rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-04-26
rok: 2022
data dokumentu: 2022-04-26
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 1003/22
KIO 1003/22
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 kwietnia 2022 r. w Wa
rszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 11 kwietnia 2022 r. przez
wykonawcę CONTROL PROCESS S.A., ul. Obrońców Modlina 16, 30-733 Kraków,
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: „TEATR ROZMAITOŚCI”, Oddział
zamawiającego: TR Warszawa, ul. Marszałkowska 8, 00-590 Warszawa,
przy udziale wykonawcy Korporacja Budowlana DORACO sp. z o.o., ul. Opacka 12,
80-
338 Gdańsk, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego,
rszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 11 kwietnia 2022 r. przez
wykonawcę CONTROL PROCESS S.A., ul. Obrońców Modlina 16, 30-733 Kraków,
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: „TEATR ROZMAITOŚCI”, Oddział
zamawiającego: TR Warszawa, ul. Marszałkowska 8, 00-590 Warszawa,
przy udziale wykonawcy Korporacja Budowlana DORACO sp. z o.o., ul. Opacka 12,
80-
338 Gdańsk, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego,
orzeka:
1. umarza post
ępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów dotyczących okresów
referencyjnych, z których wykonawca ma wykazać doświadczenie opisane w pkt VI.1.2)
a) i c) Opisu potrzeb i w
ymagań oraz w zakresie zarzutu dotyczącego podkryterium
selekcji
„widownia”,
2. oddala odwo
łanie w pozostałym zakresie,
3.
kosztami postępowania obciąża odwołującego: CONTROL PROCESS S.A.,
ul. Obrońców Modlina 16, 30-733 Kraków, i:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
tytułem wpisu od odwołania,
KIO 1003/22
3.2.
zasądza od odwołującego: CONTROL PROCESS S.A., ul. Obrońców Modlina 16, 30-
733 Kraków, na rzecz zamawiającego: „TEATR ROZMAITOŚCI”, Oddział
zamawiającego: TR Warszawa, ul. Marszałkowska 8, 00-590 Warszawa, kwotę 3 600
zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów
wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11
września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 14 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewo
dniczący: …………………………
KIO 1003/22
Sygn. akt KIO 1003/22
UZASADNIENIE
Zamawiający – „TEATR ROZMAITOŚCI”, Oddział zamawiającego: TR Warszawa,
ul. Marszałkowska 8, 00-590 Warszawa, prowadzi w trybie dialogu konkurencyjnego,
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.
„Budowa budynku TR Warszawa na
placu Defilad w Warszawie
”, numer referencyjny: PZP.TR-2.2022. Ogłoszenie o zamówieniu
zosta
ło opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 01.04.2022 r.,
nr 2021/S 065-167591.
W dniu 11.04.2022
r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wniesione przez wykonaw
cę CONTROL PROCESS S.A., ul. Obrońców Modlina 16, 30-733
Kraków (dalej: „odwołujący”), w którym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 112 ust. 1 w zw. z art. 16
ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2021
poz. 1129 ze zm.), zwanej dalej
„ustawą Pzp”, poprzez określenie warunków udziału
w postępowaniu w sposób nadmierny i przekraczający minimalne poziomy zdolności, a
co za tym idzie niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji,
2) art. 121 pkt 1 ustawy Pzp poprzez nadmierne
i nieuzasadnione zastrzeżenie obowiązku
osobistego wykonania przez wykonawcę części zamówienia,
3) art. 7 pkt 9 w zw. z art. 16 ustawy Pzp
poprzez określenie nieobiektywnych i
dyskryminacy
jnych kryteriów selekcji.
W szczególności odwołujący podniósł, co następuje.
„1. Zapis dotyczący wymaganego wskaźnika ekonomicznego – płynności gotówkowej jest
wymaganiem nadmiernym i przekraczającym standardy rynkowe. Wskaźnik ten należy
odnosić do branży w której działa firma – wysokie wskaźniki występują w firmach
działających w branżach, gdzie jest mało zapasów i należności (np. w informatyce,
przemyśle farmaceutycznym i rynku kapitałowym). Branża budowlana cechuje się inną
specyfiką – długie terminy realizacji inwestycji, projekty o znacznych wartościach itp… (…)
Zwrócić należy także uwagę na aktualną sytuację gospodarczą, gdzie utrzymywanie
wysokich stanów gotówki przy wysokiej inflacji jest całkowicie nieracjonalne. Tym samym
uz
nać należy, że określony przez Zamawiającego wskaźnik, został określony na zbyt
wysokim poziom
ie, gdyż eliminuje z udziału w postępowaniu wiele podmiotów, które
w rzeczywistości z sukcesami realizują projekty budowlane.
2. Zamawiający zastrzegł obowiązek osobistego wykonania przez „spełniającego warunek
określony w pkt VI. 2. a) zadania zarządzania realizacją całości prac”. Zastrzeżenie takie jest
niezgodne z prze
pisami PZP, gdyż zgodnie z art. 121 PZP Zamawiający może zastrzec
obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych zadań dotyczących:
KIO 1003/22
1) zamówień na roboty budowlane lub usługi lub
2) prac związanych z rozmieszczeniem i instalacją, w ramach zamówienia na dostawy
Należy jednak na wstępie podkreślić, że prawo Zamawiającego do zastrzeżenia osobistego
wykonania zamówienia na zasadzie art. 121 PZP prowadzi do ograniczenia uprawnień
i swobody wykon
awców, w zakresie prawa do polegania na zasobach podmiotów trzecich
celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji,
określone w art. 118 PZP. Skutkuje również ograniczeniem swobody wykonawcy w zakresie
zlecania podwyko
nawstwa, co również stanowi zasadę systemu zamówień publicznych
określoną w art. 462 ust. 1 PZP.
W konsekwencji, zastrzeżenie osobistego wykonania, jako odstępstwo od wskazanych wyżej
zasad -
dopuszczalności podwykonawstwa oraz dopuszczalności korzystania z zasobów
podmiotów trzecich - powinno być stosowane w szczególnie uzasadnionych przypadkach,
a także interpretowane możliwie wąsko.
Zamawiający nie wskazał w istocie zakresu prac, którego to zastrzeżenie dotyczy i nie
wykazał związku takiego zastrzeżenia z realizacją prac, a zastrzeżenie to najwyraźniej ma
s
łużyć niemożliwością posłużenia się zasobami podmiotu trzeciego w zakresie o którym
mowa w pkt VI. 2. a) OPiW.
Tym
samym, stwierdzić należy, że oczekiwanie Zamawiającego osobistego wykonania prac
w z
akresie wskazanym w Ogłoszeniu o zamówieniu oraz OPiW jest całkowicie
nieuzasadnione technicznie, gdyż w żaden sposób nie podnosi ich jakości realizacji
zamówienia, a tym samym nie wpływa korzystnie na celowości i rzetelności wydatkowania
środków publicznych.
Powyższe okoliczności wskazują jasno, że zastrzeżenie osobistego wykonania niewątpliwie
ogranicza konkurencję w niniejszym postępowaniu, co skutkować musi również
podwy
ższeniem cen składanych ofert w porównaniu do sytuacji braku przedmiotowego
zastrzeżenia – także i z tej przyczyny, dokonanie rzeczonego zastrzeżenia nie jest
racjonalne i uzasadnione. (
…)
3. Odwołujący wskazuje, że warunek określony w pkt VI. 2. a) jest nadmierny,
w szczególności biorąc pod uwagę istnienie warunku zawartego w pkt VI. 2. b). (…)
Wskazać należy, że przedmiotem niniejszego postępowania jest budowa jednego budynku –
zaś warunki udziału wskazują na trzy zadania, przy czym zadanie z pkt VI. 2. b) i c) są
w pełni adekwatne do przedmiotu zamówienia, zwłaszcza że warunki te dotyczą obiektu
użyteczności publicznej należącego do klasy PKOB 1261 tj. „Ogólnodostępne obiekty
kulturalne”, a taki niewątpliwie stanowi przedmiot zamówienia. Ponadto w wymogu z pkt VI.
2. b) znalazł się wymóg „powierzchnia całkowita zrealizowanego budynku nie mniejsza niż
12 000 m2”, co niewątpliwie potwierdza nadmierność wymogu określonego na wstępie. Tym
samym warunek określony w pkt VI. 2. a) nie znajduje uzasadnienia w przedmiocie
KIO 1003/22
zamówienia.
