rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-05-23
rok: 2022
data dokumentu: 2022-05-23
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 1132/22
KIO 1132/22
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 maja 2022 r. w Warszawie
odwołania wniesionego
do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 kwietnia 2022 r. przez Odwołującego -
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: FUNDACJA
VCC w Lublinie,
Centrum Kształcenia "MENTOR" Sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie oraz
Zespół Szkół Techniczno-Zawodowych im. Macieja Rataja w Tomaszowie Lubelskim
w postępowaniu prowadzonym przez Powiat Rypiński
odwołania wniesionego
do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 kwietnia 2022 r. przez Odwołującego -
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: FUNDACJA
VCC w Lublinie,
Centrum Kształcenia "MENTOR" Sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie oraz
Zespół Szkół Techniczno-Zawodowych im. Macieja Rataja w Tomaszowie Lubelskim
w postępowaniu prowadzonym przez Powiat Rypiński
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
unieważnienia
postępowania,
unieważnienie
czynności
odrzucenia
oferty
Odwołującego oraz nakazuje ponowną ocenę i badanie ofert,
2.
kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i:
2.1.
zalicza
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania.
2.2.
zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 18 600 zł 00 gr
(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiących zwrot
kosztów poniesionych przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.
Sygn. akt KIO 1132/22
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………..
Sygn. akt KIO 1132/22
UZASADNIENIE
Zamawiający: Powiat Rypiński prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 11
września 2019r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2021., poz. 1129 ze zm.; dalej:
„Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzonego w trybie przetargu
nieograniczonego: Przeprowadz
enie kursu zawodowego „Przygotowywanie potraw zgodnie
z trendami rynkowymi i zasadami zdrowego żywienia” w ramach projektu pn. „Nowe
kwalifikacje i dodatkowe uprawnienia motorem rozwoju mieszkańców regionu”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia 27 grudnia 2021 r. pod numerem 2021/S 667344-2021-PL.
W dniu
25 kwietnia 2022r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia – Konsorcjum firm: FUNDACJA VCC w Lublinie, Centrum Kształcenia
„MENTOR” sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie oraz Zespół Szkół Techniczno – Zawodowych im.
Macieja Rataja w Tomaszowie Lubelskim
(dalej: „Odwołujący”) wnieśli do Prezesa Krajowej
Izby
Odwoławczej odwołanie, w którym zarzucili Zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 255 pkt 2 w zw. z art. 260 ust.1 w zw. z art. 16 pkt 1,2, 3 Pzp poprzez
zaniechanie przedstawienia pełnego uzasadnienia faktycznego oraz uzasadnienia prawnego
zawiadomienia o unieważnieniu postepowania o udzielenie zamówienia z dnia 14 kwietnia
2022 r., co udaremn
ia Odwołującemu możliwość skorzystania ze środków ochrony prawnej a
także stanowi naruszenie zasady przejrzystości postępowania o zamówienie publiczne, a
także jawności postępowania oraz równego traktowanie wykonawców i zachowania uczciwej
konkurencji,
2.
art. 226 Pzp w zw. z art. 16 pkt 2,3 Pzp poprzez zaniechanie przedstawienia
pełnego uzasadnienia faktycznego oraz uzasadnienia prawnego odrzucenia oferty
Odwołującego, co udaremnia Odwołującemu możliwość skorzystania ze środków ochrony
prawnej a także stanowi naruszenie zasady przejrzystości, proporcjonalności postępowania
o zamówienie publiczne;
3.
art. 128 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp
, § 9 ust. 1 pkt 2
rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie
podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może
żądać zamawiający od wykonawcy (Dz.U.2020.2415) przez uznanie przez Zamawiającego,
że Odwołujący nie złożył podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnienie
warunku udziału w postepowania w zakresie zdolności zawodowej, tj. nie potwierdziły
spełnienia warunku potwierdzającego, że Odwołujący „....zrealizował co najmniej dwie usługi
(umowy) obejmujące swoim zakresem kursy/szkolenia gastronomiczne lub przygotowywania
Sygn. akt KIO 1132/22
potraw zgodnie z trendami rynkowymi i zasadami zdrowego żywienia lub inne z zakresu
podobnego (adekwatnego) do tematyki kursów objętych przedmiotem zamówienia (tj.
opisanego w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia)...”, w sytuacji, gdy Odwołujący
złożył ww. środki dowodowe potwierdzające zrealizowane kursy/szkolenia gastronomiczne,
4.
art. 98 ust.6 pkt 1 Pzp
przez zatrzymanie wadium przez zamawiającego,
wobec uznania, że wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 128 ust. 1,
z przyc
zyn leżących po jego stronie, nie złożył podmiotowych środków dowodowych
potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności
zawodowej, w sytuacji, gdy Odwołujący ww. środki dowodowe złożył, a nawet wobec
wadliwego uznania, iż złożone środki dowodowe nie potwierdzają spełnienia warunku
udziału w postępowaniu nie nastąpiło to z przyczyn leżących po stronie Odwołującego.
Odwołujący w oparciu o tak przedstawione zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania
w całości oraz nakazanie Zamawiającemu:
1.
u
nieważnienia czynności unieważnienia postępowania o udzielenie
zamówienia,
2.
unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
3.
unieważnienia czynności zatrzymania wadium,
4.
przeprowadzenie czynności powtórnego badania i oceny oferty a następnie
wyboru oferty najkorzystniejszej.
Uzasadniając zarzuty odwołania, Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 260 ust. 1
Pzp
zamawiający zobowiązany jest poinformować wykonawców, którzy złożyli oferty lub
wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub zostali zaproszeni do negocjacji, o
unieważnieniu postępowania, podając przy tym uzasadnienie faktyczne i prawne swej
czynn
ości. Obowiązek poinformowania przez instytucję zamawiającą tak szybko, jak to
możliwe, kandydatów i oferentów o podstawach rezygnacji z udzielenia zamówienia ma
swoje źródło w przepisach dyrektyw dotyczących zamówień. Podanie podstaw zakończenia
postępowania bez wyboru oferty wynika z potrzeby zapewnienia pewnego minimalnego
poziomu przejrzystości w zamówieniach publicznych podlegających prawu europejskiemu
oraz z zasady równego traktowania wykonawców. Zamawiający ma obowiązek podania
faktycznego i prawneg
o uzasadnienia czynności unieważnienia postępowania. Uzasadnienie
faktyczne wymaga wskazania okoliczności (faktów, zdarzeń, stanu), które nakazują
zamawiającemu zastosowanie określonej normy prawnej. Jest ono niezbędne dla oceny
przez wykonawcę, czy dana czynność zamawiającego mieści się w granicach przytoczonej
podstawy prawnej, a więc czy dokonana została w sposób właściwy. Z kolei uzasadnienie
prawne nie może ograniczać się tylko do podania i zacytowania przepisu Prawa zamówień
Sygn. akt KIO 1132/22
publicznych. Wiąże się bowiem z obowiązkiem wykazania rzeczywistego wypełnienia przez
zaistniałe okoliczności hipotezy danej normy prawnej. Odwołujący wskazał, że Zamawiający
w zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia poinformował
wyłącznie, iż została złożona jedna oferta przez Odwołującego, która podlegała odrzuceniu,
wobec czego
unieważnił postępowanie na podstawie art. 255 pkt 2 Pzp.
Odwołujący podkreślił, że doniosłość instytucji uzasadnienia ma zastosowanie
również do czynności odrzucenia oferty wykonawcy z postępowania o udzielenie
zamówienia, co wprost wynika z art. 253 Pzp. Z podanego natomiast przez Zamawiającego,
szczątkowego uzasadnienia faktycznego nie sposób wywnioskować, jaka była przyczyna
odrzucenia oferty Odwołującego, a w rezultacie czy zaistniała przyczyna unieważnienia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W uzasadnieniu odrzucenia oferty
Zamawiający wskazał, iż „ zgodnie z dyspozycją art. 128 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający
skierował do Wykonawcy wezwanie do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych.
W wyznaczonym terminie Wykonawca przedstawił wyjaśnienia oraz wykaz usług wraz z
referencjami wskazując dwie inne niż pierwotnie wskazane usługi zrealizowane przez
Wykonawcę, które również nie potwierdziły spełnienia warunku udziału w postepowaniu w
zakresie zdolności zawodowej. Wykazane przez Wykonawcę kursy nie potwierdziły
spełnienia warunku w zakresie „....zrealizował co najmniej dwie usługi (umowy) obejmujące
swoim zakresem kursy/szkolenia gastronomiczne lub przygotowywania potraw zgodnie z
trendami rynkowymi i zasadami zdrowego żywienia lub inne z zakresu podobnego
(adekwatnego) do tematyki kursów objętych przedmiotem zamówienia (tj. opisanego w
szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia)... . Na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b)
ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę z uwagi, iż została złożona przez wykonawcę
niespełniającego warunków udziału w postępowaniu.”
Według Odwołującego z powyższego wynika, iż jedyną przyczyną odrzucenia oferty
była ocena Zamawiającego, iż wykazane przez Wykonawcę kursy nie potwierdziły spełnienia
warunku w zakresie „....zrealizował co najmniej dwie usługi (umowy) obejmujące swoim
zakresem kursy/szkolenia gastronomiczne lub przygotowywania potraw zgodnie z trendami
rynkowymi i zasadami zdroweg
o żywienia lub inne z zakresu podobnego (adekwatnego) do
tematyki kursów objętych przedmiotem zamówienia (tj. opisanego w szczegółowym opisie
przedmiotu zamówienia)...”, co niewątpliwie stanowi naruszenie Pzp.
Odwołujący podkreślił, że Zamawiający określił wymagania dla przedmiotu
zrealizowanych usług (umów) w formie alternatywy łącznej używając spójnika „lub”. Ma to
istotne znaczenie,
bowiem użycie spójnika „lub” w zdaniu oznacza, że mamy do czynienia z
alternatywą łączną (nierozłączną), a zatem gdy jedno zdanie jest fałszywe, a jednocześnie
prawdziwe. Zatem adresat tego zdania może się zachować w sposób „X”, w sposób „Y”, w
sposób „X i Y”. Powyższe tezy potwierdza również stanowisko judykatury. I tak, w uchwale
Sygn. akt KIO 1132/22
Sądu Najwyższego z dnia 9 września 2008 r. sygn. akt. III CZP 31/08 stwierdzono, że
spójnik „lub” oznacza alternatywę łączną (nierozłączną) i stanowi przeciwieństwo wyrazu
„albo”, właściwego dla alternatywy rozłącznej. Takie samo stanowisko zajął Sąd Najwyższy
w wyroku z dnia 17 marca 2006 r. sygn.
akt I CSK 8 I/OS, a w uchwale Składu Siedmiu
Sędziów Sądu Najwyższego z dnia 29 września 2006 r. sygn. akt II UZP 10/06 stwierdzono,
że „lub” wyraża „alternatywę łączną, czyli dopuszcza możliwość współwystępowania sytuacji
komunikowanych przez zdanie łączone tym spójnikiem”. Zatem możliwe jest spełnienie
warunków wynikających z jednego lub kilku, a także ze wszystkich zdań oddzielonych
spójnikiem „lub”. Inaczej rzecz ujmując, zgodnie z zasadami rządzącymi logiką, alternatywą
łączną (nierozłączną) jest zdanie złożone, które powstaje zbudowane przy pomocy funktora
alternatywy nierozłącznej, do oznaczenia którego używa się słowa „lub”. Warunkiem
prawdziwości alternatywy łącznej (nierozłącznej) jest prawdziwość choćby jednego
argumentu zdaniowego. Natomiast waru
nkiem koniecznym dla fałszywości alternatywy
zwykłej jest fałszywość obu zdań składowych. Zatem warunkiem wystarczającym przy
alternatywie łącznej (nierozłącznej) jest prawdziwość, tj. istnienie chociażby jednego zdania,
przy czym nie jest konieczne spełnienie wszystkich warunków z innych zdań rozdzielonych
wyrazem „lub”. Zgodnie z poglądem przyjętym w doktrynie w przypadku połączenia znakiem
alternatywy nierozłącznej kilku zdań, dla prawdziwości całego zdania, wystarcza
prawdziwość przynajmniej jednego zdania składowego (Logika praktyczna, Zygmunt
Ziembiński, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 2002, str. 79.)
