rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-05-27
rok: 2022
data dokumentu: 2022-05-27
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 1262/22
KIO 1262/22
po rozpoznaniu na rozprawie w dniach 20 i 25 maja
2022 r. w Warszawie odwołania
wniesio
nego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 maja 2022 r. przez
odwołującego Wingu Sp. z o. o. w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Narodowy Bank Polski w Warszawie przy udziale wykonawcy IT Solution
Factor Sp. z o. o. w Warszawie
przystępującego do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego
2022 r. w Warszawie odwołania
wniesio
nego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 maja 2022 r. przez
odwołującego Wingu Sp. z o. o. w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Narodowy Bank Polski w Warszawie przy udziale wykonawcy IT Solution
Factor Sp. z o. o. w Warszawie
przystępującego do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego
orzeka:
1.
umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów dotyczących naruszenia art.
16 pkt 1 p.z.p. w zw. z art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 z.n.k. oraz art. 99 ust. 5 i 6 p.z.p.
poprzez
nieprawidłowe ukształtowanie dokumentacji w przedmiocie:
warunku udziału
w
postępowaniu z pkt 1 rozdziału 8 SWZ (lit. a), punktu 1.1.4 załącznika nr 5 do SWZ
(lit. b), punktu 1.1.5 załącznika nr 5 do SWZ (lit. c), punktu 3.3.1 załącznika nr 5 do
SWZ (lit. o),
punktu 3.3.2 załącznika nr 5 do SWZ (lit. p), punktu 4.4.2 załącznika nr 5
do SWZ (lit. q), punktu 4.4.3 załącznika nr 5 do SWZ (lit. r) i § 8 ust. 12 załącznika nr
6 do SWZ (lit. u),
2.
częściowo uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu modyfikację
dokumentacji postępowania poprzez usunięcie: punktu 1.1.8 lit. a) tiretu
11
załącznika nr 5 do SWZ (lit. d), punktu 1.1.16 załącznika nr 5 do SWZ (lit. e),
punktu 1.1.17 lit. g)
załącznika nr 5 do SWZ (lit. f), punktu 1.1.26 załącznika nr 5 do
SWZ (l
it. i), punktu 1.1.27 załącznika nr 5 do SWZ (lit. j), punktu 1.1.23 załącznika nr
5 do SWZ (lit. k), punktu 1.1.29 lit. b)
załącznika nr 5 do SWZ (lit. l), punktu 1.1.32 lit.
c), g), h)
załącznika nr 5 do SWZ (lit. m i n), punktu 3.3.3 załącznika nr 1 do umowy
(lit. s) i wprowadzenie w tym zakresie
innych kryteriów równoważności wraz ze
wskazaniem obiektywnych i jasnych zasad ich weryfikacji
, a także zmianę punktu
3.3.7 załącznika nr 1 do umowy (lit. t) poprzez precyzyjne wskazanie jakie polityki
bezpiecze
ństwa będą podlegać konfiguracji lub migracji,
3.
w pozostałym zakresie oddala odwołanie,
4.
kosztami postępowania odwoławczego w części 11/12 obciąża zamawiającego
Narodowy Bank Polski w Warszawie
oraz w części 1/12 obciąża odwołującego Wingu
Sp. z o. o. w Warszawie i:
4.1.
zalicza na poczet kosztów postępowania kwotę 15 000,00 zł (piętnaście
tysięcy złotych) uiszczoną przez odwołującego Wingu Sp. z o. o. w Warszawie
tytułem wpisu od odwołania,
4.2.
zasądza od zamawiającego Narodowego Banku Polskiego w Warszawie na
rzecz odwołującego Wingu Sp. z o. o. w Warszawie kwotę 17 050,00 zł
(
siedemnaście tysięcy pięćdziesiąt złotych) tytułem zwrotu kosztów
postępowania odwoławczego.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie
14
dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
…………………………
U z a s a d n i e n i e
wyroku z dnia 27 maja 2022 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 1262/22
Zamawiający – Narodowy Bank Polski ul. Świętokrzyska 11/21, 00-919 Warszawa,
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Wymiana loadbalancerów
spr
zętowych w Data Center”, o ogłoszeniu o zamówieniu publicznym opublikowanym w dniu
27 kwietnia
2022 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2022/S 082-
220503,
dalej zwane „postępowaniem”.
Postępowanie na dostawę, o wartości powyżej kwoty określonej w przepisach
wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy z dnia 11 września 2019. Prawo zamówień
publicznych (Dz.
U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) dalej zwanej „p.z.p.”, jest prowadzone przez
zamawiającego w trybie przetargu nieograniczonego.
W dniu 9 maja 2022 r.
odwołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego
w
postępowaniu wniósł wykonawca Wingu Sp. z o. o. ul. Broniewskiego 3, 01-785 Warszawa
(dalej zwany
„odwołującym”). We wniesionym środku zaskarżenia odwołujący postawił
zamawiającemu następujące zarzuty naruszenia (pisownia oryginalna):
1.
art. 16 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 oraz art. 15 ust. 1 i ust. 1 pkt 3 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. 1993 Nr 47, poz. 211, t.j. Dz.U. z 2020 r.
poz. 1913), dalej zwanej „ustawą ZNK”, poprzez opisanie szczegółowych warunków
zamówienia w sposób, który zapewnia przewagę wykonawcy oferującemu
rozwiązania wyłącznie jednego, konkretnego producenta, a tym samym naruszający
uczciwą konkurencję oraz równe traktowanie wykonawców;
2.
art. 16 p
kt 2 oraz art. 99 ust. 1 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia
w sposób nieprzejrzysty, niejednoznaczny i niewyczerpujący, bez użycia dostatecznie
dokładnych i zrozumiałych określeń oraz bez uwzględnienia wymagań i okoliczności
mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty;
3.
a
rt. 16 pkt 3 ustawy Pzp poprzez opisanie szczegółowych warunków zamówienia
w
sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia;
4.
art. 99 ust. 5 i ust. 6 ustawy Pzp poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia
przez wskazanie z
naków towarowych, przy wskazaniu, że takiemu towarzyszą
wyrazy ,,lub równoważny'', przy jednoczesnym określeniu warunków udziału
w
postępowaniu oraz kryteriów stosowanych w celu oceny równoważności w sposób,
który znacznie utrudnia lub uniemożliwia wykonawcom oferującym produkty
równoważne udział w Postępowaniu.
Wobec powyższego odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
zamawiającemu dokonania modyfikacji dokumentacji postępowania poprzez:
a)
zmianę warunku udziału w postępowaniu wskazanego w rozdziale 8, pkt 1 SWZ
w
ten sposób, że zamawiający dopuści do udziału w postępowaniu wykonawców,
którzy wykażą należyte wykonanie, w ciągu ostatnich 3-ch lat, licząc wstecz od dnia,
w którym upływa termin składania ofert, co najmniej 2-ch zamówień / umów
obe
jmujących dostawę urządzeń sieciowych takich jak: loadbalancerów,
deszyfratorów ruchu SSL/TLS, firewalli, IPS-ów itp. wraz z ich instalacją i wdrożeniem
a wartość każdego zamówienia w zakresie dostawy tych urządzeń wraz z ich
instalacją i wdrożeniem wynosiła co najmniej 500 000 pln brutto,
b)
zmianę załącznika nr 5 do SWZ, pkt 1 poprzez usunięcie podpunktu 1.4,
c)
zmianę załącznika nr 5 do SWZ, pkt 1 poprzez zmianę brzmienia podpunktu 1.5 na
"System musi posiadać funkcje przywiązywania sesji (Session persistence) przy
wykorzystaniu co najmniej następujących atrybutów: Cookie (wstawione przez load-
balancer lub ustawione na poziomie serwera aplikacyjnego)",
d)
zmianę załącznika nr 5 do SWZ, pkt 1 poprzez usunięcie podpunktu 1.8,
e)
zmianę załącznika nr 5 do SWZ pkt 1, poprzez usunięcie podpunkt 1.16,
f)
zmianę załącznika nr 5 do SWZ pkt 1, poprzez usunięcie podpunkt 1.17 lit. g) lub
dopisanie jako dopuszczalnego rozwiązania polegającego na przełączeniu się na
węzeł pracujący na innej wersji oprogramowania,
g)
zmianę załącznika nr 5 do SWZ, pkt 1 poprzez usunięcie podpunktu 1.18 lit. a),
h)
zmianę załącznika nr 5 do SWZ pkt 1 podpunkt 1.19 poprzez zmianę jego treści na:
"Dostarczone rozwiązanie musi posiadać funkcję definiowania i edycji szablonów
konfiguracji aplikacji. Szablony pow
inny służyć do optymalizacji procesu wdrażania
systemu zarówno dla znanych aplikacji biznesowych, jak i własnych aplikacji klienta.”,
i)
zmianę załącznika nr 5 do SWZ pkt 1, poprzez usunięcie podpunkt 1.26,
j)
zmianę załącznika nr 5 do SWZ pkt 1, podpunkt 1.27 w ten sposób, że zamawiający
dopuści rozwiązanie, w którym klaster wysokiej dostępności musi zapewniać
kopiowanie informacji o sesji SSL i stanu sesji TCP pomiędzy urządzeniami lub
obsługę session tickets,
k)
zmianę załącznika nr 5 do SWZ pkt 1, podpunkt 1.23 w ten sposób, że zamawiający
dopuści rozwiązanie, wspierające minimum 500 partycji administracyjnych oraz
500 jednoczesnych domen routingu,
l)
zmianę załącznika nr 5 do SWZ punkt 1 podpunkt 1.29 w ten sposób, że wykrycie
awarii urządzeń w klastrze odbywać się musi przy użyciu, co najmniej następujących
metod: a) Weryfikacja stanu pracy urządzenia poprzez analizę aktywności w sieci
(Network failover) b) Weryfikacji stanu pracy urządzenia poprzez interfejs szeregowy
lub interfejs sieciowy,
m)
zmianę załącznika nr 5 do SWZ pkt. 1 podpunkt 1.32 lit. g) poprzez dopuszczenie
rozwiązania zakładającego wydajność kompresji 7 Gbps,
n)
zmianę załącznika nr 5 do SWZ pkt 1 podpunkt 1.32 lit. h) na „Ochrona DDoS:
18
milionów SYN cookies na sekundę”,
o)
zmianę załącznika nr 5 do SWZ pkt 3, podpunkt 3.1 poprzez nakazanie
z
amawiającemu przedłużenia terminu do 14 dni oraz o uzupełnienie SWZ
o
informacje dotyczące dokładnych kryteriów „właściwego współdziałania” ze
środowiskiem zamawiającego oraz o precyzyjne wskazanie wszelkich niezbędnych
informacji o posiadanym przez z
amawiającego środowisku sprzętowo-programowym,
które pozwolą wykonawcom na ustosunkowanie się do tego wymagania, na potrzeby
badania spełniania warunków równoważności,
p)
zmianę załącznika nr 5 do SWZ pkt 3, podpunkt 3.2 poprzez jego uzupełnienie
o
podanie dokładnych kryteriów „właściwego współdziałania” ze środowiskiem
z
amawiającego oraz o precyzyjne wskazanie wszelkich niezbędnych informacji
o posiadanym przez z
amawiającego środowisku sprzętowo-programowym, które
pozwolą wykonawcom na ustosunkowanie się do tego wymagania,
q)
zmianę załącznika nr 5 do SWZ pkt 4, podpunkt 4.2 poprzez jego usunięcie albo
uzupełnienia treści SWZ przez podanie wszelkich istotnych informacji o posiadanym
przez z
amawiającego oprogramowaniu, którego wykorzystanie w stosunku do
będących przedmiotem zamówienia load-balancerów, zamawiający planował,
r)
zmianę załącznika nr 5 do SWZ pkt 4, poprzez usunięcie podpunkt 4.3,
s)
zmianę załącznika nr 1 do umowy poprzez usunięcie punkt 3, podpunkt 3.1,
t)
zmianę załącznika nr 1 do umowy punkt 3, podpunkt 3.7 poprzez precyzyjne
wskazanie, jakie polityki bezpieczeństwa mają podlegać konfiguracji lub migracji, albo
poprzez usunięcie tego podpunktu,
u)
zmianę §8 ust. 12 załącznika nr 6 do SWZ, poprzez dodanie po dotychczasowej jego
treści, następującego postanowienia: „Wykonawca nie ponosi odpowiedzialności
z
tytułu korzystania przez Zamawiającego ani inne osoby z ww. utworów, w zakresie
w jakim dokonano ich adaptacji lub wprowadzono inne zmiany”.
Następnie, pismem procesowym z dnia 23 maja 2022 r. odwołujący zmodyfikował
niektóre żądania odwołania, tj. wniesiono o nakazanie zamawiającemu zmiany załącznika nr
5 do SWZ, poprzez:
a)
wykreślenie tiretu 11 z pkt 1 podpunkt 1.8 lit. a), czyli fragmentu: „Użycie CPU
urządzenia”, ewentualnie obok wykreślenia ww. fragmentu wskazanie kolejnego
wymogu dla dostarczanego systemu, a mianowicie: „Wymagana jest możliwość
automatycznego pominięcia kompresji w przypadku kiedy obciążenie CPU
loadbalancera przekracza zadaną wartość”,
b)
wykreślenie pkt 1 podpunkt 1.16, alternatywnie o zmianę na: „System musi
umożliwiać weryfikację działającego na urządzeniu firmware, czy nie uległ on
modyfikacji (TPM Chain of Custody) lub udostępniać inny analogiczny mechanizm
pozwalający na automatyczną weryfikację podpisu cyfrowego firmware urządzenia
przed każdorazowym jego uruchomieniem”,
c)
wykreślenie pkt 1 podpunkt 1.17 lit. g) „wsparcia dla przynajmniej 2 wersji
oprogramowania (multi-
boot)”, ewentualnie, obok wykreślenia ww. fragmentu
wskazanie kolejnego wymogu dla dostarczanego systemu, a mianowicie: alternatywa
nr 1 - d
opuszczenie rozwiązania, które pozwala na możliwie szybkie odtworzenie
poprzedniej wersji oprogramowania w przypadku nieudanej aktualizacji (wymagana
jest możliwość przechowywania na dysku urządzenia kopii poprzedniego firmware,
tak żeby uniknąć konieczności wgrywania go na urządzenie), alternatywa nr 2 -
d
opuszczenie rozwiązania opartego o wirtualny loadbalancer uruchomiony na
dedykowanej platformie sprzętowej i wirtualizacyjnej pochodzącej od tego samego
p
roducenta co loadbalancer i wykorzystanie mechanizmów wbudowanych w tą
platformę do odtworzenia poprzedniej wersji urządzenia wirtualnego,
d)
wykreślenie z punktu 1 podpunkt 1.19 fragmentu: „zabezpieczenie ich przed
modyfikacją i usunięciem” oraz precyzjne określenie, że dopuszczalne jest
dostarczenie funkcjonalności szablonów nie bezpośrednio na loadbalancerze, ale na
dedykowanym dla niego zewnętrznym systemie zarządzania, pochodzącym od tego
samego co loadbalancer producenta, uruchamianego w formie maszyny wirtualnej,
e)
wykreślenie punktu 1 podpunkt 1.26 ewentualnie, obok wykreślenia ww. fragmentu
wskazanie kolejnego wymogu dla dostarczanego systemu, a mianowicie:
dopuszczenie rozwiązania opartgoe o wirtualny loadbalancer uruchomiony na
dedykowanej platformie s
przętowej i wirtualizacyjnej pochodzącej od tego samego
producenta co loadbalancer. Taki dodatkowy wirtualny load-
balancer może być
wykorzystany albo do zbudowania bardziej niezawodnej architektury, albo do
testowania procesu aktualizacji firmware w celu u
niknięcia ryzyka awarii,
f)
zmianę punktu 1 podpunkt 1.27 i dopuszczenie następującego rozwiązania: Klaster
wysokiej dostępności musi zapewniać kopiowanie stanu sesji TCP pomiędzy
urządzeniami, alternatywnie pozostawienie: Klaster wysokiej dostępności musi
za
pewniać kopiowanie informacji o sesji SSL i stanu sesji TCP pomiędzy
urządzeniami, aby uniknąć ponownej negocjacji po przełączeniu ruchu, ale dopisanie
np.: „W przypadku kiedy klaster nie wspiera kopiowania informacji o sesji SSL
wymagane jest dostarczenie
urządzeń o co najmniej 2x większej wydajności opisanej
w punkcie 1.32 f „Sprzętowy offload SSL: 35 tys. transakcji na sekundę”, czyli
wymaganie wzrośnie do „70 tys. transakcji SSL na sekundę”,
g)
zmianę punktu 1 podpunkt 1.23 poprzez wskazanie, iż rozwiązanie musi oferować
stworzenie minimum 500 partycji administracyjnych oraz 500 jednoczesnych domen
routingu, ewentualnie: alternatywa nr 1 - d
oprecyzowanie, że zapis dotyczy całego
systemu a nie pojedynczego urządzenia, alternatywa nr 2 - dopuszczenie
rozwiązania opartego o wirtualne loadbalancery uruchomione na dedykowanej
platformie sprzętowej i wirtualizacyjnej pochodzącej od tego samego producenta co
loadbalancer co pozwoli na stworzenie 1000 jednoczesnych partycji na przykład po
500 na dwóch osobnych urządzeniach wirtualnych,
h)
wykreślenie z punktu 1 podpunkt 1.29 lit. b), tj. „weryfikacji stanu pracy urządzenia
poprzez interfejs szeregowy (serial failover),
i)
wykreślenie z punktu 1 podpunkt 1.32 lit. c), tj. „zapytań http w przełożeniu na sesje
L4 na sekundę: 12 milionów” jak również słowa „sprzętowa” z podpunktu g) i h),
j)
zmianę punktu 1 podpunkt 1.32 lit. g), poprzez dopuszczenie rozwiązania
zakładającego wydajność kompresji 7 Gbps,
k)
zmianę punktu 1 podpunkt 1.32 lit. h), poprzez nadanie mu treści: „Ochorna DDoS:
18 milionów SYN Cookiem na sekundę.”
l)
usunięcie punkt 3 podpunkt 3.1;
Odwołujący wskazał też, iż żądanie z lit. g) odwołania - usunięcie podpunktu 1.18 lit.
a)
załącznika nr 5 do SWZ, znalazło się tam przez pomyłkę.
W uzasadnieniu
środka zaskarżenia odwołujący wskazał co następuje. Przedmiotem
umowy jest m.in.: dostarczenie przez w
ykonawcę urządzeń z zainstalowanym w nich
oprogramowaniem (pkt. 2.2.) oraz wykonanie u
sług instalacyjno-wdrożeniowych (pkt. 2.3.).
W załączniku nr 4 do SWZ - uszczegółowienie formularza ofertowego, zawarto spis
zamawianych produktów informatycznych posługując się znakami towarowymi. Umieszczono
tam
urządzenia oraz oprogramowanie jednego producenta, koncernu 5F. Jednocześnie,
w pkt. 5.1 SWZ wskazano
, że wszędzie tam, gdzie przedmiot zamówienia jest opisany
poprzez wskazanie znaków towarowych, zamawiający dopuszcza zastosowanie przez
wykonawcę rozwiązań równoważnych w stosunku do opisanych, pod warunkiem, że będą
one posiadały, co najmniej takie same lub lepsze parametry techniczne i funkcjonalne -
wskazane w
załączniku nr 5 do SWZ - i nie obniżą określonych w SWZ standardów.
Jednakże pomimo formalnego dopuszczenia rozwiązań równoważnych, zamawiający
wprowadził do SWZ szereg postanowień, które utrudniają sporządzenie oferty zawierającej
produkty inne
niż produkty F5. Ponadto, warunki udziału w postępowaniu zostały
skonstruowane w
taki sposób, że wykonawcy mogący oferować produkty równoważne,
mogą w ogóle nie być dopuszczeni do złożenia oferty lub też zmuszeniu do zmiany sposobu
reali
zacji zamówienia na etapie wykonania umowy do sposobu opartego o rozwiązania F5.
Takie działanie stanowi istotne naruszenie prawa zamówień publicznych, opisane niżej.
I
Naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców – art.
16 pkt 1 p.z.p. w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 3 z.n.k. oraz naruszenie art. 99 ust.
5 i 6 p.z.p.
Prowadząc postępowanie ws. udzielenia zamówienia publicznego, zamawiający jest,
w myśl art. 16 pkt 1 p.z.p., zobowiązany do czynienia tego w sposób zapewniający
zachowanie
uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Utrwalone
orzecznictwo sądów oraz stanowisko doktryny wskazują, iż zasada ta powinna być
interpretowana w odniesieniu do przepisów ustawy ZNK (vide: wyrok Sądu Okręgowego
w Warszawie z dnia 01.04.2004 r., sygn. akt V Ca 1661/03). Naruszeniem tej zasady
i
zarazem czynem nieuczciwej konkurencji jest więc takie działanie zamawiającego, które
prowadzi do utrudniania niektórym wykonawcom dostępu do rynku, w szczególności przez
rzeczowo nieuzasadnione zróżnicowane traktowanie niektórych wykonawców. Ustanowione
warunki udziału w postępowaniu muszą spełniać tzw. test proporcjonalności, którego
przeprowadzenie ma wykazać, że podejmowane działania są niezbędne i adekwatne do
wybranego celu. Warunki udziału zamawiający winien wyrażać jako minimalne poziomy
zdolności co skutkuje tym, iż za zdolnego do wykonania zamówienia uznaje się wykonawcę,
który wykaże spełnienie minimalnych wielkości, określonych przez zamawiającego. Należy
przy tym uwzględniać specyfikę zamówienia w tym jego rodzaj, przedmiot, zakres, sposób
wykonania, wartość i sposób płatności. Celem stawiania przez zamawiających warunków
udziału w postępowaniu, jest zapewnienie, aby zamówienie zostało powierzone podmiotowi
dającemu rękojmię jego należytej realizacji. Zamawiający zobowiązany jest przy tym
zachować równowagę pomiędzy jego tak rozumianym interesem, a interesem wykonawców.
Chodzi o to, aby poprzez wprowadzenie nadmiernych wymagań, nie nastąpiło
wyeliminowanie z postępowania wykonawców, zdolnych do jego należytego wykonania
(wyrok KIO z dnia 27.10.2021 r., sygn. akt KIO 2751/21).
W rozdziale 8, pkt 1 SWZ z
amawiający postawił warunek spełnienia udziału
w
postępowaniu, aby wykonawca wykazał, że „wykonał należycie w okresie ostatnich 3 lat
licząc wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej 2 (dwa) zamówienia (umowy)
obejmujące dostawę urządzeń sieciowych (load balancerów, deszyfratorów ruchu SSL/TLS,
firewalli, IPS-
ów itp.) wraz z ich instalacją i wdrożeniem w środowisku informatycznym F5
Networks”. Zatem zamawiający pozwala na oferowanie rozwiązań równoważnych do
wskazanych w SWZ produktów oferowanych przez koncern F5, ale do składania ofert
dopuszcza wyłącznie wykonawców pracujących wcześniej na rozwiązaniach F5, a nie na
rozwiązaniach do nich równoważnych. Zaskarżony warunek automatycznie wyklucza
z
udziału w postępowaniu tych wykonawców, którzy wcześniej wykonali analogiczne
zamówienia w oparciu o dopuszczone w SWZ równoważne rozwiązania, a zamawiający,
de facto
dopuszcza wyłącznie wykonawców oferujących produkty F5, dlatego odwołujący
wnosi o zmianę treści SWZ w sposób wskazany w odwołaniu.
