rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-05-30
rok: 2022
data dokumentu: 2022-05-30
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 1264/22
KIO 1264/22
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30
maja 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 maja 2022 r. przez wykonawcę Lireco Tech
sp
ółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdyni w postępowaniu prowadzonym
przez
Gminę Czarna Woda
maja 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 maja 2022 r. przez wykonawcę Lireco Tech
sp
ółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdyni w postępowaniu prowadzonym
przez
Gminę Czarna Woda
orzeka:
1. oddala
odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawcę Lireco Tech spółka z ograniczoną
o
dpowiedzialnością z siedzibą w Gdyni i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy)
uiszczoną przez wykonawcę Lireco Tech spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z
siedzibą w Gdyni tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w
terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………..…
Sygn. akt: KIO 1264/22
UZASADNIENIE
W dniu 9 maja 2022 r.
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wykonawcy - Lireco Tech sp
ółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdyni (dalej
jako „Odwołujący”) – na czynność odrzucenia oferty Odwołującego, dokonaną przez
zamawiającego – Gminę Czarna Woda (dalej jako „Zamawiający”) - w postępowaniu
o
udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Eksploatacja ciepłowni na biomasę
w
miejscowości Czarna Woda” o numerze ZP.271.2.2022 (dalej jako „Postępowanie”), a
także na zaniechanie dokonania w Postępowaniu „wyboru oferty Odwołującego jako ważnej,
niepodlegającej odrzuceniu i najkorzystniejszej” oraz na „przeprowadzeniu postępowania
o
udzielenie zamówienia publicznego z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców”.
Odwołujący zarzucił „naruszenie:
1. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp
poprzez odrzucenie oferty złożonej przez Odwołującego
pomimo tego, iż jej treść odpowiada SIWZ;
2. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp
poprzez odrzucenie oferty złożonej przez
Odwołującego pomimo tego, że spełnia warunki udziału w postępowaniu;
3.
art. 204 ust. 1 w związku z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie dokonania
wyboru oferty Odwołującego pomimo, że Odwołujący przedstawił najkorzystniejszy
bilans cenowy;
4. a
rt. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania z naruszeniem zasad
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców;
oraz z daleko idącej ostrożności w przypadku nie uznania przez Izbę zarzutu nr 2
5. art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez za
niechanie wezwania do złożenia podmiotowych
środków dowodowych w postaci wykazu usług, który Zamawiający uznał za niezgodny
z wymaganiami zawartymi w SWZ
”.
Odwołujący wniósł nakazanie Zamawiającemu unieważnienia „czynności
polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego oraz nakazanie Zamawiającemu „dokonania
czynności wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej”, a ponadto o „obciążenie
kosztami postępowania odwoławczego Zamawiającego, w tym zasądzenie od
Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów zastępstwa prawnego przed Krajową Izbą
Odwoławczą”.
Zamawiający wniósł o „oddalenie odwołania w całości jako bezzasadnego
i
zasądzenie kosztów od Odwołującego na rzecz Zamawiającego”.
W zakresie mającym istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy Izba ustaliła, co
następuje:
Zamawiający prowadzi Postępowanie w trybie podstawowym na podstawie art. 275
pkt 1 ustawy z dnia 11
września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (dalej jako „Pzp”).
Wartość zamówienia nie przekracza progów unijnych, o których mowa w art. 3 ust. 1 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 30 marca 2022 r. w Biuletynie Zamówień
Publicznych pod numerem 2022/BZP 00104077/01.
W rozdziale I pkt 3.3 Specyfikacji W
arunków Zamówienia w Postępowaniu (dalej
jako „SWZ”) Zamawiający określił, że „Zamówienie może zostać udzielone wykonawcy,
który: 1) spełnia warunki udziału w postępowaniu opisane w rozdziale II ust. 6 SWZ, 2) nie
podlega wykluczeniu na podstawie art. 108 i art. 109 w zakresie wskazanym w rozdz. II pkt
7.2 i pkt 7.3 SWZ,
3) złożył ofertę niepodlegającą odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1
ustawy Pzp
”.
W rozdziale I pkt 3.5 SWZ
Zamawiający określił, że „w celu potwierdzenia spełnienia
warunków udziału w postępowaniu, wykonawca może polegać na potencjale podmiotu
trzeciego na zasadach opisanych w art. 118
–123 ustawy Pzp. Podmiot trzeci, na potencjał
którego wykonawca powołuje się w celu wykazania spełnienia warunków udziału
w
postępowaniu, nie może podlegać wykluczeniu na podstawie art. 108 i art. 109 w zakresie
wskazanym w rozdz. II pkt 7.2 i pkt 7.3 SWZ
”.
W rozdziale I pkt 3.6 SWZ
Zamawiający określił, że „Wykonawca nie może
powierzyć wykonania części zamówienia podwykonawcy (podwykonawcom)”.
W rozdziale II pkt 6.4 SWZ
Zamawiający określił, że o udzielenie zamówienia może
ubiegać się wykonawca, którzy spełnia warunek udziału w postępowaniu dotyczący
„posiadania wiedzy i doświadczenia niezbędnego do wykonania zamówienia”, który „zostanie
spełniony, jeżeli wykonawca samodzielnie lub jeden z konsorcjantów, lub inny podmiot, na
którego zdolnościach technicznych lub zawodowych polega wykonawca wykaże, że
zrealizował lub realizuje w okresie ostatnich 3 lat przed upływem składania ofert, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie co najmniej jedną usługę zgodną
z
przedmiotem zamówienia o wartości nie mniejszej niż 100.000,00 zł netto rocznie”.