Zamawiający wykazuje się także niekonsekwencją – gdyż dla warunku najbardziej
zbliżonego do przedmiotu zamówienia, tj. określonego w pkt VI. 2. b) przewidział 15 letni
okres referencyjn
y, zaś dla warunku określonego w pkt VI. 2. a) – okres 5 letni.
W ocenie Odwołującego całkowicie wystarczającym i adekwatnym, spełniającym wszelkie
wymagania z art. 112 PZP warunkiem udziału w postępowaniu w zakresie robót
budowlanych jest warunek określony w pkt VI. 2. b) i usunięcie warunku określonego w pkt
VI. 2. a) jest całkowicie uzasadnione.
4. Z ostrożności, w przypadku nieuwzględnienia argumentacji przemawiającej za usunięciem
warunku określonego w pkt VI. 2. a), Odwołujący wskazuje że zasadnym jest uspójnienie
okresu refere
ncyjnego dla warunków określonych w pkt VI. 2. a) i b).
W zakresie warunku określonego w pkt VI. 2. c) wskazać należy, że okres 5 letni dla zadania
o bardzo specyficznych parametrach należy uznać za zbyt krótki. Wymagane zadanie
referencyjne nie dotyczy po
wszechnie budowanych obiektów (jak osiedla mieszkaniowe,
drogi, mosty itp..) a specyfic
znego, nowego budynku użyteczności publicznej z licznymi
wyłączeniami. Wiele z budynków użyteczności publicznej powstaje na drodze rozbudowy,
przebudowy czy modernizacji
budynków istniejących – zaś warunek wyłącza możliwość
wykazania się takim doświadczeniem, pomimo tego, że realizacja przebudowy, rozbudowy
lub modernizacji istniejącego budynku często jest zadaniem o wyższym poziomie trudności
technicznej.
5. W zakresie k
ryteriów selekcji wskazać należy, że zgodnie z przepisami PZP kryteria
selekcji mają być obiektywne i niedyskryminacyjne. Określone przez Zamawiającego kryteria
nie spełniają tych wymagań.
5.a. -
kryterium KI, podkryterium „nagroda za inwestycje” (pkt VII.8.4).viiii) – uznać należy, że
przyjęte rozumienie tego pojęcia jest nieprecyzyjne i nieporównywalne. Za nagrodę
„o zasięgu krajowym” można uznać dowolną nagrodę architektoniczną (np. puchar prezesa
firmy składającej ofertę w postępowaniu) zaś o zasięgu międzynarodowym – np. nagrodę
przyznaną w konkursie obejmującym dwa dowolne kraje (nawet nie mające tradycji w
architekturze, kraje o niskim poziomie rozwoju) lub dowolne co najmniej dwa regiony
narodowe. Tym s
amym taką samą dodatkową punktację uzyskają obiekty nagrodzone
w poważnej rywalizacji jak i takie, które uzyskały „nagrody” będące całkowitą fikcją.
5.b. -
kryterium KI, podkryterium „zakres robót” (pkt VII.8.4).ix) lit. a) („wysokiej jakości
wykonania i wykończenia połączeń stalowych w technologii spawania”) – Zamawiający nie
określił w jaki sposób będzie dokonywał takiej oceny (np. w jaki sposób uzyska dostęp do
inwestycji zrealizowanych kilka lat temu, nie będących już w dyspozycji Wykonawcy) co
będzie uznane za „wysoką jakość” – wg. jakich norm będzie to oceniane, kto to będzie
oceniał i w jakiej procedurze.
KIO 1003/22
5.c. -
kryterium KI, podkryterium „zakres robót” (pkt VII.8.4).ix) lit. d) „stałego
automatycznego monitorowania podziemnych tuneli metra lub kolei - 5 pk
t” – Odwołujący
wskazuje że przedmiotem zamówienia nie jest budowa podziemnych tuneli metra lub kolei,
co powoduje że kryterium to jest całkowicie nieadekwatne do zakresu niniejszego
postępowania i jest prawdopodobnie omyłką.
5.d.
– kryterium KII, podkryterium „widownia” (pkt VII.9.3).ii) - Odwołujący wskazuje że
w ramach prze
dmiotu zamówienia maksymalna pojemność widowni w obiekcie będącym
przedmiotem postępowania wynosić będzie 700 osób – zatem punktowana jest cecha
dotycząca w znacznej mierze zakresu przekraczającego zakres adekwatny do przedmiotu
zamówienia – maksymalna punktacja będzie przyznana za 1.200 miejsc, zatem niemal
dwukrotnie większą niż będącą przedmiotem zamówienia - co nie powinno mieć miejsca.”
W z
wiązku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1) zmiany
wymaganego wskaźnika płynności gotówkowej (pkt VI.1.1).c.ii.), tj. zastąpienia
stwierdzenia „na poziomie nie mniejszym niż 0,3” stwierdzeniem „na poziomie nie
mniejszym niż 0,03”,
2) usuni
ęcia zapisu – pkt IV.8 – o treści: „Zamawiający wymaga osobistego wykonania przez
Wykonawcę spełniającego warunek określony w pkt VI. 2. a) zadania zarządzania
realizacją całości prac.” oraz usunięcia zapisu o treści: „Zamawiający zastrzega, że ten
warunek
winien być spełniony osobiście przez Wykonawcę lub jednego z Wykonawców
występujących wspólnie, bez udziału podmiotu trzeciego.” – zawartego w pkt VI. 2. a),
a
w przypadku nieusunięcia wymogu zawartego w pkt VI. 2. a) - w całości zgodnie z
żądaniem z pkt 3,
3) u
sunięcia wymogu zawartego w pkt VI. 2. a) jako nadmiernego,
4) zmiany
okresu „referencyjnego”, w którym należało zrealizować roboty stanowiące
warunek udziału w postępowaniu:
a)
zawartego w pkt VI. 2. a) [w przypadku jego nieusunięcia] okresu 5 lat na okres 15 lat
(tj. uspójnienia z okresem wskazanym w pkt VI. 2. b)),
b) zawartego w pkt VI. 2. c) okresu 5 lat na okres 10 lat,
5) u
sunięcia z kryteriów selekcji [w przypadku nieusunięcia wymogu zawartego w pkt VI. 2
a)]:
a) w kryterium K I podkryter
ium „nagroda za inwestycje” (pkt VII.8.4).viiii),
b)
w kryterium K I podkryterium „zakres robót” (pkt VII.8.4).ix) lit. a) „wysokiej jakości
wykon
ania i wykończenia połączeń stalowych w technologii spawania - 5 pkt”,
c)
w kryterium K I podkryterium „zakres robót” (pkt VII.8.4).ix) lit. d „stałego
automatycznego monitorowania podziemnych tuneli metra lub kolei -
5 pkt”,
d) w kryterium K II pod
kryterium „widownia” (pkt VII.9.3).ii).
KIO 1003/22
Pismem z dnia 14.04.2022 r. wykonawca Korporacja Budowlana DORACO
sp. z o.o., ul. Opacka 12, 80-
338 Gdańsk, zgłosił przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie odwołującego. Izba stwierdziła, że przystąpienie zostało dokonane
skutecznie.
Pismem z dnia 25.04.2022 r.
zamawiający przekazał odpowiedź na odwołanie,
w której poinformował o jego uwzględnieniu w zakresie zarzutów, dla których żądania zostały
w odwołaniu oznaczone numerami 4 i 5d, tj. zarzutów dotyczących okresów referencyjnych,
z których wykonawca ma wykazać doświadczenie opisane w pkt VI.1.2) a) i c) Opisu potrzeb
i wymagań oraz zarzutu dotyczącego podkryterium selekcji „widownia”. W związku
z
uwzględnieniem ww. zarzutów i brakiem przystąpienia po stronie zamawiającego
jakiegokolwiek wykonawcy,
postępowanie odwoławcze podlegało w ww. zakresie umorzeniu.
W
stosunku do pozostałych zarzutów podniesionych w odwołaniu zamawiający wniósł
o oddalenie odwołania.
W trakcie rozprawy strony podtrzyma
ły swoje stanowiska w sprawie.
Krajow
a Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron
złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy,
zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy
Pzp,
tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość
poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane
czynności zamawiającego.
Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych
skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp.
Zarzut dotyczący warunku płynności gotówkowej.