Odwołujący wskazał dalej, że o tym, iż zamawiający jedynie pozornie dopuszcza
składanie ofert na rozwiązania równoważne do produkowanych przez F5, świadczą
postanowienia załącznika nr 5 do SWZ „Oświadczenie Wykonawcy dotyczące
zaoferowanych rozwiązań równoważnych - wzór”. W tym dokumencie zamawiający,
określając wymogi równoważności rozwiązań alternatywnych do rozwiązań opisanych
w
załączniku nr 4 do SWZ, posługuje się wprost specyfikacjami produktów F5. Świadczy
o
tym powielenie nazewnictwa używanego jedynie przez tego producenta, a także
powielanie niepraktycznych, anac
hronicznych lub charakteryzujących się niską wydajnością
rozwiązań, stosowanych wyłącznie w opisanych w załączniku nr 4 do SWZ produktach.
Zabieg ten utrudnia lub uniemożliwia złożenie oferty na produkty znacznie lepiej nadające się
do wykonania przedmiotu
zamówienia, ale stworzone przez innych producentów.
W punkcie 1, podpunkt 1.14 z
ałącznika nr 5 do SWZ, 1.4. wymieniono algorytmy,
w
oparciu o które system musi mieć możliwość balansowania ruchu. Nazwy algorytmów
wymienione przez z
amawiającego są nazwami własnymi stosowanymi wyłącznie w opisach
zawartych w dokumentacji produktów F5, nie stosowanymi przez inne firmy. Są to również
rozwiązania specyficzne dla F5 (mechanizmy observer oraz predictive, mechanizmy
dynamiczne ważone). Metody te nie stanowią rozwiązań wydajnych, ani nowatorskich.
Większość producentów unika ich, ponieważ wszystkie te dynamiczne algorytmy są
stosunkowo najbardziej obciążające dla zasobów urządzenia. Nie ma więc żadnego
uzasadnienia dla wymagania przez SWZ ich stosowania. Najlepszą praktyką, właściwą dla
przedmiotu zamówienia w postępowaniu, jest wykorzystywanie tych algorytmów, które są
efektywniejsze. W typowym środowisku enterprise dają one w pełni zadowalające efekty.
O
dwołujący wnosi więc o nakazanie zamawiającemu usunięcia tego postanowienia.
W punkcie 1, podpunkt 1.15 załącznika nr 5 do SWZ przewidziano wymóg
wprowadzenia mechanizmu dowiązania sesji (session persistence), charakterystyczny dla
produktów F5 i opisany nazwami własnymi stosowanymi wyłącznie w opisach zawartych
w do
kumentacji produktów F5. Ponieważ jest to rozwiązanie stosowane przez jednego tylko
producenta, nie wyróżniające się innowacyjnością Jego umieszczenie w SWZ stanowi
przejaw nieuzasadnionego potrzebami zamawiającego i niezgodnego z przepisami ustawy
Pzp ogr
aniczenia konkurencji poprzez uniemożliwienie oferowania innych, równie lub
bardziej skutecznych rozwiązań innych producentów. Odwołujący wnosi o nakazanie
zamawiającemu zmiany treści zaskarżonego postanowienia na "System musi posiadać
funkcje przywiązywania sesji (session persistence) przy wykorzystaniu co najmniej
następujących atrybutów: Cookie (wstawione przez load-balancer lub ustawione na poziomie
serwera aplikacyjnego)".
W punkcie 1, podpunkt 1.16 z
ałącznik nr 5 do SWZ stanowi, że system musi
umożliwiać weryfikację działającego na urządzeniu firmware, czy nie uległ on modyfikacji
(TPM Chain of Custody). To również jest niepopularne rozwiązanie stosowane w praktyce
jedynie przez F5. Nie posiada ono zarazem waloru innowacyjności ani innego, który mógłby
uzasadniać jego wymaganie przez zamawiającego. W efekcie, jedyną funkcją zaskarżonego
zapisu
jest
ograniczenie
konkurencji
poprzez
wyeliminowanie
wykonawców
współpracujących z innymi niż F5 firmami, zatem odwołujący wnosi o nakazanie
z
amawiającemu usunięcia tego wymogu.
W punkcie 1, podpunkt 1.18 lit. a) z
ałącznika nr 5 do SWZ przewidziano wymóg, aby
system wspierał content switching w oparciu m.in. o „Użycie CPU urządzenia”. Jest to
kolejne, specyficzne dla F5 rozwiązanie, którego wprowadzenie nie jest uzasadnione
przedmiotem zamówienia, więc odwołujący wnosi o nakazanie zamawiającemu usunięcia
tego postanowienia.
W punkcie 1, podpunkt 1.8 lit. b) z
ałącznika nr 5 do SWZ zamawiający wymaga, aby
system wspierał content switching w oparciu o protokoły w przychodzących pakietach.
Termin „content switching” zwyczajowo oznacza kierowanie ruchu http do różnych
docelowych serwerów zależnie od zawartości nagłówka/pakietu http. Nie dotyczy on ruchu
dla innych protokołów. Opisane przez zamawiającego rozwiązanie jest wewnętrznie
sprzeczne i przez to niemożliwe do spełnienia przez wykonawców chcących zaoferować
rozwiązania równoważne. Prowadzi to do bezprawnego ograniczenia konkurencji, dlatego
też odwołujący wnosi o nakazanie zamawiającemu usunięcia tego postanowienia.
W punkcie 1, podpunkt 1.9 załącznika nr 5 do SWZ przewidziano, że system musi
posiadać funkcję definiowania i edycji szablonów konfiguracji aplikacji. Szablony powinny
służyć do optymalizacji procesu wdrażania systemu zarówno dla znanych aplikacji
biznes
owych, jak i własnych aplikacji klienta. W ramach opisanych szablonów musi istnieć
możliwość automatycznej kontroli poszczególnych elementów konfiguracji szablonu
i
zabezpieczenie ich przed modyfikacją i usunięciem. Zabezpieczenie szablonów przed
modyfikac
ją i usunięciem również, jak w wielu opisanych wyżej przypadkach, rozwiązaniem
specyficznym dla produktów F5, który wymusza implementację mechanizmów szablonów
bezpośrednio na urządzeniach podczas gdy zdecydowanie bardziej nowoczesnym
i
skalowalnym rozwiązaniem jest wykorzystanie do tego celu zewnętrznego rozwiązania,
bądź dedykowanego pochodzącego od producenta urządzeń lub też pochodzącego od
innego dostawcy. Chcąc opisać warunki równoważności, gwarantujące prawidłowe
wykonanie przedmiotu zamówienia, zamawiający powinien dopuścić również rozwiązanie
w
którym funkcjonalność definiowania i edycji szablonów konfiguracji aplikacji realizowana
będzie na zewnętrznym systemie zarządzania, który zostanie dostarczony razem
z
urządzeniami. Biorąc pod uwagę to, że infrastruktura zamawiającego składać się będzie
z
4 urządzeń, implementacja szablonów na zewnętrznym systemie zarządzania będzie mieć
tę przewagę, że łatwiej o utrzymanie jej zgodności pomiędzy wszystkimi urządzeniami.
Implementacja szablonów na urządzeniu jest rozwiązaniem mało skalowalnym i trudniejszym
w utrzymaniu przy bardziej rozbudowanej infrastrukturze.
W tej sytuacji, o
dwołujący wnosi o nakazanie zamawiającemu zmiany załącznika nr
5
do SWZ pkt 1 podpunkt 1.19 poprzez zmianę jego treści na: "Dostarczone rozwiązanie
musi posiadać funkcję definiowania i edycji szablonów konfiguracji aplikacji. Szablony
powinny służyć do optymalizacji procesu wdrażania systemu zarówno dla znanych aplikacji
biznesowych, jak i własnych aplikacji klienta.”
W punkcie 1, podpunkt 1.29 z
ałącznika nr 5 do SWZ, zamawiający wymaga, aby
wykrycie awarii urządzeń w klastrze odbywać się musi przy użyciu, co najmniej
następujących metod: a) weryfikacji stanu pracy urządzenia poprzez analizę aktywności
w sieci (network failover) b) wery
fikacji stanu pracy urządzenia poprzez interfejs szeregowy
(serial failover). Wymaganie weryfikacji poprzez interfejs szeregowy jest rozwiązaniem
stosowanym przez producenta F5. Wykrycie awarii urządzenia w klastrze może być
wykonywane poprzez interfejs sieciowy. Jest to metoda z powodzeniem stosowana
w
rozwiązaniach innych niż F5 producentów i w pełni wystarczająca dla prawidłowego
wykonania przedmiotowego zamówienia. Wymóg stosowania interfejsu szeregowego
stanowi więc nieuzasadnione potrzebami zamawiającego ograniczenie konkurencji na rzecz
wykonawców oferujących rozwiązania F5. Odwołujący domaga się zmiany treści SWZ w ten
sposób, żeby zamawiający dopuścił, jako drugą wymaganą metodę weryfikacji, weryfikację
stanu pracy urządzenia poprzez interfejs szeregowy lub interfejs sieciowy.
Zamawiający w punkcie 1, podpunkt 1.26 załącznika nr 5 do SWZ dopuścił się
naruszenia wymagając, aby w ramach klastra istniała możliwość jednoczesnego
wykorzystania różnych modeli urządzeń sprzętowych oraz maszyn wirtualnych. Podobnie jak
w przypadku wyżej opisanych wymogów co do sposobu weryfikacji uszkodzeń klastra, jest to
rozwiązanie stosowane przez jednego producenta - F5. Rozbudowa klastra może być
z
powodzeniem wykonywana przy użyciu jedynie tego samego modelu urządzenia, co jest
rozwiązaniem powszechnie dostępnym na rynku i którego dopuszczenie zapewni możliwość
udziału wielu wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji. Dlatego też, odwołujący
wnosi o
nakazanie zamawiającemu usunięcia tego zapisu z SWZ.
W punkcie 1, podp
unkt 1.27 załącznika nr 5 do SWZ zamawiający wymaga, aby
klaster wysokiej dostępności zapewniał kopiowanie informacji o sesji SSL i stanu sesji TCP
pomiędzy urządzeniami, aby uniknąć ponownej negocjacji po przełączeniu ruchu. Ponownie,
z
amawiający wpisał do wymagań rozwiązanie stosowane jedynie w produktach F5.
Kopiowanie informacji o stanie sesji SSL jest funkcjonalnością bardzo kosztowną jeśli chodzi
o obciążenie urządzeń, a przez to niepopularną. Wiodący dostawcy urządzeń typu LB,
stosują nowe implementacje SSL/TLS wyposażone w mechanizmy odnawiania sesji takie jak
session tickets, które pozwalają uniknąć ponownej negocjacji po przełączeniu. Wymaganie
to
nie jest proporcjonalne do przedmiotu zamówienia, a służy wyłącznie ograniczeniu
konkurencji poprzez p
ośrednie wyeliminowanie rozwiązań innych, niż wyraźnie preferowane
przez z
amawiającego oparcie się wyłącznie na produktach firmy 5F. Odwołujący domaga się
zatem, by z
amawiający zmienił zaskarżone postanowienie punktu 1, podpunkt 1.27 w ten
sposób, że dopuści rozwiązanie, w którym klaster wysokiej dostępności musi zapewniać
kopiowanie informacji o sesji SSL i stanu sesji TCP pomiędzy urządzeniami lub obsługę
session tickets.
W punkcie 1, podpunkt 1.17 lit. g)
załącznika nr 5 do SWZ zamawiający żąda
zapewnienia wsparcia dla przynajmniej 2 wersji oprogramowania (multi-boot). Jest to kolejny
przykład rozwiązania niepraktycznego i niestosowanego powszechnie na rynku, a za to
charakterystycznego dla produktów F5. Taka funkcjonalność wymusza większą pojemność
dysku
, a jej realne zastosowanie ma sens jedynie w przypadku wdrożenia pojedynczych
urządzeń. W przypadku wdrożenia klastra, analogiczny efekt można uzyskać poprzez
przełączenie się na węzeł pracujący na innej wersji oprogramowania. Jest to praktyka
powszechnie
stosowana wśród producentów i powinna być uznana jako równoważna do
rozwiązań firmy F5. Dlatego, odwołujący wnosi o nakazanie zamawiającemu usunięcia tego
wymogu lub dopuszczenia alternatywnie rozwiązania polegającego na przełączeniu się na
węzeł pracujący na innej wersji oprogramowania.
W punkcie 3, podpunkt 3.2 z
ałącznika nr 5 do SWZ zamawiający stawia wymaganie,
że „Wykonawca w obecności Zamawiającego wykaże spełnienie warunków równoważności
w przeciągu 7 dni kalendarzowych od daty zakończenia instalacji”. Jednocześnie,
Zamawiający nie wyjaśnia, co rozumie poprzez kryterium „właściwego współdziałania” ze
środowiskiem
zamawiającego
ani
nie
wskazuje,
jakiego
rodzaju
zakłócenia
w
funkcjonowaniu pracy środowiska sprzętowo-programowego mogłyby przesądzić
o niewykazaniu
równoważności. Nie podaje również niezbędnych informacji o posiadanym
przez zamawiającego środowisku sprzętowo-programowym. Taki zapis może uczynić
niemożliwym próbę wykazania równoważności do rozwiązań F5 wykonawcom, którzy swoje
oferty sporządzą w oparciu o produkty innych producentów, co w sposób oczywisty
ogranicza konkurencję i stanowi przejaw nierównego traktowania wykonawców. Dodatkowo,
w trakcie testów spełnienia równoważności, może się okazać konieczne przeprowadzenia
testów wydajnościowych. Termin 7 dni będzie w takim wypadku niewystarczający, a na
przeprowadzenie wszystkich koniecznych testów potrzeba będzie co najmniej 14 dni.
Dlatego też, odwołujący wnosi o nakazanie zamawiającemu przedłużenia terminu do 14 dni
oraz o uzupełnienie SWZ o informacje dotyczące dokładnych kryteriów „właściwego
współdziałania” ze środowiskiem zamawiającego oraz o precyzyjne wskazanie wszelkich
niezbędnych informacji o posiadanym przez zamawiającego środowisku sprzętowo-
programowym, które pozwolą wykonawcom na ustosunkowanie się do tego wymagania.
W punkcie 3, podpunkt 3.5 z
ałącznika nr 5 do SWZ zamawiający przewidział, że
instalacja projektu równoważnego w siedzibie zamawiającego nastąpi w terminie 5 dni od
daty wezwania do wykonania instalacji, przy czym
jeżeli potrzeby oferowanego produktu
równoważnego będą wymagały stosowania dodatkowych licencji lub innych technologii niż
oprogramowanie posiadane przez z
amawiającego, wykonawca na potrzeby badania
spełniania warunków równoważności zaoferowanego rozwiązania równoważnego dostarczy
na własny koszt niezbędną infrastrukturę sprzętową wraz ze wszystkimi licencjami
wymaganymi w celu prawidłowego funkcjonowania oferowanego produktu równoważnego.
Z
amawiający nie podaje niezbędnych informacji o posiadanym środowisku
sprzętowo-programowym. Taki zapis może uczynić niemożliwym próbę wykazania
równoważności do rozwiązań F5 wykonawcom, którzy swoje oferty sporządzą w oparciu
o
produkty innych producentów, co w sposób oczywisty ogranicza konkurencję i stanowi
przejaw nie
równego traktowania wykonawców. Dodatkowo, w podobnie jak w przypadku
testów przewidzianych w pkt 3.2 termin 5 dni będzie w takim wypadku niewystarczający,
ponieważ na przeprowadzenie wszystkich koniecznych testów potrzeba będzie co najmniej
14 dni. Dlateg
o też, Odwołujący wnosi o nakazanie zamawiającemu przedłużenia terminu do
14 dni oraz o uzupełnienie SWZ o informacje dotyczące dokładnych kryteriów „właściwego
współdziałania” ze środowiskiem zamawiającego oraz o precyzyjne wskazanie wszelkich
niezbędnych informacji o posiadanym przez zamawiającego środowisku sprzętowo-
programowym i
przedłużenie terminu do 14 dni.
W punkcie 4, podpunkt 4.2 załącznika nr 5 do SWZ zamawiający wymaga, żeby
w
przypadku, gdy potrzeby oferowanego produktu równoważnego będą przekraczały
wymagania środowiska opartego na oprogramowaniu posiadanym przez zamawiającego, lub
w jakikolwiek sposób będą wymagały stosowania dodatkowych licencji lub innych technologii
niż posiadane przez zamawiającego oprogramowanie, wykonawca dostarczył na własny
koszt (uwzględniony w cenie oferty) niezbędną infrastrukturę sprzętową wraz ze wszystkimi
licencjami wymaganymi w celu prawidłowego wdrożenia i dalszego funkcjonowania
oferowanego projektu równoważnego. Jest to kolejny, niejasny i utrudniający zaoferowanie
rozwiązania równoważnego do produktów firmy F5 wymóg. Bez podania wszelkich istotnych
informacji o posiadanym przez z
amawiającego oprogramowaniu, którego wykorzystanie
w
stosunku do będących przedmiotem zamówienia load-balancerów, żaden oferent, który
planuje złożenie oferty na system równoważny, nie będzie w stanie ustosunkować się do
powyższego zapisu. W ten sposób zamawiający istotnie utrudnia mu złożenie oferty. Dlatego
też odwołujący domaga się usunięcia tego wymagania albo uzupełnienia treści SWZ przez
podanie wszelkich istotnych informacji o oprogramowaniu
, którego wykorzystanie w stosunku
do będących przedmiotem zamówienia load-balancerów, zamawiający planował.
W punkcie 3, podpunkt 3.1 załącznika Nr 1 do umowy, zamawiający zobowiązuje
wykon
awców do „Integracji loadbalancerów z systemami zarządzania Zamawiającego BIG-
IQ”. BIG-IQ to system dedykowany do zarządzania load-balancerami F5 Networks i według
wiedzy odwołującego nie współpracuje on z load-balancerami innych producentów. Tym
samym, wy
móg integracji z BIG-IQ wyklucza de facto możliwość udziału w postępowaniu
wykonawców, którzy zamierzają złożyć ofertę na system równoważny do F5. Dlatego też,
odwołujący domaga się usunięcia tego postanowienia z załącznika nr 1 do umowy.
II
Naruszenie zasady
prowadzenia postępowania w sposób przejrzysty i obowiązku
opisywania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za
pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania
i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.
W punkcie 3, podpunkt 3.1 z
ałącznika nr 5 do SWZ mowa jest o instalacji „projektu
równoważnego w siedzibie zamawiającego w terminie 5 dni od daty wezwania do wykonania
instalacji, przy czym jeżeli potrzeby oferowanego produktu równoważnego będą wymagały
stosowania dodatkowych licencji lub innych technologii niż oprogramowanie posiadane przez
z
amawiającego, wykonawca na potrzeby badania spełniania warunków równoważności
zaoferowanego rozwiązania równoważnego dostarczy na własny koszt niezbędną
infrastrukturę sprzętową wraz ze wszystkimi licencjami wymaganymi w celu prawidłowego
funkcjonowania oferowanego produktu równoważnego”. Tymczasem SWZ nie zawiera
informacji odnośnie posiadanego przez zamawiającego oprogramowania, którego
wykorzystanie było przez zamawiającego planowane na potrzeby badania spełniania
warunków równoważności. Aby warunki zamówienia spełniały wymogi art. 16 pkt 1 oraz art.
99 ust. 1 p.z.p.
, koniecznym jest aby SWZ zawierała pełną informację o posiadanym przez
z
amawiającego oprogramowaniu, którego wykorzystanie było przez zamawiającego
planowane na potrzeby badania spełniania warunków równoważności. Dlatego też,
o
dwołujący wnosi o nakazanie zamawiającemu uzupełnienia SWZ w tym zakresie.
Jak wyżej wskazano, punkt 3, podpunkt 3.2 załącznika nr 5 do SWZ przewiduje
zobowiązanie wykonawcy oferującego rozwiązanie równoważne do wykazania spełnienia
warunków równoważności w przeciągu 7 dni kalendarzowych od daty zakończenia
instalacji”. Abstrahując od tego, że termin 7 dni jest niewystarczający, zamawiający nie
wyjaśnia, jakimi kryteriami będzie się kierował w ocenie „właściwego współdziałania”, ani
jakiego rodzaju zakłócenia w funkcjonowaniu pracy środowiska sprzętowo-programowego
miałyby świadczyć o niespełnieniu wymogu równoważności. Ponadto, nie podaje informacji,
które pozwoliłyby wykonawcy właściwie ocenić obecne warunki zastanego środowiska
sprzętowo-programowego, co z kolei uniemożliwia przygotowanie oferty spełniającej
nieokreślone wymagania zamawiającego. W tym zakresie, SWZ wymaga uzupełnienia,
o
którego nakazanie wnosi odwołujący.
W punkcie 4, podpunkt 4.2 z
ałącznika nr 5 do SWZ przewidziano, że jeżeli „potrzeby
oferowanego produktu równoważnego będą przekraczały wymagania środowiska opartego
na oprogramowaniu posiadanym przez z
amawiającego, lub w jakikolwiek sposób będą
wymagały stosowania dodatkowych licencji lub innych technologii niż posiadane przez
z
amawiającego oprogramowanie, wykonawca dostarczy na własny koszt (uwzględniony
w
cenie oferty) niezbędną infrastrukturę sprzętową wraz ze wszystkimi licencjami
wymaganymi w celu prawidłowego wdrożenia i dalszego funkcjonowania oferowanego
projektu równoważnego”. Zamawiający, po raz kolejny, żąda od wykonawców oferujących
rozwiązania równoważne do produktów F5, aby dopasowali swoją ofertę do jego obecnych
systemów, bez podania żadnych informacji o tym, jakie jest w nich zainstalowane. Dlatego,
podobnie jak w innych pozycjach SWZ, w których zamawiający zastosował to rozwiązanie,
o
dwołujący wnosi o nakazanie uzupełnienia SWZ o podanie wszelkich istotnych informacji
o posiadanym oprogramowaniu.
W punkcie 3, podpunkt 3.7 załącznika nr 1 do umowy, zamawiający zamieścił wymóg,
aby wykonawca przeprowadził „Konfigurację polityk bezpieczeństwa na Urządzeniach
zgodnie z wymaganiami Zamawiającego (migracja polityk z urządzeń obecnych urządzeń)”.
Jest to zobowiązanie bardzo nieprecyzyjne. Brak bowiem informacji, jakie polityki
bezpieczeństwa zamawiający ma na myśli w tym punkcie. W specyfikacji produktu F5 nie
zostały wymienione licencje dotyczące funkcjonalności bezpieczeństwa (Firewall lub WAF).
Wynika z tego, że żadne funkcjonalności z obszaru bezpieczeństwa, nawet jeśli były
realizowane na istniejących urządzeniach Brocade, nie powinny być przedmiotem wdrożenia
na mocy umowy zawartej w wyniku prowadzenia niniejszego p
ostępowania. Zatem
o
dwołujący wnosi o nakazanie zamawiającemu uzupełnienie SWZ o precyzyjne wskazanie,
jakie polityki bezpieczeństwa mają podlegać konfiguracji lub migracji albo do usunięcie tego
wymogu z z
ałącznika nr 1 do umowy.