Odwołujący złożył ofertę w Postępowaniu, w której (w formularzu ofertowym,
którego wzór był określony w załączniku nr 1 do SWZ), oświadczył „zamówienie zrealizujemy
sami bez udziału podwykonawców. z udziałem podmiotu udostępniającego zasoby”. Do
oferty załączono zobowiązanie podmiotu trzeciego - Lireco Sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni - do
oddania swoich zasobów „przy wykonywaniu zamówienia p.n.:ZP.271.2.2022 Eksploatacja
ciepłowni na biomasę w miejscowości Czarna Woda” do dyspozycji Odwołującego, w którym
Lireco Sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni oświadczyła, że udostępnia Odwołującemu zasoby w
zakresie
wiedzy i doświadczenia w realizacji usług stanowiących przedmiot powyższego
postępowania, sposób wykorzystania udostępnionych zasobów przy wykonywaniu
zamówienia publicznego „będzie następujący: Skierowanie do realizacji umowy
przeszkolonych osób do realizacji prac, doradztwa i nadzoru nad wykonywanymi pracami w
zakresie obsługi i eksploatacji urządzeń kotłowni na biomasę”, zakres i okres udziału Lireco
Sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni przy wykonywaniu zamówienia publicznego „będzie
następujący: Eksploatacja i konserwacja urządzeń ciepłowni na biomasę zgodnie z
postanowieniami
umowy i opisem przedmiotu zamówienia”, a udział w realizacji zamówienia
deklaruje
„przez cały okres realizacji umowy tj. 16.06.2022 r. do 15.06.2024 r.” oraz że
będzie „realizował następujące roboty budowlane, do realizacji których są wymagane
wskazane
zdolności: jako podwykonawca przedmiotowej umowy w całym okresie jej
real
izacji”.
Pismem datowanym na 8 stycznia 2022 roku
Zamawiający wezwał Odwołującego
do
złożenia aktualnego na dzień złożenia „wykazu wykonanych w okresie ostatnich 3 lat
przed upływem składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy – w tym
okresie co najmniej jednej usługi o wartości nie mniejszej niż 100.000,00 zł netto rocznie, o
podobnym charakterze i złożoności co przedmiot niniejszego zamówienia, z podaniem ich
rodzaju, wartości, daty, miejsca wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi te zostały
wykonane według wzoru, stanowiącego załącznik nr 4 do SIWZ oraz z załączeniem
dowodów określających, czy te usługi zostały wykonane należycie; dowodami, o których
mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego
usługi były wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze
Wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – inne dokumenty (…) Wzór wykazu
robót stanowi załącznik nr 5 do SWZ”.
W odpowiedzi na ww. wezwani
e Odwołujący złożył wykaz wykonanych robót o
treści: „Przystępując do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na:
„Eksploatację ciepłowni na biomasę w miejscowości Czarna Woda” oświadczamy, że
zrealizowaliśmy następujące zamówienia:
Lp.
Rodzaj usług o
zakresie
wymaganym
i opisanym w
SWZ
Przedmiot i miejsce
wykonania
zamówienia
Całkowita
wartość usługi z
Vat
Czas
realizacji
od - do
Nazwa zleceniodawcy
Doświadczenie
własne
Wykonawcy /
oddane do
dyspozycji przez
inny podmiot
1.
eksploatacja i
Całoroczna,
wartość umowy
20.10.2020-
Wojewódzki Szpital
doświadczenie
utrzymanie
urządzeń kotłowni,
wymiennikowni,
instalacji solarnej,
utrzymywanie
stanu technicznego
zgodnie z
obowiązującymi
normami,
bieżąca kontrola i
utrzymanie
parametrów,
usuwanie usterek i
awarii,
kompleksowa
obsługa urządzeń
kotłowni olejowo -
gazowej, parowo –
wodnej wraz z
obsługą układu
solarnego i węzłów
cieplnych
zlokalizowanych w
Wojewódzkim
Szpitalu
Specjalistycznym w
Czerwonej Górze
352 500,00 zł w
tym
zrealizowana
przez Lireco Sp.
z o.o.:
298 500,00 zł
brutto
tj. 242 682,93 zł
netto rocznie
20.10.2021
Specjalistyczny w
Czerwonej Górze
ul. Czerwona Góra 10
26-060 Chęciny
podmiotu
udostępniającego
zasoby
”.
Zamawiający w dniu 2 maja 2022 r. opublikował zawiadomienie o odrzuceniu oferty,
w którym zawiadomiono o odrzuceniu oferty Odwołującego oraz wskazano w części
„Uzasadnienie prawne”, że „zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b oraz z art. 226 ust. 1 pkt 5
ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę
niespełniającego warunków udziału w postępowaniu oraz jej treść jest niezgodna z
warunkami zamówienia”, zaś w części „Uzasadnienie faktyczne”, iż „w toku badania oferty
firmy Lireco Tech Sp. z o.o. ul. Grochowa 10, 81-
017 Gdynia stwierdzono, iż oferta podlega
odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp oraz na podstawie art. 226 ust. 1
pkt 5, gdyż została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w
postępowaniu oraz jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zgodnie z Rozdziałem
I ust. 3 pkt 3.6 Specyfikacji Warunków Zamówienia (SWZ) Wykonawca nie może powierzyć
wykonania części zamówienia podwykonawcy. Wykonawca w Formularzu ofertowym,
stanowiącym Załącznik nr 1 do SWZ zadeklarował, iż zamówienie zrealizuje z udziałem
podmiotu trzeciego. Na dowód tego podmiot trzeci w Zobowiązaniu do oddania do dyspozycji
wykonawcy niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia, stanowiącym
Załącznik nr 3 do SWZ, oświadczył, iż będzie uczestniczył w postępowaniu jako
podwykonawca przedmiotowej umowy w całym okresie jej realizacji oraz skieruje do
realizacji umowy przeszkolone osoby do realizacji prac, doradztwa i nadzoru nad
wyk
onywanymi pracami w zakresie obsługi, konserwacji i eksploatacji urządzeń kotłowni.
Ponadto w przedłożonym załączniku nr 5 do SWZ – Wykaz wykonanych robót – wykonawca
wykazał obsługę urządzeń kotłowni olejowo-gazowej, parowo-wodnej wraz z obsługą układu
so
larnego i węzłów cieplnych, co jest niezgodne z wymaganym wykazem wykonanych usług
o podobnym charakterze i złożoności co przedmiot niniejszego zamówienia, tj. obsługą
ciepłowni na biomasę”.
Ustalając stan faktyczny Izba oparła się na dokumentach zawartych w dokumentacji
postępowania.
