ (załącznik nr 1 do SWZ) zamawiający
przewidział, że:
Dla lokalizacji kategorii 1-4, Wykonaw
ca może zestawić tymczasowe, ale spełniające kryteria
jakościowe i wydajnościowe łącza oparte na dostępie radiowym (w paśmie
koncesjonowanym lub LTE) w celu realizacji zamówienia w wymaganym terminie. Łącza
tymczasowe mogą być realizowane za pomocą tej samej usługi podkładowej, o ile
Wykonawca zapewni połączenia do różnych punktów w infrastrukturze Wykonawcy.
Wykonawca ma obowiązek zastąpić łącza tymczasowe łączami docelowymi w terminie do 6
miesięcy od dnia uruchomienia łączy tymczasowych.

Kolejno Izba stw
ierdziła, w PU 12 OPZ (załącznik nr 1 do SWZ) zamawiający
przewidział, że:
W lokalizacjach należących do kategorii „3” Wykonawca zainstaluje łącza dostępowe 1 CE +
1 PE + Backup ” (jedno urządzenie CE podłączone łączem kablowym lub łączem radiowym
w
paśmie koncesjonowanym - podstawowym do jednego urządzenia PE Wykonawcy z
dodatkowym łączem zapasowym w jednej z następujących technologii - DSL, xDSL, Metro
Ethernet, FR, radiowe, LTE lub równoważnej). Łącze zapasowe ma być wykonane w innej
technologii niż łącze podstawowe.
Zamawiający wymaga, aby łącze zapasowe było uruchamiane i umożliwiało transmisję
niezwłocznie - nie dłużej niż w ciągu 90 sekund, po awarii łącza podstawowego.

Po trzecie, w pkt PU16
OPZ (załącznik nr 1 do SWZ) zamawiający wskazał:
„dopuszczenie transmisji radiowej w paśmie koncesjonowanym lub LTE dla łącza
podstawowego i zapasowego w trzech lokalizacjach na terenie parków narodowych:


Kasprowy Wierch,
Śnieżka,
Hala Gąsienicowa
gdzie obiektywne warunki
uniemożliwiają instalację sieci w oparciu o łącza kablowe. W
zakresie tych lokalizacji w przypadku, gdy Wykonawca zastosuje połączenie radiowe,
przedstawi propozycje rozwiązań ograniczających ryzyko utraty łączności w przypadku złych
warunków atmosferycznych.”.

Analiza p
rzywołanych postanowień OPZ prowadziła do wniosku, że dla 3 lokalizacji
zamawiającego, to jest Kasprowy Wierch, Śnieżka, Hala Gąsienicowa zamawiający dopuścił
wykonanie wyłącznie łączy radiowych. Kolejno, dla 50 lokalizacji z kategorii 3 zamawiający
dopuścił możliwość wykonania łączy wyłącznie w technologii radiowej. Po trzecie zaś, dla
większości lokalizacji WAN (poza 7 ośrodkami centralnymi – określonymi w OPZ jako
kategoria „0”, tj. Warszawa, Kraków, Gdynia, Wrocław, Poznań, Katowice, Białystok), w celu
realizacji usług przez wykonawcę w wymaganym terminie (12 tygodni), dopuszczono
realizację łączy tymczasowych w paśmie radiowym koncesjonowanym lub LTE. Po
zrealizowaniu łączy tymczasowych wykonawca będzie miał jeszcze 6 miesięcy na
zrealizowanie łączy docelowych w technologii kablowej. Zdaniem Izby, takie ukształtowanie
warunków przedmiotu zamówienia oznaczało, że zamawiający w lokalizacjach kategorii 1-4
zapewnił wykonawcom de facto nie 12 tygodni, ale 9 miesięcy na wykonanie łączy
docelowych w technologii kablowej.
Nie było zaś sporne między stronami, że termin 9
miesięczny na wykonanie takich łączy jest z pewnością realny i możliwy do dotrzymania w
obecnych uwarunkowaniach.
Powyższe wynikało również z dowodu nr 4 złożonego przez
samego odwołującego - wyciągów z dokumentacji przetargowych dla postępowań na
analogiczny przedmiot zamówienia. Z dowodu wynikało, że w niektórych postępowaniach
zamawiający przewidzieli wręcz krótszy termin niż 9 miesięcy na wybudowanie infrastruktury
światłowodowej. Z pewnością zatem żądanie odwołującego odnośnie wydłużenia terminu
rozpoczęcia świadczenia usługi dla lokalizacji kategorii 1-4 nie zasługiwało na
uwzględnienie.
W tej sytuacji rozważania wymagało jedynie żądanie odwołującego odnośnie
wy
dłużenia terminu rozpoczęcia realizacji usługi dla lokalizacji 0, dla których zamawiający
nie przewidział możliwości rozpoczęcia realizacji usługi z wykorzystaniem łączy
tymczasowych w pasmie radiowym koncesjonowanym lub LTE.
Tak jak wskazano wcześniej, Izba uznała za wykazane przez odwołującego, że
wykonanie w
tym terminie własnej infrastruktury światłowodowej połączonej z budową
własnej kanalizacji byłoby znacznie utrudnione lub niemożliwe. Jednakże Izba wzięła pod