Zatem Odwołujący winien był przedstawić usługi (umowy), które obejmują swoim
zakresem:
1.
kursy/szkolenia gastronomiczne
lub
2.
przygotowywania potraw zgodnie z trendami rynkowymi i zasadami zdrowego
żywienia
lub
3.
inne z zakresu podobnego (adekwatnego) do tematyki kursów objętych przedmiotem
zamówienia (tj. opisanego w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia).
Według Odwołującego zrealizowane przez niego usługi (umowy) obejmowały swoim
zakresem kursy/szkolenia gastronomiczne oraz inne z zakresu podobnego (adekwatnego)
do tematyki kursów objętych przedmiotem zamówienia.
Odwołujący złożył wymagane podmiotowe środki dowodowe potwierdzające
spełnienie warunków udziału w postępowaniu:
a.
referencje
wystawione
przez
SOLVA
spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością w Lublinie, potwierdzające zrealizowanie przez Fundacje VCC, w
Sygn. akt KIO 1132/22
okresie od 7 czerwca 2018 roku do 30 czerwca 2019 roku, us
ługi obejmującej kursy
gastronomiczne dla 277 osób w łącznej ilości 1 260 godzin szkoleniowych/dydaktycznych;
b.
referencje
wystawione
przez
Izbę
Rzemieślniczą
Lubelszczyzny,
potwierdzające zrealizowanie przez Fundacje VCC, w okresie od 19 października 2018 roku
do 22 kwietnia 2021 roku, usługi obejmującej kursy gastronomiczne dla 123 osób w łącznej
ilości 480 godzin szkoleniowych/dydaktycznych.
Jednocześnie z uwagi na fakt, iż Fundacja VCC w Lublinie w Załączniku nr 8 do SWZ
„Wykaz wykonanych lub wykonywanych usług” wskazała inne niż ww. usługi potwierdzające
spełnienie warunku udziału w postępowaniu, w załączeniu przedłożyła rzeczony Załącznik nr
8 ze wskazaniem usług, na potwierdzenie wykonania których przedkłada wskazane powyżej
referencje.
Według Odwołującego, nie ulega wątpliwości, iż Zamawiający nie zbadał w sposób
kompleksowy dokumentów złożonych przez Odwołującego celem wykazania spełnienia
wymagań warunków udziału w postępowaniu, skoro uznał, że Odwołujący nie złożył
podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnienie warunku udziału w
postępowaniu w zakresie zdolności zawodowej. Podkreślił, że Stosownie do § 9 ust. 1 pkt 2
rozporządzenia, zamawiający może, w zależności od charakteru, znaczenia, przeznaczenia
lub zakresu dostaw lub usług, żądać wykazu dostaw lub usług wykonanych, a w przypadku
świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat,
a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich
wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy lub usługi
zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te
dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o
których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz
którego dostawy lub usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się
lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest
w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń
powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty
potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3
miesięcy. Zgodnie natomiast z § 9 ust. 2 pkt 1 ww. rozporządzenia, okresy wyrażone w
latach lub miesiącach, o których mowa w ust. 1 pkt 1, 2 i 9, liczy się wstecz od dnia, w
którym upływa termin składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu.
Wskazał, że zgodnie z rozdziałem VI ust. 2 pkt 4 ppkt a SWZ w postępowaniu o
udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące
zdolności technicznej lub zawodowej: „Warunek zostanie spełniony jeżeli Wykonawca
wykaże, że w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli
Sygn. akt KIO 1132/22
okres prowadzenia działalności jest krótszy, to w tym okresie zrealizował co najmniej dwie
usługi (umowy) obejmujące swoim zakresem kursy/szkolenia gastronomiczne lub
przygotowywania potraw zgodnie z trendami rynkowymi i zasadami zdrowego żywienia lub
inne z zakresu podobnego (adekwatnego) do temat
yki kursów objętych przedmiotem
zamówienia (tj. opisanego w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia), a każda usługa
(umowa) spełnia następujące wymagania: kursy/szkolenia realizowane były dla co najmniej
40 osób i łączna ilość godzin szkoleniowych wynosiła co najmniej 480 godzin (przez jedną
godzinę szkoleniową Zamawiający rozumie 45 minut lub więcej) i kursy/szkolenia
realizowany był w co najmniej 2 różnych lokalizacjach (miejscowościach) i usługa (umowa)
obejmowała realizację procesu walidacji nabywanych w ramach usługi (umowy)
kwalifikacji/kompetencji (egzaminów certyfikacyjnych) dla co najmniej 40 osób.”.
Odwołujący wskazał, że przedstawione przez Odwołującego referencje potwierdzają
zrealizowanie usług obejmujących swoim zakresem kursy/szkolenia gastronomiczne lub
przygotowywania potraw zgodnie z trendami rynkowymi i zasadami zdrowego żywienia lub
inne z zakresu podobnego (adekwatnego) do tematyki kursów objętych przedmiotem
zamówienia (tj. opisanego w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia), tj. kursy
„Wykonywanie usług kelnerskich” oraz „Barman”. Podkreślił, że efekty kształcenia w
zawodach m.in. kelner, kucharz, technik żywienia i usług gastronomicznych w oczywisty
sposób przyporządkowane są do taksonomii związanej z gastronomią i obejmują efekty
kształcenia i umiejętności barmańskie czy wykonywania usług kelnerskich. W jego ocenie
u
miejętności i kompetencje nabywane w trakcie kursów „Wykonywanie usług kelnerskich”
czy „Barman” są tożsame z elementami kształcenia w szkole o profilu gastronomicznym.
Uzasadniając zarzut naruszenia art. 98 ust.6 pkt 1 Pzp wskazał, że w postępowaniu
nie ma podstaw do przyjęcia, by sankcja utraty wadium mogła zostać zastosowana w
stosunku do wykonawcy, który – działając w dobrej wierze – doręczył zamawiającemu
dokum
enty, niepotwierdzające jednak, w ocenie Zamawiającego, spełnienia wymagań
dotyczących uczestnictwa w przetargu. (por. uchwała Sądu Najwyższego z dnia 22 czerwca
2017 r.III CZP 27/17, uzasadnienie postanowienia Trybunału Konstytucyjnego z dnia 9 maja
2010
r., P 47/11). Wykonawca działający w dobrej wierze może bowiem powołać się przed
Z
amawiającym na fakt, że niezłożenie dokumentów i oświadczeń, o których mowa w art. 25
ust. 1 Pzp
(starego), lub pełnomocnictw nastąpiło z przyczyn nieleżących po jego stronie, np.
z uwagi na zakreślenie zbyt krótkiego terminu na uzyskanie dokumentów, sformułowanie
wezwania, ogłoszenia czy specyfikacji istotnych warunków zamówienia w sposób
nieprecyzyjny, wezwanie do złożenia oświadczeń i dokumentów zbędnych do
przeprowadzenia
postępowania, zastosowanie do oceny dokumentów kryteriów nieostrych,
niejednoznacznych. Tym samym aktualne pozostaje stanowisko, zgodnie z którym
Sygn. akt KIO 1132/22
Wykonawca może nie utracić wadium, nawet gdy złoży dokumenty czy oświadczenia
niepotwierdzające spełnienia warunków postępowania.
W przedmiotowej sprawie Odwołujący wykazał się należytą starannością przy
formułowaniu odpowiedzi na wezwanie zamawiającego i dołożył wysiłków, aby
przedstawione referencje spełniały wymagania Zamawiającego. Należy zauważyć, że to
Zam
awiający wbrew wymogom przez siebie określonym, co zostało szeroko uzasadnione
wyżej, źle zaklasyfikował zrealizowane przez Odwołującego usługi. Jednocześnie wskazać
należy, iż to na Zamawiającym ciąży obowiązek dokładnego i precyzyjnego opisania
wymogów, tak by odpowiadały jego potrzebom. Wykonawca nie może być „karany” za to, że
wypełniając wymogi postawione przez Zamawiającego, które ten ujawnił, nie spełnił innych
wymogów, których Zamawiający nie ujawnił, a na których mu zależało. Ponadto z uwagi na
bra
k uzasadnienia faktycznego podjętych przez Zamawiającego czynności Odwołujący
stwierdza, że kryteria oceny spełnienia wymogów były co najmniej niejednoznaczne, o ile w
ogóle przeprowadzono taką analizę.
W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości.
Odnosząc się do zarzutu nr 1 wskazał, że w zawiadomieniu z dnia 14 kwietnia
2022 r.
o unieważnieniu postępowania o udzieleniu zamówienia i odrzuceniu oferty
przesłanego do Odwołującego w dniu 14 kwietnia 2022 r. wskazał zarówno uzasadnienie
prawne jak i faktyczne całościowo wyczerpujące okoliczności unieważnienia postępowania.
Ponadto n
iezwłocznie po zawiadomieniu Odwołującego Zamawiający zamieścił zawarte w
tym zawiadomieniu informacje
o unieważnieniu postępowania na stronie internetowej
prowadzonego postępowania.
W zakresie zarzutu nr 2
wskazał, że również ten zarzut nie zasługuje na
uwzględnienie, bowiem w zawiadomieniu z dnia 14 kwietnia 2022 r. o unieważnieniu
postępowania o udzieleniu zamówienia i odrzuceniu oferty przesłanego do Odwołującego w
dniu 14 kwietnia 2022 r.
wskazał uzasadnienie faktyczne i prawne uwzględniające przebieg
kwalifikacji podmiotowej Wykonawcy w zakresie braku podstaw wykluczenia oraz spełniania
warunków udziału w postępowaniu.
W zakresie zarzutu nr 3 Zamawiający wyjaśnił, że Odwołujący w odpowiedzi na
wezwanie do
uzupełnienia na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp przedstawił nowy wykaz
wykonanych lub wykonywanych usług, które dotyczyły dwóch innych niż pierwotnie
wskazane usługi. Wobec uznania, że podane w odpowiedzi na wezwanie nowe umowy nie
potwierdzają spełnienia warunku udziału w postępowaniu, Zamawiający w uzasadnieniu
faktycznym dotyczącym podstaw odrzucenia oferty wskazał, iż złożone w odpowiedzi do
Sygn. akt KIO 1132/22
uz
upełniania podmiotowe środki dowodowe nie potwierdziły, iż Wykonawca: „....zrealizował
co najmniej dwie
usługi (umowy)
obejmujące swoim zakresem kursy/szkolenia
gastronomiczne lub przygotowywania potraw zgodnie z trendami rynkowymi i zasadami
zdrowego żywienia lub inne z zakresu podobnego (adekwatnego) do tematyki kursów
objętych przedmiotem zamówienia (tj. opisanego w szczegółowym opisie przedmiotu
zamówienia)...”. Podkreślił, że zgodnie z zapisami SWZ, za spełnienie warunku
Zamawiający miał uznać co najmniej dwie usługi (umowy) obejmujące swoim zakresem
kursy/szkolenia gastronomiczne lub przygotowywania potraw zgodnie z trendami rynkowymi
i zasadami zdrowego żywienia lub inne z zakresu podobnego (adekwatnego) do tematyki
kursów objętych przedmiotem zamówienia (tj. opisanego w szczegółowym opisie przedmiotu
zamówienia). Załączone natomiast przez Odwołującego w odpowiedzi do uzupełniania
dokumenty tj. wykaz usług oraz listy referencyjne nie zawierały informacji potwierdzającej, iż
wykazane usługi obejmowały swoim zakresem kursy/szkolenia gastronomiczne oraz inne z
zakresu podobnego (adekwatnego) do tematyki kursów objętych zamówieniem. Zapisy
zawarte w listach referencyjnych, w tym: SOLVA Sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie
…„Wystawiający potwierdza, że Fundacja VCC ul. Matki Teresy z Kalkuty 18 lok. 16, 20-538
Lublin, zrealizował w okresie od 07.06.2018 do 30.06.2019 na jego zlecenie usługę kursów
gastronomicznych dla 277 osób”… oraz Izby Rzemieślniczej Lubelszczyzny z siedzibą w
Lublinie …„że Fundacja VCC ul. Matki Teresy z Kalkuty 18 lok. 16, 20-538 Lublin, KRS
0000479551, NIP 7123281299, w okresie 19.10.2018 do 22.04.2021”… nie determinują, że
wykazane w treści listów usługi są usługami gastronomicznymi, jakimi miał się wykazać
Wykonawca.