Izba pominęła dokument złożony na rozprawie przez Odwołującego – wzór umowy
stanowiący załącznik nr 6 do Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia w postępowaniu
na obsługę urządzeń kotłowni dla potrzeb Wojewódzkiego Szpitala Specjalistycznego
w
Czerwonej Górze - gdyż nie miał on znaczenia dla ustalenia faktów mających znaczenie
dla rozstrzygnięcia sprawy, którymi nie jest treść wzoru umowy w tym postępowaniu. W
o
cenie Izby tylko taka okoliczność mogłaby być wykazana tym dokumentem, wzór umowy
nie może zaś służyć wykazaniu, jaki był zakres czynności wykonywanych przez wykonawcę
na podstawie umowy zawartej z ww. szpitalem, w zakresie
czego nie było zresztą sporu
pomiędzy stronami postępowania odwoławczego.
Izba zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania, określonych w art. 528 Pzp, oraz że Odwołującemu przysługiwało prawo do
skorzystania ze środka ochrony prawnej w świetle art. 505 ust. 1 Pzp.
Po zapoznaniu się z argumentacją Stron, wyrażoną w pismach wniesionych
w
postępowaniu odwoławczym oraz przedstawionymi w trakcie rozprawy w dniu 30 maja
2022 roku Izba
uznała, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp
nie był zasadny.
Zgodnie z tym przepisem,
„zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest
niezgodna z warunkami zamówienia”. Bezspornym było, że Odwołujący w celu wykazania
spełniania warunku udziału w Postępowaniu określonego w rozdziale II pkt 6.4 SWZ polegał
na potencjale podmiotu trzeciego -
Lireco Sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni – w zakresie
zdolności technicznych i zawodowych (doświadczenia). Zgodnie z art. 118 ust. 2 Pzp w takiej
sytuacji podmiot ten
musiałby wykonać usługi, do realizacji których te zdolności są
wymagane
– czyli wykonać co najmniej część zamówienia będącego przedmiotem
Postępowania. Odwołujący w złożonej w Postępowaniu ofercie oświadczył, że w taki właśnie
sposób ma być wykonane to zamówienie - „z udziałem podmiotu udostępniającego zasoby”;
wynika to również z załączonego do oferty zobowiązania ww. podmiotu trzeciego do oddania
swoich zasobów. W konsekwencji należy uznać, że Odwołujący zamierzał powierzyć ww.
podmiotowi trzeciemu wykonanie przynajmniej
części zamówienia. W świetle treści art. 462
ust. 1 Pzp, zgodnie z
którym „wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia
podwykonawcy
”, nie ulega wątpliwości, że powierzenie wykonania części zamówienia
jakiemuś podmiotowi przez wykonawcę, stanowi powierzenie wykonania części zamówienia
podwykonawcy
– bez względu na to, czy wykonawca polega na zdolnościach technicznych
lub zawodowych tego podmiotu, czy nie. Wbrew stanowisku
Odwołującego, Zamawiający
prawidłowo zatem zinterpretował zobowiązanie Lireco Sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni do
oddania
do dyspozycji Odwołującego swoich zasobów „przy wykonywaniu zamówienia
p.n.:ZP.271.2.2022 Eksploatacja ciepłowni na biomasę w miejscowości Czarna Woda”.
Tym samym treść oferty Odwołującego była niezgodna z postanowieniem rozdziału
I pkt 3.6 SWZ
, stosownie do którego „Wykonawca nie może powierzyć wykonania części
zamówienia podwykonawcy (podwykonawcom)”.
Wywody Odwołującego dotyczące możliwości polegania na potencjale podmiotu
trzeciego w Post
ępowaniu nie miały znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy. Ani przyznanie
wykonawcy w art. 118 ust. 1 Pzp uprawnienia do polegania
na zdolnościach technicznych
lub zawodowych podmiotu
udostępniającego zasoby w celu potwierdzenia spełniania
warunków udziału w postępowaniu, ani treść postanowień SWZ dotyczących „polegania na
potencjale podmiotu trzeciego
w Postępowaniu” nie powoduje, że przestaje obowiązywać
postanowienie rozdziału I pkt 3.6 SWZ. Należy wskazać, że powoływanie się przez
Odwołującego na sprzeczność tego postanowienia z postanowieniem rozdziału I pkt 3.5
SWZ w
odwołaniu nie mogło odnieść skutku, gdyż nie zostało ono wniesione na
postanowienia SWZ. Tym samym zgodnie z art. 551 ust. 1 Pzp
Izba wydając wyrok
zobowiązana była brać za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania
odwoławczego, czyli że w SWZ jest zawarte postanowienie rozdziału I pkt 3.6 SWZ, które
jest wiążące zarówno dla zamawiającego, jak i dla wykonawców biorących udział w
Postępowaniu.
Wobec powyższego brak było podstaw do kwestionowania prawidłowości czynności
odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp.
Z
a zasadny Izba uznała zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) Pzp, zgodnie
z
którym „zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę
niespełniającego warunków udziału w postępowaniu”.
Podziel
ając stanowisko wyrażone w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
6
września 2021 r., wydanym w postępowaniu o sygn. KIO 2264/21, iż „obowiązkiem
zamawiającego jest ocena spełniania przez wykonawcę warunku udziału w postępowaniu
ściśle według tego jaki warunek został ustanowiony. Tak zamawiający, jak i wykonawcy są
związani ustanowionymi przez zamawiającego postanowieniami SWZ warunkami
i
wymogami”, stwierdzić przede wszystkim należy, że jak wynika z opublikowanego w dniu 2
maja 2022 roku zawiadomienia o odrzuceniu oferty
, Zamawiający uznał, że Odwołujący
powinien wykazać się wykonaniem usługi „o podobnym charakterze i złożoności co
przedmiot niniejszego zamówienia, tj. obsługi ciepłowni na biomasę”. Pogląd ten nie
zasługuje na aprobatę. Z treści SWZ, a w szczególności z postanowienia rozdziału II pkt 6.4
SWZ, nie wynika, aby
w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowania
okre
ślonego w tym postanowieniu wykonawca zobowiązany był wykazać, że wykonał usługę
„o podobnym charakterze i złożoności co przedmiot niniejszego zamówienia, tj. obsługi
ciepłowni na biomasę”. W postanowieniu tym mowa jest wyłącznie o wykonaniu „usługi
zgodnej z
przedmiotem zamówienia”. Tym samym należy stwierdzić, że odrzucenie oferty
O
dwołującego Zamawiający uzasadnił niewykazaniem spełnienia warunku, który
w
rzeczywistości nie stanowił warunku udziału w Postępowaniu, co samo w sobie jest
nieprawidłowe.