W pkt VI.1.1) c)ii Opisu potrzeb i wymag
ań (dalej: „OPiW), zamawiający wskazał, że
w
ykonawca musi wykazać, że na koniec ostatniego zakończonego roku obrotowego (dla
k
tórego zostało wydane i podpisane przez biegłego rewidenta sprawozdanie finansowe),
osiągnął m.in.:
ii. Wskaźnik płynności gotówkowej, będący stosunkiem posiadanych środków pieniężnych do
sumy bieżących zobowiązań – na poziomie nie mniejszym niż 0,3.
KIO 1003/22
Zamaw
iający do wyliczenia wskaźników przyjmie następujące wzory kalkulacji,
korzystając z zasad prezentacji zgodnych ustawą z dnia 29 września1994r o rachunkowości
(Dz.U.2021r poz. 217 ze zm.) dla jednostek innych niż banki, zakłady ubezpieczeń i zakłady
reasekuracyjne:
ii. Wskaźnik płynności gotówkowej:
środki pieniężne (Bilans, Aktywa, poz. B. III.1.c)
-----------------------------------------------------------------------------------------
zobowiązania krótkoterminowe (Bilans, Pasywa, poz. B.I.2 część krótkoterminowa + Bilans, Pasywa,
poz. B.I.3 część krótkoterminowa + Bilans, Pasywa, poz. B.III + Bilans, Pasywa, poz. B.IV.2 część
krótkoterminowa)
Odwołujący domaga się zmiany ww. warunku w ten sposób, aby wskaźnik płynności
gotówkowej był wymagany na poziomie nie mniejszym niż 0,03.
Zgodnie z art. 112 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający określa warunki udziału
w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający
ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności
wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Z ww. przepisu wynika, że warunki udziału
w pos
tępowaniu są określane w celu zbadania, czy wykonawca posiada zdolność do
należytego wykonania zamówienia. Muszą być one zatem określone na takim poziomie, aby
można było sprawdzić, czy dany wykonawca posiada potencjał zapewniający należyte
wykonanie zamówienia, ale z drugiej strony ustawodawca wymaga, aby poziom ten
wskazywał minimalny wymagany potencjał potrzebny do należytego wykonania zamówienia.
Warunki udziału w postępowaniu muszą być zatem określone w taki sposób, aby w ich
ramach badany był ten potencjał wykonawcy, który jest rzeczywiście niezbędny do
należytego wykonania zamówienia, co wynika także z użytego przez ustawodawcę
sformułowania „proporcjonalny do przedmiotu zamówienia”.
O
dnosząc się do zarzutu podniesionego w odwołaniu, w pierwszej kolejności należy
zauważyć, że pismem z dnia 20.04.2022 r. zamawiający dokonał modyfikacji ww. warunku
poprzez ustalenie
wskaźnika płynności gotówkowej na poziomie nie mniejszym niż 0,2. Tym
samym
zamawiający istotnie obniżył pierwotnie wymaganą wartość ww. wskaźnika.
Jednocześnie należy zwrócić uwagę, że z dowodów złożonych na rozprawie przez
zamawiającego, tj.:
1) opracowania ze strony Stockbroker.pl
wynika, że wśród spółek WIG20, mWlG40,
sWlG80 wskaźnik przeciętnie przyjmuje wartość 0,25, przy czym dla większości spółek
wartość wskaźnika mieści się w przedziałach od 0 do 0,09 oraz od 0,1 do 0,2, a ponadto
spora
jest też grupa spółek o płynności gotówkowej powyżej 1, natomiast w branży
KIO 1003/22
budownictwa
wskaźnik osiąga wartość średnio ok. 0,25,
2) opracowania ze strony BiznesRadar.pl. wynika,
że większość wskazanych w tym
opracowaniu przedsiębiorstw posiada wskaźnik na poziomie 0,2 lub wyższym.
W
świetle przedstawionych dowodów należy stwierdzić, że wymagany wskaźnik
płynności gotówkowej na poziomie nie mniejszym niż 0,2, nie jest nadmierny, skoro może go
s
pełnić wielu wykonawców na rynku, a ponadto jest nawet niższy od średniego w branży
budownictwa.
Należy przy tym pamiętać, że warunki udziału w postępowaniu mają być
opisywane na poziomie mini
malnym, ale jednak umożliwiającym ocenę zdolności
wykonawcy do należytego wykonania zamówienia. Skoro zatem wymagany poziom
wska
źnika jest osiągalny dla wielu wykonawców i jest niższy od średniej w branży,
a jednocześnie właściwa realizacja niniejszego zamówienia wymaga, aby wykonawca
posia
dał zasoby pieniężne pozwalające mu na pokrywanie zobowiązań wobec np.
podwykon
awców, to znaczy, że warunek został opisany zgodnie z art. 112 ust. 1 ustawy
Pzp, w
tym także proporcjonalnie do przedmiotu zamówienia. Dlatego Izba oddaliła
odwołanie w zakresie ww. zarzutu.
Zarzut dotyczący warunku doświadczenia - VI.1.2) a) OPiW.
W pkt VI.1.2) a) OPiW
zam
awiający wskazał, że
w zakre
sie zdolności technicznej
i zawodowej wykonawca musi wy
kazać, że (przed zmianą):
a) w okresie ostatnich 5 lat p
rzed upływem terminu składania Wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie)
zrealizował roboty budowlane w zakresie budowy co najmniej 1 nowego budynku
o w
ymaganych (dla każdego z wskazanych budynków) parametrach:
- powierz
chnia całkowita nie mniejsza niż 12 000,00 m
2
,
-
wartości robót nie mniejszej niż 200.000.000,00 zł netto,
-
wraz z kondygnacją podziemną,
-
budynek był realizowany w bezpośrednim sąsiedztwie innych budynków, z ograniczeniami
w zakresie powierzchni terenu budowy,
- wskazany obiekt oddano d
o użytkowania – wydano pozwolenie na użytkowanie,
p
owyższy warunek winien spełnić w całości co najmniej jeden z wykonawców występujących
wspólnie.
Zamawia
jący zastrzega, że ten warunek winien być spełniony osobiście przez Wykonawcę
lub jednego z Wykonawców występujących wspólnie, bez udziału podmiotu trzeciego.
W pkt IV.8. OPiW zamawiający wskazał, że wymaga osobistego wykonania przez
wykonawcę spełniającego warunek określony w pkt. VI. 2. a) zadania zarządzania realizacją
całości prac.
KIO 1003/22
Odwołujący domaga się usunięcia tego warunku w całości, ewentualnie w przypadku
jego nieusunięcia w całości, domaga się zmiany ww. warunku w ten sposób, aby usunąć
postanowienia:
▪
„Zamawiający wymaga osobistego wykonania przez Wykonawcę spełniającego warunek
określony w pkt VI. 2. a) zadania zarządzania realizacją całości prac.”
▪
„Zamawiający zastrzega, że ten warunek winien być spełniony osobiście przez
Wykonawc
ę lub jednego z Wykonawców występujących wspólnie, bez udziału podmiotu
trzeciego.”
Zgodnie z art. 121 ustawy Pzp,
zamawiający może zastrzec obowiązek osobistego
wykonania przez wykonawcę kluczowych zadań dotyczących:
1) zamówień na roboty budowlane lub usługi lub
2) prac związanych z rozmieszczeniem i instalacją, w ramach zamówienia na dostawy.
W pierwszej
kolejności należy stwierdzić, że zarządzanie realizacją wykonywanych
robót stanowi element wykonania tych robót. Jest przy tym zasadne, by uznać ten element
za kluczowy dla
zamówienia, gdyż od właściwego zarządzania całością robót zależy jakość i
terminowość ich wykonania. Jest także naturalne, że zarządzanie robotami powinno co do
zasady
należeć do zadań generalnego wykonawcy, który powinien też współpracować
z
zamawiającym i z projektantem i który ponosi odpowiedzialność za realizację zamówienia.
Tym samym
Izba nie dopatrzyła się naruszenia art. 121 ustawy Pzp w postanowieniu
przewi
dującym obowiązek osobistego wykonania zadania polegającego na zarządzaniu
realizacją całości prac. Zadanie to dotyczy robót budowlanych i jest kluczowe dla ich
wykonania,
zatem
obowiązek jego osobistego wykonania (bez korzystania z
podwykonawców) jest zasadny.