Zamawiający podkreślił, że kierując wezwanie do Odwołującego, o którym mowa w
art. 128 ust. 1 Pzp
w sposób szczegółowy, precyzyjny oraz jednoznaczny wskazał, co do
jakich dokumentów miał zastrzeżenia oraz jakich dokumentów brakuje. Wobec powyższego
w sytuacji, kiedy
Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia, nie potwierdził
spełniania warunku udziału w postępowaniu Zamawiający nie mógł ponownie skierować do
niego
wezwania w trybie art. 128 ust. 1 więcej niż raz. Jeśli wymagane dokumenty wciąż nie
zostały złożone bądź zawierają braki, zamawiający jest zobowiązany wykluczyć wykonawcę.
Odnosząc się do uzasadnienia zarzutów odwołania wskazał, gdzie Odwołujący
wyjaśniał, iż wykazane usługi obejmowały swoim zakresem kursy/szkolenia gastronomiczne
oraz inne z zakresu pod
obnego (adekwatnego) do tematyki kursów objętych zamówieniem
dołączając zrzuty ze stron internetowych oferty placówek oświatowych, stwierdził, że nie
odnoszą się one do wykazanych przez Wykonawcę zrealizowanych usług i nie są związane
przedmiotowo z postępowaniem. Załączony do odwołania opis z Zintegrowanego Systemu
Kwalifikacji dotyczące kursu pn. Serwis napojów mieszanych i alkoholi również nie ma
odniesienia do sprawy będącej przedmiotem odwołania. Nawet gdyby rozważyć
Sygn. akt KIO 1132/22
przedstawione efekty uczenia się wymagane dla kwalifikacji rynkowej dotyczącej serwisu
napojów mieszanych i alkoholi to w żaden sposób nie można utożsamiać ich jako
a
dekwatnych do kursów objętych przedmiotem zamówienia.
Zamawiający podkreślił, że zgodnie z Obwieszczeniem Ministra Sportu i Turystyki z
dnia 13 grudnia 2018 r. w
sprawie włączenia kwalifikacji rynkowej "Serwis napojów
mieszanych i alkoholi" do Zintegrowanego Systemu Kwalifikacji (M. P. z 2018 roku, poz.
1258) w pkt 5 określone zostały efekty uczenia się wymagane dla kwalifikacji rynkowej.
Syntetyczna charakteryst
yka efektów uczenia się określa, że osoba posiadająca kwalifikację
jest gotowa do samodzielnego przygotowania alkoholi, a także mieszanych napojów
alkoholowych oraz bezalkoholowych (soft drinks) według gotowych lub autorskich receptur.
Posługuje się wiedzą dotyczącą alkoholi, napojów alkoholowych, dodatków używanych w
przygotowaniu napojów mieszanych oraz sprzętu wykorzystywanego w barze. Stosuje
odpowiednie techniki przygotowania napojów, które serwuje gościom we właściwie
dobranym szkle. Ponadto przygotow
uje i serwuje gościom drobne przekąski. Osoba
posiadająca kwalifikację jest przygotowana do profesjonalnej obsługi gości, dbając o dobre
relacje z nimi. Rozpoznaje oczekiwania gości i odpowiada na nie. Proponuje konstruktywne
rozwiązania w sytuacjach nietypowych i utrudniających pracę. Stosuje się do zasad etyki
obowiązującej w pracy barmana. Natomiast zgodnie z Obwieszczeniem Ministra Sportu i
Turystyki z dnia 20 listopada 2018 r.
w sprawie włączenia kwalifikacji rynkowej
„Przygotowywanie potraw zgodnie z trendami rynkowymi i zasadami zdrowego żywienia" do
Zintegrowanego Systemu Kwalifikacji (M. P. z 2018 roku, poz. 1190) określone w pkt 5
efekty uczenia się określają, że osoba posiadająca kwalifikację jest gotowa do
samodzielnego planowania i przygotowywan
ia potraw według podanej receptury, z
zastosowaniem zasad zdrowego
żywienia i nowoczesnych technik kulinarnych.
Samodzielnie przygotowuje typowe potrawy zgodnie z koncepcją fine-dining oraz serwuje je
według przyjętych zasad. Osoba, która posiada kwalifikację, jest gotowa do sporządzania
potraw z wyłączeniem wskazanych alergenów lub składników ciężkostrawnych oraz zgodnie
z zasadami "slow food". W swojej pracy wykorzystuje zarówno typowy sprzęt kuchenny, jak i
urządzenia stosowane w przygotowaniu posiłków uwzględniających trendy rynkowe i zasady
zdrowego żywienia. Wykonując zadania zawodowe, stosuje zasady bezpieczeństwa i higieny
pracy w gastronomii oraz przestrzega zasad HACCP, w tym GHP i GMP. Osoba posiadająca
kwalifikację przyjmuje odpowiedzialność za wykonywane zadania zawodowe.
Odnosząc się do zarzutu nr 4 wskazał, że w konsekwencji odrzucenia oferty
Odwołującego miał on - zgodnie z art. 98 ust. 6 pkt 1 Pzp - obowiązek zatrzymać wadium.
Podkreślił, że w przez niezłożenie dokumentów, oświadczeń lub pełnomocnictw na
wezwanie Zamawiającego uprawniające do zatrzymania wadium zgodnie z uchwałą Sądu
Najwyższego z dnia 22 czerwca 2017r., III CZP 27/17, „…należy rozumieć nie tylko
Sygn. akt KIO 1132/22
przypadek bierności wezwanego Wykonawcy, gdy ten w ogóle nie składa wymaganego
d
okumentu lub oświadczenia, ale i sytuację, gdy Wykonawca złożył dokument
(oświadczenie), z którego nie wynika potwierdzenie spełnienia warunków udziału w
postępowaniu lub spełnienia przez oferowane dostawcy usługi lub roboty budowlane
wymagań określonych przez Zamawiającego…”.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie i
uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego oraz stanowiska stron zaprezentowane ustnie do protokołu
rozprawy, a t
akże złożone dowody ustaliła i zważyła co następuje:
Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie.
Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała sprawę na rozprawę.
Pon
adto Izba ustaliła, że Odwołujący posiada interes we wniesienia odwołania
wynikający z art. 505 Pzp.
Izba ustaliła:
W rozdziale VI pkt 4 lit. a) SWZ
Zamawiający sformułował warunek udziału w
postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej wskazując, że „warunek
zostanie spełniony jeżeli Wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich trzech lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, to w
tym okresie zrealizował co najmniej dwie usługi (umowy) obejmujące swoim zakresem
kursy/szkolenia gastronomiczne lub przygotowywania potraw zgodnie z trendami rynkowymi
i zasadami zdrowego żywienia lub inne z zakresu podobnego (adekwatnego) do tematyki
kursów objętych przedmiotem zamówienia (tj. opisanego w szczegółowym opisie przedmiotu
zamówienia), a każda usługa (umowa) spełnia następujące wymagania:
-
kursy/szkolenia realizowane były dla co najmniej 40 osób i
-
łączna ilość godzin szkoleniowych wynosiła co najmniej 480 godzin (przez
jedną godzinę szkoleniową Zamawiający rozumie 45 minut lub więcej) i
-
kursy/szkolenia realizowany był w co najmniej 2 różnych lokalizacjach
(miejscowościach) i
-
usługa (umowa) obejmowała realizację procesu walidacji nabywanych w
ramach
usługi (umowy) kwalifikacji/kompetencji (egzaminów certyfikacyjnych) dla co
najmniej 40 osób.”.
Sygn. akt KIO 1132/22
Zgodnie z rozdziałem VIII pkt 6 ppkt. 2 lit. a SWZ „w celu potwierdzenia spełniania
przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej lub
zawodowej zamawiający żąda żeby Wykonawca złożył wykaz usług wykonanych, a w
przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie
ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z
podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi
zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów określających czy te
usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których
mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego
usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są
wykonywane, a jeżeli Wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie
uzyskać tych dokumentów - oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń
powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty
potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3
miesięcy - według wzoru - Załącznik Nr 8 do SWZ.”.
I
zba ustaliła także, że Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia
3 marca 2022r. w trybie art. 128 ust. 1 Pzp, przesłał Zamawiającemu podmiotowe środki
dowodowe potwierdzające spełnienie warunków udziału w przedmiotowym postępowaniu, tj.:
-
r
eferencje
wystawione
przez
SOLVA
spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością w Lublinie, potwierdzające zrealizowanie przez Fundacje VCC, w
okresie od 7 czerwca 2018 roku do 30 czerwca 2019 roku, usługi obejmującej kursy
gastronomiczne dla 277 osób w łącznej ilości 1 260 godzin szkoleniowych/dydaktycznych;
-
referencje
wystawione
przez
Izbę
Rzemieślniczą
Lubelszczyzny,
potwierdzające zrealizowanie przez Fundacje VCC, w okresie od 19 października 2018 roku
do 22 kwietnia 2021 roku, usługi obejmującej kursy gastronomiczne dla 123 osób w łącznej
ilości 480 godzin szkoleniowych/dydaktycznych;
Jednocześnie Odwołujący wyjaśnił, że z uwagi na fakt, iż Fundacja VCC w Lublinie w
Załączniku nr 8 do SWZ „Wykaz wykonanych lub wykonywanych usług" wskazała inne niż
obecnie us
ługi potwierdzające spełnienie warunku udziału w postępowaniu, przedkłada także
Załącznik nr 8 ze wskazaniem usług.
Izba ustaliła, że Zamawiający odrzucając ofertę Odwołującego w dniu 14 kwietnia
2022r. wskazał: „Zgodnie z dyspozycją art. 126 ust. 1 Zamawiający wezwał Wykonawcę do
złożenia podmiotowych środków dowodowych. Przesłane w odpowiedzi na wezwanie
dokumenty: Wykaz
wykonanych lub wykonywanych usług oraz oświadczenie własne
Sygn. akt KIO 1132/22
Wykonawców nie potwierdziły spełnienia przez Wykonawcę warunku udziału w
postępowaniu w zakresie zdolności zawodowej, ponieważ:
1. Zawierały niespójne informacje. Brak było powiązania przedstawionych w wykazie
usług zrealizowanych zamówień z przestawionymi oświadczeniami.
2. Wykonawca nie przedstawił stosownych dowodów określających czy te usługi
zostały wykonane należycie.
3. W oświadczeniu Zespołu Szkół Techniczno – Zawodowych im. Macieja Rataja w
Tomaszowie Lubelskim brak było uszczegółowienia dla ilu osób zrealizowane było
szkolenie/kurs (bez uwzględnienia staży) z zakresu gastronomicznego, w jakim wymiarze
godzin oraz ile osób w ramach tego szkolenia/kursu objętych było procesem walidacji.
