rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-05-02
rok: 2022

sygnatury akt.:

KIO 949/22

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Marek Bienias Członkowie: Anna Chudzik, Anna Wojciechowska Protokolant: Adam Skowroński

po rozpoznaniu n
a rozprawie w dniu 26 kwietnia 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 kwietnia 2022 r. przez konsorcjum
wykonawców KOBYLARNIA S.A. z siedzibą w Kobylarni oraz MIRBUD S.A. z siedzibą w
Skierniewicach w
postępowaniu prowadzonym przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych
i Autostrad w Warszawie
– prowadzący postępowanie Generalna Dyrekcja Dróg
Krajowych i Autostrad -
Oddział w Bydgoszczy

przy udziale wykonawcy POLAQUA Sp. z o.o.
z siedzibą w Wólce Kozodawskiej,
z
głaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,

orzeka:

1.
Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu zaniechania odrzucenia oferty POLAQUA
Sp. z o.o. z siedzibą w Wólce Kozodawskiej z powodu nieprawidłowego wniesienia
wadium
i nakazuje Zamawiającemu:
a) u
nieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
b) odrzucenie oferty POLAQUA Sp. z o.o. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy
Pzp,

c) p
owtórzenie czynności badania i oceny ofert.
2.
Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów oznaczonych w odwołaniu w
punkcie II i III.
3.
W pozostałym zakresie oddala odwołanie.
4.
Kosztami postępowania obciąża Odwołującego w części 1/2 i Zamawiającego w części
1/2 i:
4.1.
Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
Odwołującego tytułem wpisu od odwołania,
4.2.
Zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy).

Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia
11 września 2019 r. − Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok − w terminie 14 dni
od dnia jego doręczenia − przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.


Przewodniczący: ………………………

..……………………..

……………………….

Sygn. akt: KIO 949/22

U z a s a d n i e n i e


Zamawiający - Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie - prowadzący
postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Bydgoszczy –
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia pn. Projekt i budowa drogi ekspresowej S10
Bydgoszcz
– Toruń, odcinek 2 od węzła Emilianowo do węzła Solec, nr postępowania
GDDKiA.O.BY.D-3.2410.2.2021.3.
Wartość zamówienia przekracza progi unijne. Ogłoszenie
o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 07.07.2021 r. w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej pod nr 2021/S 129-341229.

W dniu 24
marca 2022 r. Zamawiający opublikował informacje o wyborze najkorzystniejszej
oferty.

W dniu 4 kwietnia 2022 r. konsorcjum wykonawc
ów KOBYLARNIA S.A. z siedzibą w
Kobylarni oraz MIRBU
D S.A. z siedzibą w Skierniewicach wnieśli odwołanie od czynności
Zamawiającego polegających na podjęciu i zaniechaniu:

a) czynności badania i oceny oferty złożonej przez Odwołującego;

b) zaniechania czynności wezwania Odwołującego do wyjaśnienia treści oferty;

c) odrzucenia ofert Odwołującego;

d) wyboru of
erty złożonej przez wykonawcę POLAQUA Sp. z o. o. w Wólce
Kozodawskiej (dalej: „POLAQUA” „Wykonawca”, ) jako najkorzystniejszej oferty,

e) czynności badania i oceny oferty złożonej przez wykonawcę POLAQUA;

f) zaniechania czynności wezwania wykonawcy POLAQUA do uzupełnienia
oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu, o
którym mowa 8.2.4.1. SWZ;

g) zaniechanie czynności wykluczenia wykonawcy POLAQUA z postępowania;

h) zaniechanie odrzucenia oferty POLAQUA;

i) zanie
chania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów:

I. naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 224 ust. 1 i 2 ppkt 1) Pzp i w zw. z art.
65 § 1 K. c. mające istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, przez
jego zastosowanie i odrzucenie oferty Odwołującego, pomimo, że treść oferty Odwołującego
była zgodna z warunkami zamówienia, w tym z decyzją GDOŚ w zakresie wymagań
środowiskowych dotyczących prac związanych z budową przejścia dla zwierząt w obszarze
użytku ekologicznego (ciek Struga Młyńska w ok. km 12+516, 10);
ewentualnie:
- naruszenie art. 223 ust. 1 Pzp
mające istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, przez jego niezastosowanie i niezażądanie od Odwołującego wyjaśnień treści
oferty Odwołującego oraz wyjaśnień cenowych Odwołującego pomimo stwierdzonej przez
Zamawiającego sprzeczności w wyjaśnieniach cenowych;
- naruszenie art. 223 ust. 2 pkt 1) , pkt 3) Pzp ma
jące istotny wpływ na wynik postępowania
o udzielenie zamówienia, przez jego niezastosowanie i zaniechanie poprawienia omyłki w
ofercie, pomimo jej oczywistości oraz pomimo tego, że jej poprawienie nie spowodowałoby
istotnej zmian
y w treści oferty;