III
Naruszenie zasady proporcjonalności warunków zamówienia do przedmiotu
zamówienia – art. 16 pkt 3 p.z.p.
W wyroku z dnia 9 sierpnia 2021 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2068/21,
podkreślono,
że zamawiający zobowiązany jest do określenia warunków udziału w postępowaniu
w
sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności
wykonawcy do należytego wykonania zamówienia. W szczególności, osiąga to wyrażając te
warunki jako minimalne poziomy zdolności. Postawione wymogi nie mogą być jednak
nadmierne, nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia, ograniczać uczciwej konkurencji,
czy wykraczać poza cel weryfikacji podmiotowej. Każdy warunek udziału w postępowaniu
musi również zostać merytorycznie uzasadniony i znajdować usprawiedliwienie w specyfice
przedmiotu zamówienia. Nie można bowiem mówić o potencjale do wykonania zamówienia
w sposób hipotetyczny, bez powiązania go z konkretnym świadczeniem, które ma zostać
zrealizowane w ramach wykonania danej umowy, tak by możliwa była rzeczywista
wery
fikacja zdolności wykonawcy do wykonania zamówienia, o które się ubiega.
Zawarte w warunkach zamówienia minimalne wymogi są więc dopuszczalne
w
granicach zachowania zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców
i
proporcjonalności warunku do jego celu - co wynika z konieczności zachowania zasad
naczelnych określonych w art. 16 pkt 1 i 3 p.z.p., przy braku ograniczenia możliwości
złożenia oferty wykonawcom, którzy są w stanie należycie wykonać zamówienie.
Tymczasem, z
amawiający zawarł w SWZ wymogi niewspółmiernie wysokie do celów
zawarcia umowy z wyłonionym w postępowaniu wykonawcą.
W punkcie 1, podpunkt 1.23 załącznika nr 5 do SWZ zawarto wymóg, aby
rozwiązanie równoważne oferowało stworzenie minimum 1000 partycji administracyjnych
oraz 1000 j
ednoczesnych domen routingu. Jest to wymóg nadmierny, gdyż dla sprawnego
działania load balancerów sprzętowych w Data Center zamawiającego, wystarczającym
parametrem minimum 500 partycji administracyjnych oraz 500 jednoczesnych domen
routingu. Wprowadzenie
bardziej rygorystycznych wymogów w tym zakresie nie służy
poprawie jakości przedmiotu zamówienia, a jedynie stanowi utrudnienie w złożeniu
korzystnej oferty na rozwiązanie równoważne, mające na celu ograniczenie konkurencji
Dlatego o
dwołujący wnosi o zmianę SWZ poprzez obniżenie minimalnych wymaganych
parametrów do 500 partycji administracyjnych oraz 500 jednoczesnych domen routingu.
W punkcie 4, podpunkt 4.3 załącznika nr 5 do SWZ zapisano, że jeśli na etapie
wykonywania umowy, w przypadku, gdy zaoferowan
e przez wykonawcę produkty
równoważne nie będą właściwie współdziałać ze sprzętem i oprogramowaniem
funkcjonującym u zamawiającego lub spowoduje zakłócenia w funkcjonowaniu pracy
środowiska sprzętowo-programowego u zamawiającego, wykonawca pokryje wszystkie
koszty związane z przywróceniem i sprawnym działaniem infrastruktury sprzętowo-
programowej zamawiającego oraz na własny koszt dokona niezbędnych modyfikacji
przywracających właściwe działanie środowiska sprzętowo-programowego zamawiającego
również po odinstalowaniu produktów równoważnych. Zobowiązanie to jest nadmiernie
uciążliwe dla wykonawcy i nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia. Abstrahując od
tego, że zamawiający nie opisał w sposób jasny i jednoznaczny parametrów prawidłowego
funkcjonowania, t
o SWZ przewiduje sprawdzenie wdrażanego rozwiązania pod kątem
potencjalnych niezgodności ze środowiskiem sprzętowo – programowym zamawiającego.
Przy zmianie i uzupełnieniu zapisów dotyczących tej weryfikacji, zgodnie z żądaniem
odwołującego, ryzyko wystąpienia na etapie wykonania umowy takich konfliktów praktycznie
nie występuje. Obecny zapis jest nieproporcjonalny do rzeczywistego ryzyka dla
zamawiającego, w przypadku zawarcia umowy z wykonawcą oferujący rozwiązania
równoważne. Jednocześnie, przy braku precyzyjnych informacji i określenia kryteriów oceny
prawidłowości działania infrastruktury zamawiającego, wykonawca mógłby w sposób
arbitralny zostać przymuszony do zmiany wdrażanego rozwiązania równoważnego na
rozwiązanie oparte na produktach F5. Odwołujący wnosi więc o nakazanie zamawiającemu
usunięcia zaskarżonych zapisów z SWZ.
W punkcie 1.32 lit. g) załącznika nr 5 do SWZ zamawiający oczekuje rozwiązania
zapewniającego kompresja sprzętową na poziomie 20 Gbps. Wymaganie to jest
niewspółmiernie wysokie biorąc pod uwagę pozostałe parametry określone przez
z
amawiającego. Zakładana przepustowość dla ruchu L7 (lit. e) wynosi bowiem min. 35 Gbps.
W związku z faktem, że obecnie znaczna większość ruchu http/https - wg dostępnych analiz
ok. 80% -
obejmuje treści, które nie poddają się kompresji (np. multimedia), więc jedynie
niewielka pozostała część ruchu będzie potencjalnie skompresowana. Wobec powyższego,
minimalna wydajność kompresji 20 Gbps wydaje się być niewspółmiernie wysoka.
Wystarczającą wartością jest tu 7 Gbps i odwołujący wnosi o nakazanie zamawiającemu
zmiany parametru z 20 Gbps na 7 Gbps.
Załącznik nr 5 do SWZ w pkt 1.32 lit. h) stanowi, że zapewniona ma być ochrona
sprzętowa DDoS: 50 milionów SYN cookies na sekundę. Jest to stanowczo zbyt wysoki,
nie
uzasadniony charakterem przedmiotu zamówienia parametr w odniesieniu do wymagań
przepustowości l7. W rzeczywistym ruchu, powszechnie stosowanym standardem jest 50%
ruchu. Ponadto, z
amawiający postawił wymóg, aby zapewniona była „ochrona sprzętowa”.
Nie jes
t to określenie jednoznaczne i trudno ustalić, jaka jest rzeczywista treść wymagania
stawianego przez z
amawiającego, co stanowi naruszenie art. 16 pkt 2 i art. 99 ust. 1 p.z.p.
Odwołujący wnosi o nakazanie zamawiającemu zmiany zapisu na „Ochrona DDoS:
18 m
ilionów SYN cookies na sekundę”.
W
§ 8 ust. 12 załącznika nr 6 do SWZ, w projektowanych postanowieniach umowy,
zamawiający żąda, aby wykonawca wyraził bezwarunkową „zgodę na adaptację,
wprowadzanie innych zmian w opracowanych przez w
ykonawcę w ramach realizacji umowy
utworach dotyczących projektu technicznego, raportu z przeprowadzonych testów
i
dokumentacji powdrożeniowej oraz na rozporządzanie i korzystanie przez zamawiającego
z
powstałych opracowań”. Wymienione w tym zapisie utwory dokumentują sposób realizacji
zamówienia przez wykonawcę. Wprowadzenie w nich, bez udziału lub wiedzy wykonawcy
zmian przez podmioty trzecie, w tym z
amawiającego, mogłoby spowodować, że użytkownicy
wykonanych w ramach realizacji zamówienia systemów posługiwaliby się nimi w sposób
niezgodny z przewidzianym przez wykonawcę. W przypadku wynikłego stąd niewłaściwego
działania tych systemów lub innych nieprawidłowości, wykonawca nie może być uznany za
odpowiedzialnego za nie. O
dwołujący wnosi o nakazanie dopisania w SWZ postanowienia:
„Wykonawca nie ponosi odpowiedzialności z tytułu korzystania przez Zamawiającego ani
inne osoby z ww. utworów, w zakresie w jakim dokonano ich adaptacji lub wprowadzono
inne zmiany”.
Działając w imieniu i na rzecz zamawiającego odpowiedź na odwołanie w formie
pisemnej wniósł pełnomocnik strony wskazując, iż zamawiający uwzględnia odwołanie
w
zakresie punktów: a), o) i u), zaś wnosi o oddalenie odwołania co do punktów: b) – n) i p),
q), r), zgodnie z
e szczegółowym uzasadnieniem wskazanym w jego piśmie procesowym.
Zamawiający dodał też, że w odniesieniu do punktów p), q), r) nie uwzględnił odwołania,
jednak dokonano modyfikacji SWZ i w tym celu przesłano ogłoszenie o zmianie ogłoszenia,
zaś jego publikacja nastąpi zgodnie z wymaganiami ustawy p.z.p.
Wobec sp
ełnienia przesłanek art. 525 ust. 2 i 3 p.z.p. skład orzekający dopuścił do
udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę wykonawcy IT Solution Factor Sp. z o. o.
ul. Popularna 4/6, 02 - 473 Warszawa,
który zgłosił przystąpienie po stronie odwołującego.
Kr
ajowa Izba Odwoławcza – po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu,
odpowiedzi na odwołanie, dodatkowymi stanowiskami procesowymi stron,
konfrontując je z zebranym w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz po wysłuchaniu oświadczeń
i
stanowisk złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy – ustaliła i zważyła, co
następuje:
Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 513 p.z.p.
i podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 517
p.z.p. Izba stwierdziła również, że nie została
wypełniona żadna z przesłanek określonych w art. 528 p.z.p., których stwierdzenie
skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum sprawy. Ponadto
w ocenie składu orzekającego odwołujący wykazał, że posiada legitymację materialną do
wniesienia środka zaskarżenia zgodnie z przesłankami art. 505 ust. 1 p.z.p.
Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów nr 1 i 4 z petitum
odwołania w przedmiocie żądań modyfikacji dokumentacji postępowania zawartych
w literach: a) warunek
udziału w postępowaniu z pkt 1 rozdziału 8 SWZ, b) punkt
1.1.4
załącznika nr 5 do SWZ, c) punkt 1.1.5 załącznika nr 5 do SWZ, o) punkt
3.3.1
załącznika nr 5 do SWZ, p) punkt 3.3.2 załącznika nr 5 do SWZ, q) punkt
4.4.2
załącznika nr 5 do SWZ, r) punkt 4.4.3 załącznika nr 5 do SWZ oraz u) § 8 ust.
12
załącznika nr 6 do SWZ. Co do ww. liter a), o) i u) odwołanie zostało przez
zamawiającego uwzględnione, co powoduje umorzenie postępowania zgodnie z dyspozycją
art. 522 ust. 4 p.z.p. W
pozostałym zakresie mamy zaś do czynienia z modyfikacją
dokumentacji postępowania, zatem w ustalonym stanie rzeczy wydanie merytorycznego
rozstrzygnięcia o treści SWZ, którą ulega zmianie stało się zbędne, co wyczerpuje przesłanki
art. 568 pkt 2 p.z.p.
Natomiast w przedmiocie pozostałych zarzutów Izba dokonała oceny stanu
faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze art. 554 ust. 1 pkt 1 p.z.p., który
stano
wi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które
miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu, że określając wymogi równoważności
rozwiązań alternatywnych do rozwiązań opisanych w załączniku nr 4 do SWZ, wprost
posłużono się specyfikacjami produktów producenta F5, co utrudnia lub uniemożliwia
złożenie oferty na produkty znacznie lepiej nadające się do wykonania przedmiotu
zamówienia, ale stworzone przez innych producentów. Zdaniem odwołującemu zamawiający
narusz
ył art. 16 pkt 1 p.z.p. w zw. z art. 15 ust. 1 i ust. 1 pkt 3 z.n.k. poprzez opisanie
szczegółowych warunków zamówienia w sposób, który zapewnia przewagę wykonawcy
oferującemu rozwiązania wyłącznie jednego, konkretnego producenta, a tym samym
naruszający uczciwą konkurencję oraz równe traktowanie wykonawców (zarzut nr 1) oraz
naruszenie art. 99 ust. 5 i 6 p.z.p.
poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia przez
wskazanie znaków towarowych, przy wskazaniu, że takiemu towarzyszą wyrazy ,,lub
równoważny'', przy jednoczesnym określeniu warunków udziału w postępowaniu oraz
kryteriów stosowanych w celu oceny równoważności w sposób, który znacznie utrudnia lub
uniemożliwia wykonawcom oferującym produkty równoważne udział w postępowaniu (zarzut
nr 4) w stosunku do
następujących punktów załącznika nr 5 do SWZ: 1.1.8 lit. a), 1.1.16,
1.1.17 lit. g), 1.1.19, 1.1.26, 1.1.27, 1.1.29 lit. b), i punktu 3.3.3
załącznika nr 1 do umowy.
Zarzucono także naruszenie art. 16 pkt 2 i art. 99 ust. 1 p.z.p. poprzez opisanie przedmiotu
zamówienia w sposób nieprzejrzysty, niejednoznaczny i niewyczerpujący, bez użycia
dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń oraz bez uwzględnienia wymagań
i
okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty co do punktu 3.3.7 załącznika nr
1 do umowy
(zarzut nr 2), jak również naruszenie art. 16 pkt 3 p.z.p. poprzez opisanie
szczegółowych warunków zamówienia w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu
zamówienia w zakresie punktów 1.1.23, 1.1.32 lit. c), g), h) załącznika nr 5 do SWZ (zarzut
nr 3).
Skład orzekający – uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy przedłożony
przez strony, po dokonaniu ustaleń na podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w szczególności w oparciu o postanowienia ogłoszenia
o
zamówieniu i SWZ, mając na względzie zakres sprawy zakreślony przez okoliczności
podniesione w odwołaniu, uwzględniając odpowiedź na odwołanie i dodatkowe pisemne
stanowiska procesowe stron, a także oświadczenia złożone w toku rozprawy – stwierdził, że
sformułowane przez odwołującego zarzuty częściowo znajdują potwierdzenie w ustalonym
stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie zasługuje na
uwzględnienie w części, co skutkowało nakazaniem zamawiającemu dokonania zmiany
dokumentacji postępowania zgodnie z punktem 2 tenoru sentencji wyroku. Izba nie podzieliła
natomiast stanowiska odwołującego dotyczącego konieczności usunięcia punktu
1.1.19 z
załącznika nr 5 do SWZ (lit. h).
K
rótko zaznaczyć wypada, że Krajowa Izba Odwoławcza nie jest związana
kwalifikacją naruszenia prawa dokonaną przez odwołującego, a jest uprawniona do
dokonania subsumpcji okoliczności faktycznych wskazanych w obwołaniu w ramach tych
norm prawnych, które powinny zostać zastosowane. Skład orzekający stwierdził, że
w
postępowaniu doszło do naruszenia przez zamawiającego art. 99 ust. 4 w zw. z art. 99 ust.
5 i 6 w zw. z art. 16 pkt 1 p.z.p. poprzez
ukształtowanie zaskarżonej treści dokumentacji
postępowania w postaci kryteriów równoważności wskazanych w punktach 1.1.16 (lit. e), lit.
g) pkt 1.1.17 (lit. f), 11 tiret lit. a) pkt 1.1.8 (lit. d), 1.1.26 (lit. i), 1.1.27 (lit. j), 1.1.29 (lit. l)
załącznika nr 5 do SWZ i w punkcie 3.3.3 załącznika nr 1 do umowy (lit. s), w sposób
prowadzący do uprzywilejowania producenta F5, a tym samym eliminujący innych
wykonawców, co w konsekwencji doprowadziło do przygotowania postępowania w sposób
naruszający zasadę zapewnienia zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania
wyko
nawców.
W ramach uwag natury ogólnej Izba wskazuje, że określenie wymagań dotyczących
przedmiotu zamówienia należy do zamawiającego, który jest gospodarzem postępowania
i
przyszłym odbiorcą przedmiotu zamówienia, jest on zatem uprawniony do skonstruowania
przedmiotu umowy stosownie do własnych potrzeb, które powinny być obiektywne
i uzasadnione, a
zarazem niedyskryminujące. Zamawiający ma prawo tak ukształtować
dokumentację postępowania, aby uwzględniła jego wymagania i zapewniła uzyskanie
oczekiwanego efek
tu gwarantującego zaspokojenie określonych celów. Niemniej, jeżeli
zamawiający decyduje się na przeprowadzenie postępowania w trybie konkurencyjnym,
jakim jest przetarg nieograniczony, to musi na rynku istnieć co najmniej dwóch
wykonawców/producentów, którzy spełnią wymagania SWZ i są zdolni do złożenia oferty
w przetargu.
W przeciwnym razie zastosowanie trybu konkurencyjnego byłoby fikcyjne
i
mielibyśmy do czynienia z zamówieniem z wolnej ręki. Zatem o ile uzasadnione potrzeby
zamawiającego mogą być obiektywną barierą, która nie pozwoli na złożenie ofert przez
wszystkich wykonawców działających na danym rynku, to takie sformułowanie przedmiotu
zamówienia (w tym kryteriów równoważności), które ogranicza konkurencję do jednego
wykonawcy,
będącego producentem rozwiązania wzorcowego, nie może zostać uznane za
prawidłowe, kiedy zamawiający wybiera tryb przetargu nieograniczonego. Ten bowiem wybór
potwierdza założenie zamawiającego, że musi istnieć więcej niż jeden wykonawca, który
będzie w stanie złożyć ofertę w postępowaniu.
Jeżeli zamawiający nie jest w stanie wskazać chociażby jednego wykonawcy, oprócz
producenta
urządzeń z rozwiązania podstawowego, który spełniłby wskazane w SWZ
kryteria równoważności, to wprost wpisuje się to w naruszenie art. 99 ust. 4 p.z.p. Norma ta
jest jedn
ą z głównych zasad związanych z procesem formułowania przedmiotu zamówienia,
zakazującą opisywania go w sposób który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję,
w
szczególności przez scharakteryzowanie produktów dostarczanych przez konkretnego
wykonawcę, jeżeli prowadzi to do uprzywilejowania niektórych wykonawców lub produktów,
jak miało miejsce w rozpoznawanym sporze. Co istotne, w omawianej normie ustawodawca
posłużył się sformułowaniem „mógłby utrudniać uczciwą konkurencję”. Powyższe powoduje,
że na odwołującym ciąży jedynie obowiązek uprawdopodobnienia, że opis przedmiotu
zamówienia może utrudniać uczciwą konkurencję, zaś ciężar dowiedzenia, że do takiego
utrudnienia
– pomimo prawdopodobieństwa jego wystąpienia – nie doszło lub nie może dojść
zostaje
przerzucony na zamawiającego. Uprawdopodobnienie jest środkiem zastępczym
dowodu wskazującym na wiarygodność (prawdopodobieństwo) twierdzenia o danym fakcie.
W
piśmiennictwie uprawdopodobnienie określane jest jako ułatwione postępowanie
dowodow
e zmierzające do uwiarygodnienia twierdzeń, środek zastępczy dowodu niedający
pewności, lecz przymiot wiarygodności. Nie wymaga się zatem pełnego udowodnienia
utrudnienia uczciwej konkurencji, a za wystarczające należy uznać wykazanie realnego
prawdopodobi
eństwa takiego utrudnienia. Jest to zwłaszcza aktualne w świetle okoliczności,
iż możliwość utrudnienia konkurencji często opiera się na okolicznościach negatywnych
(brak możliwości złożenia oferty przez inne podmioty). Prawdopodobieństwo naruszenia
prawa
stało się rzeczywiste, kiedy zamawiający nie był w stanie wskazać ani jednego
dostawcy
, oprócz F5, który mógłby złożyć ofertę w przetargu. Podano nazwy różnych
producentów co do poszczególnych wymagań z załącznika nr 5 do SWZ, ale nie podano ani
jednego po
dmiotu, który spełniłby je wszystkie, czyli mógłby obok F5 faktycznie przystąpić
do przetargu.
Zamawiający podnosił brak możliwości zweryfikowania tej okoliczności, z powodów
obiektywnych, w tym ze względu na dynamikę zmian na rynku, postęp technologiczny. Izba
uznała to stanowisko za pozbawione przymiotu wiarygodności. Po pierwsze, zgodnie z art.
83 p.z.p.
zamawiający jest zobligowany do dokonania analizy potrzeb, gdzie wybiera się tryb
udzielenia zamówienia i skoro zamawiający doszedł do wniosku, że powinien to być przetarg
nieograniczony, to
musiał zweryfikować poprzez rozeznanie rynku czy nie udzielić
zamówienia w innym trybie (odstąpienie od rzeczonej analizy może zostać uzasadnione
jedynie wyborem negocjacji bez ogłoszenia lub trybem z wolnej ręki, co mając na uwadze
art. 83 ust. 4 p.z.p. nie ma zastosowania w sprawie). Po drugie, zgodnie z przedstawionym
przez odwołującego raportem Gartnera wraz z tłumaczeniem, na rynku jest tylko kilku
dominujących producentów, co wymaga sprawdzenia jedynie niewielkiej ilości dostępnych
produktów, w tym są to producenci, na których rozwiązania powoływał się sam zamawiający
wskazując na poszczególne funkcje load balancerów (np. producenci Citrix, Radware, A10).
Zatem zamawiający nie tylko przed wszczęciem postępowania musiał przeprowadzić
rozeznanie rynku, które skutkowało uznaniem, że jest co najmniej dwóch wykonawców
zdolnych zrealizować zamówienie, skoro nie wybrano trybu niekonkurencyjnego, jak i sam
dokonywał analizy rynku chociażby w postępowaniu odwoławczym na co wskazuje
powołanie się na rozwiązania różnych producentów co do poszczególnych punktów
z
załącznika nr 5 do SWZ, czyli analiza rynku jest obiektywnie możliwa do wykonania
i
dokonano tego chociażby formułując odpowiedź na odwołanie.
W związku z tym, że zamawiający nie wykazał już pierwszego elementu
ukształtowania dokumentacji postępowania w sposób zapewniający możliwość
przeprowadzenia post
ępowania konkurencyjnego – możliwości złożenia oferty w przetargu
przez jakiegokolwiek innego wykonawcę niż F5, to tym samym wszelkie dalej idące zarzuty,
tj. dotyczące poszczególnych cech technicznych load balancerów, stały się niejako a priori
uzasadnione
, ponieważ w przypadku każdego z tych zarzutów elementem kluczowym będzie
brak sprostania przez zamawiającego ciężarowi wykazania, ze opis zamówienia pozwala na
złożenie oferty nie tylko producenta F5. Bezprzedmiotowym jest szczegółowe opisywanie
poszczególnych zarzutów i techniczna nad nimi deliberacja, skoro w obecnym stanie rzeczy
i tak konieczne jest usuniecie spornej
treści oraz zastąpienie jej przez zamawiającego
brzmieniem, które nie będzie ograniczało konkurencji i spełniało wymogi ustawy p.z.p.