4. W oświadczeniu Centrum Kształcenia MENTOR Sp. z o.o. brak było
uszczegółowienia ile osób w ramach zajęć gastronomicznych przystąpiło do procesu
walidacji.
Zgodnie z dyspozycją art. 128 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający skierował do
Wykonawcy wezwanie
do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych. W
wyznaczonym terminie Wykonawca
przedstawił wyjaśnienia oraz wykaz usług wraz z
refer
encjami wskazując dwie inne niż pierwotnie wskazane usługi zrealizowane przez
Wykonawcę, które również nie potwierdziły spełnienia warunku udziału w postepowaniu w
zakresie zdolności zawodowej. Wykazane przez Wykonawcę kursy nie potwierdziły
spełnienia warunku w zakresie „….zrealizował co najmniej dwie usługi (umowy) obejmujące
swoim zakresem kursy/szkolenia gastronomiczne lub przygotowywania potraw zgodnie z
trendami rynkowymi i zasadami zdrowego żywienia lub inne z zakresu podobnego
(adekwatnego) do temat
yki kursów objętych przedmiotem zamówienia (tj. opisanego w
szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia)…”.
Na podstawie art. 22
6 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę z
uwagi,
iż została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w
postępowaniu”.
Izba zważyła:
Na wstępie wskazać należy, że zgodnie z art. 555 Pzp Izba nie może orzekać co do
zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Przy czym stawianego przez wykonawcę
zarzutu nie należy rozpoznawać wyłącznie pod kątem wskazanego przepisu prawa, ale
przede wszystkim jako wskazane okoliczności faktyczne, które podważają prawidłowość
czynności Zamawiającego i mają wpływ na sytuację wykonawcy wnoszącego odwołanie
(zob. wyrok Sądu Okręgowego w Gdańsku z 25 maja 2012 r., sygn. akt XII Ga 92/12). Z
kolei według art. 253 ust. 1 pkt 2 Pzp Zamawiający informuje niezwłocznie wszystkich
Sygn. akt KIO 1132/22
wykonawców o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone podając uzasadnienie
faktyczne i prawne.
Uwzględniając powyższe, wskazać należy, że w sytuacji, jaka zaistniała w niniejszym
postępowaniu odwoławczym, w którym Odwołujący odwołuje się od czynności
Z
amawiającego eliminującej go z postępowania na skutek odrzucenia jego oferty,
uzasadnienie faktyczne i prawne podane przez Z
amawiającego wykonawcy wyznacza
maksymalny zakres kognicji Izby. Nie można wymagać bowiem od wykonawcy, aby
odwoływał się od czynności, dla której uzasadnienia mu nie podano. Innymi słowy podane
Odwołującemu w tym postępowaniu przez Zamawiającego uzasadnienie, zwłaszcza
faktyczne, konstytuuje czynność podjętą przez Zamawiającego względem wykonawcy, który
może i musi ją zwalczać wyłącznie w zakresie okoliczności, które legły u jej podstaw i zostały
mu zakomunikowane. Oczywiste jest bowiem, że zastosowanie danej podstawy prawnej
odrzucenia
mogą uzasadniać różnorodne okoliczności faktyczne. Stąd właśnie nie tylko
wskazany
przepis, ale przede wszystkim skonkretyzowane okoliczności faktyczne
uzasadniające jego zastosowanie, wyznaczają czynność podjętą przez Zamawiającego, a w
konsekwencji -
jeżeli wykonawca odwoła się od niej - zakres kognicji Izby. Powyższe
przepisy służą temu, aby wykonawca miał szansę skutecznego zakwestionowania czynności
Z
amawiającego, co nie jest możliwe lub poważnie utrudnione, gdy nie zna powodów jej
podjęcia lub miałby się o nich dowiedzieć dopiero w toku postępowania odwoławczego. W
związku z powyższym zasadność zarzutów odwołania kwestionujących czynność odrzucenia
oferty może być oceniana wyłącznie w zakresie tych okoliczności, które zostały przez
Z
amawiającego przedstawione jako uzasadniające odrzucenie oferty. Ocena dokonywana
p
rzez skład orzekający w tym zakresie nie może więc wykraczać poza uzasadnienie
przedstawione przez Z
amawiającego i polegać na badaniu konkretnych przyczyn odrzucenia
oferty, o których wspomina Zamawiający dopiero na etapie postępowania odwoławczego.
Z tego
względu poza zakresem rozpoznania w tej sprawie były podniesione przez
Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie okoliczności, które nie zostały uprzednio
uzewnętrznione w uzasadnieniu zawiadomienia o odrzuceniu oferty z 14 kwietnia 2022 r.,
uniemożliwiając tym samym odniesienie się do nich w terminie na wniesienie odwołania.
Na marginesie wskazać należy, że w ocenie Izby szczegółowe uzasadnienie przez
Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie powodów nieuznania przez niego złożonych
referencji i wykazu za pot
wierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu przez
Odwołującego, stanowi niejako potwierdzenie zasadności zarzutu odwołania dotyczącego
braku podania przez Zamawiającego takiego uzasadnienia w czynności odrzucenia oferty
ww. wykonawcy.
Powyższe pozostało jednak bez wpływu na wynik postępowania, bowiem
Odwołujący zdołał sformułować zarzuty dotyczące odrzucenia jego oferty, a Izba jak już
Sygn. akt KIO 1132/22
wyżej wskazano czynność odrzucenia oferty oceniła wyłącznie w zakresie tych okoliczności,
które zostały przez Zamawiającego przedstawione w piśmie z dnia 14 kwietnia 2022r.
Przechodząc więc do merytorycznego rozpatrzenia zarzutów odwołania, Izba
stwierdziła, że Zamawiający w sposób niezasadny odrzucił ofertę Odwołującego na
podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b P
zp uznając, iż wykonawca ten nie wykazał spełnienia
warunków udziału w postępowaniu. W konsekwencji zarzuty odwołania w tym zakresie
uznała za uzasadnione.
Izba analizując treść przytoczonego wyżej warunku udziału w postępowaniu w
zakresie zdolności zawodowej stwierdziła, że – wbrew twierdzeniom Zamawiającego – nie
wynika z niego
konieczność, aby wskazane usługi (umowy) referencyjne obejmujące swoim
zakresem kursy/szkolenia gastronomiczne
były z zakresu podobnego /adekwatnego do
tematyki kursów objętych przedmiotem zamówienia. Izba przyznała rację Odwołującemu, że
skonstruowany przez Zamawiającego warunek udziału w postępowaniu w formie alternatywy
łącznej poprzez zastosowanie spójnika „lub” spowodował, że wykonawca miał możliwość
wykazania spełnienia przedmiotowego warunku udziału w postępowania poprzez powołanie
się na umowę obejmującą swym zakresem jedno lub kilka zdań oddzielonych spójnikiem
„lub”. W konsekwencji Izba uznała, że Odwołujący aby wykazać spełnienie warunku w
po
stępowaniu winien był powołać się na usługi referencyjne, które obejmowały swoim
zakresem:
1.
kursy/szkolenia gastronomiczne
lub
2.
przygotowywania potraw zgodnie z trendami rynkowymi i zasadami zdrowego
żywienia
lub
3.
inne
z zakresu podobnego (adekwatnego) do tematyki kursów objętych przedmiotem
zamówienia (tj. opisanego w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia).
Jednocześnie Izba uznała, że z tak skonstruowanego warunku udziału w
postępowaniu w żaden sposób nie wynikało, aby sformułowanie „z zakresu podobnego
(adekwatnego) do tematyki kursów objętych przedmiotem” odnosiło się do pierwszego lub
drugiego członu warunku udziału w postępowaniu. Sformułowanie to odnosi się bowiem do
słowa „inne” i to te „inne” usługi miały być z zakresu podobnego (adekwatnego) do tematyki
kursów objętych przedmiotem. Jeżeli natomiast celem Zamawiającego było aby wszystkie
usługi wskazywane przez wykonawców na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w
postępowaniu dotyczyły zakresu podobnego/adekwatnego do przedmiotu zamówienia winien
to w sposób wyraźny wyartykułować w dokumentacji postępowania. Jednak jak już wyżej
wskazano z obecnego brzmienia SWZ nie wynikało, aby wykonawca musiał wykazać się
Sygn. akt KIO 1132/22
realizacją kursów/szkoleń gastronomicznych adekwatnych do przedmiotu zamówienia.
Ponadto p
odkreślić należy, że w wyroku z dnia 18 marca 2015 r., III Ca 70/15, Sąd
Okręgowy w Nowym Sączu zwrócił uwagę, że „Zapisy w SIWZ (...) muszą mieć charakter
precyzyjny i jednoznaczny, a wątpliwości powstałe na tym tle muszą być rozstrzygane na
korzyść wykonawcy. Obowiązek takiego formułowania i tłumaczenia ma na celu realizację
zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wszystkich wykonawców
przystępujących do przetargu”.
Uwzględniając powyższe rozważania, stwierdzić należało, że wskazane przez
Odwołującego w wykazie umowy referencyjne obejmujące swoim zakresem Kursy i
egzaminy z tematyki: „Wykonywanie usług kelnerskich" i „Barman obejmowały swoim
zakresem usługi gastronomiczne, co wynika z przedłożonych Zamawiającemu referencji.
Izba zgodziła się z Odwołującym, że zakres tych kursów i szkoleń mieści się w pojęciu
„gastronomia” według którego gastronomia to rodzaj działalności gospodarczej polegającej
na prowadzeniu otwartyc
h zakładów żywienia zbiorowego, jak również sztuka przyrządzania
i podawania potraw w oparciu o fachową wiedzę kulinarną. Co istotne Zamawiający na
rozprawie oświadczył, że pojęcia tego nie zdefiniował w odrębny sposób, co powoduje, że
należy je interpretować według powszechnego znaczenia ww. terminu.
Izba uwzględniła dowody złożone przez Odwołującego z których wynikało, że zakres
szkolenia pn. „Wykonywanie usług kelnerskich” to kurs, do którego efektów uczenia się
należą:
1. Bezpieczeństwo i higiena pracy,
2. Podstawy gastronomii,
3. Podstawy technologii i sporządzanie potraw i napojów w części handlowo-usługowej
zakładu gastronomicznego.
Natomiast
zgodnie z Zintegrowanym Systemem Kwalifikacji „Serwis napojów
mieszanych i alkoholi Skrót: Barman Blender ” to kurs, do którego efektów uczenia się
należą:
1. Przygotowanie i podawanie alkoholi, mieszanych napojów alkoholowych oraz
bezalkoholowych (soft drinks)
2. Przygotowanie przekąsek.
Podkreślić należy także, że w opisie kwalifikacji wskazano, że osoba posiadająca
kwalifikację “Serwis napojów mieszanych i alkoholi” przyrządza mieszane napoje alkoholowe
oraz bezalkoholowe (soft drinks) według gotowych receptur oraz tworząc autorskie
receptury. Ponadto na życzenie gości, korzystając z dostępnych produktów przygotowuje i
serwuje drobne przekąski.
W konsekwencji uwzględniając więc wymóg wynikający literalnie w ustanowionego w
postępowaniu warunku udziału w postępowaniu zgodnie z którym wykonawca mógł wykazać
Sygn. akt KIO 1132/22
się doświadczeniem w przeprowadzeniu kursów/szkoleń gastronomicznych Izba uznała, że
Odwołujący wykazał wskazanymi przez siebie zadaniami referencyjnymi spełnienie tego
warunku, a tym samym czynność Zamawiającego naruszała przepis art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b
Pzp oraz art. 98 ust.6 pkt 1 Pzp poprzez zatrzymanie wadium
Odwołującego.