W konsekwencji Zamawiający zobowiązany był ocenić, czy wykonanie usługi
wymienionej w złożonym przez Odwołującego wykazie wykonanych robót, polegającej na
obsłudze urządzeń kotłowni olejowo-gazowej, parowo-wodnej wraz z obsługą układu
solarnego i węzłów cieplnych, stanowi wykonanie usługi określonej w rozdziale II pkt 6.4
SWZ, tj. usługi zgodnej z przedmiotem zamówienia.
W ocenie Izby
brak było przy tym podstaw do przyjęcia, że w celu wykazania
spełniania warunku udziału w Postępowaniu określonego w rozdziale II pkt 6.4 SWZ
wykonawca musiał wykazać się wykonaniem usługi obsługi ciepłowni na biomasę.
W
postanowieniu tym Zamawiający nie wskazał jednoznacznie, że wykonawca ma wykazać
się wykonaniem usługi obsługi ciepłowni na biomasę, lecz użył sformułowania „usługa
zgodna
z przedmiotem zamówienia”. Biorąc zaś pod uwagę stanowisko wielokrotnie
wyrażane w orzeczeniach Izby, że to zamawiający – jako twórca SWZ – ponosi negatywne
konsekwencje niejasności czy niejednoznaczności postanowień SWZ, a takowych nie może
ponosić wykonawca, za trafne należy uznać wywody Odwołującego, że skoro Zamawiający
w
postanowieniu tym nie wskazał jednoznacznie, że wykonawca ma wykazać się
wykonaniem usługi obsługi ciepłowni na biomasę, to wymogu takiego nie można wywodzić
ze sformułowania użytego w tym postanowieniu. Należało zatem uznać, że wykazanie się
wykonaniem obsługi innej ciepłowni niż ciepłownia na biomasę może wykazywać spełnienie
ww. warunku udziału w Postępowaniu.
Treść opublikowanego w dniu 2 maja 2022 roku zawiadomienia o odrzuceniu oferty
nie uzasadnia uznania, że Odwołujący nie wykazał spełnienia warunku udziału
w
Postępowaniu określonego w rozdziale II pkt 6.4 SWZ, czyli że usługa wymieniona
w wykazie
wykonanych robót złożonym przez Odwołującego w Postępowaniu nie jest
„usługą zgodną z przedmiotem zamówienia”, wobec czego odrzucenie oferty Odwołującego
jako wykonawcy „niespełniającego warunków udziału w postępowaniu” należało uznać za
nieprawidłowe i stanowiące naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) Pzp.
Stwierdzenie tego naruszenia nie
mogło jednak skutkować uwzględnieniem
odwołania. Art. 554 ust. 1 pkt 1) Pzp stanowi, że „Izba uwzględnia odwołanie w całości lub
w
części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć
istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu
kwalifikowania wykonawców”. Wobec uznania za niezasadny zarzutu art. 226 ust. 1 pkt 5)
Pzp
oferta Odwołującego podlega odrzuceniu, zatem naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b)
Pzp nie
miało wpływu ani nie może mieć istotnego wpływu na wynik Postępowania.
Zarzut naruszenia art. 128 ust. 1 Pzp Odw
ołujący przedstawił „z daleko idącej
ostrożności w przypadku nie uznania przez Izbę zarzutu nr 2”. Zgodnie z tym przepisem,
„jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych
środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub
są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do
ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek
o dopuszczenie do udz
iału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu
bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki
unieważnienia postępowania”. Mając na uwadze, że „zarzut nr 2” (naruszenia art. 226 ust. 1
pkt 2) lit. b) Pzp),
został uznany za zasadny, należało uznać za bezprzedmiotowe czynienie
rozważań w tym zakresie.
Zarzut naruszenia
art. 204 ust. 1 w związku art. 239 ust. 1 i 2 Pzp Izba uznała za
niezasadny w konsekwencji uznania za niezasadny zarzutu art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp.
Stosownie do
art. 204 ust. 1 Pzp, „zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę,
która przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny lub kosztu oraz kryteriów jakościowych,
odnoszących się do przedmiotu zamówienia”. Art. 239 ust. 1 Pzp stanowi, że „zamawiający
wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych
w
dokumentach zamówienia”, zaś art. 239 ust. 2, iż „najkorzystniejsza oferta to oferta
przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą
ceną lub kosztem”. W sytuacji, gdy oferta Odwołującego podlegała odrzuceniu na podstawie
tego przepisu,
nie mogła „uzyskać maksymalnej ilości punktów”, a więc nie mogła być
wybrana jako najkorzystniejsza.
Zarzut naruszenia art. 16 pkt 1) Pzp również był niezasadny.
Zgodnie z tym przepisem,
„zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców”. Przedstawione w odwołaniu okoliczności
uzasadniające jego wniesienie w zakresie tego zarzutu sprowadzają się do przedstawienia
wywodów dotyczących formułowania postanowień SWZ, spełniania przez Odwołującego
warunku udziału w Postępowaniu określonego w rozdziale II pkt 6.4 SWZ i prawidłowości
odrzucenia
oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) Pzp) - w istocie
stanowiąc uzasadnienie naruszenia tego przepisu. Odwołujący nie wskazał zaś okoliczności
uzasadniających przyjęcie, że odrzucenie oferty Odwołującego naruszało zasady uczciwej
konkurencji
oraz równego traktowania wykonawców.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575
Pzp oraz § 2 ust. 1 pkt 1), § 5 oraz § 8 ust. 2 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z
dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania.
Zgodnie z art. 557 Pzp „w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie
odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego”, stosownie zaś do
art.
575 Pzp strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw
ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Z § 2 ust. 1 pkt 1)
ww. rozporządzenia wynika, że wysokość wpisu wnoszonego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia na dostawy i usługi o wartości mniejszej niż progi unijne, o których mowa w art.
3 ust. 1 Pzp, wynosi 7.5
00 złotych. Zgodnie z § 5 ww. rozporządzenia do kosztów
postępowania odwoławczego, zalicza się wpis. Z kolei § 8 ust. 2 pkt 1) ww. rozporządzenia
stanowi, że w przypadku oddalenia odwołania przez Izbę w całości, koszty ponosi
odwołujący.
Izba
zaliczyła zatem do kosztów postępowania odwoławczego uiszczony przez
Odwołującego wpis w wysokości 7.500 złotych.