II. naruszenie art. 128 ust. 1 Pzp
mające istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, przez jego niezastosowanie i niezażądanie od POLAQUA uzupełnienia
dokumentów potwierdzających należyte wykonanie robót budowlanych wykazywanych w celu
potwier
dzenia wymaganego doświadczenia wykonawcy, o którym mowa w pkt 8.2.4.1 SWZ,
pomimo złożenia dokumentów potwierdzających nienależyte wykonanie wykazywanych robót;

III. naruszenie art. 128 ust. 1 Pzp
mające istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, przez jego niezastosowanie i niezażądanie od POLAQUA uzupełnienia
dokumentów potwierdzających doświadczenie w zakresie budowy lub przebudowy 1 obiektu
mostowego o obciążeniu dla klasy A lub Klasy I i rozpiętości teoretycznej przęsła co najmniej
50
m, pomimo złożenie dokumentów potwierdzających nienależyte wykonanie wykazywanego
obiektu oraz pomniejszenie umówionego wynagrodzenia za ten element robót;

IV. naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 14 Pzp
mające istotny wpływ na wynik postępowania o
udziele
nie zamówienia, przez jego niezastosowanie i nieodrzucenie ofert POLAQUA pomimo,
że wykonawca wniósł wadium w sposób nieprawidłowy, czyli niezabezpieczając oferty przez
cały termin związania.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu, aby:

a) unieważnił czynność odrzucenia oferty Odwołującego;

b)
unieważnił czynność wyboru oferty wykonawcy POLAQUA jako najkorzystniejszej
oferty;

c) odrzucił ofertę POLAQUA
albo
na wypadek uznania, że brak jest podstaw do odrzucenia oferty POLAQUA aby wezwał
wykonawcę POLAQUA do uzupełnienia dokumentów na potwierdzenie należytego wykonania
wykazywanych robót budowalnych w celu wykazania spełnienia warunków udziału w
postępowaniu, o którym mowa pkt. 8.2.4.1. ppkt a IDW oraz do uzupełnienia dokumentów
potwierdzających spełnienie warunku, o którym mowa pkt 8.2.4.1. ppkt d) IDW;

d)
dokonał ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego

albo
na wypadek uznania,
że oferta Odwołującego jest sprzeczna z wymaganiami Zamawiającego
aby wezwał Odwołującego do wyjaśnienia treści oferty, w zakresie odpowiedzi na pytanie nr
43 oraz na pytanie ad. 43 lub poprawił ofertę.


Odwołujący wnosił o przeprowadzenie dowodów z dokumentów stanowiących załączniki do
protokołu postępowania:

a) SWZ (IDW)
– na okoliczność wymaganego przez Zamawiającego doświadczenia
polegającego na budowie lub przebudowie dróg lub ulic o klasie drogi lub ulicy min. GP
dwujezdniowych o wartości robót co najmniej 173 mln PLN netto (pkt. 8.2.4.1. ppkt a) IDW);

b) SWZ (IDW)
– na okoliczność wymaganego przez Zamawiającego doświadczenia
polegającego na budowie lub przebudowie 1 obiektu mostowego o obciążeniu dla klasy A lub
klasy I i rozpiętości teoretycznej przęsła co najmniej 50 m (pkt. 8.2.4.1. ppkt d) IDW);

c) wyka
z robót budowalnych sporządzony przez POLAQUA wraz z dowodami
(świadectwa przejęcia robót) – na okoliczność braku potwierdzenia należytego wykonania
wykazywanych robót budowlanych oraz na okoliczność nienależytego wykonania elementu
robót – budowa obiektu mostowego WS – 26 i tym samym niespełnienia warunku udziału w
postępowaniu określonego w pkt. 8.2.4.1. ppkt d) IDW;

d) wezwanie z dnia 19 listopada 2021 r. oraz wezwanie z dnia 22 grudnia 2021 r. do
złożenia wyjaśnień i dalszych wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny w zakresie pytania nr
43 oraz pyt. nr Ad 43
– na okoliczność wszczęcia procedury wyjaśniania rażąco niskiej ceny w
stosunku do Odwołującego oraz na okoliczność żądania od Odwołującego informacji, które
nie były wymagane na etapie składania ofert;

e)
wyjaśnienia Odwołującego z dnia 3 grudnia 2021 r. oraz dalsze wyjaśnienia z dnia
10 stycznia 2022 r. -
na okoliczność oczywistej omyłki Odwołującego w odpowiedzi na pytanie
nr Ad. 43 na drugie wezwanie do wyjaśnień, nie mającej istotnego znaczenia oraz na
okoliczność prawidłowego zidentyfikowania przez Odwołującego przedmiotu zamówienia w
zakresie wymagań środowiskowych dotyczących prac związanych z budową przejścia dla
zwierząt w obszarze użytku ekologicznego (ciek Struga Młyńska w ok. km 12+516, 10) i tym
samym zaoferowania świadczenia zgodnego z wymaganiami Zamawiającego;

f) SWZ (IDW)
– na okoliczność wymagań Zamawiającego dotyczących wadium w
przedmiotowym postępowaniu (pkt 18 IDW), w szczególności wymagania, że „wadium musi
obejmować cały okres związania ofertą”;

g)
gwarancja wadialna nr 788/2021/FIN załączona do oferty POLAQUA – na
okoliczność, że wadium nie obejmuje całego okresu związania ofertą oraz na okoliczność, że
żądanie zapłaty Zamawiającego zawierającego oświadczenie, że zaistniała którakolwiek z
przesłanek określonych w art. 98 ust. 6 Pzp w okresie od dnia 8 listopada 2021 r. do 7 marca
2022 r. zgłoszone po dniu 7 marca 2022 r. jest bezskuteczne.