Mając powyższe na względzie orzeczono jak w sentencji.
O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 Pzp w zw. z § 7 ust. 1 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020r. poz. 2437).
Przewodniczący: ………………………………………………………
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
unieważnienia
postępowania,
unieważnienie
czynności
odrzucenia
oferty
Odwołującego oraz nakazuje ponowną ocenę i badanie ofert,
2.
kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i:
2.1.
zalicza
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania.
2.2.
zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 18 600 zł 00 gr
(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiących zwrot
kosztów poniesionych przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.
Sygn. akt KIO 1132/22
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………..
Sygn. akt KIO 1132/22
UZASADNIENIE
Zamawiający: Powiat Rypiński prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 11
września 2019r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2021., poz. 1129 ze zm.; dalej:
„Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzonego w trybie przetargu
nieograniczonego: Przeprowadz
enie kursu zawodowego „Przygotowywanie potraw zgodnie
z trendami rynkowymi i zasadami zdrowego żywienia” w ramach projektu pn. „Nowe
kwalifikacje i dodatkowe uprawnienia motorem rozwoju mieszkańców regionu”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia 27 grudnia 2021 r. pod numerem 2021/S 667344-2021-PL.
W dniu
25 kwietnia 2022r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia – Konsorcjum firm: FUNDACJA VCC w Lublinie, Centrum Kształcenia
„MENTOR” sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie oraz Zespół Szkół Techniczno – Zawodowych im.
Macieja Rataja w Tomaszowie Lubelskim
(dalej: „Odwołujący”) wnieśli do Prezesa Krajowej
Izby
Odwoławczej odwołanie, w którym zarzucili Zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 255 pkt 2 w zw. z art. 260 ust.1 w zw. z art. 16 pkt 1,2, 3 Pzp poprzez
zaniechanie przedstawienia pełnego uzasadnienia faktycznego oraz uzasadnienia prawnego
zawiadomienia o unieważnieniu postepowania o udzielenie zamówienia z dnia 14 kwietnia
2022 r., co udaremn
ia Odwołującemu możliwość skorzystania ze środków ochrony prawnej a
także stanowi naruszenie zasady przejrzystości postępowania o zamówienie publiczne, a
także jawności postępowania oraz równego traktowanie wykonawców i zachowania uczciwej
konkurencji,
2.
art. 226 Pzp w zw. z art. 16 pkt 2,3 Pzp poprzez zaniechanie przedstawienia
pełnego uzasadnienia faktycznego oraz uzasadnienia prawnego odrzucenia oferty
Odwołującego, co udaremnia Odwołującemu możliwość skorzystania ze środków ochrony
prawnej a także stanowi naruszenie zasady przejrzystości, proporcjonalności postępowania
o zamówienie publiczne;
3.
art. 128 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp
, § 9 ust. 1 pkt 2
rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie
podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może
żądać zamawiający od wykonawcy (Dz.U.2020.2415) przez uznanie przez Zamawiającego,
że Odwołujący nie złożył podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnienie
warunku udziału w postepowania w zakresie zdolności zawodowej, tj. nie potwierdziły
spełnienia warunku potwierdzającego, że Odwołujący „....zrealizował co najmniej dwie usługi
(umowy) obejmujące swoim zakresem kursy/szkolenia gastronomiczne lub przygotowywania
Sygn. akt KIO 1132/22
potraw zgodnie z trendami rynkowymi i zasadami zdrowego żywienia lub inne z zakresu
podobnego (adekwatnego) do tematyki kursów objętych przedmiotem zamówienia (tj.
opisanego w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia)...”, w sytuacji, gdy Odwołujący
złożył ww. środki dowodowe potwierdzające zrealizowane kursy/szkolenia gastronomiczne,
4.
art. 98 ust.6 pkt 1 Pzp
przez zatrzymanie wadium przez zamawiającego,
wobec uznania, że wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 128 ust. 1,
z przyc
zyn leżących po jego stronie, nie złożył podmiotowych środków dowodowych
potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności
zawodowej, w sytuacji, gdy Odwołujący ww. środki dowodowe złożył, a nawet wobec
wadliwego uznania, iż złożone środki dowodowe nie potwierdzają spełnienia warunku
udziału w postępowaniu nie nastąpiło to z przyczyn leżących po stronie Odwołującego.
Odwołujący w oparciu o tak przedstawione zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania
w całości oraz nakazanie Zamawiającemu:
1.
u
nieważnienia czynności unieważnienia postępowania o udzielenie
zamówienia,
2.
unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
3.
unieważnienia czynności zatrzymania wadium,
4.
przeprowadzenie czynności powtórnego badania i oceny oferty a następnie
wyboru oferty najkorzystniejszej.
Uzasadniając zarzuty odwołania, Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 260 ust. 1
Pzp
zamawiający zobowiązany jest poinformować wykonawców, którzy złożyli oferty lub
wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub zostali zaproszeni do negocjacji, o
unieważnieniu postępowania, podając przy tym uzasadnienie faktyczne i prawne swej
czynn
ości. Obowiązek poinformowania przez instytucję zamawiającą tak szybko, jak to
możliwe, kandydatów i oferentów o podstawach rezygnacji z udzielenia zamówienia ma
swoje źródło w przepisach dyrektyw dotyczących zamówień. Podanie podstaw zakończenia
postępowania bez wyboru oferty wynika z potrzeby zapewnienia pewnego minimalnego
poziomu przejrzystości w zamówieniach publicznych podlegających prawu europejskiemu
oraz z zasady równego traktowania wykonawców. Zamawiający ma obowiązek podania
faktycznego i prawneg
o uzasadnienia czynności unieważnienia postępowania. Uzasadnienie
faktyczne wymaga wskazania okoliczności (faktów, zdarzeń, stanu), które nakazują
zamawiającemu zastosowanie określonej normy prawnej. Jest ono niezbędne dla oceny
przez wykonawcę, czy dana czynność zamawiającego mieści się w granicach przytoczonej
podstawy prawnej, a więc czy dokonana została w sposób właściwy. Z kolei uzasadnienie
prawne nie może ograniczać się tylko do podania i zacytowania przepisu Prawa zamówień
Sygn. akt KIO 1132/22
publicznych. Wiąże się bowiem z obowiązkiem wykazania rzeczywistego wypełnienia przez
zaistniałe okoliczności hipotezy danej normy prawnej. Odwołujący wskazał, że Zamawiający
w zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia poinformował
wyłącznie, iż została złożona jedna oferta przez Odwołującego, która podlegała odrzuceniu,
wobec czego
unieważnił postępowanie na podstawie art. 255 pkt 2 Pzp.
Odwołujący podkreślił, że doniosłość instytucji uzasadnienia ma zastosowanie
również do czynności odrzucenia oferty wykonawcy z postępowania o udzielenie
zamówienia, co wprost wynika z art. 253 Pzp. Z podanego natomiast przez Zamawiającego,
szczątkowego uzasadnienia faktycznego nie sposób wywnioskować, jaka była przyczyna
odrzucenia oferty Odwołującego, a w rezultacie czy zaistniała przyczyna unieważnienia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W uzasadnieniu odrzucenia oferty
Zamawiający wskazał, iż „ zgodnie z dyspozycją art. 128 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający
skierował do Wykonawcy wezwanie do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych.
W wyznaczonym terminie Wykonawca przedstawił wyjaśnienia oraz wykaz usług wraz z
referencjami wskazując dwie inne niż pierwotnie wskazane usługi zrealizowane przez
Wykonawcę, które również nie potwierdziły spełnienia warunku udziału w postepowaniu w
zakresie zdolności zawodowej. Wykazane przez Wykonawcę kursy nie potwierdziły
spełnienia warunku w zakresie „....zrealizował co najmniej dwie usługi (umowy) obejmujące
swoim zakresem kursy/szkolenia gastronomiczne lub przygotowywania potraw zgodnie z
trendami rynkowymi i zasadami zdrowego żywienia lub inne z zakresu podobnego
(adekwatnego) do tematyki kursów objętych przedmiotem zamówienia (tj. opisanego w
szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia)... . Na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b)
ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę z uwagi, iż została złożona przez wykonawcę
niespełniającego warunków udziału w postępowaniu.”
Według Odwołującego z powyższego wynika, iż jedyną przyczyną odrzucenia oferty
była ocena Zamawiającego, iż wykazane przez Wykonawcę kursy nie potwierdziły spełnienia
warunku w zakresie „....zrealizował co najmniej dwie usługi (umowy) obejmujące swoim
zakresem kursy/szkolenia gastronomiczne lub przygotowywania potraw zgodnie z trendami
rynkowymi i zasadami zdroweg
o żywienia lub inne z zakresu podobnego (adekwatnego) do
tematyki kursów objętych przedmiotem zamówienia (tj. opisanego w szczegółowym opisie
przedmiotu zamówienia)...”, co niewątpliwie stanowi naruszenie Pzp.
Odwołujący podkreślił, że Zamawiający określił wymagania dla przedmiotu
zrealizowanych usług (umów) w formie alternatywy łącznej używając spójnika „lub”. Ma to
istotne znaczenie,
bowiem użycie spójnika „lub” w zdaniu oznacza, że mamy do czynienia z
alternatywą łączną (nierozłączną), a zatem gdy jedno zdanie jest fałszywe, a jednocześnie
prawdziwe. Zatem adresat tego zdania może się zachować w sposób „X”, w sposób „Y”, w
sposób „X i Y”. Powyższe tezy potwierdza również stanowisko judykatury. I tak, w uchwale
Sygn. akt KIO 1132/22
Sądu Najwyższego z dnia 9 września 2008 r. sygn. akt. III CZP 31/08 stwierdzono, że
spójnik „lub” oznacza alternatywę łączną (nierozłączną) i stanowi przeciwieństwo wyrazu
„albo”, właściwego dla alternatywy rozłącznej. Takie samo stanowisko zajął Sąd Najwyższy
w wyroku z dnia 17 marca 2006 r. sygn.
akt I CSK 8 I/OS, a w uchwale Składu Siedmiu
Sędziów Sądu Najwyższego z dnia 29 września 2006 r. sygn. akt II UZP 10/06 stwierdzono,
że „lub” wyraża „alternatywę łączną, czyli dopuszcza możliwość współwystępowania sytuacji
komunikowanych przez zdanie łączone tym spójnikiem”. Zatem możliwe jest spełnienie
warunków wynikających z jednego lub kilku, a także ze wszystkich zdań oddzielonych
spójnikiem „lub”. Inaczej rzecz ujmując, zgodnie z zasadami rządzącymi logiką, alternatywą
łączną (nierozłączną) jest zdanie złożone, które powstaje zbudowane przy pomocy funktora
alternatywy nierozłącznej, do oznaczenia którego używa się słowa „lub”. Warunkiem
prawdziwości alternatywy łącznej (nierozłącznej) jest prawdziwość choćby jednego
argumentu zdaniowego. Natomiast waru
nkiem koniecznym dla fałszywości alternatywy
zwykłej jest fałszywość obu zdań składowych. Zatem warunkiem wystarczającym przy
alternatywie łącznej (nierozłącznej) jest prawdziwość, tj. istnienie chociażby jednego zdania,
przy czym nie jest konieczne spełnienie wszystkich warunków z innych zdań rozdzielonych
wyrazem „lub”. Zgodnie z poglądem przyjętym w doktrynie w przypadku połączenia znakiem
alternatywy nierozłącznej kilku zdań, dla prawdziwości całego zdania, wystarcza
prawdziwość przynajmniej jednego zdania składowego (Logika praktyczna, Zygmunt
Ziembiński, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 2002, str. 79.)