Przewodniczący: ……………………..…
1. oddala
odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawcę Lireco Tech spółka z ograniczoną
o
dpowiedzialnością z siedzibą w Gdyni i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy)
uiszczoną przez wykonawcę Lireco Tech spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z
siedzibą w Gdyni tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w
terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………..…
Sygn. akt: KIO 1264/22
UZASADNIENIE
W dniu 9 maja 2022 r.
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wykonawcy - Lireco Tech sp
ółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdyni (dalej
jako „Odwołujący”) – na czynność odrzucenia oferty Odwołującego, dokonaną przez
zamawiającego – Gminę Czarna Woda (dalej jako „Zamawiający”) - w postępowaniu
o
udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Eksploatacja ciepłowni na biomasę
w
miejscowości Czarna Woda” o numerze ZP.271.2.2022 (dalej jako „Postępowanie”), a
także na zaniechanie dokonania w Postępowaniu „wyboru oferty Odwołującego jako ważnej,
niepodlegającej odrzuceniu i najkorzystniejszej” oraz na „przeprowadzeniu postępowania
o
udzielenie zamówienia publicznego z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców”.
Odwołujący zarzucił „naruszenie:
1. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp
poprzez odrzucenie oferty złożonej przez Odwołującego
pomimo tego, iż jej treść odpowiada SIWZ;
2. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp
poprzez odrzucenie oferty złożonej przez
Odwołującego pomimo tego, że spełnia warunki udziału w postępowaniu;
3.
art. 204 ust. 1 w związku z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie dokonania
wyboru oferty Odwołującego pomimo, że Odwołujący przedstawił najkorzystniejszy
bilans cenowy;
4. a
rt. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania z naruszeniem zasad
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców;
oraz z daleko idącej ostrożności w przypadku nie uznania przez Izbę zarzutu nr 2
5. art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez za
niechanie wezwania do złożenia podmiotowych
środków dowodowych w postaci wykazu usług, który Zamawiający uznał za niezgodny
z wymaganiami zawartymi w SWZ
”.
Odwołujący wniósł nakazanie Zamawiającemu unieważnienia „czynności
polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego oraz nakazanie Zamawiającemu „dokonania
czynności wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej”, a ponadto o „obciążenie
kosztami postępowania odwoławczego Zamawiającego, w tym zasądzenie od
Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów zastępstwa prawnego przed Krajową Izbą
Odwoławczą”.
Zamawiający wniósł o „oddalenie odwołania w całości jako bezzasadnego
i
zasądzenie kosztów od Odwołującego na rzecz Zamawiającego”.
W zakresie mającym istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy Izba ustaliła, co
następuje:
Zamawiający prowadzi Postępowanie w trybie podstawowym na podstawie art. 275
pkt 1 ustawy z dnia 11
września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (dalej jako „Pzp”).
Wartość zamówienia nie przekracza progów unijnych, o których mowa w art. 3 ust. 1 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 30 marca 2022 r. w Biuletynie Zamówień
Publicznych pod numerem 2022/BZP 00104077/01.
W rozdziale I pkt 3.3 Specyfikacji W
arunków Zamówienia w Postępowaniu (dalej
jako „SWZ”) Zamawiający określił, że „Zamówienie może zostać udzielone wykonawcy,
który: 1) spełnia warunki udziału w postępowaniu opisane w rozdziale II ust. 6 SWZ, 2) nie
podlega wykluczeniu na podstawie art. 108 i art. 109 w zakresie wskazanym w rozdz. II pkt
7.2 i pkt 7.3 SWZ,
3) złożył ofertę niepodlegającą odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1
ustawy Pzp
”.
W rozdziale I pkt 3.5 SWZ
Zamawiający określił, że „w celu potwierdzenia spełnienia
warunków udziału w postępowaniu, wykonawca może polegać na potencjale podmiotu
trzeciego na zasadach opisanych w art. 118
–123 ustawy Pzp. Podmiot trzeci, na potencjał
którego wykonawca powołuje się w celu wykazania spełnienia warunków udziału
w
postępowaniu, nie może podlegać wykluczeniu na podstawie art. 108 i art. 109 w zakresie
wskazanym w rozdz. II pkt 7.2 i pkt 7.3 SWZ
”.
W rozdziale I pkt 3.6 SWZ
Zamawiający określił, że „Wykonawca nie może
powierzyć wykonania części zamówienia podwykonawcy (podwykonawcom)”.
W rozdziale II pkt 6.4 SWZ
Zamawiający określił, że o udzielenie zamówienia może
ubiegać się wykonawca, którzy spełnia warunek udziału w postępowaniu dotyczący
„posiadania wiedzy i doświadczenia niezbędnego do wykonania zamówienia”, który „zostanie
spełniony, jeżeli wykonawca samodzielnie lub jeden z konsorcjantów, lub inny podmiot, na
którego zdolnościach technicznych lub zawodowych polega wykonawca wykaże, że
zrealizował lub realizuje w okresie ostatnich 3 lat przed upływem składania ofert, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie co najmniej jedną usługę zgodną
z
przedmiotem zamówienia o wartości nie mniejszej niż 100.000,00 zł netto rocznie”.
Odwołujący złożył ofertę w Postępowaniu, w której (w formularzu ofertowym,
którego wzór był określony w załączniku nr 1 do SWZ), oświadczył „zamówienie zrealizujemy
sami bez udziału podwykonawców. z udziałem podmiotu udostępniającego zasoby”. Do
oferty załączono zobowiązanie podmiotu trzeciego - Lireco Sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni - do
oddania swoich zasobów „przy wykonywaniu zamówienia p.n.:ZP.271.2.2022 Eksploatacja
ciepłowni na biomasę w miejscowości Czarna Woda” do dyspozycji Odwołującego, w którym
Lireco Sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni oświadczyła, że udostępnia Odwołującemu zasoby w
zakresie
wiedzy i doświadczenia w realizacji usług stanowiących przedmiot powyższego
postępowania, sposób wykorzystania udostępnionych zasobów przy wykonywaniu
zamówienia publicznego „będzie następujący: Skierowanie do realizacji umowy
przeszkolonych osób do realizacji prac, doradztwa i nadzoru nad wykonywanymi pracami w
zakresie obsługi i eksploatacji urządzeń kotłowni na biomasę”, zakres i okres udziału Lireco
Sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni przy wykonywaniu zamówienia publicznego „będzie
następujący: Eksploatacja i konserwacja urządzeń ciepłowni na biomasę zgodnie z
postanowieniami
umowy i opisem przedmiotu zamówienia”, a udział w realizacji zamówienia
deklaruje
„przez cały okres realizacji umowy tj. 16.06.2022 r. do 15.06.2024 r.” oraz że
będzie „realizował następujące roboty budowlane, do realizacji których są wymagane
wskazane
zdolności: jako podwykonawca przedmiotowej umowy w całym okresie jej
real
izacji”.