W
ymagania utrudniające uczciwą konkurencję, o których mowa powyżej, powodujące
uprzywilejowanie producenta F5 zawarto w n
astępujących objętych zakresem rozpoznania
punktach załącznika nr 5 do SWZ: 1.1.16 (lit. e), lit. g) pkt 1.1.17 (lit. f), 11 tiret lit. a) pkt 1.1.8
(lit. d), 1.1.26 (lit. i), 1.1.27 (lit. j), 1.1.29 (lit. l), i w punkcie
3.3.3 załącznika nr 1 do umowy
(lit. s).
Skład orzekający zauważa dalej, iż argumentacja odwołującego, że wyżej wskazane
wymogi zostały postawione w odpowiedzi na jego uzasadnione potrzeby, również dotyczące
właściwego zabezpieczenia infrastruktury krytycznej, nie spowodują, że ofertę w przetargu
będzie w stanie złożyć jakikolwiek inny wykonawca niż F5, a przynajmniej nic takiego nie
udowodniono. Stanowisko jednostki zamawiającej zdaje się bardziej wpisywać w próbę
uzasadnienia trybu niekonkurencyjnego, niż udowodnienia, że ustanowione kryteria
równoważności nie mają charakteru pozornego, zatem nie mogły spowodować oddalenia
odwołania w tym zakresie.
Oprócz powyższego, jedynie dodatkowo w zakresie punktu 1.1.16 Izba wskazuje, że
nawet gdyby udowodniono, że podane w odpowiedzi na odwołanie przez zamawiającego
stanowisko organizacji OWSAP zaleca wykorzystanie modułu TPM, to odwołujący wskazał
na inną praktykę rynkową – rekomendacje NSA, które zalecają weryfikację integralności
plików systemu operacyjnego zainstalowanych i działających na urządzeniach poprzez
porównanie kryptograficznego skrótu pliku ze znanym dobrym skrótem opublikowanym przez
producenta
. Zamawiający pozostawił zaś swoje stanowisko o preferowaniu wskazanych
dobrych praktyk jako wybrane ze względu na jego najlepszą wiedzę i wieloletnie
doświadczenie, zatem krótko należy zauważyć, że granicą uzasadnionych preferencji
w
trybie konkurencyjnym są normy prawa nakazujące poszanowanie uczciwej konkurencji
i
równego traktowania wykonawców. Trudno uznać za dokonanie obiektywnie prawidłowego
wyboru danej praktyki rynku, jeżeli w konsekwencji powoduje to preferowanie urządzeń
jednego producenta. Jak również, pomimo wskazania, że podane w SWZ rozwiązanie jest
powszechnie stosowanie, czego nie udowodniono, nie wykazano też, aby wykonawca, który
obecnie z niego nie korzysta, był w stanie do czasu złożenia oferty dostosować swoje
urządzenia, korzystające obecnie z innego mechanizmu, co powoduje, że argument
o powszechnym stosowaniu nic w zasadzie do sporu nie wnosi.
Ponadto, Izba pominęła wnioski zamawiającego o przeprowadzenie dowodu
z
dokumentów stanowiących załączniki nr 13, 14 i 15 do odpowiedzi na odwołanie. Umknęło
uwadze strony, że art. 506 ust. 1 p.z.p. wprowadza zasadę prowadzenia postępowania
odwoławczego w języku polskim, zgodnie zaś z art. 506 ust. 2 p.z.p. wszystkie dokumenty
przedstawia się w języku polskim, a jeżeli zostały sporządzone w języku obcym, strona oraz
uczestnik postępowania odwoławczego, który się na nie powołuje, przedstawia ich
tłumaczenie. Dowody przedłożone przez zamawiającego, które zostały złożone bez
tłumaczenia na język polski, są więc wadliwe formalnie i nie tylko nie ma możliwości oparcia
na takim materiale procesowym ustaleń Izby, ale ich wada powoduje, że zostały one przez
skład orzekający pominięte. Podobnie w zakresie dowodu dotyczącego wspieranie
mechanizmu TPM przez dostawcę Adventech, abstrahując już od tego, że nie wykazano,
aby ten dostawca był w stanie złożyć ofertę w przetargu.
Dodatkowo w zakresie lit. g) z
punktu 1.1.17 skład orzekający zauważa, że wobec
wady formalnej, polegającej na braku tłumaczenia, Izba pominęła dowód z dokumentu
stanowiący załącznik nr 16 do odwołania. Zamawiający nie udowodnił, że w spornym
punkcie SWZ wskazano rozwiązanie stosowane przez innych producentów niż F5, w tym
Fortine
t, którego miał dotyczyć nieprzetłumaczony dowód. Pomijając już, że nie
udowodniono, żeby Fortinet spełniał pozostałe wymagania SWZ, by móc złożyć ofertę
w
postępowaniu. Dowód ten nie skutkowałby zatem zasadniczą zmianą ustalonego stanu
faktycznego nawet w
przypadku jego prawidłowego złożenia. Tożsamo, co do 11 tiretu lit.
a)
z pkt 1.1.8 skład orzekający pominął załącznik nr 12 do odwołania (dokumentacja Citrix),
ponieważ – tak jak inne dokumenty – został on przedstawiony bez tłumaczenia na język
polski, na
dto nie wykazano, żeby Citrix był w stanie złożyć ofertę na podstawie obecnego
kształtu SWZ. Podobnie – z powodu niespełnienia wymogów art. 506 ust. 2 p.z.p., Izba
pominęła wniosek o przeprowadzenie dowodu z dokumentu stanowiącego załącznik nr 18 do
odpowi
edzi na odwołanie dotyczącego punktu 1.1.27. Dalej, uzupełniająco należy
zaznaczyć, że zamawiający nie wykazał, że producenci Radware i A10 są w stanie spełnić
wymóg z punktu 1.1.26, a także przystąpić do postępowania, zaś stanowisko o przyszłej
rozbudowie
środowiska, w tym o licencje na maszyny wirtualne, pozostawiono jako
gołosłowne i dość ogólne zapewnienie strony. W przedmiocie lit. b) punktu 1.1.29 wskazano
na powszechność stosowania tego rozwiązania przez np. Cisco Systems, czego nie
udowodniono, nie
wydaje się też, aby Cisco, mając na uwadze charakterystykę produktów
tego podmiotu, było w stanie przystąpić do tego przetargu, niczego takiego także nie
próbowano wykazać. Zaś co do punktu 3.3.3 załącznika nr 1 do umowy dotyczącego
„Integracji loadbalancerów z systemami zarządzania Zamawiającego BIG-IQ”, błędnie
określonego przez odwołującego jako punkt 3.3.1, to wskazany w odpowiedzi na odwołanie
screen ekranu nie dowodzi możliwości złożenia oferty przez inne podmioty niż F5, czemu też
przeczy wyciąg z dokumentacji F5 wskazany na str. 18 stanowiska procesowego
odwołującego z dnia 23.05.2022 r. Natomiast podana przez zamawiającego w linku na str.
9 jego
dodatkowego stanowiska procesowego dokumentacja nie spełnia wymagań art.
506 ust. 2
p.z.p., więc została przez Izbę pominięta, zresztą doprecyzowanie SWZ dokonane
w
piśmie procesowym z dnia 25.05.2022 r. nie stanowi części wiążącej dokumentacji
postępowania, a jedynie mogłoby potwierdzić konieczność uzupełnienia wymogów
przetargu.
W przedmiocie punkt
ów 1.1.23 (lit. k) i lit. c), g), h) punktu 1.1.32 (lit. m i lit. n)
załącznika nr 5 do SWZ, zaskarżonych w ramach zarzutu nr 3 z petitum odwołania, Izba
wskazuje jak niżej.
W punkcie 1.1.23
załącznika nr 5 do SWZ zamawiający wymagał, aby rozwiązanie
równoważne wspierało 1000 partycji administracyjnych oraz 1000 jednoczesnych domen
routingu. Odwołujący żądał zmiany wymogu poprzez zmniejszenie do 500 partycji
i 500
domen, ponieważ wprowadzenie bardziej rygorystycznych wymogów nie służy
poprawie jakości przedmiotu zamówienia, a stanowi jedynie utrudnienie w złożeniu oferty na
rozwiązanie równoważne, w jego opinii mając na celu ograniczenie konkurencji.
W
dodatkowym stanowisku procesowym podniesiono także, iż producent Citrix wspiera
512
domen/partycji, zaś SWZ można doprecyzować poprzez wskazanie, że zapis dotyczy
całego systemu, a nie pojedynczego urządzenia (czyli 500 domen/partycji na pierwszym
klastrze, oraz 500 domen/partycji na drugim klastrze), albo można dopuścić rozwiązanie
oparte o wirtualne load balancery uru
chomione na dedykowanej platformie sprzętowej
i
wirtualizacyjnej pochodzącej od tego samego producenta (każdy wirtualny load balancer
może obsłużyć 500 domen/partycji, czyli 2 wirtualne load balancery uruchomione na jednym
klastrze obsłużą 1000 domen/partycji).
Zamawiający zaś podnosił, że domen administracyjnych i routingu powinno być trzy
razy tyle co aplikacji (obsługa środowiska produkcyjnego, preprodukcyjnego oraz
testowego), stąd wskazaną w SWZ liczbę 200 VIP-ów należy pomnożyć przez trzy, co daje
600 domen i 600
partycji. Stanowisko to przekonało Izbę, że wymóg 1000 domen
i 1000 partycji nie posiada uzasadnienia
i jest nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia,
zatem zarzut podlega
ł uwzględnieniu z powodu naruszenia art. 99 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt
3 p.z.p.
Zaś twierdzenia, że w trakcie trwania umowy środowisko zamawiającego się
powiększy, dlatego zamawiający podtrzymał liczbę 1000 jako adekwatną, nie zostało przez
stronę powołującą się na tę okoliczność w żaden sposób udowodnione. Nie wskazano też
nawet przybliżonych danych dotyczących przyszłego, planowanego zwiększenia środowiska,
które miałyby potwierdzać wskazaną obecnie w pkt 1.1.23 załącznika nr 5 do SWZ liczbę.
Takie o
gólne zapewnienia zamawiającego nie były więc nawet weryfikowalne, zatem nie
mogły też zostać przez Izbę uznane za obiektywnie uzasadnione.
W przedmiocie punktu 1.1.32
załącznika nr 5 do SWZ wymagano: lit. c) zapytań http
w przełożeniu na sesje L4 na sekundę 12 milionów, lit. g) kompresji sprzętowej 20 Gps,
lit. h)
ochrony sprzętowej DDoS 50 milionów SYN cookies na sekundę.
Odwołujący podnosił, że postawione wymogi są niewspółmiernie wysokie, jak również
w zakresie lit. c) argumentowano
, że wymóg jest specyficzny dla F5 i brak go u konkurencji
(Citrix i Radware),
zamawiający natomiast nie wykazał, aby wymóg nie ograniczał
konkurencji, czy aby posiadał obiektywne uzasadnienie w przedmiocie zamówienia. Co do lit.
g) podnoszono, że obniżenie wymagania kompresji sprzętowej spowoduje, że do
postępowania będzie mógł przystąpić Radware (6.8 Gps) i Citrix (8.5 Gps), zaś zamawiający
nie wykazał, aby obecne wymaganie nie wykluczało tych producentów z przetargu. Zatem
skład orzekający stwierdził, że w powyższym zakresie doszło do naruszenia art. 99 ust.
4 w zw. z art. 16 pkt 1 p.z.p., co sk
utkowało uwzględnieniem omawianych zarzutów.
W przedmiocie lit. g)
zamawiający na str. 9 stanowiska procesowego z dnia 25.05.2022 r.
przyznał, że może zaakceptować rozwiązanie oferujące 26 miliony SYS cookies na sekundę,
więc Izba nie miała podstaw do stwierdzenia, że obecny wymóg jest na prawidłowym
poziomie
– co powoduje potwierdzenie naruszenia art. 99 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 3 p.z.p.
Ponadto,
n
akazując zamawiającemu dokonanie modyfikacji dokumentacji
postępowania poprzez usunięcie: punktu 1.1.8 lit. a) tiretu 11 załącznika nr 5 do SWZ (lit. d),
punktu 1.1.16
załącznika nr 5 do SWZ (lit. e), punktu 1.1.17 lit. g) załącznika nr 5 do SWZ
(lit.
f), punktu 1.1.26 załącznika nr 5 do SWZ (lit. i), punktu 1.1.27 załącznika nr 5 do SWZ
(lit. j), punktu 1.1.23
załącznika nr 5 do SWZ (lit. k), punktu 1.1.29 lit. b) załącznika nr 5 do
SWZ (lit.
l), punktu 1.1.32 lit. c), g), h) załącznika nr 5 do SWZ (lit. m i lit. n), punktu
3.3.3
załącznika nr 1 do umowy (lit. s) i wprowadzenie w tym zakresie innych kryteriów
równoważności wraz ze wskazaniem obiektywnych i jasnych zasad ich weryfikacji, Izba
uwzględniła wytyczne wskazane w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia
23
czerwca 2021 r., sygn. akt: XXIII Zs 35/21, który formując w sentencji nakaz zmiany
dokumentacji
postępowania trafnie zauważył, że nie należy w sposób nadmierny ingerować
w sferę uprawnień gospodarza postępowania najlepiej znającego swoje potrzeby i optymalny
sposób ich zaspokojenia. Jak również odwołujący nie wykazał, aby żądania zmiany SWZ
w
sposób przez niego wskazany były uzasadnione, czy nie były właściwe tylko dla
producenta Citrix, co powodowałoby znowu uprzywilejowanie jego urządzeń. Zamawiający
wielokrotnie podnosił też, że proponowana modyfikacja SWZ nie zabezpieczy w sposób
właściwy jego infrastruktury krytycznej, albo że postulowane zmiany nie uwzględniają jego
uzasadnionych potrzeb.
W
zakresie punktu 3.3.7 załącznika nr 1 do umowy (lit. t), którego obecne
ukształtowanie zdaniem odwołującego narusza art. 16 pkt 2 i art. 99 ust. 1 p.z.p. (zarzut nr
2 z petitum
odwołania), Izba wskazuje co następuje.
Zamawiający jest zobowiązany do ukształtowania opisu przedmiotu zamówienia
zgodnie z art. 99 ust. 1 p.z.p., który stanowi, że przedmiot zamówienia opisuje się sposób
jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Zatem
to na zamawiającym spoczywa ciężar sformułowania przedmiotu zamówienia w sposób
określony przez ustawodawcę, tak aby możliwe było jednoznaczne zidentyfikowanie z jakich
elementów składa się zamówienie oraz co będzie kluczowe i niezbędne do jego prawidłowej
realizacji. Treść dokumentacji postępowania winna więc być podstawą do umożliwienia
wykonawcy pełnego i rzetelnego oszacowania zakresu zamówienia, a tym samym złożenia
oferty zapewniającej właściwe wykonanie przedmiotu umowy.
W punkcie
3.3.7. załącznika nr 1 do umowy, zamawiający zamieścił wymóg, aby
wykonawca przeprowadził „Konfigurację polityk bezpieczeństwa na Urządzeniach zgodnie
z
wymaganiami Zamawiającego (migracja polityk z urządzeń obecnych urządzeń)”, co
w
ocenie odwołującego jest wymaganiem bardzo nieprecyzyjnym. W dokumentacji brak jest
informacji, jakie polityki bezpieczeństwa zamawiający ma na myśli, więc SWZ powinna
zostać uzupełniona o informacje jakie polityki bezpieczeństwa będą podlegać konfiguracji lub
migracji.
W odpowiedzi na odwołanie zamawiający wyjaśnił czym jest polityka bezpieczeństwa
na urządzenia typu load balancer (kombinacja protokołu, algorytmu szyfrowania w protokole
negocjacji kluczy oraz list ACL w warstwie L4 i L7), a także, że zamawiający wymaga, aby
polityki dla 200 VIP-
ów, która to liczba została wskazana w SWZ, zostały przeniesione na
nowe rozwiązanie. Zaznaczono również, że wymaganie nie ma związku z sieciowymi
systemami firewall czy WAF.
Zamawiający nie podjął nawet próby, aby na podstawie obecnej treści dokumentacji
postępowania wykazać, że treść punktu 3.3.7 załącznika nr 1 do umowy wypełnia wytyczne
art. 99 ust. 1 p.z.p., tj.
zamawiający nie podjął się wykazania, że jego SWZ ma charakter
jednoznaczny i
wyczerpujący, udzielając raczej „wyjaśnień treści SWZ” w odpowiedzi na
odwołanie (która nie stanowi części wiążącej dokumentacji przetargu), a nie podejmując się
dowodzenia, że dopełniono obowiązku prawidłowego ukształtowania warunków przetargu,
poprzez opisanie obowiązku konfiguracji lub migracji polityk bezpieczeństwa w sposób
precyzyjny, z podaniem wykonawcom wszystkich
okoliczności mających wpływ na
sporządzenie oferty. Skoro więc nie podjęto próby obrony aktualnej treści SWZ, która też nie
precyzuje wymogu dotyczącego konfiguracji/migracji polityki bezpieczeństwa, skład
orzekający uwzględnił zarzutu i nakazał jednostce zamawiającej uzupełnienie dokumentacji
postępowania zgodnie z żądaniem odwołującego.
W przedmiocie
punktu 1.1.19 załącznika nr 5 do SWZ (lit. h), któremu zarzucono
naruszenie art. 16 pkt 1 p.z.p. w zw. z art. 15 ust. 1 i ust. 1 pkt 3 z.n.k. oraz art. 99 ust.
5 i 6 p.z.p.,
skład orzekający stwierdził jak niżej.
Zgodnie z punktem 1.1.19 załącznika nr 5 do SWZ „System musi posiadać funkcję
definiowania i edycji szablonów konfiguracji aplikacji. Szablony powinny służyć do
optymalizacji procesu wdrażania systemu zarówno dla znanych aplikacji biznesowych, jak
i
własnych aplikacji klienta. W ramach opisanych szablonów musi istnieć możliwość
automatycznej kontroli poszczególnych elementów konfiguracji szablonu i zabezpieczenie
ich przed modyfikacją i usunięciem”.
Odwołujący wniósł o zmianę tej treści na: "Dostarczone rozwiązanie musi posiadać
funkcję definiowania i edycji szablonów konfiguracji aplikacji. Szablony powinny służyć do
optymalizacji procesu wdrażania systemu zarówno dla znanych aplikacji biznesowych, jak
i
własnych aplikacji klienta.”, argumentując, że wskazano rozwiązanie specyficzne dla
produktów F5, gdzie wymusza się implementację mechanizmów szablonów bezpośrednio na
urządzeniach. Kiedy zdaniem odwołującego lepszym i nowocześniejszym sposobem byłoby
wykorzystanie do tego celu zewnętrznego rozwiązania, bądź rozwiązania dedykowanego
pochodzącego od producenta urządzeń lub innego dostawcy. Zatem chcąc opisać warunki
równoważności, gwarantujące prawidłowe wykonanie przedmiotu zamówienia, zamawiający
zdaniem odwołującego powinien dopuścić również rozwiązanie, w którym funkcjonalność
definiowania i edycji szablonów konfiguracji aplikacji realizowana będzie na zewnętrznym
systemie zarządzania, który zostanie dostarczony razem z urządzeniami. Implementacja
szablonów na zewnętrznym systemie zarządzania, wobec ukształtowania infrastruktury
zamawiającego będzie korzystniejsza, ponieważ w ocenie odwołującego implementacja
szablonów na urządzeniu jest rozwiązaniem mało skalowalnym i trudniejszym w utrzymaniu
przy bardziej rozbudowanej infrastrukturze.
Zamawiający podniósł, iż nie definiowano w wymaganiach postępowania, gdzie mają
się znajdować przedmiotowe szablony: na konkretnych urządzeniach, czy w systemie do
zarządzania tymi urządzeniami. Nigdzie w SWZ nie zostało wskazane wymaganie, gdzie
z
amawiający wymusza implementację mechanizmów szablonów bezpośrednio na
urządzeniach. Intencją zamawiającego jest umożliwienie wykonawcom zaproponowania
rozwiązania stosującego posiadaną metodę definiowania i edycji szablonów.
Izba wskazuje, że zgodnie z materiałem procesowym w punkcie 1.1.19 załącznika nr
5 do
SWZ nie zdefiniowano sposobu realizacji kontroli szablonów aplikacji, zaś w odpowiedzi
na odwołanie, co podtrzymano w dodatkowym stanowisku procesowym, zamawiający
potwierdził, że pozostawiono w tym zakresie swobodę wykonawcom, co oznacza, że
zamawiający dopuszcza też rozwiązanie na dedykowanym zewnętrznym systemie
zarządzania, które sugerował odwołujący. Powyższe powoduje, że w ocenie składu
orzekającego nie doszło do naruszenia prawa w tym przedmiocie, odwołujący nie udowodnił,
aby obecna SWZ uniemożliwiała mu zaoferowanie sugerowanego przez niego rozwiązania,
więc odwołanie w tym zakresie zostało oddalone jako bezpodstawne.
Skład orzekający wskazuje również, że oddalono wniosek odwołującego
o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z
opinii biegłego, ponieważ wydanie
rozstrzygnięcia, w tym ustalenie stanu faktycznego sprawy, było możliwe w oparciu
o
zgromadzony materiał procesowy i nie wymagało uzupełnienia o wiedzę specjalisty
z dziedziny informatyki.
Innymi słowy, wniosek o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu
nie wypełnił przesłanek art. 539 ust. 2 zd. 1 p.z.p., rzeczone opinia nie wniosłaby nic nowego
do sprawy i nie była niezbędna do wydania orzeczenia, ponieważ jak wskazano wcześniej,
zamawiający uległ odwołaniu już na pierwszym etapie weryfikacji prawidłowości jego
postępowania co do uwzględnionych zarzutów – nie był bowiem w stanie wykazać, że
istnieje w ogóle możliwość złożenia oferty w postępowaniu przez więcej niż jednego
wykonawcę.
Krajowa Izba Odwoławcza częściowo uwzględniła odwołanie, bowiem wykazano, iż
w
przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza art. 554 ust. 1 pkt 1 p.z.p.
Stwierdzone naruszenie przepisów ustawy może mieć wpływ na wynik postępowania
o
udzielenie zamówienia publicznego.
Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji.
Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania wydano na podstawie art. 575 p.z.p.
obciążając strony kosztami zgodnie z zasadą odpowiedzialności za wynik postępowania
odwoławczego, z uwzględnieniem brzmienia § 7 ust. 2 pkt 1 i ust. 3 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit.
b
rozporządzenia z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Izba uwzględniła jedenaście z dwunastu żądań
odwołującego dotyczących modyfikacji SWZ, zaś oddaliła jedno żądanie. Zamawiający
odpowiada za koszty w części 11/12, tj. 17 050,00 zł (13 750,00 zł wpis i 3300,00 zł koszty
wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego, zasądzone na podstawie złożonej faktury VAT,
zmniejszone do limitu, o którym mowa w § 5 pkt 2 lit. b ww. rozporządzenia), zaś odwołujący
w 1/12 (1250,00 zł wpis i 300,00 zł koszty wynagrodzenia swojego pełnomocnika dla
oddalonego zarzutu)
, mając na uwadze dotychczas poniesione przez odwołującego koszty
(18
600,00 zł) Izba zasądziła na rzecz tej strony 17 050,00 zł różnicy, stanowiącej należny
zwrot części kosztów postępowania odwoławczego.