uwagę, że z żadnych postanowień SWZ nie wynikał wymóg, aby usługa była świadczona w
lokalizacjac
h kategorii 0 przy pomocy własnej infrastruktury światłowodowej wykonawcy.
Istniała zatem możliwość wydzierżawienia światłowodu od innego wykonawcy,
dysponującego już w tych lokalizacjach własną infrastrukturą. Istniała także możliwość
położenia własnego światłowodu w już istniejącej kanalizacji innego wykonawcy. Przy takim
sposobie wykonania łączy odpadało zatem akcentowane przez odwołującego ryzyko
związane z przedłużającymi się postępowaniami administracyjnymi związanymi z budową
własnej kanalizacji, o którym wspominał w odwołaniu uzasadniając zarzut.
Odwołujący nie wykazał także, że przy skorzystaniu z omawianej ścieżki niemożliwe
byłoby rozpoczęcie świadczenia usług w lokalizacjach kategorii 0 w terminie 12 tygodni od
dnia zawarcia umowy. Odwołujący nie złożył Izbie żadnego dowodu na okoliczność
ewentualnych trudności lub niemożliwych do pokonania kosztów wydzierżawienia
infrastruktury lub położenia kabla w obcych studzienkach dla miast z lokalizacji kategorii 0. W
trakcie rozprawy
odwołujący jedynie gołosłownie argumentował, że negocjacje co do
wydzierżawienia światłowodu z Orange Hurt trwają minimum 2-3 miesiące i że podmiot ten
wyraża zgodę na wydzierżawienie swej infrastruktury na okres co najmniej 12 miesięcy. Na
tę okoliczność nie przedstawiono jednak żadnego dowodu. Izba przy wyrokowaniu wzięła
pod uwagę również fakt, że lokalizacje z kategorii 0 obejmowały największe miasta w Polsce,
to jest Warszawa, Kraków, Gdynia, Wrocław, Poznań, Katowice, Białystok. Zasady wiedzy i
doświadczenia życiowego podpowiadają, że w lokalizacjach takich nasycenie infrastrukturą
kanalizacyjną i światłowodową jest znacznie wyższe niż w mniejszych ośrodkach.
O tym, że rozpoczęcie świadczenia całej usługi, w tym również w lokalizacjach
kategorii 0, w kwestionowanym termin
ie jest możliwe także dla odwołującego świadczył fakt,
że odwołujący złożył ofertę zamawiającemu w postępowaniu z 2018 r., w którym
przewidziano analogiczny termin i warunki
rozpoczęcia realizacji usługi. Odwołujący
wprawdzie wywodził, że skutek pandemii Covid-19 oraz zawirowań związanych wojną w
Ukrainie w stosunku do 2018 r,. wydłużyły się terminy dostawy urządzeń niezbędnych do
rozpoczęci realizacji usługi. Na tę okoliczność złożył dowód nr 5 - wydruk z potencjalnej
oferty handlowej na możliwe do zaoferowania urządzenia jednego z producentów niezbędne
do zbudowania infrastruktury koniecznej do świadczenia usług. Jednakże, jak wynikało z
postanowień SWZ, zamawiający nie narzucił wykonawcom obowiązku użycia nowych
urządzeń, celem rozpoczęcia świadczenia usługi. Możliwe było zatem zaoferowanie
urządzeń używanych.
Kierując się powyższymi rozważaniami, Izba stwierdziła, że zarzut okazał się
chybiony.

Za niezasadne
uznano zarzuty dotyczące wysokości kary umownej, o której mowa w
§ 7 ust. 1 pkt 4 wzoru umowy.
W
§7 ust. 1 pkt 4 załącznika nr 11 do SWZ (wzór umowy) zamawiający wskazał, że
przysługuje mu prawo do naliczenia karu umownej „w przypadku zwłoki w rozpoczęciu
świadczenia Usług w danej lokalizacji względem terminu określonego w § 2 ust. 1 Umowy -
w wyso
kości 300% miesięcznego abonamentu brutto za łącze za każdy kolejny rozpoczęty
tydzień zwłoki. Jeśli zwłoka przekroczy 3 tygodnie, Zamawiający będzie uprawniony do
odstąpienia od Umowy
”.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu modyfikacji §7 ust. 1 pkt 4 umowy w
następujący sposób: „w przypadku zwłoki w rozpoczęciu świadczenia Usług w danej
lokalizacji względem terminu określonego w § 2 ust. 1 Umowy - w wysokości 50%
miesięcznego abonamentu brutto za łącze za każdy kolejny rozpoczęty tydzień zwłoki. Jeśli
zwłoka przekroczy 3 tygodnie, Zamawiający będzie uprawniony do odstąpienia od Umowy