Pismem datowanym na 8 stycznia 2022 roku
Zamawiający wezwał Odwołującego
do
złożenia aktualnego na dzień złożenia „wykazu wykonanych w okresie ostatnich 3 lat
przed upływem składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy – w tym
okresie co najmniej jednej usługi o wartości nie mniejszej niż 100.000,00 zł netto rocznie, o
podobnym charakterze i złożoności co przedmiot niniejszego zamówienia, z podaniem ich
rodzaju, wartości, daty, miejsca wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi te zostały
wykonane według wzoru, stanowiącego załącznik nr 4 do SIWZ oraz z załączeniem
dowodów określających, czy te usługi zostały wykonane należycie; dowodami, o których
mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego
usługi były wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze
Wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – inne dokumenty (…) Wzór wykazu
robót stanowi załącznik nr 5 do SWZ”.
W odpowiedzi na ww. wezwani
e Odwołujący złożył wykaz wykonanych robót o
treści: „Przystępując do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na:
„Eksploatację ciepłowni na biomasę w miejscowości Czarna Woda” oświadczamy, że
zrealizowaliśmy następujące zamówienia:
Lp.
Rodzaj usług o
zakresie
wymaganym
i opisanym w
SWZ
Przedmiot i miejsce
wykonania
zamówienia
Całkowita
wartość usługi z
Vat
Czas
realizacji
od - do
Nazwa zleceniodawcy
Doświadczenie
własne
Wykonawcy /
oddane do
dyspozycji przez
inny podmiot
1.
eksploatacja i
Całoroczna,
wartość umowy
20.10.2020-
Wojewódzki Szpital
doświadczenie
utrzymanie
urządzeń kotłowni,
wymiennikowni,
instalacji solarnej,
utrzymywanie
stanu technicznego
zgodnie z
obowiązującymi
normami,
bieżąca kontrola i
utrzymanie
parametrów,
usuwanie usterek i
awarii,
kompleksowa
obsługa urządzeń
kotłowni olejowo -
gazowej, parowo –
wodnej wraz z
obsługą układu
solarnego i węzłów
cieplnych
zlokalizowanych w
Wojewódzkim
Szpitalu
Specjalistycznym w
Czerwonej Górze
352 500,00 zł w
tym
zrealizowana
przez Lireco Sp.
z o.o.:
298 500,00 zł
brutto
tj. 242 682,93 zł
netto rocznie
20.10.2021
Specjalistyczny w
Czerwonej Górze
ul. Czerwona Góra 10
26-060 Chęciny
podmiotu
udostępniającego
zasoby
”.
Zamawiający w dniu 2 maja 2022 r. opublikował zawiadomienie o odrzuceniu oferty,
w którym zawiadomiono o odrzuceniu oferty Odwołującego oraz wskazano w części
„Uzasadnienie prawne”, że „zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b oraz z art. 226 ust. 1 pkt 5
ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę
niespełniającego warunków udziału w postępowaniu oraz jej treść jest niezgodna z
warunkami zamówienia”, zaś w części „Uzasadnienie faktyczne”, iż „w toku badania oferty
firmy Lireco Tech Sp. z o.o. ul. Grochowa 10, 81-
017 Gdynia stwierdzono, iż oferta podlega
odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp oraz na podstawie art. 226 ust. 1
pkt 5, gdyż została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w
postępowaniu oraz jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zgodnie z Rozdziałem
I ust. 3 pkt 3.6 Specyfikacji Warunków Zamówienia (SWZ) Wykonawca nie może powierzyć
wykonania części zamówienia podwykonawcy. Wykonawca w Formularzu ofertowym,
stanowiącym Załącznik nr 1 do SWZ zadeklarował, iż zamówienie zrealizuje z udziałem
podmiotu trzeciego. Na dowód tego podmiot trzeci w Zobowiązaniu do oddania do dyspozycji
wykonawcy niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia, stanowiącym
Załącznik nr 3 do SWZ, oświadczył, iż będzie uczestniczył w postępowaniu jako
podwykonawca przedmiotowej umowy w całym okresie jej realizacji oraz skieruje do
realizacji umowy przeszkolone osoby do realizacji prac, doradztwa i nadzoru nad
wyk
onywanymi pracami w zakresie obsługi, konserwacji i eksploatacji urządzeń kotłowni.
Ponadto w przedłożonym załączniku nr 5 do SWZ – Wykaz wykonanych robót – wykonawca
wykazał obsługę urządzeń kotłowni olejowo-gazowej, parowo-wodnej wraz z obsługą układu
so
larnego i węzłów cieplnych, co jest niezgodne z wymaganym wykazem wykonanych usług
o podobnym charakterze i złożoności co przedmiot niniejszego zamówienia, tj. obsługą
ciepłowni na biomasę”.
Ustalając stan faktyczny Izba oparła się na dokumentach zawartych w dokumentacji
postępowania.
Izba pominęła dokument złożony na rozprawie przez Odwołującego – wzór umowy
stanowiący załącznik nr 6 do Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia w postępowaniu
na obsługę urządzeń kotłowni dla potrzeb Wojewódzkiego Szpitala Specjalistycznego
w
Czerwonej Górze - gdyż nie miał on znaczenia dla ustalenia faktów mających znaczenie
dla rozstrzygnięcia sprawy, którymi nie jest treść wzoru umowy w tym postępowaniu. W
o
cenie Izby tylko taka okoliczność mogłaby być wykazana tym dokumentem, wzór umowy
nie może zaś służyć wykazaniu, jaki był zakres czynności wykonywanych przez wykonawcę
na podstawie umowy zawartej z ww. szpitalem, w zakresie
czego nie było zresztą sporu
pomiędzy stronami postępowania odwoławczego.