Przewodniczący:
…………………………
1.
umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów dotyczących naruszenia art.
16 pkt 1 p.z.p. w zw. z art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 z.n.k. oraz art. 99 ust. 5 i 6 p.z.p.
poprzez
nieprawidłowe ukształtowanie dokumentacji w przedmiocie:
warunku udziału
w
postępowaniu z pkt 1 rozdziału 8 SWZ (lit. a), punktu 1.1.4 załącznika nr 5 do SWZ
(lit. b), punktu 1.1.5 załącznika nr 5 do SWZ (lit. c), punktu 3.3.1 załącznika nr 5 do
SWZ (lit. o),
punktu 3.3.2 załącznika nr 5 do SWZ (lit. p), punktu 4.4.2 załącznika nr 5
do SWZ (lit. q), punktu 4.4.3 załącznika nr 5 do SWZ (lit. r) i § 8 ust. 12 załącznika nr
6 do SWZ (lit. u),
2.
częściowo uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu modyfikację
dokumentacji postępowania poprzez usunięcie: punktu 1.1.8 lit. a) tiretu
11
załącznika nr 5 do SWZ (lit. d), punktu 1.1.16 załącznika nr 5 do SWZ (lit. e),
punktu 1.1.17 lit. g)
załącznika nr 5 do SWZ (lit. f), punktu 1.1.26 załącznika nr 5 do
SWZ (l
it. i), punktu 1.1.27 załącznika nr 5 do SWZ (lit. j), punktu 1.1.23 załącznika nr
5 do SWZ (lit. k), punktu 1.1.29 lit. b)
załącznika nr 5 do SWZ (lit. l), punktu 1.1.32 lit.
c), g), h)
załącznika nr 5 do SWZ (lit. m i n), punktu 3.3.3 załącznika nr 1 do umowy
(lit. s) i wprowadzenie w tym zakresie
innych kryteriów równoważności wraz ze
wskazaniem obiektywnych i jasnych zasad ich weryfikacji
, a także zmianę punktu
3.3.7 załącznika nr 1 do umowy (lit. t) poprzez precyzyjne wskazanie jakie polityki
bezpiecze
ństwa będą podlegać konfiguracji lub migracji,
3.
w pozostałym zakresie oddala odwołanie,
4.
kosztami postępowania odwoławczego w części 11/12 obciąża zamawiającego
Narodowy Bank Polski w Warszawie
oraz w części 1/12 obciąża odwołującego Wingu
Sp. z o. o. w Warszawie i:
4.1.
zalicza na poczet kosztów postępowania kwotę 15 000,00 zł (piętnaście
tysięcy złotych) uiszczoną przez odwołującego Wingu Sp. z o. o. w Warszawie
tytułem wpisu od odwołania,
4.2.
zasądza od zamawiającego Narodowego Banku Polskiego w Warszawie na
rzecz odwołującego Wingu Sp. z o. o. w Warszawie kwotę 17 050,00 zł
(
siedemnaście tysięcy pięćdziesiąt złotych) tytułem zwrotu kosztów
postępowania odwoławczego.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie
14
dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
…………………………
U z a s a d n i e n i e
wyroku z dnia 27 maja 2022 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 1262/22
Zamawiający – Narodowy Bank Polski ul. Świętokrzyska 11/21, 00-919 Warszawa,
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Wymiana loadbalancerów
spr
zętowych w Data Center”, o ogłoszeniu o zamówieniu publicznym opublikowanym w dniu
27 kwietnia
2022 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2022/S 082-
220503,
dalej zwane „postępowaniem”.
Postępowanie na dostawę, o wartości powyżej kwoty określonej w przepisach
wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy z dnia 11 września 2019. Prawo zamówień
publicznych (Dz.
U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) dalej zwanej „p.z.p.”, jest prowadzone przez
zamawiającego w trybie przetargu nieograniczonego.
W dniu 9 maja 2022 r.
odwołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego
w
postępowaniu wniósł wykonawca Wingu Sp. z o. o. ul. Broniewskiego 3, 01-785 Warszawa
(dalej zwany
„odwołującym”). We wniesionym środku zaskarżenia odwołujący postawił
zamawiającemu następujące zarzuty naruszenia (pisownia oryginalna):
1.
art. 16 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 oraz art. 15 ust. 1 i ust. 1 pkt 3 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. 1993 Nr 47, poz. 211, t.j. Dz.U. z 2020 r.
poz. 1913), dalej zwanej „ustawą ZNK”, poprzez opisanie szczegółowych warunków
zamówienia w sposób, który zapewnia przewagę wykonawcy oferującemu
rozwiązania wyłącznie jednego, konkretnego producenta, a tym samym naruszający
uczciwą konkurencję oraz równe traktowanie wykonawców;
2.
art. 16 p
kt 2 oraz art. 99 ust. 1 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia
w sposób nieprzejrzysty, niejednoznaczny i niewyczerpujący, bez użycia dostatecznie
dokładnych i zrozumiałych określeń oraz bez uwzględnienia wymagań i okoliczności
mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty;
3.
a
rt. 16 pkt 3 ustawy Pzp poprzez opisanie szczegółowych warunków zamówienia
w
sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia;
4.
art. 99 ust. 5 i ust. 6 ustawy Pzp poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia
przez wskazanie z
naków towarowych, przy wskazaniu, że takiemu towarzyszą
wyrazy ,,lub równoważny'', przy jednoczesnym określeniu warunków udziału
w
postępowaniu oraz kryteriów stosowanych w celu oceny równoważności w sposób,
który znacznie utrudnia lub uniemożliwia wykonawcom oferującym produkty
równoważne udział w Postępowaniu.
Wobec powyższego odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
zamawiającemu dokonania modyfikacji dokumentacji postępowania poprzez:
a)
zmianę warunku udziału w postępowaniu wskazanego w rozdziale 8, pkt 1 SWZ
w
ten sposób, że zamawiający dopuści do udziału w postępowaniu wykonawców,
którzy wykażą należyte wykonanie, w ciągu ostatnich 3-ch lat, licząc wstecz od dnia,
w którym upływa termin składania ofert, co najmniej 2-ch zamówień / umów
obe
jmujących dostawę urządzeń sieciowych takich jak: loadbalancerów,
deszyfratorów ruchu SSL/TLS, firewalli, IPS-ów itp. wraz z ich instalacją i wdrożeniem
a wartość każdego zamówienia w zakresie dostawy tych urządzeń wraz z ich
instalacją i wdrożeniem wynosiła co najmniej 500 000 pln brutto,
b)
zmianę załącznika nr 5 do SWZ, pkt 1 poprzez usunięcie podpunktu 1.4,
c)
zmianę załącznika nr 5 do SWZ, pkt 1 poprzez zmianę brzmienia podpunktu 1.5 na
"System musi posiadać funkcje przywiązywania sesji (Session persistence) przy
wykorzystaniu co najmniej następujących atrybutów: Cookie (wstawione przez load-
balancer lub ustawione na poziomie serwera aplikacyjnego)",
d)
zmianę załącznika nr 5 do SWZ, pkt 1 poprzez usunięcie podpunktu 1.8,
e)
zmianę załącznika nr 5 do SWZ pkt 1, poprzez usunięcie podpunkt 1.16,
f)
zmianę załącznika nr 5 do SWZ pkt 1, poprzez usunięcie podpunkt 1.17 lit. g) lub
dopisanie jako dopuszczalnego rozwiązania polegającego na przełączeniu się na
węzeł pracujący na innej wersji oprogramowania,
g)
zmianę załącznika nr 5 do SWZ, pkt 1 poprzez usunięcie podpunktu 1.18 lit. a),
h)
zmianę załącznika nr 5 do SWZ pkt 1 podpunkt 1.19 poprzez zmianę jego treści na:
"Dostarczone rozwiązanie musi posiadać funkcję definiowania i edycji szablonów
konfiguracji aplikacji. Szablony pow
inny służyć do optymalizacji procesu wdrażania
systemu zarówno dla znanych aplikacji biznesowych, jak i własnych aplikacji klienta.”,
i)
zmianę załącznika nr 5 do SWZ pkt 1, poprzez usunięcie podpunkt 1.26,
j)
zmianę załącznika nr 5 do SWZ pkt 1, podpunkt 1.27 w ten sposób, że zamawiający
dopuści rozwiązanie, w którym klaster wysokiej dostępności musi zapewniać
kopiowanie informacji o sesji SSL i stanu sesji TCP pomiędzy urządzeniami lub
obsługę session tickets,
k)
zmianę załącznika nr 5 do SWZ pkt 1, podpunkt 1.23 w ten sposób, że zamawiający
dopuści rozwiązanie, wspierające minimum 500 partycji administracyjnych oraz
500 jednoczesnych domen routingu,
l)
zmianę załącznika nr 5 do SWZ punkt 1 podpunkt 1.29 w ten sposób, że wykrycie
awarii urządzeń w klastrze odbywać się musi przy użyciu, co najmniej następujących
metod: a) Weryfikacja stanu pracy urządzenia poprzez analizę aktywności w sieci
(Network failover) b) Weryfikacji stanu pracy urządzenia poprzez interfejs szeregowy
lub interfejs sieciowy,
m)
zmianę załącznika nr 5 do SWZ pkt. 1 podpunkt 1.32 lit. g) poprzez dopuszczenie
rozwiązania zakładającego wydajność kompresji 7 Gbps,
n)
zmianę załącznika nr 5 do SWZ pkt 1 podpunkt 1.32 lit. h) na „Ochrona DDoS:
18
milionów SYN cookies na sekundę”,
o)
zmianę załącznika nr 5 do SWZ pkt 3, podpunkt 3.1 poprzez nakazanie
z
amawiającemu przedłużenia terminu do 14 dni oraz o uzupełnienie SWZ
o
informacje dotyczące dokładnych kryteriów „właściwego współdziałania” ze
środowiskiem zamawiającego oraz o precyzyjne wskazanie wszelkich niezbędnych
informacji o posiadanym przez z
amawiającego środowisku sprzętowo-programowym,
które pozwolą wykonawcom na ustosunkowanie się do tego wymagania, na potrzeby
badania spełniania warunków równoważności,
p)
zmianę załącznika nr 5 do SWZ pkt 3, podpunkt 3.2 poprzez jego uzupełnienie
o
podanie dokładnych kryteriów „właściwego współdziałania” ze środowiskiem
z
amawiającego oraz o precyzyjne wskazanie wszelkich niezbędnych informacji
o posiadanym przez z
amawiającego środowisku sprzętowo-programowym, które
pozwolą wykonawcom na ustosunkowanie się do tego wymagania,
q)
zmianę załącznika nr 5 do SWZ pkt 4, podpunkt 4.2 poprzez jego usunięcie albo
uzupełnienia treści SWZ przez podanie wszelkich istotnych informacji o posiadanym
przez z
amawiającego oprogramowaniu, którego wykorzystanie w stosunku do
będących przedmiotem zamówienia load-balancerów, zamawiający planował,
r)
zmianę załącznika nr 5 do SWZ pkt 4, poprzez usunięcie podpunkt 4.3,
s)
zmianę załącznika nr 1 do umowy poprzez usunięcie punkt 3, podpunkt 3.1,
t)
zmianę załącznika nr 1 do umowy punkt 3, podpunkt 3.7 poprzez precyzyjne
wskazanie, jakie polityki bezpieczeństwa mają podlegać konfiguracji lub migracji, albo
poprzez usunięcie tego podpunktu,
u)
zmianę §8 ust. 12 załącznika nr 6 do SWZ, poprzez dodanie po dotychczasowej jego
treści, następującego postanowienia: „Wykonawca nie ponosi odpowiedzialności
z
tytułu korzystania przez Zamawiającego ani inne osoby z ww. utworów, w zakresie
w jakim dokonano ich adaptacji lub wprowadzono inne zmiany”.
Następnie, pismem procesowym z dnia 23 maja 2022 r. odwołujący zmodyfikował
niektóre żądania odwołania, tj. wniesiono o nakazanie zamawiającemu zmiany załącznika nr
5 do SWZ, poprzez:
a)
wykreślenie tiretu 11 z pkt 1 podpunkt 1.8 lit. a), czyli fragmentu: „Użycie CPU
urządzenia”, ewentualnie obok wykreślenia ww. fragmentu wskazanie kolejnego
wymogu dla dostarczanego systemu, a mianowicie: „Wymagana jest możliwość
automatycznego pominięcia kompresji w przypadku kiedy obciążenie CPU
loadbalancera przekracza zadaną wartość”,
b)
wykreślenie pkt 1 podpunkt 1.16, alternatywnie o zmianę na: „System musi
umożliwiać weryfikację działającego na urządzeniu firmware, czy nie uległ on
modyfikacji (TPM Chain of Custody) lub udostępniać inny analogiczny mechanizm
pozwalający na automatyczną weryfikację podpisu cyfrowego firmware urządzenia
przed każdorazowym jego uruchomieniem”,
c)
wykreślenie pkt 1 podpunkt 1.17 lit. g) „wsparcia dla przynajmniej 2 wersji
oprogramowania (multi-
boot)”, ewentualnie, obok wykreślenia ww. fragmentu
wskazanie kolejnego wymogu dla dostarczanego systemu, a mianowicie: alternatywa
nr 1 - d
opuszczenie rozwiązania, które pozwala na możliwie szybkie odtworzenie
poprzedniej wersji oprogramowania w przypadku nieudanej aktualizacji (wymagana
jest możliwość przechowywania na dysku urządzenia kopii poprzedniego firmware,
tak żeby uniknąć konieczności wgrywania go na urządzenie), alternatywa nr 2 -
d
opuszczenie rozwiązania opartego o wirtualny loadbalancer uruchomiony na
dedykowanej platformie sprzętowej i wirtualizacyjnej pochodzącej od tego samego
p
roducenta co loadbalancer i wykorzystanie mechanizmów wbudowanych w tą
platformę do odtworzenia poprzedniej wersji urządzenia wirtualnego,
d)
wykreślenie z punktu 1 podpunkt 1.19 fragmentu: „zabezpieczenie ich przed
modyfikacją i usunięciem” oraz precyzjne określenie, że dopuszczalne jest
dostarczenie funkcjonalności szablonów nie bezpośrednio na loadbalancerze, ale na
dedykowanym dla niego zewnętrznym systemie zarządzania, pochodzącym od tego
samego co loadbalancer producenta, uruchamianego w formie maszyny wirtualnej,
e)
wykreślenie punktu 1 podpunkt 1.26 ewentualnie, obok wykreślenia ww. fragmentu
wskazanie kolejnego wymogu dla dostarczanego systemu, a mianowicie:
dopuszczenie rozwiązania opartgoe o wirtualny loadbalancer uruchomiony na
dedykowanej platformie s
przętowej i wirtualizacyjnej pochodzącej od tego samego
producenta co loadbalancer. Taki dodatkowy wirtualny load-
balancer może być
wykorzystany albo do zbudowania bardziej niezawodnej architektury, albo do
testowania procesu aktualizacji firmware w celu u
niknięcia ryzyka awarii,
f)
zmianę punktu 1 podpunkt 1.27 i dopuszczenie następującego rozwiązania: Klaster
wysokiej dostępności musi zapewniać kopiowanie stanu sesji TCP pomiędzy
urządzeniami, alternatywnie pozostawienie: Klaster wysokiej dostępności musi
za
pewniać kopiowanie informacji o sesji SSL i stanu sesji TCP pomiędzy
urządzeniami, aby uniknąć ponownej negocjacji po przełączeniu ruchu, ale dopisanie
np.: „W przypadku kiedy klaster nie wspiera kopiowania informacji o sesji SSL
wymagane jest dostarczenie
urządzeń o co najmniej 2x większej wydajności opisanej
w punkcie 1.32 f „Sprzętowy offload SSL: 35 tys. transakcji na sekundę”, czyli
wymaganie wzrośnie do „70 tys. transakcji SSL na sekundę”,
g)
zmianę punktu 1 podpunkt 1.23 poprzez wskazanie, iż rozwiązanie musi oferować
stworzenie minimum 500 partycji administracyjnych oraz 500 jednoczesnych domen
routingu, ewentualnie: alternatywa nr 1 - d
oprecyzowanie, że zapis dotyczy całego
systemu a nie pojedynczego urządzenia, alternatywa nr 2 - dopuszczenie
rozwiązania opartego o wirtualne loadbalancery uruchomione na dedykowanej
platformie sprzętowej i wirtualizacyjnej pochodzącej od tego samego producenta co
loadbalancer co pozwoli na stworzenie 1000 jednoczesnych partycji na przykład po
500 na dwóch osobnych urządzeniach wirtualnych,
h)
wykreślenie z punktu 1 podpunkt 1.29 lit. b), tj. „weryfikacji stanu pracy urządzenia
poprzez interfejs szeregowy (serial failover),
i)
wykreślenie z punktu 1 podpunkt 1.32 lit. c), tj. „zapytań http w przełożeniu na sesje
L4 na sekundę: 12 milionów” jak również słowa „sprzętowa” z podpunktu g) i h),
j)
zmianę punktu 1 podpunkt 1.32 lit. g), poprzez dopuszczenie rozwiązania
zakładającego wydajność kompresji 7 Gbps,
k)
zmianę punktu 1 podpunkt 1.32 lit. h), poprzez nadanie mu treści: „Ochorna DDoS:
18 milionów SYN Cookiem na sekundę.”
l)
usunięcie punkt 3 podpunkt 3.1;
Odwołujący wskazał też, iż żądanie z lit. g) odwołania - usunięcie podpunktu 1.18 lit.
a)
załącznika nr 5 do SWZ, znalazło się tam przez pomyłkę.
W uzasadnieniu
środka zaskarżenia odwołujący wskazał co następuje. Przedmiotem
umowy jest m.in.: dostarczenie przez w
ykonawcę urządzeń z zainstalowanym w nich
oprogramowaniem (pkt. 2.2.) oraz wykonanie u
sług instalacyjno-wdrożeniowych (pkt. 2.3.).
W załączniku nr 4 do SWZ - uszczegółowienie formularza ofertowego, zawarto spis
zamawianych produktów informatycznych posługując się znakami towarowymi. Umieszczono
tam
urządzenia oraz oprogramowanie jednego producenta, koncernu 5F. Jednocześnie,
w pkt. 5.1 SWZ wskazano
, że wszędzie tam, gdzie przedmiot zamówienia jest opisany
poprzez wskazanie znaków towarowych, zamawiający dopuszcza zastosowanie przez
wykonawcę rozwiązań równoważnych w stosunku do opisanych, pod warunkiem, że będą
one posiadały, co najmniej takie same lub lepsze parametry techniczne i funkcjonalne -
wskazane w
załączniku nr 5 do SWZ - i nie obniżą określonych w SWZ standardów.
Jednakże pomimo formalnego dopuszczenia rozwiązań równoważnych, zamawiający
wprowadził do SWZ szereg postanowień, które utrudniają sporządzenie oferty zawierającej
produkty inne
niż produkty F5. Ponadto, warunki udziału w postępowaniu zostały
skonstruowane w
taki sposób, że wykonawcy mogący oferować produkty równoważne,
mogą w ogóle nie być dopuszczeni do złożenia oferty lub też zmuszeniu do zmiany sposobu
reali
zacji zamówienia na etapie wykonania umowy do sposobu opartego o rozwiązania F5.
Takie działanie stanowi istotne naruszenie prawa zamówień publicznych, opisane niżej.
I
Naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców – art.
16 pkt 1 p.z.p. w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 3 z.n.k. oraz naruszenie art. 99 ust.
5 i 6 p.z.p.
Prowadząc postępowanie ws. udzielenia zamówienia publicznego, zamawiający jest,
w myśl art. 16 pkt 1 p.z.p., zobowiązany do czynienia tego w sposób zapewniający
zachowanie
uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Utrwalone
orzecznictwo sądów oraz stanowisko doktryny wskazują, iż zasada ta powinna być
interpretowana w odniesieniu do przepisów ustawy ZNK (vide: wyrok Sądu Okręgowego
w Warszawie z dnia 01.04.2004 r., sygn. akt V Ca 1661/03). Naruszeniem tej zasady
i
zarazem czynem nieuczciwej konkurencji jest więc takie działanie zamawiającego, które
prowadzi do utrudniania niektórym wykonawcom dostępu do rynku, w szczególności przez
rzeczowo nieuzasadnione zróżnicowane traktowanie niektórych wykonawców. Ustanowione
warunki udziału w postępowaniu muszą spełniać tzw. test proporcjonalności, którego
przeprowadzenie ma wykazać, że podejmowane działania są niezbędne i adekwatne do
wybranego celu. Warunki udziału zamawiający winien wyrażać jako minimalne poziomy
zdolności co skutkuje tym, iż za zdolnego do wykonania zamówienia uznaje się wykonawcę,
który wykaże spełnienie minimalnych wielkości, określonych przez zamawiającego. Należy
przy tym uwzględniać specyfikę zamówienia w tym jego rodzaj, przedmiot, zakres, sposób
wykonania, wartość i sposób płatności. Celem stawiania przez zamawiających warunków
udziału w postępowaniu, jest zapewnienie, aby zamówienie zostało powierzone podmiotowi
dającemu rękojmię jego należytej realizacji. Zamawiający zobowiązany jest przy tym
zachować równowagę pomiędzy jego tak rozumianym interesem, a interesem wykonawców.
Chodzi o to, aby poprzez wprowadzenie nadmiernych wymagań, nie nastąpiło
wyeliminowanie z postępowania wykonawców, zdolnych do jego należytego wykonania
(wyrok KIO z dnia 27.10.2021 r., sygn. akt KIO 2751/21).
W rozdziale 8, pkt 1 SWZ z
amawiający postawił warunek spełnienia udziału
w
postępowaniu, aby wykonawca wykazał, że „wykonał należycie w okresie ostatnich 3 lat
licząc wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej 2 (dwa) zamówienia (umowy)
obejmujące dostawę urządzeń sieciowych (load balancerów, deszyfratorów ruchu SSL/TLS,
firewalli, IPS-
ów itp.) wraz z ich instalacją i wdrożeniem w środowisku informatycznym F5
Networks”. Zatem zamawiający pozwala na oferowanie rozwiązań równoważnych do
wskazanych w SWZ produktów oferowanych przez koncern F5, ale do składania ofert
dopuszcza wyłącznie wykonawców pracujących wcześniej na rozwiązaniach F5, a nie na
rozwiązaniach do nich równoważnych. Zaskarżony warunek automatycznie wyklucza
z
udziału w postępowaniu tych wykonawców, którzy wcześniej wykonali analogiczne
zamówienia w oparciu o dopuszczone w SWZ równoważne rozwiązania, a zamawiający,
de facto
dopuszcza wyłącznie wykonawców oferujących produkty F5, dlatego odwołujący
wnosi o zmianę treści SWZ w sposób wskazany w odwołaniu.