Zatem Odwołujący winien był przedstawić usługi (umowy), które obejmują swoim
zakresem:
1.
kursy/szkolenia gastronomiczne
lub
2.
przygotowywania potraw zgodnie z trendami rynkowymi i zasadami zdrowego
żywienia
lub
3.
inne z zakresu podobnego (adekwatnego) do tematyki kursów objętych przedmiotem
zamówienia (tj. opisanego w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia).
Według Odwołującego zrealizowane przez niego usługi (umowy) obejmowały swoim
zakresem kursy/szkolenia gastronomiczne oraz inne z zakresu podobnego (adekwatnego)
do tematyki kursów objętych przedmiotem zamówienia.
Odwołujący złożył wymagane podmiotowe środki dowodowe potwierdzające
spełnienie warunków udziału w postępowaniu:
a.
referencje
wystawione
przez
SOLVA
spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością w Lublinie, potwierdzające zrealizowanie przez Fundacje VCC, w
Sygn. akt KIO 1132/22
okresie od 7 czerwca 2018 roku do 30 czerwca 2019 roku, us
ługi obejmującej kursy
gastronomiczne dla 277 osób w łącznej ilości 1 260 godzin szkoleniowych/dydaktycznych;
b.
referencje
wystawione
przez
Izbę
Rzemieślniczą
Lubelszczyzny,
potwierdzające zrealizowanie przez Fundacje VCC, w okresie od 19 października 2018 roku
do 22 kwietnia 2021 roku, usługi obejmującej kursy gastronomiczne dla 123 osób w łącznej
ilości 480 godzin szkoleniowych/dydaktycznych.
Jednocześnie z uwagi na fakt, iż Fundacja VCC w Lublinie w Załączniku nr 8 do SWZ
„Wykaz wykonanych lub wykonywanych usług” wskazała inne niż ww. usługi potwierdzające
spełnienie warunku udziału w postępowaniu, w załączeniu przedłożyła rzeczony Załącznik nr
8 ze wskazaniem usług, na potwierdzenie wykonania których przedkłada wskazane powyżej
referencje.
Według Odwołującego, nie ulega wątpliwości, iż Zamawiający nie zbadał w sposób
kompleksowy dokumentów złożonych przez Odwołującego celem wykazania spełnienia
wymagań warunków udziału w postępowaniu, skoro uznał, że Odwołujący nie złożył
podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnienie warunku udziału w
postępowaniu w zakresie zdolności zawodowej. Podkreślił, że Stosownie do § 9 ust. 1 pkt 2
rozporządzenia, zamawiający może, w zależności od charakteru, znaczenia, przeznaczenia
lub zakresu dostaw lub usług, żądać wykazu dostaw lub usług wykonanych, a w przypadku
świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat,
a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich
wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy lub usługi
zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te
dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o
których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz
którego dostawy lub usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się
lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest
w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń
powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty
potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3
miesięcy. Zgodnie natomiast z § 9 ust. 2 pkt 1 ww. rozporządzenia, okresy wyrażone w
latach lub miesiącach, o których mowa w ust. 1 pkt 1, 2 i 9, liczy się wstecz od dnia, w
którym upływa termin składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu.
Wskazał, że zgodnie z rozdziałem VI ust. 2 pkt 4 ppkt a SWZ w postępowaniu o
udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące
zdolności technicznej lub zawodowej: „Warunek zostanie spełniony jeżeli Wykonawca
wykaże, że w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli
Sygn. akt KIO 1132/22
okres prowadzenia działalności jest krótszy, to w tym okresie zrealizował co najmniej dwie
usługi (umowy) obejmujące swoim zakresem kursy/szkolenia gastronomiczne lub
przygotowywania potraw zgodnie z trendami rynkowymi i zasadami zdrowego żywienia lub
inne z zakresu podobnego (adekwatnego) do temat
yki kursów objętych przedmiotem
zamówienia (tj. opisanego w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia), a każda usługa
(umowa) spełnia następujące wymagania: kursy/szkolenia realizowane były dla co najmniej
40 osób i łączna ilość godzin szkoleniowych wynosiła co najmniej 480 godzin (przez jedną
godzinę szkoleniową Zamawiający rozumie 45 minut lub więcej) i kursy/szkolenia
realizowany był w co najmniej 2 różnych lokalizacjach (miejscowościach) i usługa (umowa)
obejmowała realizację procesu walidacji nabywanych w ramach usługi (umowy)
kwalifikacji/kompetencji (egzaminów certyfikacyjnych) dla co najmniej 40 osób.”.
Odwołujący wskazał, że przedstawione przez Odwołującego referencje potwierdzają
zrealizowanie usług obejmujących swoim zakresem kursy/szkolenia gastronomiczne lub
przygotowywania potraw zgodnie z trendami rynkowymi i zasadami zdrowego żywienia lub
inne z zakresu podobnego (adekwatnego) do tematyki kursów objętych przedmiotem
zamówienia (tj. opisanego w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia), tj. kursy
„Wykonywanie usług kelnerskich” oraz „Barman”. Podkreślił, że efekty kształcenia w
zawodach m.in. kelner, kucharz, technik żywienia i usług gastronomicznych w oczywisty
sposób przyporządkowane są do taksonomii związanej z gastronomią i obejmują efekty
kształcenia i umiejętności barmańskie czy wykonywania usług kelnerskich. W jego ocenie
u
miejętności i kompetencje nabywane w trakcie kursów „Wykonywanie usług kelnerskich”
czy „Barman” są tożsame z elementami kształcenia w szkole o profilu gastronomicznym.
Uzasadniając zarzut naruszenia art. 98 ust.6 pkt 1 Pzp wskazał, że w postępowaniu
nie ma podstaw do przyjęcia, by sankcja utraty wadium mogła zostać zastosowana w
stosunku do wykonawcy, który – działając w dobrej wierze – doręczył zamawiającemu
dokum
enty, niepotwierdzające jednak, w ocenie Zamawiającego, spełnienia wymagań
dotyczących uczestnictwa w przetargu. (por. uchwała Sądu Najwyższego z dnia 22 czerwca
2017 r.III CZP 27/17, uzasadnienie postanowienia Trybunału Konstytucyjnego z dnia 9 maja
2010
r., P 47/11). Wykonawca działający w dobrej wierze może bowiem powołać się przed
Z
amawiającym na fakt, że niezłożenie dokumentów i oświadczeń, o których mowa w art. 25
ust. 1 Pzp
(starego), lub pełnomocnictw nastąpiło z przyczyn nieleżących po jego stronie, np.
z uwagi na zakreślenie zbyt krótkiego terminu na uzyskanie dokumentów, sformułowanie
wezwania, ogłoszenia czy specyfikacji istotnych warunków zamówienia w sposób
nieprecyzyjny, wezwanie do złożenia oświadczeń i dokumentów zbędnych do
przeprowadzenia
postępowania, zastosowanie do oceny dokumentów kryteriów nieostrych,
niejednoznacznych. Tym samym aktualne pozostaje stanowisko, zgodnie z którym
Sygn. akt KIO 1132/22
Wykonawca może nie utracić wadium, nawet gdy złoży dokumenty czy oświadczenia
niepotwierdzające spełnienia warunków postępowania.
W przedmiotowej sprawie Odwołujący wykazał się należytą starannością przy
formułowaniu odpowiedzi na wezwanie zamawiającego i dołożył wysiłków, aby
przedstawione referencje spełniały wymagania Zamawiającego. Należy zauważyć, że to
Zam
awiający wbrew wymogom przez siebie określonym, co zostało szeroko uzasadnione
wyżej, źle zaklasyfikował zrealizowane przez Odwołującego usługi. Jednocześnie wskazać
należy, iż to na Zamawiającym ciąży obowiązek dokładnego i precyzyjnego opisania
wymogów, tak by odpowiadały jego potrzebom. Wykonawca nie może być „karany” za to, że
wypełniając wymogi postawione przez Zamawiającego, które ten ujawnił, nie spełnił innych
wymogów, których Zamawiający nie ujawnił, a na których mu zależało. Ponadto z uwagi na
bra
k uzasadnienia faktycznego podjętych przez Zamawiającego czynności Odwołujący
stwierdza, że kryteria oceny spełnienia wymogów były co najmniej niejednoznaczne, o ile w
ogóle przeprowadzono taką analizę.
W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości.
Odnosząc się do zarzutu nr 1 wskazał, że w zawiadomieniu z dnia 14 kwietnia
2022 r.
o unieważnieniu postępowania o udzieleniu zamówienia i odrzuceniu oferty
przesłanego do Odwołującego w dniu 14 kwietnia 2022 r. wskazał zarówno uzasadnienie
prawne jak i faktyczne całościowo wyczerpujące okoliczności unieważnienia postępowania.
Ponadto n
iezwłocznie po zawiadomieniu Odwołującego Zamawiający zamieścił zawarte w
tym zawiadomieniu informacje
o unieważnieniu postępowania na stronie internetowej
prowadzonego postępowania.
W zakresie zarzutu nr 2
wskazał, że również ten zarzut nie zasługuje na
uwzględnienie, bowiem w zawiadomieniu z dnia 14 kwietnia 2022 r. o unieważnieniu
postępowania o udzieleniu zamówienia i odrzuceniu oferty przesłanego do Odwołującego w
dniu 14 kwietnia 2022 r.
wskazał uzasadnienie faktyczne i prawne uwzględniające przebieg
kwalifikacji podmiotowej Wykonawcy w zakresie braku podstaw wykluczenia oraz spełniania
warunków udziału w postępowaniu.
W zakresie zarzutu nr 3 Zamawiający wyjaśnił, że Odwołujący w odpowiedzi na
wezwanie do
uzupełnienia na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp przedstawił nowy wykaz
wykonanych lub wykonywanych usług, które dotyczyły dwóch innych niż pierwotnie
wskazane usługi. Wobec uznania, że podane w odpowiedzi na wezwanie nowe umowy nie
potwierdzają spełnienia warunku udziału w postępowaniu, Zamawiający w uzasadnieniu
faktycznym dotyczącym podstaw odrzucenia oferty wskazał, iż złożone w odpowiedzi do
Sygn. akt KIO 1132/22
uz
upełniania podmiotowe środki dowodowe nie potwierdziły, iż Wykonawca: „....zrealizował
co najmniej dwie
usługi (umowy)
obejmujące swoim zakresem kursy/szkolenia
gastronomiczne lub przygotowywania potraw zgodnie z trendami rynkowymi i zasadami
zdrowego żywienia lub inne z zakresu podobnego (adekwatnego) do tematyki kursów
objętych przedmiotem zamówienia (tj. opisanego w szczegółowym opisie przedmiotu
zamówienia)...”. Podkreślił, że zgodnie z zapisami SWZ, za spełnienie warunku
Zamawiający miał uznać co najmniej dwie usługi (umowy) obejmujące swoim zakresem
kursy/szkolenia gastronomiczne lub przygotowywania potraw zgodnie z trendami rynkowymi
i zasadami zdrowego żywienia lub inne z zakresu podobnego (adekwatnego) do tematyki
kursów objętych przedmiotem zamówienia (tj. opisanego w szczegółowym opisie przedmiotu
zamówienia). Załączone natomiast przez Odwołującego w odpowiedzi do uzupełniania
dokumenty tj. wykaz usług oraz listy referencyjne nie zawierały informacji potwierdzającej, iż
wykazane usługi obejmowały swoim zakresem kursy/szkolenia gastronomiczne oraz inne z
zakresu podobnego (adekwatnego) do tematyki kursów objętych zamówieniem. Zapisy
zawarte w listach referencyjnych, w tym: SOLVA Sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie
…„Wystawiający potwierdza, że Fundacja VCC ul. Matki Teresy z Kalkuty 18 lok. 16, 20-538
Lublin, zrealizował w okresie od 07.06.2018 do 30.06.2019 na jego zlecenie usługę kursów
gastronomicznych dla 277 osób”… oraz Izby Rzemieślniczej Lubelszczyzny z siedzibą w
Lublinie …„że Fundacja VCC ul. Matki Teresy z Kalkuty 18 lok. 16, 20-538 Lublin, KRS
0000479551, NIP 7123281299, w okresie 19.10.2018 do 22.04.2021”… nie determinują, że
wykazane w treści listów usługi są usługami gastronomicznymi, jakimi miał się wykazać
Wykonawca.