Izba zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania, określonych w art. 528 Pzp, oraz że Odwołującemu przysługiwało prawo do
skorzystania ze środka ochrony prawnej w świetle art. 505 ust. 1 Pzp.
Po zapoznaniu się z argumentacją Stron, wyrażoną w pismach wniesionych
w
postępowaniu odwoławczym oraz przedstawionymi w trakcie rozprawy w dniu 30 maja
2022 roku Izba
uznała, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp
nie był zasadny.
Zgodnie z tym przepisem,
„zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest
niezgodna z warunkami zamówienia”. Bezspornym było, że Odwołujący w celu wykazania
spełniania warunku udziału w Postępowaniu określonego w rozdziale II pkt 6.4 SWZ polegał
na potencjale podmiotu trzeciego -
Lireco Sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni – w zakresie
zdolności technicznych i zawodowych (doświadczenia). Zgodnie z art. 118 ust. 2 Pzp w takiej
sytuacji podmiot ten
musiałby wykonać usługi, do realizacji których te zdolności są
wymagane
– czyli wykonać co najmniej część zamówienia będącego przedmiotem
Postępowania. Odwołujący w złożonej w Postępowaniu ofercie oświadczył, że w taki właśnie
sposób ma być wykonane to zamówienie - „z udziałem podmiotu udostępniającego zasoby”;
wynika to również z załączonego do oferty zobowiązania ww. podmiotu trzeciego do oddania
swoich zasobów. W konsekwencji należy uznać, że Odwołujący zamierzał powierzyć ww.
podmiotowi trzeciemu wykonanie przynajmniej
części zamówienia. W świetle treści art. 462
ust. 1 Pzp, zgodnie z
którym „wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia
podwykonawcy
”, nie ulega wątpliwości, że powierzenie wykonania części zamówienia
jakiemuś podmiotowi przez wykonawcę, stanowi powierzenie wykonania części zamówienia
podwykonawcy
– bez względu na to, czy wykonawca polega na zdolnościach technicznych
lub zawodowych tego podmiotu, czy nie. Wbrew stanowisku
Odwołującego, Zamawiający
prawidłowo zatem zinterpretował zobowiązanie Lireco Sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni do
oddania
do dyspozycji Odwołującego swoich zasobów „przy wykonywaniu zamówienia
p.n.:ZP.271.2.2022 Eksploatacja ciepłowni na biomasę w miejscowości Czarna Woda”.
Tym samym treść oferty Odwołującego była niezgodna z postanowieniem rozdziału
I pkt 3.6 SWZ
, stosownie do którego „Wykonawca nie może powierzyć wykonania części
zamówienia podwykonawcy (podwykonawcom)”.
Wywody Odwołującego dotyczące możliwości polegania na potencjale podmiotu
trzeciego w Post
ępowaniu nie miały znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy. Ani przyznanie
wykonawcy w art. 118 ust. 1 Pzp uprawnienia do polegania
na zdolnościach technicznych
lub zawodowych podmiotu
udostępniającego zasoby w celu potwierdzenia spełniania
warunków udziału w postępowaniu, ani treść postanowień SWZ dotyczących „polegania na
potencjale podmiotu trzeciego
w Postępowaniu” nie powoduje, że przestaje obowiązywać
postanowienie rozdziału I pkt 3.6 SWZ. Należy wskazać, że powoływanie się przez
Odwołującego na sprzeczność tego postanowienia z postanowieniem rozdziału I pkt 3.5
SWZ w
odwołaniu nie mogło odnieść skutku, gdyż nie zostało ono wniesione na
postanowienia SWZ. Tym samym zgodnie z art. 551 ust. 1 Pzp
Izba wydając wyrok
zobowiązana była brać za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania
odwoławczego, czyli że w SWZ jest zawarte postanowienie rozdziału I pkt 3.6 SWZ, które
jest wiążące zarówno dla zamawiającego, jak i dla wykonawców biorących udział w
Postępowaniu.
Wobec powyższego brak było podstaw do kwestionowania prawidłowości czynności
odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp.
Z
a zasadny Izba uznała zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) Pzp, zgodnie
z
którym „zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę
niespełniającego warunków udziału w postępowaniu”.
Podziel
ając stanowisko wyrażone w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
6
września 2021 r., wydanym w postępowaniu o sygn. KIO 2264/21, iż „obowiązkiem
zamawiającego jest ocena spełniania przez wykonawcę warunku udziału w postępowaniu
ściśle według tego jaki warunek został ustanowiony. Tak zamawiający, jak i wykonawcy są
związani ustanowionymi przez zamawiającego postanowieniami SWZ warunkami
i
wymogami”, stwierdzić przede wszystkim należy, że jak wynika z opublikowanego w dniu 2
maja 2022 roku zawiadomienia o odrzuceniu oferty
, Zamawiający uznał, że Odwołujący
powinien wykazać się wykonaniem usługi „o podobnym charakterze i złożoności co
przedmiot niniejszego zamówienia, tj. obsługi ciepłowni na biomasę”. Pogląd ten nie
zasługuje na aprobatę. Z treści SWZ, a w szczególności z postanowienia rozdziału II pkt 6.4
SWZ, nie wynika, aby
w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowania
okre
ślonego w tym postanowieniu wykonawca zobowiązany był wykazać, że wykonał usługę
„o podobnym charakterze i złożoności co przedmiot niniejszego zamówienia, tj. obsługi
ciepłowni na biomasę”. W postanowieniu tym mowa jest wyłącznie o wykonaniu „usługi
zgodnej z
przedmiotem zamówienia”. Tym samym należy stwierdzić, że odrzucenie oferty
O
dwołującego Zamawiający uzasadnił niewykazaniem spełnienia warunku, który
w
rzeczywistości nie stanowił warunku udziału w Postępowaniu, co samo w sobie jest
nieprawidłowe.
W konsekwencji Zamawiający zobowiązany był ocenić, czy wykonanie usługi
wymienionej w złożonym przez Odwołującego wykazie wykonanych robót, polegającej na
obsłudze urządzeń kotłowni olejowo-gazowej, parowo-wodnej wraz z obsługą układu
solarnego i węzłów cieplnych, stanowi wykonanie usługi określonej w rozdziale II pkt 6.4
SWZ, tj. usługi zgodnej z przedmiotem zamówienia.