(żądanie IV.6. odwołania).
Zdaniem odwołującego, sankcja ukształtowana na poziome 300% miesięcznego
abon
amentu brutto za każde łącze za każdy tydzień zwłoki była karą rażąco wygórowaną i
prowadzić miała de facto do wzbogacenia zamawiającego, a nie ustanowienia środka
dyscyplinującego wykonawcę.
Stanowisko odwołującego nie zasługiwało na uwzględnienie. Izba stwierdziła, że przy
założeniu, iż wysokość abonamentu za oba łącza w lokalizacji kształtować się będzie na
poziomie 500 złotych, to kara umowna za każdy kolejny rozpoczęty tydzień zwłoki w
rozpoczęciu świadczenia usługi w danej lokalizacji wyniesie ok. 1500 zł. Według Izby karę
umowną w wysokości 1500 zł za tydzień zwłoki należało uznać za stosunkowo nieznaczną
względem wartości całego zamówienia szacowanego na ok. 3 mln 100 tys. zł. i nie można
było jej określać mianem wygórowanej. W szczególności, wbrew stanowisku odwołującego,
kara umowna zastrzeżona na takim poziomie nie mogła zostać uznana za działanie
antykonkurencyjne, czyli czynność, który sama przez się miałaby decydować o rezygnacji
potencjalnego wykonawcy ze złożenia oferty. Po drugie, kara ta została przewidziana za
poważne przewinienie, a mianowicie za zwłokę w rozpoczęciu realizacji usługi w danej
lokalizacji, a więc uchybienie pozbawiające zamawiającego w ogóle możliwości korzystania z
łączy w danej lokalizacji. Kara za tego rodzaju nienależyte wykonanie umowy musiała być
zatem adekwatna do niewykonanego
obowiązku kontraktowego. Wzięto również pod uwagę
także zadania, jakie zamawiający zamierzał realizować przy pomocy zamawiających łączy, a
więc zadania państwowej służby hydrologiczno-meteorologicznej. Przy tego rodzaju

zadaniach zamawiający nie może pozwolić sobie na znaczne ryzyko nieuruchomienia usługi
w którejkolwiek lokalizacji. Podkreślenia wymagało również, że sporna kara umowa została
przewidziana za zwłokę, a zatem jedynie za okoliczności zawinione przez wykonawcę.
Okoliczności niezależne od wykonawcy nie będą więc stanowiły podstawy nałożenia takiej
kary umownej.
Przy wyrokowaniu wzięto również pod uwagę okoliczność, że zamawiający
przewidział w postanowieniach wzoru umowny łączny górny limit wszystkich kar umownych
nakładanych na wykonawcę w wysokości 30 % kontraktu.
Kierując się powyższymi rozważaniami Izba stwierdziła, że zarzut nie zasługuje na
uwzględnienie.

Stosownie do art. 553 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (t. jedn. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), o odd
aleniu odwołania lub jego
uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje
postanowienie

. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 2 sentencji, miało charakter
merytoryczny, gdyż odnosiło się do częściowego oddalenia odwołania. Z kolei orzeczenie
Izby zawarte w pkt 1, 3
sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło odpowiednio
umorzenia części postępowania odwoławczego oraz kosztów postępowania, a zatem było
postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest
postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05
(OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 553 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz
wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok.
Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym
(pkt 2 sentencji) i formalnym (pkt 1, 3
sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać
wyroku.
Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Krajowa Izba Od
woławcza
uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy,
które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców.
W analizowanej sprawie, w
zakresie rozpatrywanym merytorycznie, nie stwierdzono żadnych naruszeń Pzp, co
skutkowało oddaleniem tej części odwołania.
Wobec powyższego, na podstawie art. 553 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 2
sentencji.
Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp, w wyro
ku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego.
Z kolei

w świetle art. 575 ustawy Pzp, strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący
sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku.

Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów
postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza,
że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za
wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę
„przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192
ustawy -
Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M.
Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI.

W analizowanej sprawie, w zakresie rozpatrywanym merytorycznie,
Izba oddaliła
odwołanie. Odpowiedzialność za wynik postępowania ponosił zatem odwołujący. Na koszty
postępowania składał się wpis od odwołania uiszczony przez odwołującego w kwocie 15.000
zł.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono
stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Pzp oraz w
oparciu o przepisy
§ 9 ust. 3 pkt 2 w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).


Przewodniczący: ………………….…



Wcześniejsze orzeczenia:

Baza orzeczeń KIO - wyszukiwarka

od: do:

Najnowsze orzeczenia

Dodaj swoje pytanie