Zamawiający podkreślił, że kierując wezwanie do Odwołującego, o którym mowa w
art. 128 ust. 1 Pzp
w sposób szczegółowy, precyzyjny oraz jednoznaczny wskazał, co do
jakich dokumentów miał zastrzeżenia oraz jakich dokumentów brakuje. Wobec powyższego
w sytuacji, kiedy
Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia, nie potwierdził
spełniania warunku udziału w postępowaniu Zamawiający nie mógł ponownie skierować do
niego
wezwania w trybie art. 128 ust. 1 więcej niż raz. Jeśli wymagane dokumenty wciąż nie
zostały złożone bądź zawierają braki, zamawiający jest zobowiązany wykluczyć wykonawcę.
Odnosząc się do uzasadnienia zarzutów odwołania wskazał, gdzie Odwołujący
wyjaśniał, iż wykazane usługi obejmowały swoim zakresem kursy/szkolenia gastronomiczne
oraz inne z zakresu pod
obnego (adekwatnego) do tematyki kursów objętych zamówieniem
dołączając zrzuty ze stron internetowych oferty placówek oświatowych, stwierdził, że nie
odnoszą się one do wykazanych przez Wykonawcę zrealizowanych usług i nie są związane
przedmiotowo z postępowaniem. Załączony do odwołania opis z Zintegrowanego Systemu
Kwalifikacji dotyczące kursu pn. Serwis napojów mieszanych i alkoholi również nie ma
odniesienia do sprawy będącej przedmiotem odwołania. Nawet gdyby rozważyć
Sygn. akt KIO 1132/22
przedstawione efekty uczenia się wymagane dla kwalifikacji rynkowej dotyczącej serwisu
napojów mieszanych i alkoholi to w żaden sposób nie można utożsamiać ich jako
a
dekwatnych do kursów objętych przedmiotem zamówienia.
Zamawiający podkreślił, że zgodnie z Obwieszczeniem Ministra Sportu i Turystyki z
dnia 13 grudnia 2018 r. w
sprawie włączenia kwalifikacji rynkowej "Serwis napojów
mieszanych i alkoholi" do Zintegrowanego Systemu Kwalifikacji (M. P. z 2018 roku, poz.
1258) w pkt 5 określone zostały efekty uczenia się wymagane dla kwalifikacji rynkowej.
Syntetyczna charakteryst
yka efektów uczenia się określa, że osoba posiadająca kwalifikację
jest gotowa do samodzielnego przygotowania alkoholi, a także mieszanych napojów
alkoholowych oraz bezalkoholowych (soft drinks) według gotowych lub autorskich receptur.
Posługuje się wiedzą dotyczącą alkoholi, napojów alkoholowych, dodatków używanych w
przygotowaniu napojów mieszanych oraz sprzętu wykorzystywanego w barze. Stosuje
odpowiednie techniki przygotowania napojów, które serwuje gościom we właściwie
dobranym szkle. Ponadto przygotow
uje i serwuje gościom drobne przekąski. Osoba
posiadająca kwalifikację jest przygotowana do profesjonalnej obsługi gości, dbając o dobre
relacje z nimi. Rozpoznaje oczekiwania gości i odpowiada na nie. Proponuje konstruktywne
rozwiązania w sytuacjach nietypowych i utrudniających pracę. Stosuje się do zasad etyki
obowiązującej w pracy barmana. Natomiast zgodnie z Obwieszczeniem Ministra Sportu i
Turystyki z dnia 20 listopada 2018 r.
w sprawie włączenia kwalifikacji rynkowej
„Przygotowywanie potraw zgodnie z trendami rynkowymi i zasadami zdrowego żywienia" do
Zintegrowanego Systemu Kwalifikacji (M. P. z 2018 roku, poz. 1190) określone w pkt 5
efekty uczenia się określają, że osoba posiadająca kwalifikację jest gotowa do
samodzielnego planowania i przygotowywan
ia potraw według podanej receptury, z
zastosowaniem zasad zdrowego
żywienia i nowoczesnych technik kulinarnych.
Samodzielnie przygotowuje typowe potrawy zgodnie z koncepcją fine-dining oraz serwuje je
według przyjętych zasad. Osoba, która posiada kwalifikację, jest gotowa do sporządzania
potraw z wyłączeniem wskazanych alergenów lub składników ciężkostrawnych oraz zgodnie
z zasadami "slow food". W swojej pracy wykorzystuje zarówno typowy sprzęt kuchenny, jak i
urządzenia stosowane w przygotowaniu posiłków uwzględniających trendy rynkowe i zasady
zdrowego żywienia. Wykonując zadania zawodowe, stosuje zasady bezpieczeństwa i higieny
pracy w gastronomii oraz przestrzega zasad HACCP, w tym GHP i GMP. Osoba posiadająca
kwalifikację przyjmuje odpowiedzialność za wykonywane zadania zawodowe.
Odnosząc się do zarzutu nr 4 wskazał, że w konsekwencji odrzucenia oferty
Odwołującego miał on - zgodnie z art. 98 ust. 6 pkt 1 Pzp - obowiązek zatrzymać wadium.
Podkreślił, że w przez niezłożenie dokumentów, oświadczeń lub pełnomocnictw na
wezwanie Zamawiającego uprawniające do zatrzymania wadium zgodnie z uchwałą Sądu
Najwyższego z dnia 22 czerwca 2017r., III CZP 27/17, „…należy rozumieć nie tylko
Sygn. akt KIO 1132/22
przypadek bierności wezwanego Wykonawcy, gdy ten w ogóle nie składa wymaganego
d
okumentu lub oświadczenia, ale i sytuację, gdy Wykonawca złożył dokument
(oświadczenie), z którego nie wynika potwierdzenie spełnienia warunków udziału w
postępowaniu lub spełnienia przez oferowane dostawcy usługi lub roboty budowlane
wymagań określonych przez Zamawiającego…”.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie i
uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego oraz stanowiska stron zaprezentowane ustnie do protokołu
rozprawy, a t
akże złożone dowody ustaliła i zważyła co następuje:
Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie.
Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała sprawę na rozprawę.
Pon
adto Izba ustaliła, że Odwołujący posiada interes we wniesienia odwołania
wynikający z art. 505 Pzp.
Izba ustaliła:
W rozdziale VI pkt 4 lit. a) SWZ
Zamawiający sformułował warunek udziału w
postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej wskazując, że „warunek
zostanie spełniony jeżeli Wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich trzech lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, to w
tym okresie zrealizował co najmniej dwie usługi (umowy) obejmujące swoim zakresem
kursy/szkolenia gastronomiczne lub przygotowywania potraw zgodnie z trendami rynkowymi
i zasadami zdrowego żywienia lub inne z zakresu podobnego (adekwatnego) do tematyki
kursów objętych przedmiotem zamówienia (tj. opisanego w szczegółowym opisie przedmiotu
zamówienia), a każda usługa (umowa) spełnia następujące wymagania:
-
kursy/szkolenia realizowane były dla co najmniej 40 osób i
-
łączna ilość godzin szkoleniowych wynosiła co najmniej 480 godzin (przez
jedną godzinę szkoleniową Zamawiający rozumie 45 minut lub więcej) i
-
kursy/szkolenia realizowany był w co najmniej 2 różnych lokalizacjach
(miejscowościach) i
-
usługa (umowa) obejmowała realizację procesu walidacji nabywanych w
ramach
usługi (umowy) kwalifikacji/kompetencji (egzaminów certyfikacyjnych) dla co
najmniej 40 osób.”.
Sygn. akt KIO 1132/22
Zgodnie z rozdziałem VIII pkt 6 ppkt. 2 lit. a SWZ „w celu potwierdzenia spełniania
przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej lub
zawodowej zamawiający żąda żeby Wykonawca złożył wykaz usług wykonanych, a w
przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie
ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z
podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi
zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów określających czy te
usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których
mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego
usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są
wykonywane, a jeżeli Wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie
uzyskać tych dokumentów - oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń
powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty
potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3
miesięcy - według wzoru - Załącznik Nr 8 do SWZ.”.
I
zba ustaliła także, że Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia
3 marca 2022r. w trybie art. 128 ust. 1 Pzp, przesłał Zamawiającemu podmiotowe środki
dowodowe potwierdzające spełnienie warunków udziału w przedmiotowym postępowaniu, tj.:
-
r
eferencje
wystawione
przez
SOLVA
spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością w Lublinie, potwierdzające zrealizowanie przez Fundacje VCC, w
okresie od 7 czerwca 2018 roku do 30 czerwca 2019 roku, usługi obejmującej kursy
gastronomiczne dla 277 osób w łącznej ilości 1 260 godzin szkoleniowych/dydaktycznych;
-
referencje
wystawione
przez
Izbę
Rzemieślniczą
Lubelszczyzny,
potwierdzające zrealizowanie przez Fundacje VCC, w okresie od 19 października 2018 roku
do 22 kwietnia 2021 roku, usługi obejmującej kursy gastronomiczne dla 123 osób w łącznej
ilości 480 godzin szkoleniowych/dydaktycznych;
Jednocześnie Odwołujący wyjaśnił, że z uwagi na fakt, iż Fundacja VCC w Lublinie w
Załączniku nr 8 do SWZ „Wykaz wykonanych lub wykonywanych usług" wskazała inne niż
obecnie us
ługi potwierdzające spełnienie warunku udziału w postępowaniu, przedkłada także
Załącznik nr 8 ze wskazaniem usług.
Izba ustaliła, że Zamawiający odrzucając ofertę Odwołującego w dniu 14 kwietnia
2022r. wskazał: „Zgodnie z dyspozycją art. 126 ust. 1 Zamawiający wezwał Wykonawcę do
złożenia podmiotowych środków dowodowych. Przesłane w odpowiedzi na wezwanie
dokumenty: Wykaz
wykonanych lub wykonywanych usług oraz oświadczenie własne
Sygn. akt KIO 1132/22
Wykonawców nie potwierdziły spełnienia przez Wykonawcę warunku udziału w
postępowaniu w zakresie zdolności zawodowej, ponieważ:
1. Zawierały niespójne informacje. Brak było powiązania przedstawionych w wykazie
usług zrealizowanych zamówień z przestawionymi oświadczeniami.
2. Wykonawca nie przedstawił stosownych dowodów określających czy te usługi
zostały wykonane należycie.
3. W oświadczeniu Zespołu Szkół Techniczno – Zawodowych im. Macieja Rataja w
Tomaszowie Lubelskim brak było uszczegółowienia dla ilu osób zrealizowane było
szkolenie/kurs (bez uwzględnienia staży) z zakresu gastronomicznego, w jakim wymiarze
godzin oraz ile osób w ramach tego szkolenia/kursu objętych było procesem walidacji.
4. W oświadczeniu Centrum Kształcenia MENTOR Sp. z o.o. brak było
uszczegółowienia ile osób w ramach zajęć gastronomicznych przystąpiło do procesu
walidacji.