W ocenie Izby
brak było przy tym podstaw do przyjęcia, że w celu wykazania
spełniania warunku udziału w Postępowaniu określonego w rozdziale II pkt 6.4 SWZ
wykonawca musiał wykazać się wykonaniem usługi obsługi ciepłowni na biomasę.
W
postanowieniu tym Zamawiający nie wskazał jednoznacznie, że wykonawca ma wykazać
się wykonaniem usługi obsługi ciepłowni na biomasę, lecz użył sformułowania „usługa
zgodna
z przedmiotem zamówienia”. Biorąc zaś pod uwagę stanowisko wielokrotnie
wyrażane w orzeczeniach Izby, że to zamawiający – jako twórca SWZ – ponosi negatywne
konsekwencje niejasności czy niejednoznaczności postanowień SWZ, a takowych nie może
ponosić wykonawca, za trafne należy uznać wywody Odwołującego, że skoro Zamawiający
w
postanowieniu tym nie wskazał jednoznacznie, że wykonawca ma wykazać się
wykonaniem usługi obsługi ciepłowni na biomasę, to wymogu takiego nie można wywodzić
ze sformułowania użytego w tym postanowieniu. Należało zatem uznać, że wykazanie się
wykonaniem obsługi innej ciepłowni niż ciepłownia na biomasę może wykazywać spełnienie
ww. warunku udziału w Postępowaniu.
Treść opublikowanego w dniu 2 maja 2022 roku zawiadomienia o odrzuceniu oferty
nie uzasadnia uznania, że Odwołujący nie wykazał spełnienia warunku udziału
w
Postępowaniu określonego w rozdziale II pkt 6.4 SWZ, czyli że usługa wymieniona
w wykazie
wykonanych robót złożonym przez Odwołującego w Postępowaniu nie jest
„usługą zgodną z przedmiotem zamówienia”, wobec czego odrzucenie oferty Odwołującego
jako wykonawcy „niespełniającego warunków udziału w postępowaniu” należało uznać za
nieprawidłowe i stanowiące naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) Pzp.
Stwierdzenie tego naruszenia nie
mogło jednak skutkować uwzględnieniem
odwołania. Art. 554 ust. 1 pkt 1) Pzp stanowi, że „Izba uwzględnia odwołanie w całości lub
w
części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć
istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu
kwalifikowania wykonawców”. Wobec uznania za niezasadny zarzutu art. 226 ust. 1 pkt 5)
Pzp
oferta Odwołującego podlega odrzuceniu, zatem naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b)
Pzp nie
miało wpływu ani nie może mieć istotnego wpływu na wynik Postępowania.
Zarzut naruszenia art. 128 ust. 1 Pzp Odw
ołujący przedstawił „z daleko idącej
ostrożności w przypadku nie uznania przez Izbę zarzutu nr 2”. Zgodnie z tym przepisem,
„jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych
środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub
są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do
ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek
o dopuszczenie do udz
iału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu
bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki
unieważnienia postępowania”. Mając na uwadze, że „zarzut nr 2” (naruszenia art. 226 ust. 1
pkt 2) lit. b) Pzp),
został uznany za zasadny, należało uznać za bezprzedmiotowe czynienie
rozważań w tym zakresie.
Zarzut naruszenia
art. 204 ust. 1 w związku art. 239 ust. 1 i 2 Pzp Izba uznała za
niezasadny w konsekwencji uznania za niezasadny zarzutu art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp.
Stosownie do
art. 204 ust. 1 Pzp, „zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę,
która przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny lub kosztu oraz kryteriów jakościowych,
odnoszących się do przedmiotu zamówienia”. Art. 239 ust. 1 Pzp stanowi, że „zamawiający
wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych
w
dokumentach zamówienia”, zaś art. 239 ust. 2, iż „najkorzystniejsza oferta to oferta
przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą
ceną lub kosztem”. W sytuacji, gdy oferta Odwołującego podlegała odrzuceniu na podstawie
tego przepisu,
nie mogła „uzyskać maksymalnej ilości punktów”, a więc nie mogła być
wybrana jako najkorzystniejsza.
Zarzut naruszenia art. 16 pkt 1) Pzp również był niezasadny.
Zgodnie z tym przepisem,
„zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców”. Przedstawione w odwołaniu okoliczności
uzasadniające jego wniesienie w zakresie tego zarzutu sprowadzają się do przedstawienia
wywodów dotyczących formułowania postanowień SWZ, spełniania przez Odwołującego
warunku udziału w Postępowaniu określonego w rozdziale II pkt 6.4 SWZ i prawidłowości
odrzucenia
oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) Pzp) - w istocie
stanowiąc uzasadnienie naruszenia tego przepisu. Odwołujący nie wskazał zaś okoliczności
uzasadniających przyjęcie, że odrzucenie oferty Odwołującego naruszało zasady uczciwej
konkurencji
oraz równego traktowania wykonawców.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575
Pzp oraz § 2 ust. 1 pkt 1), § 5 oraz § 8 ust. 2 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z
dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania.
Zgodnie z art. 557 Pzp „w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie
odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego”, stosownie zaś do
art.
575 Pzp strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw
ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Z § 2 ust. 1 pkt 1)
ww. rozporządzenia wynika, że wysokość wpisu wnoszonego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia na dostawy i usługi o wartości mniejszej niż progi unijne, o których mowa w art.
3 ust. 1 Pzp, wynosi 7.5
00 złotych. Zgodnie z § 5 ww. rozporządzenia do kosztów
postępowania odwoławczego, zalicza się wpis. Z kolei § 8 ust. 2 pkt 1) ww. rozporządzenia
stanowi, że w przypadku oddalenia odwołania przez Izbę w całości, koszty ponosi
odwołujący.
Izba
zaliczyła zatem do kosztów postępowania odwoławczego uiszczony przez
Odwołującego wpis w wysokości 7.500 złotych.
Przewodniczący: ……………………..…
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2518/22 z dnia 2022-10-07
- Sygn. akt KIO 2474/22 z dnia 2022-10-04
- Sygn. akt KIO 2430/22 z dnia 2022-10-03
- Sygn. akt KIO 2342/22 z dnia 2022-09-22
- Sygn. akt KIO 2340/22 z dnia 2022-09-22