Odwołujący wskazał dalej, że o tym, iż zamawiający jedynie pozornie dopuszcza
składanie ofert na rozwiązania równoważne do produkowanych przez F5, świadczą
postanowienia załącznika nr 5 do SWZ „Oświadczenie Wykonawcy dotyczące
zaoferowanych rozwiązań równoważnych - wzór”. W tym dokumencie zamawiający,
określając wymogi równoważności rozwiązań alternatywnych do rozwiązań opisanych
w
załączniku nr 4 do SWZ, posługuje się wprost specyfikacjami produktów F5. Świadczy
o
tym powielenie nazewnictwa używanego jedynie przez tego producenta, a także
powielanie niepraktycznych, anac
hronicznych lub charakteryzujących się niską wydajnością
rozwiązań, stosowanych wyłącznie w opisanych w załączniku nr 4 do SWZ produktach.
Zabieg ten utrudnia lub uniemożliwia złożenie oferty na produkty znacznie lepiej nadające się
do wykonania przedmiotu
zamówienia, ale stworzone przez innych producentów.
W punkcie 1, podpunkt 1.14 z
ałącznika nr 5 do SWZ, 1.4. wymieniono algorytmy,
w
oparciu o które system musi mieć możliwość balansowania ruchu. Nazwy algorytmów
wymienione przez z
amawiającego są nazwami własnymi stosowanymi wyłącznie w opisach
zawartych w dokumentacji produktów F5, nie stosowanymi przez inne firmy. Są to również
rozwiązania specyficzne dla F5 (mechanizmy observer oraz predictive, mechanizmy
dynamiczne ważone). Metody te nie stanowią rozwiązań wydajnych, ani nowatorskich.
Większość producentów unika ich, ponieważ wszystkie te dynamiczne algorytmy są
stosunkowo najbardziej obciążające dla zasobów urządzenia. Nie ma więc żadnego
uzasadnienia dla wymagania przez SWZ ich stosowania. Najlepszą praktyką, właściwą dla
przedmiotu zamówienia w postępowaniu, jest wykorzystywanie tych algorytmów, które są
efektywniejsze. W typowym środowisku enterprise dają one w pełni zadowalające efekty.
O
dwołujący wnosi więc o nakazanie zamawiającemu usunięcia tego postanowienia.
W punkcie 1, podpunkt 1.15 załącznika nr 5 do SWZ przewidziano wymóg
wprowadzenia mechanizmu dowiązania sesji (session persistence), charakterystyczny dla
produktów F5 i opisany nazwami własnymi stosowanymi wyłącznie w opisach zawartych
w do
kumentacji produktów F5. Ponieważ jest to rozwiązanie stosowane przez jednego tylko
producenta, nie wyróżniające się innowacyjnością Jego umieszczenie w SWZ stanowi
przejaw nieuzasadnionego potrzebami zamawiającego i niezgodnego z przepisami ustawy
Pzp ogr
aniczenia konkurencji poprzez uniemożliwienie oferowania innych, równie lub
bardziej skutecznych rozwiązań innych producentów. Odwołujący wnosi o nakazanie
zamawiającemu zmiany treści zaskarżonego postanowienia na "System musi posiadać
funkcje przywiązywania sesji (session persistence) przy wykorzystaniu co najmniej
następujących atrybutów: Cookie (wstawione przez load-balancer lub ustawione na poziomie
serwera aplikacyjnego)".
W punkcie 1, podpunkt 1.16 z
ałącznik nr 5 do SWZ stanowi, że system musi
umożliwiać weryfikację działającego na urządzeniu firmware, czy nie uległ on modyfikacji
(TPM Chain of Custody). To również jest niepopularne rozwiązanie stosowane w praktyce
jedynie przez F5. Nie posiada ono zarazem waloru innowacyjności ani innego, który mógłby
uzasadniać jego wymaganie przez zamawiającego. W efekcie, jedyną funkcją zaskarżonego
zapisu
jest
ograniczenie
konkurencji
poprzez
wyeliminowanie
wykonawców
współpracujących z innymi niż F5 firmami, zatem odwołujący wnosi o nakazanie
z
amawiającemu usunięcia tego wymogu.
W punkcie 1, podpunkt 1.18 lit. a) z
ałącznika nr 5 do SWZ przewidziano wymóg, aby
system wspierał content switching w oparciu m.in. o „Użycie CPU urządzenia”. Jest to
kolejne, specyficzne dla F5 rozwiązanie, którego wprowadzenie nie jest uzasadnione
przedmiotem zamówienia, więc odwołujący wnosi o nakazanie zamawiającemu usunięcia
tego postanowienia.
W punkcie 1, podpunkt 1.8 lit. b) z
ałącznika nr 5 do SWZ zamawiający wymaga, aby
system wspierał content switching w oparciu o protokoły w przychodzących pakietach.
Termin „content switching” zwyczajowo oznacza kierowanie ruchu http do różnych
docelowych serwerów zależnie od zawartości nagłówka/pakietu http. Nie dotyczy on ruchu
dla innych protokołów. Opisane przez zamawiającego rozwiązanie jest wewnętrznie
sprzeczne i przez to niemożliwe do spełnienia przez wykonawców chcących zaoferować
rozwiązania równoważne. Prowadzi to do bezprawnego ograniczenia konkurencji, dlatego
też odwołujący wnosi o nakazanie zamawiającemu usunięcia tego postanowienia.
W punkcie 1, podpunkt 1.9 załącznika nr 5 do SWZ przewidziano, że system musi
posiadać funkcję definiowania i edycji szablonów konfiguracji aplikacji. Szablony powinny
służyć do optymalizacji procesu wdrażania systemu zarówno dla znanych aplikacji
biznes
owych, jak i własnych aplikacji klienta. W ramach opisanych szablonów musi istnieć
możliwość automatycznej kontroli poszczególnych elementów konfiguracji szablonu
i
zabezpieczenie ich przed modyfikacją i usunięciem. Zabezpieczenie szablonów przed
modyfikac
ją i usunięciem również, jak w wielu opisanych wyżej przypadkach, rozwiązaniem
specyficznym dla produktów F5, który wymusza implementację mechanizmów szablonów
bezpośrednio na urządzeniach podczas gdy zdecydowanie bardziej nowoczesnym
i
skalowalnym rozwiązaniem jest wykorzystanie do tego celu zewnętrznego rozwiązania,
bądź dedykowanego pochodzącego od producenta urządzeń lub też pochodzącego od
innego dostawcy. Chcąc opisać warunki równoważności, gwarantujące prawidłowe
wykonanie przedmiotu zamówienia, zamawiający powinien dopuścić również rozwiązanie
w
którym funkcjonalność definiowania i edycji szablonów konfiguracji aplikacji realizowana
będzie na zewnętrznym systemie zarządzania, który zostanie dostarczony razem
z
urządzeniami. Biorąc pod uwagę to, że infrastruktura zamawiającego składać się będzie
z
4 urządzeń, implementacja szablonów na zewnętrznym systemie zarządzania będzie mieć
tę przewagę, że łatwiej o utrzymanie jej zgodności pomiędzy wszystkimi urządzeniami.
Implementacja szablonów na urządzeniu jest rozwiązaniem mało skalowalnym i trudniejszym
w utrzymaniu przy bardziej rozbudowanej infrastrukturze.
W tej sytuacji, o
dwołujący wnosi o nakazanie zamawiającemu zmiany załącznika nr
5
do SWZ pkt 1 podpunkt 1.19 poprzez zmianę jego treści na: "Dostarczone rozwiązanie
musi posiadać funkcję definiowania i edycji szablonów konfiguracji aplikacji. Szablony
powinny służyć do optymalizacji procesu wdrażania systemu zarówno dla znanych aplikacji
biznesowych, jak i własnych aplikacji klienta.”
W punkcie 1, podpunkt 1.29 z
ałącznika nr 5 do SWZ, zamawiający wymaga, aby
wykrycie awarii urządzeń w klastrze odbywać się musi przy użyciu, co najmniej
następujących metod: a) weryfikacji stanu pracy urządzenia poprzez analizę aktywności
w sieci (network failover) b) wery
fikacji stanu pracy urządzenia poprzez interfejs szeregowy
(serial failover). Wymaganie weryfikacji poprzez interfejs szeregowy jest rozwiązaniem
stosowanym przez producenta F5. Wykrycie awarii urządzenia w klastrze może być
wykonywane poprzez interfejs sieciowy. Jest to metoda z powodzeniem stosowana
w
rozwiązaniach innych niż F5 producentów i w pełni wystarczająca dla prawidłowego
wykonania przedmiotowego zamówienia. Wymóg stosowania interfejsu szeregowego
stanowi więc nieuzasadnione potrzebami zamawiającego ograniczenie konkurencji na rzecz
wykonawców oferujących rozwiązania F5. Odwołujący domaga się zmiany treści SWZ w ten
sposób, żeby zamawiający dopuścił, jako drugą wymaganą metodę weryfikacji, weryfikację
stanu pracy urządzenia poprzez interfejs szeregowy lub interfejs sieciowy.
Zamawiający w punkcie 1, podpunkt 1.26 załącznika nr 5 do SWZ dopuścił się
naruszenia wymagając, aby w ramach klastra istniała możliwość jednoczesnego
wykorzystania różnych modeli urządzeń sprzętowych oraz maszyn wirtualnych. Podobnie jak
w przypadku wyżej opisanych wymogów co do sposobu weryfikacji uszkodzeń klastra, jest to
rozwiązanie stosowane przez jednego producenta - F5. Rozbudowa klastra może być
z
powodzeniem wykonywana przy użyciu jedynie tego samego modelu urządzenia, co jest
rozwiązaniem powszechnie dostępnym na rynku i którego dopuszczenie zapewni możliwość
udziału wielu wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji. Dlatego też, odwołujący
wnosi o
nakazanie zamawiającemu usunięcia tego zapisu z SWZ.
W punkcie 1, podp
unkt 1.27 załącznika nr 5 do SWZ zamawiający wymaga, aby
klaster wysokiej dostępności zapewniał kopiowanie informacji o sesji SSL i stanu sesji TCP
pomiędzy urządzeniami, aby uniknąć ponownej negocjacji po przełączeniu ruchu. Ponownie,
z
amawiający wpisał do wymagań rozwiązanie stosowane jedynie w produktach F5.
Kopiowanie informacji o stanie sesji SSL jest funkcjonalnością bardzo kosztowną jeśli chodzi
o obciążenie urządzeń, a przez to niepopularną. Wiodący dostawcy urządzeń typu LB,
stosują nowe implementacje SSL/TLS wyposażone w mechanizmy odnawiania sesji takie jak
session tickets, które pozwalają uniknąć ponownej negocjacji po przełączeniu. Wymaganie
to
nie jest proporcjonalne do przedmiotu zamówienia, a służy wyłącznie ograniczeniu
konkurencji poprzez p
ośrednie wyeliminowanie rozwiązań innych, niż wyraźnie preferowane
przez z
amawiającego oparcie się wyłącznie na produktach firmy 5F. Odwołujący domaga się
zatem, by z
amawiający zmienił zaskarżone postanowienie punktu 1, podpunkt 1.27 w ten
sposób, że dopuści rozwiązanie, w którym klaster wysokiej dostępności musi zapewniać
kopiowanie informacji o sesji SSL i stanu sesji TCP pomiędzy urządzeniami lub obsługę
session tickets.
W punkcie 1, podpunkt 1.17 lit. g)
załącznika nr 5 do SWZ zamawiający żąda
zapewnienia wsparcia dla przynajmniej 2 wersji oprogramowania (multi-boot). Jest to kolejny
przykład rozwiązania niepraktycznego i niestosowanego powszechnie na rynku, a za to
charakterystycznego dla produktów F5. Taka funkcjonalność wymusza większą pojemność
dysku
, a jej realne zastosowanie ma sens jedynie w przypadku wdrożenia pojedynczych
urządzeń. W przypadku wdrożenia klastra, analogiczny efekt można uzyskać poprzez
przełączenie się na węzeł pracujący na innej wersji oprogramowania. Jest to praktyka
powszechnie
stosowana wśród producentów i powinna być uznana jako równoważna do
rozwiązań firmy F5. Dlatego, odwołujący wnosi o nakazanie zamawiającemu usunięcia tego
wymogu lub dopuszczenia alternatywnie rozwiązania polegającego na przełączeniu się na
węzeł pracujący na innej wersji oprogramowania.
W punkcie 3, podpunkt 3.2 z
ałącznika nr 5 do SWZ zamawiający stawia wymaganie,
że „Wykonawca w obecności Zamawiającego wykaże spełnienie warunków równoważności
w przeciągu 7 dni kalendarzowych od daty zakończenia instalacji”. Jednocześnie,
Zamawiający nie wyjaśnia, co rozumie poprzez kryterium „właściwego współdziałania” ze
środowiskiem
zamawiającego
ani
nie
wskazuje,
jakiego
rodzaju
zakłócenia
w
funkcjonowaniu pracy środowiska sprzętowo-programowego mogłyby przesądzić
o niewykazaniu
równoważności. Nie podaje również niezbędnych informacji o posiadanym
przez zamawiającego środowisku sprzętowo-programowym. Taki zapis może uczynić
niemożliwym próbę wykazania równoważności do rozwiązań F5 wykonawcom, którzy swoje
oferty sporządzą w oparciu o produkty innych producentów, co w sposób oczywisty
ogranicza konkurencję i stanowi przejaw nierównego traktowania wykonawców. Dodatkowo,
w trakcie testów spełnienia równoważności, może się okazać konieczne przeprowadzenia
testów wydajnościowych. Termin 7 dni będzie w takim wypadku niewystarczający, a na
przeprowadzenie wszystkich koniecznych testów potrzeba będzie co najmniej 14 dni.
Dlatego też, odwołujący wnosi o nakazanie zamawiającemu przedłużenia terminu do 14 dni
oraz o uzupełnienie SWZ o informacje dotyczące dokładnych kryteriów „właściwego
współdziałania” ze środowiskiem zamawiającego oraz o precyzyjne wskazanie wszelkich
niezbędnych informacji o posiadanym przez zamawiającego środowisku sprzętowo-
programowym, które pozwolą wykonawcom na ustosunkowanie się do tego wymagania.
W punkcie 3, podpunkt 3.5 z
ałącznika nr 5 do SWZ zamawiający przewidział, że
instalacja projektu równoważnego w siedzibie zamawiającego nastąpi w terminie 5 dni od
daty wezwania do wykonania instalacji, przy czym
jeżeli potrzeby oferowanego produktu
równoważnego będą wymagały stosowania dodatkowych licencji lub innych technologii niż
oprogramowanie posiadane przez z
amawiającego, wykonawca na potrzeby badania
spełniania warunków równoważności zaoferowanego rozwiązania równoważnego dostarczy
na własny koszt niezbędną infrastrukturę sprzętową wraz ze wszystkimi licencjami
wymaganymi w celu prawidłowego funkcjonowania oferowanego produktu równoważnego.
Z
amawiający nie podaje niezbędnych informacji o posiadanym środowisku
sprzętowo-programowym. Taki zapis może uczynić niemożliwym próbę wykazania
równoważności do rozwiązań F5 wykonawcom, którzy swoje oferty sporządzą w oparciu
o
produkty innych producentów, co w sposób oczywisty ogranicza konkurencję i stanowi
przejaw nie
równego traktowania wykonawców. Dodatkowo, w podobnie jak w przypadku
testów przewidzianych w pkt 3.2 termin 5 dni będzie w takim wypadku niewystarczający,
ponieważ na przeprowadzenie wszystkich koniecznych testów potrzeba będzie co najmniej
14 dni. Dlateg
o też, Odwołujący wnosi o nakazanie zamawiającemu przedłużenia terminu do
14 dni oraz o uzupełnienie SWZ o informacje dotyczące dokładnych kryteriów „właściwego
współdziałania” ze środowiskiem zamawiającego oraz o precyzyjne wskazanie wszelkich
niezbędnych informacji o posiadanym przez zamawiającego środowisku sprzętowo-
programowym i
przedłużenie terminu do 14 dni.
W punkcie 4, podpunkt 4.2 załącznika nr 5 do SWZ zamawiający wymaga, żeby
w
przypadku, gdy potrzeby oferowanego produktu równoważnego będą przekraczały
wymagania środowiska opartego na oprogramowaniu posiadanym przez zamawiającego, lub
w jakikolwiek sposób będą wymagały stosowania dodatkowych licencji lub innych technologii
niż posiadane przez zamawiającego oprogramowanie, wykonawca dostarczył na własny
koszt (uwzględniony w cenie oferty) niezbędną infrastrukturę sprzętową wraz ze wszystkimi
licencjami wymaganymi w celu prawidłowego wdrożenia i dalszego funkcjonowania
oferowanego projektu równoważnego. Jest to kolejny, niejasny i utrudniający zaoferowanie
rozwiązania równoważnego do produktów firmy F5 wymóg. Bez podania wszelkich istotnych
informacji o posiadanym przez z
amawiającego oprogramowaniu, którego wykorzystanie
w
stosunku do będących przedmiotem zamówienia load-balancerów, żaden oferent, który
planuje złożenie oferty na system równoważny, nie będzie w stanie ustosunkować się do
powyższego zapisu. W ten sposób zamawiający istotnie utrudnia mu złożenie oferty. Dlatego
też odwołujący domaga się usunięcia tego wymagania albo uzupełnienia treści SWZ przez
podanie wszelkich istotnych informacji o oprogramowaniu
, którego wykorzystanie w stosunku
do będących przedmiotem zamówienia load-balancerów, zamawiający planował.
W punkcie 3, podpunkt 3.1 załącznika Nr 1 do umowy, zamawiający zobowiązuje
wykon
awców do „Integracji loadbalancerów z systemami zarządzania Zamawiającego BIG-
IQ”. BIG-IQ to system dedykowany do zarządzania load-balancerami F5 Networks i według
wiedzy odwołującego nie współpracuje on z load-balancerami innych producentów. Tym
samym, wy
móg integracji z BIG-IQ wyklucza de facto możliwość udziału w postępowaniu
wykonawców, którzy zamierzają złożyć ofertę na system równoważny do F5. Dlatego też,
odwołujący domaga się usunięcia tego postanowienia z załącznika nr 1 do umowy.
II
Naruszenie zasady
prowadzenia postępowania w sposób przejrzysty i obowiązku
opisywania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za
pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania
i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.
W punkcie 3, podpunkt 3.1 z
ałącznika nr 5 do SWZ mowa jest o instalacji „projektu
równoważnego w siedzibie zamawiającego w terminie 5 dni od daty wezwania do wykonania
instalacji, przy czym jeżeli potrzeby oferowanego produktu równoważnego będą wymagały
stosowania dodatkowych licencji lub innych technologii niż oprogramowanie posiadane przez
z
amawiającego, wykonawca na potrzeby badania spełniania warunków równoważności
zaoferowanego rozwiązania równoważnego dostarczy na własny koszt niezbędną
infrastrukturę sprzętową wraz ze wszystkimi licencjami wymaganymi w celu prawidłowego
funkcjonowania oferowanego produktu równoważnego”. Tymczasem SWZ nie zawiera
informacji odnośnie posiadanego przez zamawiającego oprogramowania, którego
wykorzystanie było przez zamawiającego planowane na potrzeby badania spełniania
warunków równoważności. Aby warunki zamówienia spełniały wymogi art. 16 pkt 1 oraz art.
99 ust. 1 p.z.p.
, koniecznym jest aby SWZ zawierała pełną informację o posiadanym przez
z
amawiającego oprogramowaniu, którego wykorzystanie było przez zamawiającego
planowane na potrzeby badania spełniania warunków równoważności. Dlatego też,
o
dwołujący wnosi o nakazanie zamawiającemu uzupełnienia SWZ w tym zakresie.
Jak wyżej wskazano, punkt 3, podpunkt 3.2 załącznika nr 5 do SWZ przewiduje
zobowiązanie wykonawcy oferującego rozwiązanie równoważne do wykazania spełnienia
warunków równoważności w przeciągu 7 dni kalendarzowych od daty zakończenia
instalacji”. Abstrahując od tego, że termin 7 dni jest niewystarczający, zamawiający nie
wyjaśnia, jakimi kryteriami będzie się kierował w ocenie „właściwego współdziałania”, ani
jakiego rodzaju zakłócenia w funkcjonowaniu pracy środowiska sprzętowo-programowego
miałyby świadczyć o niespełnieniu wymogu równoważności. Ponadto, nie podaje informacji,
które pozwoliłyby wykonawcy właściwie ocenić obecne warunki zastanego środowiska
sprzętowo-programowego, co z kolei uniemożliwia przygotowanie oferty spełniającej
nieokreślone wymagania zamawiającego. W tym zakresie, SWZ wymaga uzupełnienia,
o
którego nakazanie wnosi odwołujący.
W punkcie 4, podpunkt 4.2 z
ałącznika nr 5 do SWZ przewidziano, że jeżeli „potrzeby
oferowanego produktu równoważnego będą przekraczały wymagania środowiska opartego
na oprogramowaniu posiadanym przez z
amawiającego, lub w jakikolwiek sposób będą
wymagały stosowania dodatkowych licencji lub innych technologii niż posiadane przez
z
amawiającego oprogramowanie, wykonawca dostarczy na własny koszt (uwzględniony
w
cenie oferty) niezbędną infrastrukturę sprzętową wraz ze wszystkimi licencjami
wymaganymi w celu prawidłowego wdrożenia i dalszego funkcjonowania oferowanego
projektu równoważnego”. Zamawiający, po raz kolejny, żąda od wykonawców oferujących
rozwiązania równoważne do produktów F5, aby dopasowali swoją ofertę do jego obecnych
systemów, bez podania żadnych informacji o tym, jakie jest w nich zainstalowane. Dlatego,
podobnie jak w innych pozycjach SWZ, w których zamawiający zastosował to rozwiązanie,
o
dwołujący wnosi o nakazanie uzupełnienia SWZ o podanie wszelkich istotnych informacji
o posiadanym oprogramowaniu.
W punkcie 3, podpunkt 3.7 załącznika nr 1 do umowy, zamawiający zamieścił wymóg,
aby wykonawca przeprowadził „Konfigurację polityk bezpieczeństwa na Urządzeniach
zgodnie z wymaganiami Zamawiającego (migracja polityk z urządzeń obecnych urządzeń)”.
Jest to zobowiązanie bardzo nieprecyzyjne. Brak bowiem informacji, jakie polityki
bezpieczeństwa zamawiający ma na myśli w tym punkcie. W specyfikacji produktu F5 nie
zostały wymienione licencje dotyczące funkcjonalności bezpieczeństwa (Firewall lub WAF).
Wynika z tego, że żadne funkcjonalności z obszaru bezpieczeństwa, nawet jeśli były
realizowane na istniejących urządzeniach Brocade, nie powinny być przedmiotem wdrożenia
na mocy umowy zawartej w wyniku prowadzenia niniejszego p
ostępowania. Zatem
o
dwołujący wnosi o nakazanie zamawiającemu uzupełnienie SWZ o precyzyjne wskazanie,
jakie polityki bezpieczeństwa mają podlegać konfiguracji lub migracji albo do usunięcie tego
wymogu z z
ałącznika nr 1 do umowy.
III
Naruszenie zasady proporcjonalności warunków zamówienia do przedmiotu
zamówienia – art. 16 pkt 3 p.z.p.