Zgodnie z dyspozycją art. 128 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający skierował do
Wykonawcy wezwanie
do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych. W
wyznaczonym terminie Wykonawca
przedstawił wyjaśnienia oraz wykaz usług wraz z
refer
encjami wskazując dwie inne niż pierwotnie wskazane usługi zrealizowane przez
Wykonawcę, które również nie potwierdziły spełnienia warunku udziału w postepowaniu w
zakresie zdolności zawodowej. Wykazane przez Wykonawcę kursy nie potwierdziły
spełnienia warunku w zakresie „….zrealizował co najmniej dwie usługi (umowy) obejmujące
swoim zakresem kursy/szkolenia gastronomiczne lub przygotowywania potraw zgodnie z
trendami rynkowymi i zasadami zdrowego żywienia lub inne z zakresu podobnego
(adekwatnego) do temat
yki kursów objętych przedmiotem zamówienia (tj. opisanego w
szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia)…”.
Na podstawie art. 22
6 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę z
uwagi,
iż została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w
postępowaniu”.
Izba zważyła:
Na wstępie wskazać należy, że zgodnie z art. 555 Pzp Izba nie może orzekać co do
zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Przy czym stawianego przez wykonawcę
zarzutu nie należy rozpoznawać wyłącznie pod kątem wskazanego przepisu prawa, ale
przede wszystkim jako wskazane okoliczności faktyczne, które podważają prawidłowość
czynności Zamawiającego i mają wpływ na sytuację wykonawcy wnoszącego odwołanie
(zob. wyrok Sądu Okręgowego w Gdańsku z 25 maja 2012 r., sygn. akt XII Ga 92/12). Z
kolei według art. 253 ust. 1 pkt 2 Pzp Zamawiający informuje niezwłocznie wszystkich
Sygn. akt KIO 1132/22
wykonawców o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone podając uzasadnienie
faktyczne i prawne.
Uwzględniając powyższe, wskazać należy, że w sytuacji, jaka zaistniała w niniejszym
postępowaniu odwoławczym, w którym Odwołujący odwołuje się od czynności
Z
amawiającego eliminującej go z postępowania na skutek odrzucenia jego oferty,
uzasadnienie faktyczne i prawne podane przez Z
amawiającego wykonawcy wyznacza
maksymalny zakres kognicji Izby. Nie można wymagać bowiem od wykonawcy, aby
odwoływał się od czynności, dla której uzasadnienia mu nie podano. Innymi słowy podane
Odwołującemu w tym postępowaniu przez Zamawiającego uzasadnienie, zwłaszcza
faktyczne, konstytuuje czynność podjętą przez Zamawiającego względem wykonawcy, który
może i musi ją zwalczać wyłącznie w zakresie okoliczności, które legły u jej podstaw i zostały
mu zakomunikowane. Oczywiste jest bowiem, że zastosowanie danej podstawy prawnej
odrzucenia
mogą uzasadniać różnorodne okoliczności faktyczne. Stąd właśnie nie tylko
wskazany
przepis, ale przede wszystkim skonkretyzowane okoliczności faktyczne
uzasadniające jego zastosowanie, wyznaczają czynność podjętą przez Zamawiającego, a w
konsekwencji -
jeżeli wykonawca odwoła się od niej - zakres kognicji Izby. Powyższe
przepisy służą temu, aby wykonawca miał szansę skutecznego zakwestionowania czynności
Z
amawiającego, co nie jest możliwe lub poważnie utrudnione, gdy nie zna powodów jej
podjęcia lub miałby się o nich dowiedzieć dopiero w toku postępowania odwoławczego. W
związku z powyższym zasadność zarzutów odwołania kwestionujących czynność odrzucenia
oferty może być oceniana wyłącznie w zakresie tych okoliczności, które zostały przez
Z
amawiającego przedstawione jako uzasadniające odrzucenie oferty. Ocena dokonywana
p
rzez skład orzekający w tym zakresie nie może więc wykraczać poza uzasadnienie
przedstawione przez Z
amawiającego i polegać na badaniu konkretnych przyczyn odrzucenia
oferty, o których wspomina Zamawiający dopiero na etapie postępowania odwoławczego.
Z tego
względu poza zakresem rozpoznania w tej sprawie były podniesione przez
Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie okoliczności, które nie zostały uprzednio
uzewnętrznione w uzasadnieniu zawiadomienia o odrzuceniu oferty z 14 kwietnia 2022 r.,
uniemożliwiając tym samym odniesienie się do nich w terminie na wniesienie odwołania.
Na marginesie wskazać należy, że w ocenie Izby szczegółowe uzasadnienie przez
Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie powodów nieuznania przez niego złożonych
referencji i wykazu za pot
wierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu przez
Odwołującego, stanowi niejako potwierdzenie zasadności zarzutu odwołania dotyczącego
braku podania przez Zamawiającego takiego uzasadnienia w czynności odrzucenia oferty
ww. wykonawcy.
Powyższe pozostało jednak bez wpływu na wynik postępowania, bowiem
Odwołujący zdołał sformułować zarzuty dotyczące odrzucenia jego oferty, a Izba jak już
Sygn. akt KIO 1132/22
wyżej wskazano czynność odrzucenia oferty oceniła wyłącznie w zakresie tych okoliczności,
które zostały przez Zamawiającego przedstawione w piśmie z dnia 14 kwietnia 2022r.
Przechodząc więc do merytorycznego rozpatrzenia zarzutów odwołania, Izba
stwierdziła, że Zamawiający w sposób niezasadny odrzucił ofertę Odwołującego na
podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b P
zp uznając, iż wykonawca ten nie wykazał spełnienia
warunków udziału w postępowaniu. W konsekwencji zarzuty odwołania w tym zakresie
uznała za uzasadnione.
Izba analizując treść przytoczonego wyżej warunku udziału w postępowaniu w
zakresie zdolności zawodowej stwierdziła, że – wbrew twierdzeniom Zamawiającego – nie
wynika z niego
konieczność, aby wskazane usługi (umowy) referencyjne obejmujące swoim
zakresem kursy/szkolenia gastronomiczne
były z zakresu podobnego /adekwatnego do
tematyki kursów objętych przedmiotem zamówienia. Izba przyznała rację Odwołującemu, że
skonstruowany przez Zamawiającego warunek udziału w postępowaniu w formie alternatywy
łącznej poprzez zastosowanie spójnika „lub” spowodował, że wykonawca miał możliwość
wykazania spełnienia przedmiotowego warunku udziału w postępowania poprzez powołanie
się na umowę obejmującą swym zakresem jedno lub kilka zdań oddzielonych spójnikiem
„lub”. W konsekwencji Izba uznała, że Odwołujący aby wykazać spełnienie warunku w
po
stępowaniu winien był powołać się na usługi referencyjne, które obejmowały swoim
zakresem:
1.
kursy/szkolenia gastronomiczne
lub
2.
przygotowywania potraw zgodnie z trendami rynkowymi i zasadami zdrowego
żywienia
lub
3.
inne
z zakresu podobnego (adekwatnego) do tematyki kursów objętych przedmiotem
zamówienia (tj. opisanego w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia).
Jednocześnie Izba uznała, że z tak skonstruowanego warunku udziału w
postępowaniu w żaden sposób nie wynikało, aby sformułowanie „z zakresu podobnego
(adekwatnego) do tematyki kursów objętych przedmiotem” odnosiło się do pierwszego lub
drugiego członu warunku udziału w postępowaniu. Sformułowanie to odnosi się bowiem do
słowa „inne” i to te „inne” usługi miały być z zakresu podobnego (adekwatnego) do tematyki
kursów objętych przedmiotem. Jeżeli natomiast celem Zamawiającego było aby wszystkie
usługi wskazywane przez wykonawców na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w
postępowaniu dotyczyły zakresu podobnego/adekwatnego do przedmiotu zamówienia winien
to w sposób wyraźny wyartykułować w dokumentacji postępowania. Jednak jak już wyżej
wskazano z obecnego brzmienia SWZ nie wynikało, aby wykonawca musiał wykazać się
Sygn. akt KIO 1132/22
realizacją kursów/szkoleń gastronomicznych adekwatnych do przedmiotu zamówienia.
Ponadto p
odkreślić należy, że w wyroku z dnia 18 marca 2015 r., III Ca 70/15, Sąd
Okręgowy w Nowym Sączu zwrócił uwagę, że „Zapisy w SIWZ (...) muszą mieć charakter
precyzyjny i jednoznaczny, a wątpliwości powstałe na tym tle muszą być rozstrzygane na
korzyść wykonawcy. Obowiązek takiego formułowania i tłumaczenia ma na celu realizację
zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wszystkich wykonawców
przystępujących do przetargu”.
Uwzględniając powyższe rozważania, stwierdzić należało, że wskazane przez
Odwołującego w wykazie umowy referencyjne obejmujące swoim zakresem Kursy i
egzaminy z tematyki: „Wykonywanie usług kelnerskich" i „Barman obejmowały swoim
zakresem usługi gastronomiczne, co wynika z przedłożonych Zamawiającemu referencji.
Izba zgodziła się z Odwołującym, że zakres tych kursów i szkoleń mieści się w pojęciu
„gastronomia” według którego gastronomia to rodzaj działalności gospodarczej polegającej
na prowadzeniu otwartyc
h zakładów żywienia zbiorowego, jak również sztuka przyrządzania
i podawania potraw w oparciu o fachową wiedzę kulinarną. Co istotne Zamawiający na
rozprawie oświadczył, że pojęcia tego nie zdefiniował w odrębny sposób, co powoduje, że
należy je interpretować według powszechnego znaczenia ww. terminu.
Izba uwzględniła dowody złożone przez Odwołującego z których wynikało, że zakres
szkolenia pn. „Wykonywanie usług kelnerskich” to kurs, do którego efektów uczenia się
należą:
1. Bezpieczeństwo i higiena pracy,
2. Podstawy gastronomii,
3. Podstawy technologii i sporządzanie potraw i napojów w części handlowo-usługowej
zakładu gastronomicznego.
Natomiast
zgodnie z Zintegrowanym Systemem Kwalifikacji „Serwis napojów
mieszanych i alkoholi Skrót: Barman Blender ” to kurs, do którego efektów uczenia się
należą:
1. Przygotowanie i podawanie alkoholi, mieszanych napojów alkoholowych oraz
bezalkoholowych (soft drinks)
2. Przygotowanie przekąsek.
Podkreślić należy także, że w opisie kwalifikacji wskazano, że osoba posiadająca
kwalifikację “Serwis napojów mieszanych i alkoholi” przyrządza mieszane napoje alkoholowe
oraz bezalkoholowe (soft drinks) według gotowych receptur oraz tworząc autorskie
receptury. Ponadto na życzenie gości, korzystając z dostępnych produktów przygotowuje i
serwuje drobne przekąski.
W konsekwencji uwzględniając więc wymóg wynikający literalnie w ustanowionego w
postępowaniu warunku udziału w postępowaniu zgodnie z którym wykonawca mógł wykazać
Sygn. akt KIO 1132/22
się doświadczeniem w przeprowadzeniu kursów/szkoleń gastronomicznych Izba uznała, że
Odwołujący wykazał wskazanymi przez siebie zadaniami referencyjnymi spełnienie tego
warunku, a tym samym czynność Zamawiającego naruszała przepis art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b
Pzp oraz art. 98 ust.6 pkt 1 Pzp poprzez zatrzymanie wadium
Odwołującego.
Mając powyższe na względzie orzeczono jak w sentencji.
O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 Pzp w zw. z § 7 ust. 1 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020r. poz. 2437).
Przewodniczący: ………………………………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1965/22 z dnia 2022-08-09
- Sygn. akt KIO 1895/22 z dnia 2022-08-09
- Sygn. akt KIO 1602/22 z dnia 2022-07-07
- Sygn. akt KIO 1581/22 z dnia 2022-07-06
- Sygn. akt KIO 1575/22 z dnia 2022-06-30