Odwołujący wskazał, że:

A: BEZZASADNE ODRZUCENIE OFERTY ODWOŁUJĄCEGO. BŁĘDNA WYKŁADNIA
OŚWIADCZENIA WOLI ODWOŁUJĄCEGO. OFERTA ODWOŁUJĄCEGO ZGODNA Z
WARUNKAMI ZAMÓWIENIA

1.
Zamawiający dokonał wadliwej oceny oferty Odwołującego i bezzasadnie zastosował art.
226 ust. 1 pkt 5 Pzp,
który stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest
niezgoda z
warunkami zamówienia. Odwołujący zaprzecza, że zaoferował świadczenie
niezgodne z warunkami zamówienia, w tym przypadku niezgodne z decyzją Generalnego
Dyrektora Ochrony Środowiska z dnia 4 czerwca 2021 r. (DOOŚ-WDŚZIL.420.8.2020.ml.49) i
jej warunkami w zakresie
prowadzenia prac związanych z budową przejścia dla zwierząt
w obszarze użytku ekologicznego (ciek Struga Młyńska w ok. km 12+516,10).
Postępowanie wyjaśniające w zakresie zaoferowanej ceny prowadzone w toku przetargu nie
dawa
ło Zamawiającemu żadnych podstaw do takiego stwierdzenia. Odwołujący wskazuje na
okoliczności mające istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia tej kwestii.

2.
Przedmiotem zamówienia jest Projekt i budowa drogi ekspresowej S10 Bydgoszcz – Toruń,
odcinek 2 od
węzła Emilianowo do węzła Solec. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia
został zawarty m. in. w Programie Funkcjonalno -Użytkowym (PFU). Załącznikiem do PFU
była m. in. Decyzja Generalnego Dyrektora Ochrony Środowiska z dnia 4 czerwca 2021 r.

DOOŚ- WDŚZIL.420.8.2020.ml.49 (dalej jako „decyzja środowiskowa”) , która w zakresie
„przejścia dla zwierząt w obszarze użytku ekologicznego (ciek struga Młyńska w ok. km
12+516,10) stanowiła:

26. uchylam punkt III.3.8) decyzji i w tym zakresie orzekam:

Natomia
st odnośnie sposobu przygotowania oferty i sposobu obliczenia ceny oferty
Zamawiający postanowił, że:
Zgodnie z pkt 16.5 IDW:
„16.5. Ofertę stanowi wypełniony Formularz „Oferta” oraz niżej wymienione wypełnione
dokumenty:
1) Wykaz płatności (Tom IV SWZ);
2) Formularz „Kryteria pozacenowe”

Zgodnie z pkt. 17.1. i 17.8. IDW
„17.1. Cena oferty zostanie wyliczona przez Wykonawcę w oparciu o Wykaz Płatności (tabele
elementów zryczałtowanych) sporządzony na formularzu stanowiącym integralną część SWZ
- Tom IV.
(…)
17.8. Cena oferty powinna obejmować całkowity koszt wykonania przedmiotu zamówienia w
tym również wszelkie koszty towarzyszące wykonaniu, o których mowa w Tomach II-IV

niniejszej SWZ. Koszty towarzyszące wykonaniu przedmiotu zamówienia, których nie ujęto w
Wykazie Płatności, Wykonawca powinien ująć w cenach pozycji opisanych w Wykazie
Płatności.”

3.
W odpowiedzi na tak sprecyzowane warunki zamówienia Odwołujący sporządził ofertę,
która m. in. zwierała następujące oświadczenia:

1. SKŁADAMY OFERTĘ na wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie ze Specyfikacją
Warunków Zamówienia dla niniejszego postępowania (SWZ).
2. OŚWIADCZAMY, że zapoznaliśmy się ze Specyfikacją Warunków Zamówienia oraz
wyjaśnieniami i zmianami SWZ przekazanymi przez Zamawiającego i uznajemy się za
związanych określonymi w nich postanowieniami i zasadami postępowania.
3. OFERUJEMY
wykonanie przedmiotu zamówienia za cenę brutto: 253 439 975,05 zł
(słownie złotych: dwieście pięćdziesiąt trzy miliony czterysta trzydzieści dziewięć
ty
sięcy dziewięćset siedemdziesiąt pięć złotych 05/100) zgodnie z załączonym do Oferty
Wykazem Płatności.