Konsekwenc
ją powyższego jest także stwierdzenie, że spełnienie warunku zdolności
technicznej lub zawodowej w za
kresie doświadczenia, opisanego w pkt VI.1.2) a) OPiW,
musi być wykazane bez udziału podmiotu użyczającego zasoby. Zgodnie bowiem
z art. 118 ust. 2 ustawy
Pzp, podmiot udostępniający zasoby musi (zwykle w charakterze
podwykonawcy) wykon
ać roboty budowlane, do realizacji których jego zasoby były
wymagane. Skoro
zamawiający wyłączył możliwość powierzenia podwykonawcy zadania
polegającego na zarządzaniu robotami, to w efekcie wykonawca wykazujący spełnienie
warunku doświadczenia (zamawiający ograniczył to tylko do doświadczenia z pkt VI.1.2) a)
nie może wykazać spełnienia tego warunku przy pomocy podmiotu użyczającego zasoby,
gdyż prowadziłoby to ominięcia zakazu podwykonawstwa w zakresie ww. zadania. W ocenie
Izby wymóg wykazania spełnienia tego warunku osobiście przez wykonawcę lub jednego
z w
ykonawców występujących wspólnie, bez udziału podmiotu trzeciego, jest zatem
KIO 1003/22
skorelowany z uznaniem zadania
polegającego na zarządzaniu robotami za kluczowe i jest
konsekwencją tego uznania. Przy czym Izba, jak już wyżej wskazano, stwierdziła, że
zasadne jest uznanie zarz
ądzania robotami za zadanie kluczowe, zatem konsekwentnie
stwierdziła też, że zasadne jest zastrzeżenie, że spełnienie warunku doświadczenia (tylko
z pkt VI.1.2) a) musi by
ć wykazane bez korzystania z zasobów tzw. podmiotów trzecich.
Dlatego
odwołanie w zakresie ww. zarzutu zostało oddalone.
Zarzu
ty dotyczące kryteriów selekcji.
W pkt VII OPiW,
zamawiający wskazał, że do udziału w dialogu zaprosi nie więcej niż
5 wykonawc
ów i że będzie przyznawał punkty zgodnie z określonymi parametrami za
doświadczenie wykonawcy w realizacji inwestycji referencyjnych o charakterze i zakresie
zbliżonym do przedmiotu zamówienia. Zamawiający wskazał w związku z tym m.in.
następujące kryteria selekcji:
8. KRYTERIUM K I
1) Wykonawca w ramach tego kr
yterium może wskazać kwestionariuszu inwestycji
referencyjnych maksymalnie 2 inwesty
cje referencyjne spełniające warunek udziału
w postępowaniu określony w pkt VI.1.2) lit. a), które będą podlegać ocenie Zamawiającego.
Zamawiający będzie przyznawał maksymalną ilość punktów wynikającą z poniżej
określonych parametrów wskazanych dla inwestycji referencyjnych.
2) UWAG
A. Zamawiający zastrzega, że to kryterium ma być spełniane przez Wykonawcę lub
jednego z Wykonawców występujących wspólnie, bez udziału potencjału podmiotu trzeciego.
3) Zamawiający oceni oddzielnie każdą z przedstawionych inwestycji referencyjnych.
Zamawi
ający w tym kryterium będzie przyznawał ilość punktów uzyskanych za dwie
wykazane inwestycje referencyjne.
4) Zamawiający oceni inwestycje w zakresie m.in. następujących parametrów:
viii. nagroda za inwestycje - j
eżeli zrealizowana Inwestycja referencyjna otrzymała
nagrodę architektoniczną o zasięgu krajowym lub międzynarodowym - Zamawiający
przyzna 10 pkt,
ix. zakres robót – Zamawiający będzie oceniał wykonanie:
a. wysokiej jakości wykonania i wykończenia połączeń stalowych w technologii
spawania - 5 pkt
d
. stałego automatycznego monitorowania podziemnych tuneli metra lub kolei - 5 pkt.
Odwołujący domaga się - o ile nie zostanie w całości usunięty warunek z pkt VI.1.2) a) OPiW
– usunięcia wszystkich wskazanych podkryteriów selekcji.
KIO 1003/22
Zgodnie z art. 7 pkt 9 ustawy Pzp, przez kryteria selekcji -
należy rozumieć
obiektyw
ne i niedyskryminacyjne kryteria stosowane przez zamawiającego w postępowaniu
o udzielenie zamówienia albo w konkursie, w celu ograniczenia liczby wykonawców albo
uczestników konkursu, niepodlegających wykluczeniu i spełniających warunki udziału
w postępowaniu albo w konkursie, których zamawiający zaprosi do złożenia ofert wstępnych
lub ofert, do negocjacji lub dialogu albo do
złożenia prac konkursowych.
Zarówno odwołujący, jak i zamawiający byli zgodni, że do kryteriów selekcji
zastosowan
ie mają także reguły dotyczące kryteriów oceny ofert, w tym zakaz
nieograniczonej swobody pozostawionej
zamawiającemu przy ich opisie. Pozostając przy tej
retoryce stron, n
ależy się jednak zgodzić z zamawiającym, że pewna, ograniczona swoboda
jest zatem dozwolona. Potwierdza to praktyka
i konieczność zastosowania przez
zamawiaj
ących niejednokrotnie kryteriów oceny ofert takich jak np. ocena jakiejś metodyki,
czy koncepcji
, w których ocena ta nie może mieć charakteru zero-jedynkowego,
sprowadzającego się do przeliczenia punktów wg „twardych danych”, ale siłą rzeczy zawiera
jakie
ś elementy subiektywizmu. Choć jednocześnie należy podkreślić, że element taki musi
zostać ograniczony do sytuacji niezbędnych.
W przedmiotowej sprawie podkryteria selekcji
dotyczące punktacji za nagrody
architektoniczne oraz za wysok
ą jakość wykonania i wykończenia połączeń stalowych
w technologii spawania
zawierają pewien czynnik subiektywizmu, zatem należało
odpowiedzieć na pytanie, czy dają one zamawiającemu nieograniczoną swobodę w ocenie
wykonawców. Izba stwierdziła, że w podkryterium nagród zostało jednak wskazane, że
chodzi o nagrody architektoniczne
o zasięgu krajowym lub międzynarodowym, co oczywiście
nie wyłącza konieczności dokonywania oceny nagród przyznawanych w wielu różnych
konkursach
, ale też w jakiś sposób ogranicza ich liczbę i rodzaj. Należy się też zgodzić
z zamawiaj
ącym, że doprecyzowanie punktowanych nagród czy tego, co będzie uznawane
za wysok
ą jakość spawania, wobec istniejących w tym zakresie różnorodności, mogłoby
doprowadzić do niezasadnego wyłączenia z góry udziału określonych wykonawców
w
postępowaniu. Wreszcie należy zwrócić uwagę na cel zastosowania kryteriów selekcji,
którym jest zaproszenie do dialogu wykonawców, którzy w najwyższym stopniu spełniają
oczekiwania
zamawiającego, a zatem w najwyższym stopniu zapewniają zdolność do
nale
żytego wykonania zamówienia. Izba wzięła w związku z tym pod uwagę charakter
nin
iejszego zamówienia, w tym jego skalę, wyjątkowość, stopień skomplikowania i lokalizację
(
czyli duży obiekt o przeznaczeniu artystycznym ze ścianami ze spawanych płyt, mający
w zamierzeniu s
am w sobie stanowić – wg słów zamawiającego – „dzieło sztuki” i
umiejscowiony w ruchliwym centrum miasta)
i stwierdziła, że w świetle tej specyfiki
KIO 1003/22
zamówienia, zamawiający nie przekroczył dozwolonych granic swobody w kształtowaniu ww.
pod
kryteriów selekcji.
Odnosząc się natomiast do podkryterium stałego automatycznego monitorowania
podziemnych tuneli metra lub kolei,
zamawiający wyjaśnił, że wykonawca realizujący
zamówienie będzie musiał zainstalować czujniki, za pomocą których będzie monitorował, czy
bud
owa nie wpływa negatywnie na sytuację w biegnącym przez działkę metrze. Tym samym
należy uznać, że dodatkowe punktowanie doświadczenia w tym zakresie jest uzasadnione.
Z uwagi na
powyższe ustalenia, odwołanie w zakresie ww. zarzutu zostało oddalone.