W wyroku z dnia 9 sierpnia 2021 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2068/21,
podkreślono,
że zamawiający zobowiązany jest do określenia warunków udziału w postępowaniu
w
sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności
wykonawcy do należytego wykonania zamówienia. W szczególności, osiąga to wyrażając te
warunki jako minimalne poziomy zdolności. Postawione wymogi nie mogą być jednak
nadmierne, nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia, ograniczać uczciwej konkurencji,
czy wykraczać poza cel weryfikacji podmiotowej. Każdy warunek udziału w postępowaniu
musi również zostać merytorycznie uzasadniony i znajdować usprawiedliwienie w specyfice
przedmiotu zamówienia. Nie można bowiem mówić o potencjale do wykonania zamówienia
w sposób hipotetyczny, bez powiązania go z konkretnym świadczeniem, które ma zostać
zrealizowane w ramach wykonania danej umowy, tak by możliwa była rzeczywista
wery
fikacja zdolności wykonawcy do wykonania zamówienia, o które się ubiega.
Zawarte w warunkach zamówienia minimalne wymogi są więc dopuszczalne
w
granicach zachowania zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców
i
proporcjonalności warunku do jego celu - co wynika z konieczności zachowania zasad
naczelnych określonych w art. 16 pkt 1 i 3 p.z.p., przy braku ograniczenia możliwości
złożenia oferty wykonawcom, którzy są w stanie należycie wykonać zamówienie.
Tymczasem, z
amawiający zawarł w SWZ wymogi niewspółmiernie wysokie do celów
zawarcia umowy z wyłonionym w postępowaniu wykonawcą.
W punkcie 1, podpunkt 1.23 załącznika nr 5 do SWZ zawarto wymóg, aby
rozwiązanie równoważne oferowało stworzenie minimum 1000 partycji administracyjnych
oraz 1000 j
ednoczesnych domen routingu. Jest to wymóg nadmierny, gdyż dla sprawnego
działania load balancerów sprzętowych w Data Center zamawiającego, wystarczającym
parametrem minimum 500 partycji administracyjnych oraz 500 jednoczesnych domen
routingu. Wprowadzenie
bardziej rygorystycznych wymogów w tym zakresie nie służy
poprawie jakości przedmiotu zamówienia, a jedynie stanowi utrudnienie w złożeniu
korzystnej oferty na rozwiązanie równoważne, mające na celu ograniczenie konkurencji
Dlatego o
dwołujący wnosi o zmianę SWZ poprzez obniżenie minimalnych wymaganych
parametrów do 500 partycji administracyjnych oraz 500 jednoczesnych domen routingu.
W punkcie 4, podpunkt 4.3 załącznika nr 5 do SWZ zapisano, że jeśli na etapie
wykonywania umowy, w przypadku, gdy zaoferowan
e przez wykonawcę produkty
równoważne nie będą właściwie współdziałać ze sprzętem i oprogramowaniem
funkcjonującym u zamawiającego lub spowoduje zakłócenia w funkcjonowaniu pracy
środowiska sprzętowo-programowego u zamawiającego, wykonawca pokryje wszystkie
koszty związane z przywróceniem i sprawnym działaniem infrastruktury sprzętowo-
programowej zamawiającego oraz na własny koszt dokona niezbędnych modyfikacji
przywracających właściwe działanie środowiska sprzętowo-programowego zamawiającego
również po odinstalowaniu produktów równoważnych. Zobowiązanie to jest nadmiernie
uciążliwe dla wykonawcy i nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia. Abstrahując od
tego, że zamawiający nie opisał w sposób jasny i jednoznaczny parametrów prawidłowego
funkcjonowania, t
o SWZ przewiduje sprawdzenie wdrażanego rozwiązania pod kątem
potencjalnych niezgodności ze środowiskiem sprzętowo – programowym zamawiającego.
Przy zmianie i uzupełnieniu zapisów dotyczących tej weryfikacji, zgodnie z żądaniem
odwołującego, ryzyko wystąpienia na etapie wykonania umowy takich konfliktów praktycznie
nie występuje. Obecny zapis jest nieproporcjonalny do rzeczywistego ryzyka dla
zamawiającego, w przypadku zawarcia umowy z wykonawcą oferujący rozwiązania
równoważne. Jednocześnie, przy braku precyzyjnych informacji i określenia kryteriów oceny
prawidłowości działania infrastruktury zamawiającego, wykonawca mógłby w sposób
arbitralny zostać przymuszony do zmiany wdrażanego rozwiązania równoważnego na
rozwiązanie oparte na produktach F5. Odwołujący wnosi więc o nakazanie zamawiającemu
usunięcia zaskarżonych zapisów z SWZ.
W punkcie 1.32 lit. g) załącznika nr 5 do SWZ zamawiający oczekuje rozwiązania
zapewniającego kompresja sprzętową na poziomie 20 Gbps. Wymaganie to jest
niewspółmiernie wysokie biorąc pod uwagę pozostałe parametry określone przez
z
amawiającego. Zakładana przepustowość dla ruchu L7 (lit. e) wynosi bowiem min. 35 Gbps.
W związku z faktem, że obecnie znaczna większość ruchu http/https - wg dostępnych analiz
ok. 80% -
obejmuje treści, które nie poddają się kompresji (np. multimedia), więc jedynie
niewielka pozostała część ruchu będzie potencjalnie skompresowana. Wobec powyższego,
minimalna wydajność kompresji 20 Gbps wydaje się być niewspółmiernie wysoka.
Wystarczającą wartością jest tu 7 Gbps i odwołujący wnosi o nakazanie zamawiającemu
zmiany parametru z 20 Gbps na 7 Gbps.
Załącznik nr 5 do SWZ w pkt 1.32 lit. h) stanowi, że zapewniona ma być ochrona
sprzętowa DDoS: 50 milionów SYN cookies na sekundę. Jest to stanowczo zbyt wysoki,
nie
uzasadniony charakterem przedmiotu zamówienia parametr w odniesieniu do wymagań
przepustowości l7. W rzeczywistym ruchu, powszechnie stosowanym standardem jest 50%
ruchu. Ponadto, z
amawiający postawił wymóg, aby zapewniona była „ochrona sprzętowa”.
Nie jes
t to określenie jednoznaczne i trudno ustalić, jaka jest rzeczywista treść wymagania
stawianego przez z
amawiającego, co stanowi naruszenie art. 16 pkt 2 i art. 99 ust. 1 p.z.p.
Odwołujący wnosi o nakazanie zamawiającemu zmiany zapisu na „Ochrona DDoS:
18 m
ilionów SYN cookies na sekundę”.
W
§ 8 ust. 12 załącznika nr 6 do SWZ, w projektowanych postanowieniach umowy,
zamawiający żąda, aby wykonawca wyraził bezwarunkową „zgodę na adaptację,
wprowadzanie innych zmian w opracowanych przez w
ykonawcę w ramach realizacji umowy
utworach dotyczących projektu technicznego, raportu z przeprowadzonych testów
i
dokumentacji powdrożeniowej oraz na rozporządzanie i korzystanie przez zamawiającego
z
powstałych opracowań”. Wymienione w tym zapisie utwory dokumentują sposób realizacji
zamówienia przez wykonawcę. Wprowadzenie w nich, bez udziału lub wiedzy wykonawcy
zmian przez podmioty trzecie, w tym z
amawiającego, mogłoby spowodować, że użytkownicy
wykonanych w ramach realizacji zamówienia systemów posługiwaliby się nimi w sposób
niezgodny z przewidzianym przez wykonawcę. W przypadku wynikłego stąd niewłaściwego
działania tych systemów lub innych nieprawidłowości, wykonawca nie może być uznany za
odpowiedzialnego za nie. O
dwołujący wnosi o nakazanie dopisania w SWZ postanowienia:
„Wykonawca nie ponosi odpowiedzialności z tytułu korzystania przez Zamawiającego ani
inne osoby z ww. utworów, w zakresie w jakim dokonano ich adaptacji lub wprowadzono
inne zmiany”.
Działając w imieniu i na rzecz zamawiającego odpowiedź na odwołanie w formie
pisemnej wniósł pełnomocnik strony wskazując, iż zamawiający uwzględnia odwołanie
w
zakresie punktów: a), o) i u), zaś wnosi o oddalenie odwołania co do punktów: b) – n) i p),
q), r), zgodnie z
e szczegółowym uzasadnieniem wskazanym w jego piśmie procesowym.
Zamawiający dodał też, że w odniesieniu do punktów p), q), r) nie uwzględnił odwołania,
jednak dokonano modyfikacji SWZ i w tym celu przesłano ogłoszenie o zmianie ogłoszenia,
zaś jego publikacja nastąpi zgodnie z wymaganiami ustawy p.z.p.
Wobec sp
ełnienia przesłanek art. 525 ust. 2 i 3 p.z.p. skład orzekający dopuścił do
udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę wykonawcy IT Solution Factor Sp. z o. o.
ul. Popularna 4/6, 02 - 473 Warszawa,
który zgłosił przystąpienie po stronie odwołującego.
Kr
ajowa Izba Odwoławcza – po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu,
odpowiedzi na odwołanie, dodatkowymi stanowiskami procesowymi stron,
konfrontując je z zebranym w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz po wysłuchaniu oświadczeń
i
stanowisk złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy – ustaliła i zważyła, co
następuje:
Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 513 p.z.p.
i podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 517
p.z.p. Izba stwierdziła również, że nie została
wypełniona żadna z przesłanek określonych w art. 528 p.z.p., których stwierdzenie
skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum sprawy. Ponadto
w ocenie składu orzekającego odwołujący wykazał, że posiada legitymację materialną do
wniesienia środka zaskarżenia zgodnie z przesłankami art. 505 ust. 1 p.z.p.
Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów nr 1 i 4 z petitum
odwołania w przedmiocie żądań modyfikacji dokumentacji postępowania zawartych
w literach: a) warunek
udziału w postępowaniu z pkt 1 rozdziału 8 SWZ, b) punkt
1.1.4
załącznika nr 5 do SWZ, c) punkt 1.1.5 załącznika nr 5 do SWZ, o) punkt
3.3.1
załącznika nr 5 do SWZ, p) punkt 3.3.2 załącznika nr 5 do SWZ, q) punkt
4.4.2
załącznika nr 5 do SWZ, r) punkt 4.4.3 załącznika nr 5 do SWZ oraz u) § 8 ust.
12
załącznika nr 6 do SWZ. Co do ww. liter a), o) i u) odwołanie zostało przez
zamawiającego uwzględnione, co powoduje umorzenie postępowania zgodnie z dyspozycją
art. 522 ust. 4 p.z.p. W
pozostałym zakresie mamy zaś do czynienia z modyfikacją
dokumentacji postępowania, zatem w ustalonym stanie rzeczy wydanie merytorycznego
rozstrzygnięcia o treści SWZ, którą ulega zmianie stało się zbędne, co wyczerpuje przesłanki
art. 568 pkt 2 p.z.p.
Natomiast w przedmiocie pozostałych zarzutów Izba dokonała oceny stanu
faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze art. 554 ust. 1 pkt 1 p.z.p., który
stano
wi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które
miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu, że określając wymogi równoważności
rozwiązań alternatywnych do rozwiązań opisanych w załączniku nr 4 do SWZ, wprost
posłużono się specyfikacjami produktów producenta F5, co utrudnia lub uniemożliwia
złożenie oferty na produkty znacznie lepiej nadające się do wykonania przedmiotu
zamówienia, ale stworzone przez innych producentów. Zdaniem odwołującemu zamawiający
narusz
ył art. 16 pkt 1 p.z.p. w zw. z art. 15 ust. 1 i ust. 1 pkt 3 z.n.k. poprzez opisanie
szczegółowych warunków zamówienia w sposób, który zapewnia przewagę wykonawcy
oferującemu rozwiązania wyłącznie jednego, konkretnego producenta, a tym samym
naruszający uczciwą konkurencję oraz równe traktowanie wykonawców (zarzut nr 1) oraz
naruszenie art. 99 ust. 5 i 6 p.z.p.
poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia przez
wskazanie znaków towarowych, przy wskazaniu, że takiemu towarzyszą wyrazy ,,lub
równoważny'', przy jednoczesnym określeniu warunków udziału w postępowaniu oraz
kryteriów stosowanych w celu oceny równoważności w sposób, który znacznie utrudnia lub
uniemożliwia wykonawcom oferującym produkty równoważne udział w postępowaniu (zarzut
nr 4) w stosunku do
następujących punktów załącznika nr 5 do SWZ: 1.1.8 lit. a), 1.1.16,
1.1.17 lit. g), 1.1.19, 1.1.26, 1.1.27, 1.1.29 lit. b), i punktu 3.3.3
załącznika nr 1 do umowy.
Zarzucono także naruszenie art. 16 pkt 2 i art. 99 ust. 1 p.z.p. poprzez opisanie przedmiotu
zamówienia w sposób nieprzejrzysty, niejednoznaczny i niewyczerpujący, bez użycia
dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń oraz bez uwzględnienia wymagań
i
okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty co do punktu 3.3.7 załącznika nr
1 do umowy
(zarzut nr 2), jak również naruszenie art. 16 pkt 3 p.z.p. poprzez opisanie
szczegółowych warunków zamówienia w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu
zamówienia w zakresie punktów 1.1.23, 1.1.32 lit. c), g), h) załącznika nr 5 do SWZ (zarzut
nr 3).
Skład orzekający – uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy przedłożony
przez strony, po dokonaniu ustaleń na podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w szczególności w oparciu o postanowienia ogłoszenia
o
zamówieniu i SWZ, mając na względzie zakres sprawy zakreślony przez okoliczności
podniesione w odwołaniu, uwzględniając odpowiedź na odwołanie i dodatkowe pisemne
stanowiska procesowe stron, a także oświadczenia złożone w toku rozprawy – stwierdził, że
sformułowane przez odwołującego zarzuty częściowo znajdują potwierdzenie w ustalonym
stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie zasługuje na
uwzględnienie w części, co skutkowało nakazaniem zamawiającemu dokonania zmiany
dokumentacji postępowania zgodnie z punktem 2 tenoru sentencji wyroku. Izba nie podzieliła
natomiast stanowiska odwołującego dotyczącego konieczności usunięcia punktu
1.1.19 z
załącznika nr 5 do SWZ (lit. h).
K
rótko zaznaczyć wypada, że Krajowa Izba Odwoławcza nie jest związana
kwalifikacją naruszenia prawa dokonaną przez odwołującego, a jest uprawniona do
dokonania subsumpcji okoliczności faktycznych wskazanych w obwołaniu w ramach tych
norm prawnych, które powinny zostać zastosowane. Skład orzekający stwierdził, że
w
postępowaniu doszło do naruszenia przez zamawiającego art. 99 ust. 4 w zw. z art. 99 ust.
5 i 6 w zw. z art. 16 pkt 1 p.z.p. poprzez
ukształtowanie zaskarżonej treści dokumentacji
postępowania w postaci kryteriów równoważności wskazanych w punktach 1.1.16 (lit. e), lit.
g) pkt 1.1.17 (lit. f), 11 tiret lit. a) pkt 1.1.8 (lit. d), 1.1.26 (lit. i), 1.1.27 (lit. j), 1.1.29 (lit. l)
załącznika nr 5 do SWZ i w punkcie 3.3.3 załącznika nr 1 do umowy (lit. s), w sposób
prowadzący do uprzywilejowania producenta F5, a tym samym eliminujący innych
wykonawców, co w konsekwencji doprowadziło do przygotowania postępowania w sposób
naruszający zasadę zapewnienia zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania
wyko
nawców.
W ramach uwag natury ogólnej Izba wskazuje, że określenie wymagań dotyczących
przedmiotu zamówienia należy do zamawiającego, który jest gospodarzem postępowania
i
przyszłym odbiorcą przedmiotu zamówienia, jest on zatem uprawniony do skonstruowania
przedmiotu umowy stosownie do własnych potrzeb, które powinny być obiektywne
i uzasadnione, a
zarazem niedyskryminujące. Zamawiający ma prawo tak ukształtować
dokumentację postępowania, aby uwzględniła jego wymagania i zapewniła uzyskanie
oczekiwanego efek
tu gwarantującego zaspokojenie określonych celów. Niemniej, jeżeli
zamawiający decyduje się na przeprowadzenie postępowania w trybie konkurencyjnym,
jakim jest przetarg nieograniczony, to musi na rynku istnieć co najmniej dwóch
wykonawców/producentów, którzy spełnią wymagania SWZ i są zdolni do złożenia oferty
w przetargu.
W przeciwnym razie zastosowanie trybu konkurencyjnego byłoby fikcyjne
i
mielibyśmy do czynienia z zamówieniem z wolnej ręki. Zatem o ile uzasadnione potrzeby
zamawiającego mogą być obiektywną barierą, która nie pozwoli na złożenie ofert przez
wszystkich wykonawców działających na danym rynku, to takie sformułowanie przedmiotu
zamówienia (w tym kryteriów równoważności), które ogranicza konkurencję do jednego
wykonawcy,
będącego producentem rozwiązania wzorcowego, nie może zostać uznane za
prawidłowe, kiedy zamawiający wybiera tryb przetargu nieograniczonego. Ten bowiem wybór
potwierdza założenie zamawiającego, że musi istnieć więcej niż jeden wykonawca, który
będzie w stanie złożyć ofertę w postępowaniu.
Jeżeli zamawiający nie jest w stanie wskazać chociażby jednego wykonawcy, oprócz
producenta
urządzeń z rozwiązania podstawowego, który spełniłby wskazane w SWZ
kryteria równoważności, to wprost wpisuje się to w naruszenie art. 99 ust. 4 p.z.p. Norma ta
jest jedn
ą z głównych zasad związanych z procesem formułowania przedmiotu zamówienia,
zakazującą opisywania go w sposób który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję,
w
szczególności przez scharakteryzowanie produktów dostarczanych przez konkretnego
wykonawcę, jeżeli prowadzi to do uprzywilejowania niektórych wykonawców lub produktów,
jak miało miejsce w rozpoznawanym sporze. Co istotne, w omawianej normie ustawodawca
posłużył się sformułowaniem „mógłby utrudniać uczciwą konkurencję”. Powyższe powoduje,
że na odwołującym ciąży jedynie obowiązek uprawdopodobnienia, że opis przedmiotu
zamówienia może utrudniać uczciwą konkurencję, zaś ciężar dowiedzenia, że do takiego
utrudnienia
– pomimo prawdopodobieństwa jego wystąpienia – nie doszło lub nie może dojść
zostaje
przerzucony na zamawiającego. Uprawdopodobnienie jest środkiem zastępczym
dowodu wskazującym na wiarygodność (prawdopodobieństwo) twierdzenia o danym fakcie.
W
piśmiennictwie uprawdopodobnienie określane jest jako ułatwione postępowanie
dowodow
e zmierzające do uwiarygodnienia twierdzeń, środek zastępczy dowodu niedający
pewności, lecz przymiot wiarygodności. Nie wymaga się zatem pełnego udowodnienia
utrudnienia uczciwej konkurencji, a za wystarczające należy uznać wykazanie realnego
prawdopodobi
eństwa takiego utrudnienia. Jest to zwłaszcza aktualne w świetle okoliczności,
iż możliwość utrudnienia konkurencji często opiera się na okolicznościach negatywnych
(brak możliwości złożenia oferty przez inne podmioty). Prawdopodobieństwo naruszenia
prawa
stało się rzeczywiste, kiedy zamawiający nie był w stanie wskazać ani jednego
dostawcy
, oprócz F5, który mógłby złożyć ofertę w przetargu. Podano nazwy różnych
producentów co do poszczególnych wymagań z załącznika nr 5 do SWZ, ale nie podano ani
jednego po
dmiotu, który spełniłby je wszystkie, czyli mógłby obok F5 faktycznie przystąpić
do przetargu.
Zamawiający podnosił brak możliwości zweryfikowania tej okoliczności, z powodów
obiektywnych, w tym ze względu na dynamikę zmian na rynku, postęp technologiczny. Izba
uznała to stanowisko za pozbawione przymiotu wiarygodności. Po pierwsze, zgodnie z art.
83 p.z.p.
zamawiający jest zobligowany do dokonania analizy potrzeb, gdzie wybiera się tryb
udzielenia zamówienia i skoro zamawiający doszedł do wniosku, że powinien to być przetarg
nieograniczony, to
musiał zweryfikować poprzez rozeznanie rynku czy nie udzielić
zamówienia w innym trybie (odstąpienie od rzeczonej analizy może zostać uzasadnione
jedynie wyborem negocjacji bez ogłoszenia lub trybem z wolnej ręki, co mając na uwadze
art. 83 ust. 4 p.z.p. nie ma zastosowania w sprawie). Po drugie, zgodnie z przedstawionym
przez odwołującego raportem Gartnera wraz z tłumaczeniem, na rynku jest tylko kilku
dominujących producentów, co wymaga sprawdzenia jedynie niewielkiej ilości dostępnych
produktów, w tym są to producenci, na których rozwiązania powoływał się sam zamawiający
wskazując na poszczególne funkcje load balancerów (np. producenci Citrix, Radware, A10).
Zatem zamawiający nie tylko przed wszczęciem postępowania musiał przeprowadzić
rozeznanie rynku, które skutkowało uznaniem, że jest co najmniej dwóch wykonawców
zdolnych zrealizować zamówienie, skoro nie wybrano trybu niekonkurencyjnego, jak i sam
dokonywał analizy rynku chociażby w postępowaniu odwoławczym na co wskazuje
powołanie się na rozwiązania różnych producentów co do poszczególnych punktów
z
załącznika nr 5 do SWZ, czyli analiza rynku jest obiektywnie możliwa do wykonania
i
dokonano tego chociażby formułując odpowiedź na odwołanie.
W związku z tym, że zamawiający nie wykazał już pierwszego elementu
ukształtowania dokumentacji postępowania w sposób zapewniający możliwość
przeprowadzenia post
ępowania konkurencyjnego – możliwości złożenia oferty w przetargu
przez jakiegokolwiek innego wykonawcę niż F5, to tym samym wszelkie dalej idące zarzuty,
tj. dotyczące poszczególnych cech technicznych load balancerów, stały się niejako a priori
uzasadnione
, ponieważ w przypadku każdego z tych zarzutów elementem kluczowym będzie
brak sprostania przez zamawiającego ciężarowi wykazania, ze opis zamówienia pozwala na
złożenie oferty nie tylko producenta F5. Bezprzedmiotowym jest szczegółowe opisywanie
poszczególnych zarzutów i techniczna nad nimi deliberacja, skoro w obecnym stanie rzeczy
i tak konieczne jest usuniecie spornej
treści oraz zastąpienie jej przez zamawiającego
brzmieniem, które nie będzie ograniczało konkurencji i spełniało wymogi ustawy p.z.p.
W
ymagania utrudniające uczciwą konkurencję, o których mowa powyżej, powodujące
uprzywilejowanie producenta F5 zawarto w n
astępujących objętych zakresem rozpoznania
punktach załącznika nr 5 do SWZ: 1.1.16 (lit. e), lit. g) pkt 1.1.17 (lit. f), 11 tiret lit. a) pkt 1.1.8
(lit. d), 1.1.26 (lit. i), 1.1.27 (lit. j), 1.1.29 (lit. l), i w punkcie
3.3.3 załącznika nr 1 do umowy
(lit. s).