4.
Z treści złożonego oświadczenia woli nie wynikało, że Odwołujący zaoferował świadczenie,
które byłoby niezgodne ze Specyfikacją Warunków Zamówienia, w tym z decyzją
środowiskową, która stanowiąc załącznik do PFU, składała się na Specyfikację Warunków
Zamówienia. Zamawiający w toku postępowaniu przeprowadził postępowanie wyjaśniające na
podstawie art. 224 ust. 1 i 2 pkt 1 Pzp (wyjaśnienia rażąco niskiej ceny). Pismem z dnia 19
listopada 2021 r. w celu ustalenia, czy zaoferowana cena lub jej istotne części składowe, nie
są rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz czy oferta uwzględnia wszystkie
możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez
Zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, Zamawiający wezwał
Odwołującego do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny,
lub ich istotnych części składowych. M. in. Zamawiający skierował do Odwołującego
pytanie nr 43, w którym żądał od Odwołującego potwierdzenia uwzględnienia w ofercie
ograniczeń wynikających z decyzji środowiskowej w zakresie prac związanych z budową
przejścia dla zwierząt w obszarze użytku ekologicznego (ciek Struga Młyńska w ok. km
12+516,10). W drugiej części pytania, Zamawiający zażądał przedstawienia założonych
okresów, w których będzie możliwa realizacja robót przy uwzględnieniu w/w ograniczeń
terminowych. Odwołujący udzielił następującej odpowiedzi na pytanie nr 43:

Odpowiedź:

Wykonawca potwierdza, że uwzględnił w ofercie wystąpienie ograniczeń w dostępie do Placu
Budowy z tytułu zapisów decyzji GDOŚ, iż prace związane z budową przejścia dla zwierząt
w obszarze użytku ekologicznego (ciek Struga Młyńska w ok. km 12+516,10) można
prowadzić poza okresem rozrodu bobra i wydry, czyli od początku września do końca lutego,
zaś likwidację żeremia, jeżeli zaistnieje taka konieczność powinna nastąpić w okresie od 1
marca do 15 kwietnia albo od 1 sierpnia do końca października.

5. Z udzie
lonej przez Odwołującego odpowiedzi, wynika pełna zgodność udzielonych
wyjaśnień z decyzją środowiskową. Bez wątpienia Odwołujący prawidłowo zidentyfikował
warunki zamówienia w tym zakresie i prawidłowo wskazał okresy, w których prace związane z
budową obiektu nie mogą być prowadzone. Jednocześnie Odwołujący kategorycznie
potwierdził, że uwzględnił te wymagania w cenie oferty. W żaden sposób z odpowiedzi tej nie
można było wyprowadzać wniosku, że wykonawca pomimo oświadczenia, że uwzględnił dany
warunek środowiskowy w tym przedmiocie to w ofercie de facto zaoferował wykonanie
zamówienia niezgodnie z tymi wymaganiami.

6.
Pomimo, udzielonej odpowiedzi, potwierdzającej przyjęcie do oferty zgodnego z decyzją
środowiskową sposobu realizacji zamówienia Zamawiający ponownie w piśmie z dnia 22
grudnia 2021 r. zwrócił się do Odwołującego z pytaniem ad. 43, cyt.:
Ad. 43
Wykonawca w odpowiedzi zawarł informacje o ograniczeniach terminowych, w których
można prowadzić prace związane z budową przejścia dla zwierząt w obszarze użytku
ekologicznego (ciek Struga Młyńska w km ok. 12+516,10). Zamawiający prosi o
jednoznaczną informację, w jakich okresach w ciągu całego roku Wykonawca zakłada
wykonywanie przedmiotowego obiektu.

Z treści pytania ad. 43 wynika, że Zamawiający żądał doprecyzowania udzielonej przez
Odwołującego odpowiedzi przez wskazanie terminów realizacyjnych danego elementu robót.
Odwołujący odpowiedział w następujący sposób.
Odpowiedź:
Wykonawca informuje , wykonanie obiektu MS_PZDsz-1_12.5 w km ok. 12+516,10
prowadził będzie okresach od początku marca do końca sierpnia, po uprzedniej
likwidacji żeremia.
Odwołujący być może udzielił odpowiedzi na to pytanie w sposób nieprecyzyjny, czy budzący
wątpliwości, natomiast Odwołujący podnosi, że należy ją rozumieć tylko w ten sposób, że
wskazany okres (od początku marca do końca sierpnia) dotyczy prac związanych z danym
obiektem, które będą prowadzone poza obszarem użytku ekologicznego. Z wykonaniem tego

obiektu wiążą się niewątpliwie również prace poza obszarem użytku ekologicznego, co wynika
m. in. z wyjaśnień Wykonawcy i odpowiedzi na pytania nr 30, 31, 32. Takie elementy robót jak
wykonanie podpór, przyczółków czy wzmocnienie gruntu będą wykonywane poza obszarem
użytku ekologicznego i takich prac decyzja środowiskowa nie dotyczy i w związku z tym
Odwołujący nie musiał uwzględniać okresów ochronnych przy kalkulowaniu prac poza
obszarem użytku. Takie rozumienie odpowiedzi Wykonawcy jest uzasadnione w świetle
wcześniejszej kategorycznej odpowiedzi, że Odwołujący uwzględnił do oferty ograniczenia
czasowe prowadzenia prac związanych z obiektem w obszarze użytku ekologicznego.