Wobec powyższego, Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na
podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 i art. 554 ust. 1 ustawy Pzp.
Orzeczenie Izby zostało wydane w oparciu o dokumentację postępowania
o udzielenie zamówienia, stanowiska stron przedstawione na rozprawie i w pismach
procesowych.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 i
art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy
§ 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b
rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego,
ich rozliczania
oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r.
poz. 2437).
Przewodnic
zący ...…………………………….
1. umarza post
ępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów dotyczących okresów
referencyjnych, z których wykonawca ma wykazać doświadczenie opisane w pkt VI.1.2)
a) i c) Opisu potrzeb i w
ymagań oraz w zakresie zarzutu dotyczącego podkryterium
selekcji
„widownia”,
2. oddala odwo
łanie w pozostałym zakresie,
3.
kosztami postępowania obciąża odwołującego: CONTROL PROCESS S.A.,
ul. Obrońców Modlina 16, 30-733 Kraków, i:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
tytułem wpisu od odwołania,
KIO 1003/22
3.2.
zasądza od odwołującego: CONTROL PROCESS S.A., ul. Obrońców Modlina 16, 30-
733 Kraków, na rzecz zamawiającego: „TEATR ROZMAITOŚCI”, Oddział
zamawiającego: TR Warszawa, ul. Marszałkowska 8, 00-590 Warszawa, kwotę 3 600
zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów
wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11
września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 14 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewo
dniczący: …………………………
KIO 1003/22
Sygn. akt KIO 1003/22
UZASADNIENIE
Zamawiający – „TEATR ROZMAITOŚCI”, Oddział zamawiającego: TR Warszawa,
ul. Marszałkowska 8, 00-590 Warszawa, prowadzi w trybie dialogu konkurencyjnego,
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.
„Budowa budynku TR Warszawa na
placu Defilad w Warszawie
”, numer referencyjny: PZP.TR-2.2022. Ogłoszenie o zamówieniu
zosta
ło opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 01.04.2022 r.,
nr 2021/S 065-167591.
W dniu 11.04.2022
r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wniesione przez wykonaw
cę CONTROL PROCESS S.A., ul. Obrońców Modlina 16, 30-733
Kraków (dalej: „odwołujący”), w którym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 112 ust. 1 w zw. z art. 16
ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2021
poz. 1129 ze zm.), zwanej dalej
„ustawą Pzp”, poprzez określenie warunków udziału
w postępowaniu w sposób nadmierny i przekraczający minimalne poziomy zdolności, a
co za tym idzie niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji,
2) art. 121 pkt 1 ustawy Pzp poprzez nadmierne
i nieuzasadnione zastrzeżenie obowiązku
osobistego wykonania przez wykonawcę części zamówienia,
3) art. 7 pkt 9 w zw. z art. 16 ustawy Pzp
poprzez określenie nieobiektywnych i
dyskryminacy
jnych kryteriów selekcji.
W szczególności odwołujący podniósł, co następuje.
„1. Zapis dotyczący wymaganego wskaźnika ekonomicznego – płynności gotówkowej jest
wymaganiem nadmiernym i przekraczającym standardy rynkowe. Wskaźnik ten należy
odnosić do branży w której działa firma – wysokie wskaźniki występują w firmach
działających w branżach, gdzie jest mało zapasów i należności (np. w informatyce,
przemyśle farmaceutycznym i rynku kapitałowym). Branża budowlana cechuje się inną
specyfiką – długie terminy realizacji inwestycji, projekty o znacznych wartościach itp… (…)
Zwrócić należy także uwagę na aktualną sytuację gospodarczą, gdzie utrzymywanie
wysokich stanów gotówki przy wysokiej inflacji jest całkowicie nieracjonalne. Tym samym
uz
nać należy, że określony przez Zamawiającego wskaźnik, został określony na zbyt
wysokim poziom
ie, gdyż eliminuje z udziału w postępowaniu wiele podmiotów, które
w rzeczywistości z sukcesami realizują projekty budowlane.
2. Zamawiający zastrzegł obowiązek osobistego wykonania przez „spełniającego warunek
określony w pkt VI. 2. a) zadania zarządzania realizacją całości prac”. Zastrzeżenie takie jest
niezgodne z prze
pisami PZP, gdyż zgodnie z art. 121 PZP Zamawiający może zastrzec
obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych zadań dotyczących:
KIO 1003/22
1) zamówień na roboty budowlane lub usługi lub
2) prac związanych z rozmieszczeniem i instalacją, w ramach zamówienia na dostawy
Należy jednak na wstępie podkreślić, że prawo Zamawiającego do zastrzeżenia osobistego
wykonania zamówienia na zasadzie art. 121 PZP prowadzi do ograniczenia uprawnień
i swobody wykon
awców, w zakresie prawa do polegania na zasobach podmiotów trzecich
celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji,
określone w art. 118 PZP. Skutkuje również ograniczeniem swobody wykonawcy w zakresie
zlecania podwyko
nawstwa, co również stanowi zasadę systemu zamówień publicznych
określoną w art. 462 ust. 1 PZP.
W konsekwencji, zastrzeżenie osobistego wykonania, jako odstępstwo od wskazanych wyżej
zasad -
dopuszczalności podwykonawstwa oraz dopuszczalności korzystania z zasobów
podmiotów trzecich - powinno być stosowane w szczególnie uzasadnionych przypadkach,
a także interpretowane możliwie wąsko.
Zamawiający nie wskazał w istocie zakresu prac, którego to zastrzeżenie dotyczy i nie
wykazał związku takiego zastrzeżenia z realizacją prac, a zastrzeżenie to najwyraźniej ma
s
łużyć niemożliwością posłużenia się zasobami podmiotu trzeciego w zakresie o którym
mowa w pkt VI. 2. a) OPiW.
Tym
samym, stwierdzić należy, że oczekiwanie Zamawiającego osobistego wykonania prac
w z
akresie wskazanym w Ogłoszeniu o zamówieniu oraz OPiW jest całkowicie
nieuzasadnione technicznie, gdyż w żaden sposób nie podnosi ich jakości realizacji
zamówienia, a tym samym nie wpływa korzystnie na celowości i rzetelności wydatkowania
środków publicznych.
Powyższe okoliczności wskazują jasno, że zastrzeżenie osobistego wykonania niewątpliwie
ogranicza konkurencję w niniejszym postępowaniu, co skutkować musi również
podwy
ższeniem cen składanych ofert w porównaniu do sytuacji braku przedmiotowego
zastrzeżenia – także i z tej przyczyny, dokonanie rzeczonego zastrzeżenia nie jest
racjonalne i uzasadnione. (
…)
3. Odwołujący wskazuje, że warunek określony w pkt VI. 2. a) jest nadmierny,
w szczególności biorąc pod uwagę istnienie warunku zawartego w pkt VI. 2. b). (…)
Wskazać należy, że przedmiotem niniejszego postępowania jest budowa jednego budynku –
zaś warunki udziału wskazują na trzy zadania, przy czym zadanie z pkt VI. 2. b) i c) są
w pełni adekwatne do przedmiotu zamówienia, zwłaszcza że warunki te dotyczą obiektu
użyteczności publicznej należącego do klasy PKOB 1261 tj. „Ogólnodostępne obiekty
kulturalne”, a taki niewątpliwie stanowi przedmiot zamówienia. Ponadto w wymogu z pkt VI.
2. b) znalazł się wymóg „powierzchnia całkowita zrealizowanego budynku nie mniejsza niż
12 000 m2”, co niewątpliwie potwierdza nadmierność wymogu określonego na wstępie. Tym
samym warunek określony w pkt VI. 2. a) nie znajduje uzasadnienia w przedmiocie
KIO 1003/22
zamówienia.
Zamawiający wykazuje się także niekonsekwencją – gdyż dla warunku najbardziej
zbliżonego do przedmiotu zamówienia, tj. określonego w pkt VI. 2. b) przewidział 15 letni
okres referencyjn
y, zaś dla warunku określonego w pkt VI. 2. a) – okres 5 letni.
W ocenie Odwołującego całkowicie wystarczającym i adekwatnym, spełniającym wszelkie
wymagania z art. 112 PZP warunkiem udziału w postępowaniu w zakresie robót
budowlanych jest warunek określony w pkt VI. 2. b) i usunięcie warunku określonego w pkt
VI. 2. a) jest całkowicie uzasadnione.
4. Z ostrożności, w przypadku nieuwzględnienia argumentacji przemawiającej za usunięciem
warunku określonego w pkt VI. 2. a), Odwołujący wskazuje że zasadnym jest uspójnienie
okresu refere
ncyjnego dla warunków określonych w pkt VI. 2. a) i b).