Skład orzekający zauważa dalej, iż argumentacja odwołującego, że wyżej wskazane
wymogi zostały postawione w odpowiedzi na jego uzasadnione potrzeby, również dotyczące
właściwego zabezpieczenia infrastruktury krytycznej, nie spowodują, że ofertę w przetargu
będzie w stanie złożyć jakikolwiek inny wykonawca niż F5, a przynajmniej nic takiego nie
udowodniono. Stanowisko jednostki zamawiającej zdaje się bardziej wpisywać w próbę
uzasadnienia trybu niekonkurencyjnego, niż udowodnienia, że ustanowione kryteria
równoważności nie mają charakteru pozornego, zatem nie mogły spowodować oddalenia
odwołania w tym zakresie.
Oprócz powyższego, jedynie dodatkowo w zakresie punktu 1.1.16 Izba wskazuje, że
nawet gdyby udowodniono, że podane w odpowiedzi na odwołanie przez zamawiającego
stanowisko organizacji OWSAP zaleca wykorzystanie modułu TPM, to odwołujący wskazał
na inną praktykę rynkową – rekomendacje NSA, które zalecają weryfikację integralności
plików systemu operacyjnego zainstalowanych i działających na urządzeniach poprzez
porównanie kryptograficznego skrótu pliku ze znanym dobrym skrótem opublikowanym przez
producenta
. Zamawiający pozostawił zaś swoje stanowisko o preferowaniu wskazanych
dobrych praktyk jako wybrane ze względu na jego najlepszą wiedzę i wieloletnie
doświadczenie, zatem krótko należy zauważyć, że granicą uzasadnionych preferencji
w
trybie konkurencyjnym są normy prawa nakazujące poszanowanie uczciwej konkurencji
i
równego traktowania wykonawców. Trudno uznać za dokonanie obiektywnie prawidłowego
wyboru danej praktyki rynku, jeżeli w konsekwencji powoduje to preferowanie urządzeń
jednego producenta. Jak również, pomimo wskazania, że podane w SWZ rozwiązanie jest
powszechnie stosowanie, czego nie udowodniono, nie wykazano też, aby wykonawca, który
obecnie z niego nie korzysta, był w stanie do czasu złożenia oferty dostosować swoje
urządzenia, korzystające obecnie z innego mechanizmu, co powoduje, że argument
o powszechnym stosowaniu nic w zasadzie do sporu nie wnosi.
Ponadto, Izba pominęła wnioski zamawiającego o przeprowadzenie dowodu
z
dokumentów stanowiących załączniki nr 13, 14 i 15 do odpowiedzi na odwołanie. Umknęło
uwadze strony, że art. 506 ust. 1 p.z.p. wprowadza zasadę prowadzenia postępowania
odwoławczego w języku polskim, zgodnie zaś z art. 506 ust. 2 p.z.p. wszystkie dokumenty
przedstawia się w języku polskim, a jeżeli zostały sporządzone w języku obcym, strona oraz
uczestnik postępowania odwoławczego, który się na nie powołuje, przedstawia ich
tłumaczenie. Dowody przedłożone przez zamawiającego, które zostały złożone bez
tłumaczenia na język polski, są więc wadliwe formalnie i nie tylko nie ma możliwości oparcia
na takim materiale procesowym ustaleń Izby, ale ich wada powoduje, że zostały one przez
skład orzekający pominięte. Podobnie w zakresie dowodu dotyczącego wspieranie
mechanizmu TPM przez dostawcę Adventech, abstrahując już od tego, że nie wykazano,
aby ten dostawca był w stanie złożyć ofertę w przetargu.
Dodatkowo w zakresie lit. g) z
punktu 1.1.17 skład orzekający zauważa, że wobec
wady formalnej, polegającej na braku tłumaczenia, Izba pominęła dowód z dokumentu
stanowiący załącznik nr 16 do odwołania. Zamawiający nie udowodnił, że w spornym
punkcie SWZ wskazano rozwiązanie stosowane przez innych producentów niż F5, w tym
Fortine
t, którego miał dotyczyć nieprzetłumaczony dowód. Pomijając już, że nie
udowodniono, żeby Fortinet spełniał pozostałe wymagania SWZ, by móc złożyć ofertę
w
postępowaniu. Dowód ten nie skutkowałby zatem zasadniczą zmianą ustalonego stanu
faktycznego nawet w
przypadku jego prawidłowego złożenia. Tożsamo, co do 11 tiretu lit.
a)
z pkt 1.1.8 skład orzekający pominął załącznik nr 12 do odwołania (dokumentacja Citrix),
ponieważ – tak jak inne dokumenty – został on przedstawiony bez tłumaczenia na język
polski, na
dto nie wykazano, żeby Citrix był w stanie złożyć ofertę na podstawie obecnego
kształtu SWZ. Podobnie – z powodu niespełnienia wymogów art. 506 ust. 2 p.z.p., Izba
pominęła wniosek o przeprowadzenie dowodu z dokumentu stanowiącego załącznik nr 18 do
odpowi
edzi na odwołanie dotyczącego punktu 1.1.27. Dalej, uzupełniająco należy
zaznaczyć, że zamawiający nie wykazał, że producenci Radware i A10 są w stanie spełnić
wymóg z punktu 1.1.26, a także przystąpić do postępowania, zaś stanowisko o przyszłej
rozbudowie
środowiska, w tym o licencje na maszyny wirtualne, pozostawiono jako
gołosłowne i dość ogólne zapewnienie strony. W przedmiocie lit. b) punktu 1.1.29 wskazano
na powszechność stosowania tego rozwiązania przez np. Cisco Systems, czego nie
udowodniono, nie
wydaje się też, aby Cisco, mając na uwadze charakterystykę produktów
tego podmiotu, było w stanie przystąpić do tego przetargu, niczego takiego także nie
próbowano wykazać. Zaś co do punktu 3.3.3 załącznika nr 1 do umowy dotyczącego
„Integracji loadbalancerów z systemami zarządzania Zamawiającego BIG-IQ”, błędnie
określonego przez odwołującego jako punkt 3.3.1, to wskazany w odpowiedzi na odwołanie
screen ekranu nie dowodzi możliwości złożenia oferty przez inne podmioty niż F5, czemu też
przeczy wyciąg z dokumentacji F5 wskazany na str. 18 stanowiska procesowego
odwołującego z dnia 23.05.2022 r. Natomiast podana przez zamawiającego w linku na str.
9 jego
dodatkowego stanowiska procesowego dokumentacja nie spełnia wymagań art.
506 ust. 2
p.z.p., więc została przez Izbę pominięta, zresztą doprecyzowanie SWZ dokonane
w
piśmie procesowym z dnia 25.05.2022 r. nie stanowi części wiążącej dokumentacji
postępowania, a jedynie mogłoby potwierdzić konieczność uzupełnienia wymogów
przetargu.
W przedmiocie punkt
ów 1.1.23 (lit. k) i lit. c), g), h) punktu 1.1.32 (lit. m i lit. n)
załącznika nr 5 do SWZ, zaskarżonych w ramach zarzutu nr 3 z petitum odwołania, Izba
wskazuje jak niżej.
W punkcie 1.1.23
załącznika nr 5 do SWZ zamawiający wymagał, aby rozwiązanie
równoważne wspierało 1000 partycji administracyjnych oraz 1000 jednoczesnych domen
routingu. Odwołujący żądał zmiany wymogu poprzez zmniejszenie do 500 partycji
i 500
domen, ponieważ wprowadzenie bardziej rygorystycznych wymogów nie służy
poprawie jakości przedmiotu zamówienia, a stanowi jedynie utrudnienie w złożeniu oferty na
rozwiązanie równoważne, w jego opinii mając na celu ograniczenie konkurencji.
W
dodatkowym stanowisku procesowym podniesiono także, iż producent Citrix wspiera
512
domen/partycji, zaś SWZ można doprecyzować poprzez wskazanie, że zapis dotyczy
całego systemu, a nie pojedynczego urządzenia (czyli 500 domen/partycji na pierwszym
klastrze, oraz 500 domen/partycji na drugim klastrze), albo można dopuścić rozwiązanie
oparte o wirtualne load balancery uru
chomione na dedykowanej platformie sprzętowej
i
wirtualizacyjnej pochodzącej od tego samego producenta (każdy wirtualny load balancer
może obsłużyć 500 domen/partycji, czyli 2 wirtualne load balancery uruchomione na jednym
klastrze obsłużą 1000 domen/partycji).
Zamawiający zaś podnosił, że domen administracyjnych i routingu powinno być trzy
razy tyle co aplikacji (obsługa środowiska produkcyjnego, preprodukcyjnego oraz
testowego), stąd wskazaną w SWZ liczbę 200 VIP-ów należy pomnożyć przez trzy, co daje
600 domen i 600
partycji. Stanowisko to przekonało Izbę, że wymóg 1000 domen
i 1000 partycji nie posiada uzasadnienia
i jest nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia,
zatem zarzut podlega
ł uwzględnieniu z powodu naruszenia art. 99 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt
3 p.z.p.
Zaś twierdzenia, że w trakcie trwania umowy środowisko zamawiającego się
powiększy, dlatego zamawiający podtrzymał liczbę 1000 jako adekwatną, nie zostało przez
stronę powołującą się na tę okoliczność w żaden sposób udowodnione. Nie wskazano też
nawet przybliżonych danych dotyczących przyszłego, planowanego zwiększenia środowiska,
które miałyby potwierdzać wskazaną obecnie w pkt 1.1.23 załącznika nr 5 do SWZ liczbę.
Takie o
gólne zapewnienia zamawiającego nie były więc nawet weryfikowalne, zatem nie
mogły też zostać przez Izbę uznane za obiektywnie uzasadnione.
W przedmiocie punktu 1.1.32
załącznika nr 5 do SWZ wymagano: lit. c) zapytań http
w przełożeniu na sesje L4 na sekundę 12 milionów, lit. g) kompresji sprzętowej 20 Gps,
lit. h)
ochrony sprzętowej DDoS 50 milionów SYN cookies na sekundę.
Odwołujący podnosił, że postawione wymogi są niewspółmiernie wysokie, jak również
w zakresie lit. c) argumentowano
, że wymóg jest specyficzny dla F5 i brak go u konkurencji
(Citrix i Radware),
zamawiający natomiast nie wykazał, aby wymóg nie ograniczał
konkurencji, czy aby posiadał obiektywne uzasadnienie w przedmiocie zamówienia. Co do lit.
g) podnoszono, że obniżenie wymagania kompresji sprzętowej spowoduje, że do
postępowania będzie mógł przystąpić Radware (6.8 Gps) i Citrix (8.5 Gps), zaś zamawiający
nie wykazał, aby obecne wymaganie nie wykluczało tych producentów z przetargu. Zatem
skład orzekający stwierdził, że w powyższym zakresie doszło do naruszenia art. 99 ust.
4 w zw. z art. 16 pkt 1 p.z.p., co sk
utkowało uwzględnieniem omawianych zarzutów.
W przedmiocie lit. g)
zamawiający na str. 9 stanowiska procesowego z dnia 25.05.2022 r.
przyznał, że może zaakceptować rozwiązanie oferujące 26 miliony SYS cookies na sekundę,
więc Izba nie miała podstaw do stwierdzenia, że obecny wymóg jest na prawidłowym
poziomie
– co powoduje potwierdzenie naruszenia art. 99 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 3 p.z.p.
Ponadto,
n
akazując zamawiającemu dokonanie modyfikacji dokumentacji
postępowania poprzez usunięcie: punktu 1.1.8 lit. a) tiretu 11 załącznika nr 5 do SWZ (lit. d),
punktu 1.1.16
załącznika nr 5 do SWZ (lit. e), punktu 1.1.17 lit. g) załącznika nr 5 do SWZ
(lit.
f), punktu 1.1.26 załącznika nr 5 do SWZ (lit. i), punktu 1.1.27 załącznika nr 5 do SWZ
(lit. j), punktu 1.1.23
załącznika nr 5 do SWZ (lit. k), punktu 1.1.29 lit. b) załącznika nr 5 do
SWZ (lit.
l), punktu 1.1.32 lit. c), g), h) załącznika nr 5 do SWZ (lit. m i lit. n), punktu
3.3.3
załącznika nr 1 do umowy (lit. s) i wprowadzenie w tym zakresie innych kryteriów
równoważności wraz ze wskazaniem obiektywnych i jasnych zasad ich weryfikacji, Izba
uwzględniła wytyczne wskazane w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia
23
czerwca 2021 r., sygn. akt: XXIII Zs 35/21, który formując w sentencji nakaz zmiany
dokumentacji
postępowania trafnie zauważył, że nie należy w sposób nadmierny ingerować
w sferę uprawnień gospodarza postępowania najlepiej znającego swoje potrzeby i optymalny
sposób ich zaspokojenia. Jak również odwołujący nie wykazał, aby żądania zmiany SWZ
w
sposób przez niego wskazany były uzasadnione, czy nie były właściwe tylko dla
producenta Citrix, co powodowałoby znowu uprzywilejowanie jego urządzeń. Zamawiający
wielokrotnie podnosił też, że proponowana modyfikacja SWZ nie zabezpieczy w sposób
właściwy jego infrastruktury krytycznej, albo że postulowane zmiany nie uwzględniają jego
uzasadnionych potrzeb.
W
zakresie punktu 3.3.7 załącznika nr 1 do umowy (lit. t), którego obecne
ukształtowanie zdaniem odwołującego narusza art. 16 pkt 2 i art. 99 ust. 1 p.z.p. (zarzut nr
2 z petitum
odwołania), Izba wskazuje co następuje.
Zamawiający jest zobowiązany do ukształtowania opisu przedmiotu zamówienia
zgodnie z art. 99 ust. 1 p.z.p., który stanowi, że przedmiot zamówienia opisuje się sposób
jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Zatem
to na zamawiającym spoczywa ciężar sformułowania przedmiotu zamówienia w sposób
określony przez ustawodawcę, tak aby możliwe było jednoznaczne zidentyfikowanie z jakich
elementów składa się zamówienie oraz co będzie kluczowe i niezbędne do jego prawidłowej
realizacji. Treść dokumentacji postępowania winna więc być podstawą do umożliwienia
wykonawcy pełnego i rzetelnego oszacowania zakresu zamówienia, a tym samym złożenia
oferty zapewniającej właściwe wykonanie przedmiotu umowy.
W punkcie
3.3.7. załącznika nr 1 do umowy, zamawiający zamieścił wymóg, aby
wykonawca przeprowadził „Konfigurację polityk bezpieczeństwa na Urządzeniach zgodnie
z
wymaganiami Zamawiającego (migracja polityk z urządzeń obecnych urządzeń)”, co
w
ocenie odwołującego jest wymaganiem bardzo nieprecyzyjnym. W dokumentacji brak jest
informacji, jakie polityki bezpieczeństwa zamawiający ma na myśli, więc SWZ powinna
zostać uzupełniona o informacje jakie polityki bezpieczeństwa będą podlegać konfiguracji lub
migracji.
W odpowiedzi na odwołanie zamawiający wyjaśnił czym jest polityka bezpieczeństwa
na urządzenia typu load balancer (kombinacja protokołu, algorytmu szyfrowania w protokole
negocjacji kluczy oraz list ACL w warstwie L4 i L7), a także, że zamawiający wymaga, aby
polityki dla 200 VIP-
ów, która to liczba została wskazana w SWZ, zostały przeniesione na
nowe rozwiązanie. Zaznaczono również, że wymaganie nie ma związku z sieciowymi
systemami firewall czy WAF.
Zamawiający nie podjął nawet próby, aby na podstawie obecnej treści dokumentacji
postępowania wykazać, że treść punktu 3.3.7 załącznika nr 1 do umowy wypełnia wytyczne
art. 99 ust. 1 p.z.p., tj.
zamawiający nie podjął się wykazania, że jego SWZ ma charakter
jednoznaczny i
wyczerpujący, udzielając raczej „wyjaśnień treści SWZ” w odpowiedzi na
odwołanie (która nie stanowi części wiążącej dokumentacji przetargu), a nie podejmując się
dowodzenia, że dopełniono obowiązku prawidłowego ukształtowania warunków przetargu,
poprzez opisanie obowiązku konfiguracji lub migracji polityk bezpieczeństwa w sposób
precyzyjny, z podaniem wykonawcom wszystkich
okoliczności mających wpływ na
sporządzenie oferty. Skoro więc nie podjęto próby obrony aktualnej treści SWZ, która też nie
precyzuje wymogu dotyczącego konfiguracji/migracji polityki bezpieczeństwa, skład
orzekający uwzględnił zarzutu i nakazał jednostce zamawiającej uzupełnienie dokumentacji
postępowania zgodnie z żądaniem odwołującego.
W przedmiocie
punktu 1.1.19 załącznika nr 5 do SWZ (lit. h), któremu zarzucono
naruszenie art. 16 pkt 1 p.z.p. w zw. z art. 15 ust. 1 i ust. 1 pkt 3 z.n.k. oraz art. 99 ust.
5 i 6 p.z.p.,
skład orzekający stwierdził jak niżej.
Zgodnie z punktem 1.1.19 załącznika nr 5 do SWZ „System musi posiadać funkcję
definiowania i edycji szablonów konfiguracji aplikacji. Szablony powinny służyć do
optymalizacji procesu wdrażania systemu zarówno dla znanych aplikacji biznesowych, jak
i
własnych aplikacji klienta. W ramach opisanych szablonów musi istnieć możliwość
automatycznej kontroli poszczególnych elementów konfiguracji szablonu i zabezpieczenie
ich przed modyfikacją i usunięciem”.
Odwołujący wniósł o zmianę tej treści na: "Dostarczone rozwiązanie musi posiadać
funkcję definiowania i edycji szablonów konfiguracji aplikacji. Szablony powinny służyć do
optymalizacji procesu wdrażania systemu zarówno dla znanych aplikacji biznesowych, jak
i
własnych aplikacji klienta.”, argumentując, że wskazano rozwiązanie specyficzne dla
produktów F5, gdzie wymusza się implementację mechanizmów szablonów bezpośrednio na
urządzeniach. Kiedy zdaniem odwołującego lepszym i nowocześniejszym sposobem byłoby
wykorzystanie do tego celu zewnętrznego rozwiązania, bądź rozwiązania dedykowanego
pochodzącego od producenta urządzeń lub innego dostawcy. Zatem chcąc opisać warunki
równoważności, gwarantujące prawidłowe wykonanie przedmiotu zamówienia, zamawiający
zdaniem odwołującego powinien dopuścić również rozwiązanie, w którym funkcjonalność
definiowania i edycji szablonów konfiguracji aplikacji realizowana będzie na zewnętrznym
systemie zarządzania, który zostanie dostarczony razem z urządzeniami. Implementacja
szablonów na zewnętrznym systemie zarządzania, wobec ukształtowania infrastruktury
zamawiającego będzie korzystniejsza, ponieważ w ocenie odwołującego implementacja
szablonów na urządzeniu jest rozwiązaniem mało skalowalnym i trudniejszym w utrzymaniu
przy bardziej rozbudowanej infrastrukturze.
Zamawiający podniósł, iż nie definiowano w wymaganiach postępowania, gdzie mają
się znajdować przedmiotowe szablony: na konkretnych urządzeniach, czy w systemie do
zarządzania tymi urządzeniami. Nigdzie w SWZ nie zostało wskazane wymaganie, gdzie
z
amawiający wymusza implementację mechanizmów szablonów bezpośrednio na
urządzeniach. Intencją zamawiającego jest umożliwienie wykonawcom zaproponowania
rozwiązania stosującego posiadaną metodę definiowania i edycji szablonów.
Izba wskazuje, że zgodnie z materiałem procesowym w punkcie 1.1.19 załącznika nr
5 do
SWZ nie zdefiniowano sposobu realizacji kontroli szablonów aplikacji, zaś w odpowiedzi
na odwołanie, co podtrzymano w dodatkowym stanowisku procesowym, zamawiający
potwierdził, że pozostawiono w tym zakresie swobodę wykonawcom, co oznacza, że
zamawiający dopuszcza też rozwiązanie na dedykowanym zewnętrznym systemie
zarządzania, które sugerował odwołujący. Powyższe powoduje, że w ocenie składu
orzekającego nie doszło do naruszenia prawa w tym przedmiocie, odwołujący nie udowodnił,
aby obecna SWZ uniemożliwiała mu zaoferowanie sugerowanego przez niego rozwiązania,
więc odwołanie w tym zakresie zostało oddalone jako bezpodstawne.
Skład orzekający wskazuje również, że oddalono wniosek odwołującego
o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z
opinii biegłego, ponieważ wydanie
rozstrzygnięcia, w tym ustalenie stanu faktycznego sprawy, było możliwe w oparciu
o
zgromadzony materiał procesowy i nie wymagało uzupełnienia o wiedzę specjalisty
z dziedziny informatyki.
Innymi słowy, wniosek o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu
nie wypełnił przesłanek art. 539 ust. 2 zd. 1 p.z.p., rzeczone opinia nie wniosłaby nic nowego
do sprawy i nie była niezbędna do wydania orzeczenia, ponieważ jak wskazano wcześniej,
zamawiający uległ odwołaniu już na pierwszym etapie weryfikacji prawidłowości jego
postępowania co do uwzględnionych zarzutów – nie był bowiem w stanie wykazać, że
istnieje w ogóle możliwość złożenia oferty w postępowaniu przez więcej niż jednego
wykonawcę.
Krajowa Izba Odwoławcza częściowo uwzględniła odwołanie, bowiem wykazano, iż
w
przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza art. 554 ust. 1 pkt 1 p.z.p.
Stwierdzone naruszenie przepisów ustawy może mieć wpływ na wynik postępowania
o
udzielenie zamówienia publicznego.
Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji.
Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania wydano na podstawie art. 575 p.z.p.
obciążając strony kosztami zgodnie z zasadą odpowiedzialności za wynik postępowania
odwoławczego, z uwzględnieniem brzmienia § 7 ust. 2 pkt 1 i ust. 3 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit.
b
rozporządzenia z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Izba uwzględniła jedenaście z dwunastu żądań
odwołującego dotyczących modyfikacji SWZ, zaś oddaliła jedno żądanie. Zamawiający
odpowiada za koszty w części 11/12, tj. 17 050,00 zł (13 750,00 zł wpis i 3300,00 zł koszty
wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego, zasądzone na podstawie złożonej faktury VAT,
zmniejszone do limitu, o którym mowa w § 5 pkt 2 lit. b ww. rozporządzenia), zaś odwołujący
w 1/12 (1250,00 zł wpis i 300,00 zł koszty wynagrodzenia swojego pełnomocnika dla
oddalonego zarzutu)
, mając na uwadze dotychczas poniesione przez odwołującego koszty
(18
600,00 zł) Izba zasądziła na rzecz tej strony 17 050,00 zł różnicy, stanowiącej należny
zwrot części kosztów postępowania odwoławczego.
Przewodniczący:
…………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2518/22 z dnia 2022-10-07
- Sygn. akt KIO 2474/22 z dnia 2022-10-04
- Sygn. akt KIO 2430/22 z dnia 2022-10-03
- Sygn. akt KIO 2342/22 z dnia 2022-09-22
- Sygn. akt KIO 2340/22 z dnia 2022-09-22