7.
Odwołujący podnosi, że Zamawiający błędnie uznał, że odpowiedź na pytanie ad 43 (na
drugie wezwanie) daje mu podst
awę do przyjęcia, że oferta Odwołującego jest niezgodna z
SWZ (decyzją środowiskową). Ta pewność Zamawiającego jest nieuzasadniona w
okolicznościach postępowania. Wątpliwości jakie powstały po udzieleniu odpowiedzi na
pytanie ad. 43 (drugie wezwanie) mają charakter obiektywny i w żadnym razie nie dawały
podstaw do kategorycznych wniosków dla Zamawiającego. Udzielona odpowiedź na drugie
wezwanie referowała do pytania Zamawiającego, które Odwołujący zrozumiał inaczej niż
Zamawiający, jako pytanie ogólne dotyczące harmonogramu wykonania przedmiotowego
ob
iektu w ciągu roku, zarówno w obszarze użytku ekologicznego jak i poza nim. Z decyzji o
odrzuceniu oferty Odwołujący dowiedział się, że Zamawiający kierując drugie wezwanie, w
tym pytanie ad. 43, chciał uzyskać informację o konkretnych terminach realizacyjnych prac
dotyczących danego przejścia dla zwierząt w obszarze użytku ekologicznego. To, że
Odwołujący uwzględnia wykonanie danego elementu robót zgodnie z wymaganiami
zamówienia nie budziło wątpliwości już po pierwszym wezwaniu, ponieważ Odwołujący
kateg
orycznie stwierdził, że uwzględnił to, że prace związane z budową przejścia dla zwierząt
w obszarze użytku ekologicznego (ciek Struga Młyńska w ok. km 12+516,10) można
prowadzić poza okresem rozrodu bobra i wydry, czyli od początku września do końca
lutego, zaś likwidację żeremia, jeżeli zaistnieje taka konieczność powinna nastąpić w okresie
od 1 marca do 15 kwietnia albo od 1 sierpnia do końca października.

Zamawiający otrzymał odpowiedź, która jak się okazało nie spełniła jego oczekiwań co do
precyzji. Natomiast
zdaniem Odwołującego nie przesądzała ona o sprzeczności oferty z
warunkami zamówienia. Jeszcze raz Odwołujący podnosi, że decyzja GDOŚ nie precyzuje
możliwych terminów realizacyjnych danego obiektu poza obszarem użytku ekologicznego.
Bezpodstawnie Zamawiaj
ący uznał naruszając reguły wykładni oświadczeń woli wynikającym
z art. 65 § 1 K. c. , że ostatnia z odpowiedzi jest dla niego przesądzająca i że nadać jej należy
tylko jeden sens , wbrew wcześniejszym oświadczeniom, wyjaśnieniom cenowym, wbrew
ofercie.

8.
Ponadto Zamawiający sam przyznał, w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego, że
ta sprzeczność oświadczeń była dla niego oczywista, jakkolwiek uznał, że tej omyłki nie może
poprawić. Niezależnie, od oświadczenia Odwołującego co do znaczenia udzielonej przez
niego odpowiedzi, Odwołujący podnosi, że w realiach niniejszego postępowania Zamawiający
w sytuacji sprzeczności udzielonych przez Odwołującego odpowiedzi w toku procedury
wyjaśniania rażąco niskiej ceny, powinien kwestię tę przede wszystkim wyjaśnić z wykonawcą
w trybie art. 223 ust. 1 Pzp (wyjaśniania treści oferty). Zdaniem Odwołującego, Zamawiający
całkowicie błędnie uznał, że wyjaśnienie rozbieżności pomiędzy udzielonymi odpowiedziami
byłyby negocjacjami dotyczącymi złożonej oferty, czy też istotną zmianą treści oferty. Treść
oferty oraz odpowiedź na pytanie nr 43 (pierwsze wezwanie) nie pozostawiały wątpliwości, że
Odwołujący zaoferował wykonanie przejścia dla zwierząt w obszarze użytku ekologicznego
(ciek Struga Młyńska w ok. km 12+516,10) poza okresem rozrodu bobra i wydry, natomiast
szczegółowe terminy realizacyjne nie korespondowały z tymi założeniami. W tym
miejscu, znów Odwołujący podnosi jednak, że wykonanie przedmiotowego obiektu będzie
realizowane nie tylko w obszarze użytku ekologicznego.