W zakresie warunku określonego w pkt VI. 2. c) wskazać należy, że okres 5 letni dla zadania
o bardzo specyficznych parametrach należy uznać za zbyt krótki. Wymagane zadanie
referencyjne nie dotyczy po
wszechnie budowanych obiektów (jak osiedla mieszkaniowe,
drogi, mosty itp..) a specyfic
znego, nowego budynku użyteczności publicznej z licznymi
wyłączeniami. Wiele z budynków użyteczności publicznej powstaje na drodze rozbudowy,
przebudowy czy modernizacji
budynków istniejących – zaś warunek wyłącza możliwość
wykazania się takim doświadczeniem, pomimo tego, że realizacja przebudowy, rozbudowy
lub modernizacji istniejącego budynku często jest zadaniem o wyższym poziomie trudności
technicznej.
5. W zakresie k
ryteriów selekcji wskazać należy, że zgodnie z przepisami PZP kryteria
selekcji mają być obiektywne i niedyskryminacyjne. Określone przez Zamawiającego kryteria
nie spełniają tych wymagań.
5.a. -
kryterium KI, podkryterium „nagroda za inwestycje” (pkt VII.8.4).viiii) – uznać należy, że
przyjęte rozumienie tego pojęcia jest nieprecyzyjne i nieporównywalne. Za nagrodę
„o zasięgu krajowym” można uznać dowolną nagrodę architektoniczną (np. puchar prezesa
firmy składającej ofertę w postępowaniu) zaś o zasięgu międzynarodowym – np. nagrodę
przyznaną w konkursie obejmującym dwa dowolne kraje (nawet nie mające tradycji w
architekturze, kraje o niskim poziomie rozwoju) lub dowolne co najmniej dwa regiony
narodowe. Tym s
amym taką samą dodatkową punktację uzyskają obiekty nagrodzone
w poważnej rywalizacji jak i takie, które uzyskały „nagrody” będące całkowitą fikcją.
5.b. -
kryterium KI, podkryterium „zakres robót” (pkt VII.8.4).ix) lit. a) („wysokiej jakości
wykonania i wykończenia połączeń stalowych w technologii spawania”) – Zamawiający nie
określił w jaki sposób będzie dokonywał takiej oceny (np. w jaki sposób uzyska dostęp do
inwestycji zrealizowanych kilka lat temu, nie będących już w dyspozycji Wykonawcy) co
będzie uznane za „wysoką jakość” – wg. jakich norm będzie to oceniane, kto to będzie
oceniał i w jakiej procedurze.
KIO 1003/22
5.c. -
kryterium KI, podkryterium „zakres robót” (pkt VII.8.4).ix) lit. d) „stałego
automatycznego monitorowania podziemnych tuneli metra lub kolei - 5 pk
t” – Odwołujący
wskazuje że przedmiotem zamówienia nie jest budowa podziemnych tuneli metra lub kolei,
co powoduje że kryterium to jest całkowicie nieadekwatne do zakresu niniejszego
postępowania i jest prawdopodobnie omyłką.
5.d.
– kryterium KII, podkryterium „widownia” (pkt VII.9.3).ii) - Odwołujący wskazuje że
w ramach prze
dmiotu zamówienia maksymalna pojemność widowni w obiekcie będącym
przedmiotem postępowania wynosić będzie 700 osób – zatem punktowana jest cecha
dotycząca w znacznej mierze zakresu przekraczającego zakres adekwatny do przedmiotu
zamówienia – maksymalna punktacja będzie przyznana za 1.200 miejsc, zatem niemal
dwukrotnie większą niż będącą przedmiotem zamówienia - co nie powinno mieć miejsca.”
W z
wiązku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1) zmiany
wymaganego wskaźnika płynności gotówkowej (pkt VI.1.1).c.ii.), tj. zastąpienia
stwierdzenia „na poziomie nie mniejszym niż 0,3” stwierdzeniem „na poziomie nie
mniejszym niż 0,03”,
2) usuni
ęcia zapisu – pkt IV.8 – o treści: „Zamawiający wymaga osobistego wykonania przez
Wykonawcę spełniającego warunek określony w pkt VI. 2. a) zadania zarządzania
realizacją całości prac.” oraz usunięcia zapisu o treści: „Zamawiający zastrzega, że ten
warunek
winien być spełniony osobiście przez Wykonawcę lub jednego z Wykonawców
występujących wspólnie, bez udziału podmiotu trzeciego.” – zawartego w pkt VI. 2. a),
a
w przypadku nieusunięcia wymogu zawartego w pkt VI. 2. a) - w całości zgodnie z
żądaniem z pkt 3,
3) u
sunięcia wymogu zawartego w pkt VI. 2. a) jako nadmiernego,
4) zmiany
okresu „referencyjnego”, w którym należało zrealizować roboty stanowiące
warunek udziału w postępowaniu:
a)
zawartego w pkt VI. 2. a) [w przypadku jego nieusunięcia] okresu 5 lat na okres 15 lat
(tj. uspójnienia z okresem wskazanym w pkt VI. 2. b)),
b) zawartego w pkt VI. 2. c) okresu 5 lat na okres 10 lat,
5) u
sunięcia z kryteriów selekcji [w przypadku nieusunięcia wymogu zawartego w pkt VI. 2
a)]:
a) w kryterium K I podkryter
ium „nagroda za inwestycje” (pkt VII.8.4).viiii),
b)
w kryterium K I podkryterium „zakres robót” (pkt VII.8.4).ix) lit. a) „wysokiej jakości
wykon
ania i wykończenia połączeń stalowych w technologii spawania - 5 pkt”,
c)
w kryterium K I podkryterium „zakres robót” (pkt VII.8.4).ix) lit. d „stałego
automatycznego monitorowania podziemnych tuneli metra lub kolei -
5 pkt”,
d) w kryterium K II pod
kryterium „widownia” (pkt VII.9.3).ii).
KIO 1003/22
Pismem z dnia 14.04.2022 r. wykonawca Korporacja Budowlana DORACO
sp. z o.o., ul. Opacka 12, 80-
338 Gdańsk, zgłosił przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie odwołującego. Izba stwierdziła, że przystąpienie zostało dokonane
skutecznie.
Pismem z dnia 25.04.2022 r.
zamawiający przekazał odpowiedź na odwołanie,
w której poinformował o jego uwzględnieniu w zakresie zarzutów, dla których żądania zostały
w odwołaniu oznaczone numerami 4 i 5d, tj. zarzutów dotyczących okresów referencyjnych,
z których wykonawca ma wykazać doświadczenie opisane w pkt VI.1.2) a) i c) Opisu potrzeb
i wymagań oraz zarzutu dotyczącego podkryterium selekcji „widownia”. W związku
z
uwzględnieniem ww. zarzutów i brakiem przystąpienia po stronie zamawiającego
jakiegokolwiek wykonawcy,
postępowanie odwoławcze podlegało w ww. zakresie umorzeniu.
W
stosunku do pozostałych zarzutów podniesionych w odwołaniu zamawiający wniósł
o oddalenie odwołania.
W trakcie rozprawy strony podtrzyma
ły swoje stanowiska w sprawie.
Krajow
a Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron
złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy,
zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy
Pzp,
tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość
poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane
czynności zamawiającego.
Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych
skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp.
Zarzut dotyczący warunku płynności gotówkowej.
W pkt VI.1.1) c)ii Opisu potrzeb i wymag
ań (dalej: „OPiW), zamawiający wskazał, że
w
ykonawca musi wykazać, że na koniec ostatniego zakończonego roku obrotowego (dla
k
tórego zostało wydane i podpisane przez biegłego rewidenta sprawozdanie finansowe),
osiągnął m.in.:
ii. Wskaźnik płynności gotówkowej, będący stosunkiem posiadanych środków pieniężnych do
sumy bieżących zobowiązań – na poziomie nie mniejszym niż 0,3.
KIO 1003/22
Zamaw
iający do wyliczenia wskaźników przyjmie następujące wzory kalkulacji,
korzystając z zasad prezentacji zgodnych ustawą z dnia 29 września1994r o rachunkowości
(Dz.U.2021r poz. 217 ze zm.) dla jednostek innych niż banki, zakłady ubezpieczeń i zakłady
reasekuracyjne:
ii. Wskaźnik płynności gotówkowej:
środki pieniężne (Bilans, Aktywa, poz. B. III.1.c)
-----------------------------------------------------------------------------------------
zobowiązania krótkoterminowe (Bilans, Pasywa, poz. B.I.2 część krótkoterminowa + Bilans, Pasywa,
poz. B.I.3 część krótkoterminowa + Bilans, Pasywa, poz. B.III + Bilans, Pasywa, poz. B.IV.2 część
krótkoterminowa)
Odwołujący domaga się zmiany ww. warunku w ten sposób, aby wskaźnik płynności
gotówkowej był wymagany na poziomie nie mniejszym niż 0,03.
Zgodnie z art. 112 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający określa warunki udziału
w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający
ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności
wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Z ww. przepisu wynika, że warunki udziału
w pos
tępowaniu są określane w celu zbadania, czy wykonawca posiada zdolność do
należytego wykonania zamówienia. Muszą być one zatem określone na takim poziomie, aby
można było sprawdzić, czy dany wykonawca posiada potencjał zapewniający należyte
wykonanie zamówienia, ale z drugiej strony ustawodawca wymaga, aby poziom ten
wskazywał minimalny wymagany potencjał potrzebny do należytego wykonania zamówienia.
Warunki udziału w postępowaniu muszą być zatem określone w taki sposób, aby w ich
ramach badany był ten potencjał wykonawcy, który jest rzeczywiście niezbędny do
należytego wykonania zamówienia, co wynika także z użytego przez ustawodawcę
sformułowania „proporcjonalny do przedmiotu zamówienia”.
O
dnosząc się do zarzutu podniesionego w odwołaniu, w pierwszej kolejności należy
zauważyć, że pismem z dnia 20.04.2022 r. zamawiający dokonał modyfikacji ww. warunku
poprzez ustalenie
wskaźnika płynności gotówkowej na poziomie nie mniejszym niż 0,2. Tym
samym
zamawiający istotnie obniżył pierwotnie wymaganą wartość ww. wskaźnika.
Jednocześnie należy zwrócić uwagę, że z dowodów złożonych na rozprawie przez
zamawiającego, tj.:
1) opracowania ze strony Stockbroker.pl
wynika, że wśród spółek WIG20, mWlG40,
sWlG80 wskaźnik przeciętnie przyjmuje wartość 0,25, przy czym dla większości spółek
wartość wskaźnika mieści się w przedziałach od 0 do 0,09 oraz od 0,1 do 0,2, a ponadto
spora
jest też grupa spółek o płynności gotówkowej powyżej 1, natomiast w branży
KIO 1003/22
budownictwa
wskaźnik osiąga wartość średnio ok. 0,25,
2) opracowania ze strony BiznesRadar.pl. wynika,
że większość wskazanych w tym
opracowaniu przedsiębiorstw posiada wskaźnik na poziomie 0,2 lub wyższym.
W
świetle przedstawionych dowodów należy stwierdzić, że wymagany wskaźnik
płynności gotówkowej na poziomie nie mniejszym niż 0,2, nie jest nadmierny, skoro może go
s
pełnić wielu wykonawców na rynku, a ponadto jest nawet niższy od średniego w branży
budownictwa.
Należy przy tym pamiętać, że warunki udziału w postępowaniu mają być
opisywane na poziomie mini
malnym, ale jednak umożliwiającym ocenę zdolności
wykonawcy do należytego wykonania zamówienia. Skoro zatem wymagany poziom
wska
źnika jest osiągalny dla wielu wykonawców i jest niższy od średniej w branży,
a jednocześnie właściwa realizacja niniejszego zamówienia wymaga, aby wykonawca
posia
dał zasoby pieniężne pozwalające mu na pokrywanie zobowiązań wobec np.
podwykon
awców, to znaczy, że warunek został opisany zgodnie z art. 112 ust. 1 ustawy
Pzp, w
tym także proporcjonalnie do przedmiotu zamówienia. Dlatego Izba oddaliła
odwołanie w zakresie ww. zarzutu.
Zarzut dotyczący warunku doświadczenia - VI.1.2) a) OPiW.
W pkt VI.1.2) a) OPiW
zam
awiający wskazał, że
w zakre
sie zdolności technicznej
i zawodowej wykonawca musi wy
kazać, że (przed zmianą):
a) w okresie ostatnich 5 lat p
rzed upływem terminu składania Wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie)
zrealizował roboty budowlane w zakresie budowy co najmniej 1 nowego budynku
o w
ymaganych (dla każdego z wskazanych budynków) parametrach:
- powierz
chnia całkowita nie mniejsza niż 12 000,00 m
2
,
-
wartości robót nie mniejszej niż 200.000.000,00 zł netto,
-
wraz z kondygnacją podziemną,
-
budynek był realizowany w bezpośrednim sąsiedztwie innych budynków, z ograniczeniami
w zakresie powierzchni terenu budowy,
- wskazany obiekt oddano d
o użytkowania – wydano pozwolenie na użytkowanie,
p
owyższy warunek winien spełnić w całości co najmniej jeden z wykonawców występujących
wspólnie.
Zamawia
jący zastrzega, że ten warunek winien być spełniony osobiście przez Wykonawcę
lub jednego z Wykonawców występujących wspólnie, bez udziału podmiotu trzeciego.
W pkt IV.8. OPiW zamawiający wskazał, że wymaga osobistego wykonania przez
wykonawcę spełniającego warunek określony w pkt. VI. 2. a) zadania zarządzania realizacją
całości prac.
KIO 1003/22
Odwołujący domaga się usunięcia tego warunku w całości, ewentualnie w przypadku
jego nieusunięcia w całości, domaga się zmiany ww. warunku w ten sposób, aby usunąć
postanowienia:
▪
„Zamawiający wymaga osobistego wykonania przez Wykonawcę spełniającego warunek
określony w pkt VI. 2. a) zadania zarządzania realizacją całości prac.”
▪
„Zamawiający zastrzega, że ten warunek winien być spełniony osobiście przez
Wykonawc
ę lub jednego z Wykonawców występujących wspólnie, bez udziału podmiotu
trzeciego.”
Zgodnie z art. 121 ustawy Pzp,
zamawiający może zastrzec obowiązek osobistego
wykonania przez wykonawcę kluczowych zadań dotyczących:
1) zamówień na roboty budowlane lub usługi lub
2) prac związanych z rozmieszczeniem i instalacją, w ramach zamówienia na dostawy.
W pierwszej
kolejności należy stwierdzić, że zarządzanie realizacją wykonywanych
robót stanowi element wykonania tych robót. Jest przy tym zasadne, by uznać ten element
za kluczowy dla
zamówienia, gdyż od właściwego zarządzania całością robót zależy jakość i
terminowość ich wykonania. Jest także naturalne, że zarządzanie robotami powinno co do
zasady
należeć do zadań generalnego wykonawcy, który powinien też współpracować
z
zamawiającym i z projektantem i który ponosi odpowiedzialność za realizację zamówienia.
Tym samym
Izba nie dopatrzyła się naruszenia art. 121 ustawy Pzp w postanowieniu
przewi
dującym obowiązek osobistego wykonania zadania polegającego na zarządzaniu
realizacją całości prac. Zadanie to dotyczy robót budowlanych i jest kluczowe dla ich
wykonania,
zatem
obowiązek jego osobistego wykonania (bez korzystania z
podwykonawców) jest zasadny.