9.
Ewentualne poprawienie ostatniej z odpowiedzi, czy też przyjęcie, że wykonawca
udzielając odpowiedzi na pytanie ad. 43 (drugie wezwanie) pomylił się, nie spowodowałoby
istotnej zmiany treści oferty. Pośrednie terminy realizacyjne wykonania poszczególnych
elementów robót nie stanowiły istotnej treści oferty. Odwołujący w tym miejscu wskazuje, że
Zamawiający nie wymagał na etapie składania ofert przedstawienia harmonogramu prac.
Harmonogram prac w
ramach robót Wykonawca jest zobowiązany zgodnie projektem umowy
(SWK) przedłożyć Inżynierowi i Zamawiającemu w terminie 21 dni od daty uzyskania decyzji
ZRID. Jednocześnie projekt umowy przewiduje, że „jeżeli w jakimkolwiek momencie Inżynier
da Wykonawcy
powiadomienie, że Harmonogram (w podanym zakresie) lub jego aktualizacja
nie zgadza się z wymaganiami określonymi Kontraktem, to Wykonawca w terminie 14 dni
od otrzymania
Powiadomienia Inżyniera, przedłoży Inżynierowi zaktualizowany Harmonogram
(pkt Subkal
uzula 8.3). A zatem to Zamawiający będzie decydował o ostatecznym kształcie
Harmonogramu i Wykonawca nie będzie miał na to wpływu. Tym samym, pośrednie terminy
realizacyjne nie stanowią istotnego elementu oferty. Należy zatem podkreślić, że Odwołujący
nie
byłby w stanie realizować przedmiotowych prac w terminie „od początku marca do końca
sierpnia”. Taki harmonogram nie zostałby przyjęty przez Zamawiającego. Wykonawcy nie są
w stanie wpłynąć inaczej na terminy realizacyjne, jak tylko przez skrócenie ostatecznego
terminu realizacji zamówienia (Kryteria pozacenowe – Podkryterium nr 2). Może się również
okazać, że Wykonawcę na etapie realizacji robót będą wiązać już inne wymagania
środowiskowe. Wykonawca jest obowiązany do sporządzenia ponownej oceny –
inwentar
yzacji środowiskowej, która może nie potwierdzić występowania bobra i wydry.

Stwierdzenie takie może być podstawą do zmiany decyzji środowiskowej i zaakceptowanie
harmonogramu, w którym prace przy obiekcie będą możliwe do wykonania w ciągu całego
roku.

10.
Na marginesie Odwołujący podnosi, że sposób w jaki Zamawiający sformułował pytanie
ad. 43
(drugie wezwanie) jest wprowadzające w błąd, w zakresie w jakim Zamawiający
wymagał jednoznacznej informacji, w jakich okresach w ciągu całego roku Wykonawca
zakłada wykonywanie przedmiotowego obiektu bez sprecyzowanie czy chodzi o obszar
użytku ekologicznego czy poza tym obszarem. Wykonawca przyjął założenie do oferty
realizacji przedmiotowych prac w obszarze użytku ekologicznego zgodnie z ograniczeniami
terminowi wyn
ikającymi z decyzji środowiskowej, czyli poza okresem rozrodu bobra i wydry
(cyt. „czyli od początku września do końca lutego, zaś likwidację żeremia, jeżeli zaistnieje taka
konieczność powinna nastąpić w okresie od 1 marca do 15 kwietnia albo od 1 sierpnia do
końca października”).Zamawiający wbrew temu sformułował pytanie w sposób nieprzejrzysty i
tylko pozornie nawiązujący do już udzielonej odpowiedzi. Skoro pytanie ad. 43 (drugie
wezwanie)
miało jedynie doprecyzować wcześniejsze wyjaśnienie to powinno ograniczać się
tylko do ram czasowych (ograniczeń terminowych) wyspecyfikowanych w odpowiedzi na pyt.
43, a nie odnosić się do całego roku. Jednocześnie nie powinno dotyczyć wykonania obiektu
jako całości, ale oznaczyć znów, że chodzi o zakres prac związanych z budową przejścia dla
zwierząt w obszarze użytku ekologicznego. Dla wszystkich w tym również Odwołującego było
jasne, że do oferty należy przyjąć, że nie należy realizować przejścia dla zwierząt w obszarze
użytku ekologicznego (ciek Struga Młyńska w ok. km 12+516,10) w okresie od marca do
sierpnia.

11.
Dokonując oceny prawnej kwestionowanej czynności Zamawiającego uznać należy, że
Zamawiający dokonał wadliwej wykładni treści oświadczenia woli Odwołującego. Przede
wszystkim Zamawiający błędnie uznał, że decydująca jest odpowiedź na pytanie
doszczegóławiające (ad. 43) i że dotyczy ona jedynie prac „w obszarze chronionym”,
pomijając okoliczności poprzedzające udzielnie tej odpowiedzi i inne wyjaśnienia cenowe. Z
analizy wszystkich oświadczeń Wykonawcy wynika, że odpowiedź na pytanie ad. 43 (drugie
wezwanie)referowało do pytania Zamawiającego i miało charakter ogólny. Jakkolwiek,
zdaniem Odwołującego, niejasność czy błąd ten nie powodował, sprzeczności oferty z
warunkami zamówienia, ponieważ był oczywisty, a wykładnia oświadczenia woli Wykonawcy
nie budziła wątpliwości. Nawet przyjmując, że pomyłka nie była oczywista to Zamawiający
mógł tę wątpliwość wyjaśnić, a następnie ustalić treść oferty. Ustawodawca przewidział
procedurę wyjaśniania treści oferty i to ona jest tą właściwą a nie procedura wyjaśniania
rażąco niskiej ceny. Tym samym, kwestionuję twierdzenie Zamawiającego, że dalsze żądanie