Konsekwenc
ją powyższego jest także stwierdzenie, że spełnienie warunku zdolności
technicznej lub zawodowej w za
kresie doświadczenia, opisanego w pkt VI.1.2) a) OPiW,
musi być wykazane bez udziału podmiotu użyczającego zasoby. Zgodnie bowiem
z art. 118 ust. 2 ustawy
Pzp, podmiot udostępniający zasoby musi (zwykle w charakterze
podwykonawcy) wykon
ać roboty budowlane, do realizacji których jego zasoby były
wymagane. Skoro
zamawiający wyłączył możliwość powierzenia podwykonawcy zadania
polegającego na zarządzaniu robotami, to w efekcie wykonawca wykazujący spełnienie
warunku doświadczenia (zamawiający ograniczył to tylko do doświadczenia z pkt VI.1.2) a)
nie może wykazać spełnienia tego warunku przy pomocy podmiotu użyczającego zasoby,
gdyż prowadziłoby to ominięcia zakazu podwykonawstwa w zakresie ww. zadania. W ocenie
Izby wymóg wykazania spełnienia tego warunku osobiście przez wykonawcę lub jednego
z w
ykonawców występujących wspólnie, bez udziału podmiotu trzeciego, jest zatem
KIO 1003/22
skorelowany z uznaniem zadania
polegającego na zarządzaniu robotami za kluczowe i jest
konsekwencją tego uznania. Przy czym Izba, jak już wyżej wskazano, stwierdziła, że
zasadne jest uznanie zarz
ądzania robotami za zadanie kluczowe, zatem konsekwentnie
stwierdziła też, że zasadne jest zastrzeżenie, że spełnienie warunku doświadczenia (tylko
z pkt VI.1.2) a) musi by
ć wykazane bez korzystania z zasobów tzw. podmiotów trzecich.
Dlatego
odwołanie w zakresie ww. zarzutu zostało oddalone.
Zarzu
ty dotyczące kryteriów selekcji.
W pkt VII OPiW,
zamawiający wskazał, że do udziału w dialogu zaprosi nie więcej niż
5 wykonawc
ów i że będzie przyznawał punkty zgodnie z określonymi parametrami za
doświadczenie wykonawcy w realizacji inwestycji referencyjnych o charakterze i zakresie
zbliżonym do przedmiotu zamówienia. Zamawiający wskazał w związku z tym m.in.
następujące kryteria selekcji:
8. KRYTERIUM K I
1) Wykonawca w ramach tego kr
yterium może wskazać kwestionariuszu inwestycji
referencyjnych maksymalnie 2 inwesty
cje referencyjne spełniające warunek udziału
w postępowaniu określony w pkt VI.1.2) lit. a), które będą podlegać ocenie Zamawiającego.
Zamawiający będzie przyznawał maksymalną ilość punktów wynikającą z poniżej
określonych parametrów wskazanych dla inwestycji referencyjnych.
2) UWAG
A. Zamawiający zastrzega, że to kryterium ma być spełniane przez Wykonawcę lub
jednego z Wykonawców występujących wspólnie, bez udziału potencjału podmiotu trzeciego.
3) Zamawiający oceni oddzielnie każdą z przedstawionych inwestycji referencyjnych.
Zamawi
ający w tym kryterium będzie przyznawał ilość punktów uzyskanych za dwie
wykazane inwestycje referencyjne.
4) Zamawiający oceni inwestycje w zakresie m.in. następujących parametrów:
viii. nagroda za inwestycje - j
eżeli zrealizowana Inwestycja referencyjna otrzymała
nagrodę architektoniczną o zasięgu krajowym lub międzynarodowym - Zamawiający
przyzna 10 pkt,
ix. zakres robót – Zamawiający będzie oceniał wykonanie:
a. wysokiej jakości wykonania i wykończenia połączeń stalowych w technologii
spawania - 5 pkt
d
. stałego automatycznego monitorowania podziemnych tuneli metra lub kolei - 5 pkt.
Odwołujący domaga się - o ile nie zostanie w całości usunięty warunek z pkt VI.1.2) a) OPiW
– usunięcia wszystkich wskazanych podkryteriów selekcji.
KIO 1003/22
Zgodnie z art. 7 pkt 9 ustawy Pzp, przez kryteria selekcji -
należy rozumieć
obiektyw
ne i niedyskryminacyjne kryteria stosowane przez zamawiającego w postępowaniu
o udzielenie zamówienia albo w konkursie, w celu ograniczenia liczby wykonawców albo
uczestników konkursu, niepodlegających wykluczeniu i spełniających warunki udziału
w postępowaniu albo w konkursie, których zamawiający zaprosi do złożenia ofert wstępnych
lub ofert, do negocjacji lub dialogu albo do
złożenia prac konkursowych.
Zarówno odwołujący, jak i zamawiający byli zgodni, że do kryteriów selekcji
zastosowan
ie mają także reguły dotyczące kryteriów oceny ofert, w tym zakaz
nieograniczonej swobody pozostawionej
zamawiającemu przy ich opisie. Pozostając przy tej
retoryce stron, n
ależy się jednak zgodzić z zamawiającym, że pewna, ograniczona swoboda
jest zatem dozwolona. Potwierdza to praktyka
i konieczność zastosowania przez
zamawiaj
ących niejednokrotnie kryteriów oceny ofert takich jak np. ocena jakiejś metodyki,
czy koncepcji
, w których ocena ta nie może mieć charakteru zero-jedynkowego,
sprowadzającego się do przeliczenia punktów wg „twardych danych”, ale siłą rzeczy zawiera
jakie
ś elementy subiektywizmu. Choć jednocześnie należy podkreślić, że element taki musi
zostać ograniczony do sytuacji niezbędnych.
W przedmiotowej sprawie podkryteria selekcji
dotyczące punktacji za nagrody
architektoniczne oraz za wysok
ą jakość wykonania i wykończenia połączeń stalowych
w technologii spawania
zawierają pewien czynnik subiektywizmu, zatem należało
odpowiedzieć na pytanie, czy dają one zamawiającemu nieograniczoną swobodę w ocenie
wykonawców. Izba stwierdziła, że w podkryterium nagród zostało jednak wskazane, że
chodzi o nagrody architektoniczne
o zasięgu krajowym lub międzynarodowym, co oczywiście
nie wyłącza konieczności dokonywania oceny nagród przyznawanych w wielu różnych
konkursach
, ale też w jakiś sposób ogranicza ich liczbę i rodzaj. Należy się też zgodzić
z zamawiaj
ącym, że doprecyzowanie punktowanych nagród czy tego, co będzie uznawane
za wysok
ą jakość spawania, wobec istniejących w tym zakresie różnorodności, mogłoby
doprowadzić do niezasadnego wyłączenia z góry udziału określonych wykonawców
w
postępowaniu. Wreszcie należy zwrócić uwagę na cel zastosowania kryteriów selekcji,
którym jest zaproszenie do dialogu wykonawców, którzy w najwyższym stopniu spełniają
oczekiwania
zamawiającego, a zatem w najwyższym stopniu zapewniają zdolność do
nale
żytego wykonania zamówienia. Izba wzięła w związku z tym pod uwagę charakter
nin
iejszego zamówienia, w tym jego skalę, wyjątkowość, stopień skomplikowania i lokalizację
(
czyli duży obiekt o przeznaczeniu artystycznym ze ścianami ze spawanych płyt, mający
w zamierzeniu s
am w sobie stanowić – wg słów zamawiającego – „dzieło sztuki” i
umiejscowiony w ruchliwym centrum miasta)
i stwierdziła, że w świetle tej specyfiki
KIO 1003/22
zamówienia, zamawiający nie przekroczył dozwolonych granic swobody w kształtowaniu ww.
pod
kryteriów selekcji.
Odnosząc się natomiast do podkryterium stałego automatycznego monitorowania
podziemnych tuneli metra lub kolei,
zamawiający wyjaśnił, że wykonawca realizujący
zamówienie będzie musiał zainstalować czujniki, za pomocą których będzie monitorował, czy
bud
owa nie wpływa negatywnie na sytuację w biegnącym przez działkę metrze. Tym samym
należy uznać, że dodatkowe punktowanie doświadczenia w tym zakresie jest uzasadnione.
Z uwagi na
powyższe ustalenia, odwołanie w zakresie ww. zarzutu zostało oddalone.
Wobec powyższego, Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na
podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 i art. 554 ust. 1 ustawy Pzp.
Orzeczenie Izby zostało wydane w oparciu o dokumentację postępowania
o udzielenie zamówienia, stanowiska stron przedstawione na rozprawie i w pismach
procesowych.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 i
art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy
§ 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b
rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego,
ich rozliczania
oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r.
poz. 2437).
Przewodnic
zący ...…………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2262/22 z dnia 2022-09-07
- Sygn. akt KIO 2192/22 z dnia 2022-09-05
- Sygn. akt KIO 2052/22 z dnia 2022-08-30
- Sygn. akt KIO 2051/22 z dnia 2022-08-29
- Sygn. akt KIO 2099/22 z dnia 2022-08-25