wyjaśnień treści oferty byłoby negocjowaniem jej treści. Po pierwsze, Zamawiający nie
wzywał Odwołującego do wyjaśnienia treści oferty, prowadził tylko wyjaśnienia cenowe, a
więc wezwanie w trybie art. 223 ust. 1 Pzp byłoby pierwszym takim wezwaniem. Po drugie,
zwrócenie się do Odwołującego o wyjaśnienia w tym przedmiocie, nie nakierowałoby
wykonawcy na przyjęte w ofercie błędne założenie. Ponieważ Odwołujący nie przyjął
błędnego założenia do oferty. Takiemu stwierdzeniu, przeczy wprost odpowiedź na pytanie
43 (na pierwsze wezwanie). Odwołujący jeszcze raz w tym miejscu podnosi, że prawidłowo
zidentyfikował przedmiot zamówienia i wymagania środowiskowe wynikające z decyzji z dnia
4 czerwca 2021 r., a Zamawiający ze stylistyki udzielonej odpowiedzi wyciąga całkowicie
bezzasadnie brzemienne w skutkach wnioski. Skoro Odwołujący zacytował wiążące go zapisy
decyzji GDOŚ stwierdzając, że uwzględnił je w ofercie to takie założenie przyjął po prostu do
oferty. Założenia do oferty były zatem w sposób nie budzący wątpliwości prawidłowe. Nie ma
racji Zamawiający, że wyjaśnianie, czy poprawienie terminów realizacyjnych stanowiłoby
isto
tną zmianę oferty. Pośrednie terminy realizacyjne nie były precyzowane w formularzu
oferty. Nie mają również istotnego znaczenia. Wykonawca nie ma na nie wpływu.
Harmonogram prac nie był wymagany wraz z ofertą, co więcej harmonogram w zakresie robót
przewiduj
ący wykonanie przedmiotowego przejścia w okresach „niedozwolonych” nie zostałby
zaakceptowany przez Zamawiającego.

12.
Na zakończenie Odwołujący podnosi, że całkowicie niezrozumiałe jest stwierdzenie
Zamawiającego co do tego, że w stosunku do oferty Odwołującego istnieje możliwość
wystąpienia rażąco niskiej ceny z uwagi na błędne zdaniem Zamawiającego założenia
dotyczące przedmiotowego obiektu. Po pierwsze, stwierdzenie Zamawiającego pozostaje bez
znaczenia dla oceny spornej czynności, ponieważ Zamawiający nie odrzucił oferty
odwołującego z powodu rażąco niskiej ceny. Po drugie, o tym, że Odwołujący nie przyjął
błędnych założeń była mowa powyżej. Po trzecie, cena Odwołującego za dany element robót
jest prawie dwukrotnie wyższa od wybranej oferty POLAQUA.

B: POLAQUA NIE WYKAZAŁA SPEŁNIENIA WARUNKÓW UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU
W ZAKRESIE DOŚWIADCZENIA WYKONAWCY
ZASADNE WEZWANIE
POLAQUA DO UZUPEŁNIENIA DOKUMENTÓW
1. Zgodnie z pkt 8.2.4. IDW
8.2. O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki
dotyczące:
(…)
8.2.4. zdolności technicznej lub zawodowej:
8.2.4. 1. dotyczącej Wykonawcy:

Wykonawca mus
i wykazać się wiedzą i doświadczeniem, w wykonaniu (zakończeniu) w
okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej:
a) 1 zadania polegającego na budowie lub przebudowie dróg lub ulic o klasie drogi lub ulicy
min. GP dwujezdniowych o wartości robót co najmniej 173 mln PLN netto,
b) budowy l
ub przebudowy 1 obiektu mostowego o obciążeniu dla klasy A lub klasy I,
c) budowy lub przebudowy 1 obiektu mostowego o obc
iążeniu dla klasy A lub klasy I i
długości całkowitej obiektu co najmniej 50 m mierzonej pomiędzy skrajnymi dylatacjami
obiektu,
d)
budowy lub przebudowy 1 obiektu mostowego o obciążeniu dla klasy A lub klasy I i
rozpiętości teoretycznej przęsła co najmniej 50 m.

Zgodnie z pkt 10.8. ppkt c) IDW
10.8. W celu potwierdzenia spełniania przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu
Wyk
onawca składa:
(…)
c) wykaz robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 7 lat, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju,
wartości, daty i miejsca wykonania oraz podmiotów,
na rzecz
których roboty te zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających czy te
roboty budowlane zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są
referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty
budowlan
e zostały wykonane, a jeżeliWykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest
w stanie uzyskać tych dokumentów - inne odpowiednie dokumenty.

2.
Polaqua na wezwanie Zamawiającego do złożenia podmiotowych środków dowodowych
złożyła m. in. w celu wykazania spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie
doświadczenia wykonawcy wykaz robót budowlanych wraz z dokumentami. Polaqua powołała
się na doświadczenie własne w wykonaniu dwóch zadań:
1) Rozbudowa drogi krajowej nr 8 Warszawa
– Białystok do parametrów drogi
ekspresowej na odcinku Wyszków - granica województwa podlaskiego, odcinek II:
obwodnica Ostrowi Mazowieckiej -
granica województwa podlaskiego od km
553+145,50 do km 562+542,07, o długości ok. 9,40 km
2) Projekt i budowa drogi S-6 na odcinku
węzeł Kiełpino (bez węzła) – węzeł Kołobrzeg
Zachód (z węzłem).

Do wykazu Wykonawca załączył świadectwo przejęcia robót z dnia 22 października 2018 r.
wraz z załącznikami dotyczące „Rozbudowy drogi krajowej nr 8” oraz świadectwo przejęcia
robót z dnia 27 września 2019 r. dotyczące „Projektu i budowy drogi S-6”.
3.
W przypadku zadania „Rozbudowa drogi krajowej nr 8 Warszawa – Białystok” świadectwo
przejęcia stanowiło:
„Niniejsze Świadectwo Przejęcia wystawia się w rozumieniu, że wszystkie wady i usterki
z
ostaną poprawione, a drobne Roboty nieukończone uzupełnione najpóźniej w terminach
określonych w DECYZJI NR 1341/2018 wydanej przez Mazowieckiego Wojewódzkiego
Inspektora Nadzoru Budowlanego, a w przypadku wad i drobnych zaległych prac, których
ter
min usunięcia nie został określony, nie później jak w terminach określonych w Protokole
Komisji Odbioru
Robót oraz w Listach Wad (zał. 1, 2, i 3)”.
Wykonawca złożył również poza świadectwem przejęcia załączniki, na które składały się
następujące dokumenty: (1) Protokół Komisji Odbioru Robót, (2) Lista prac drobnych
zaległych, (3) Lista Wad - w zakresie robót oraz dokumentacji powykonawczej (mostowej), (4)
Lista wad w zakresie dokumentacji powykonawczej (drogowej).

4.
Odwołujący przytacza istotne z punktu widzenia stawianego zarzutu postanowienia
protokołu odbioru końcowego:

3. Zgodność wykonanych robót z dokumentacją i zatwierdzonymi obmiarami.
Roboty zostały wykonane zgodnie z Dokumentacją, SST oraz z zatwierdzonymi obmiarami, z
wyłączeniem przypadku opisanego w pkt 6.

4. Ocena jakościowa materiałów podstawowych i ich zgodność z Dokumentacją Projektową i
SST.
Materiały użyte do produkcji i wbudowania — według oświadczenia Inspektorów Nadzoru i
Inżyniera posiadają odpowiednie dokumenty dopuszczające do stosowania w budownictwie
oraz według opinii technologicznej Inspektorów Nadzoru i Inżyniera spełniają wymagania
Dokumentacji Projektowej i SST, z wyłączeniem przypadku opisanego w pkt. 6.

5. Ocena jakości obiektu

Komisja na podstawie przedłożonych przez Wykonawcę Robót dokumentów, oceny jakości
robót Inspektora oraz wyników pomiarów kontrolnych, po wykonaniu wizji lokalnej w terenie
stwierdza poprawną jakość wykonanych robót i pomimo opisanego przypadku w punkcie 6.
niniejszego Protokołu, postanawia odebrać obiekt.

6.
Stwierdzone wady trwałe

Komisja Odbioru Robót stwierdza niedotrzymanie parametrów określonych w SST, tj.

a. odchyłki ramy ustroju nośnego obiektu WS-30- nitka lewa,

b. nieprawidłowo ustawione prefabrykaty skrzynkowe na obiekcie PZ-65,

c. ściany oporowe przy obiekcie WS-26,

d. DD21 warstwa ścieralna- odchyłki na rzędnych wysokościowych, - DD22 warstwa
ścieralna — odchyłki na rzędnych wysokościowych,

e. DD22 warstwa
wiążąca — odchyłki na rzędnych wysokościowych,

f. nierówności warstwy ścieralnej w rejonie dylatacji obiektu WS-26, - niezachowanie
równości podłużnej warstwy wiążącej za WS-30, - DD20 nierówności warstwy ścieralnej.

Dodatkowo Odwołujący wskazuje, że załącznik do świadectwa przejęcia stanowiła „Tabela
potrąceń za wady trwałe” przedstawiające wysokość pomniejszenia umówionego
wynagrodzenia wykonawcy.

5.
Z kolei, świadectwo przejęcia w przypadku „Projekt i budowa drogi S-6”, stwierdzało:

„Roboty zostały odebrane i przejęte przez Zamawiającego zgodnie z Protokołem Komisji
Odbioru Robót z dnia 20.09.2019r. sporządzonego przez Komisję Odbioru Robót powołaną
przez Zamawiającego (załącznik nr 2)”

„Wymagane jest, aby wykonawca usunął stwierdzone Wady, oraz wykonał zaległe prace
zgodnie z Wykazami wad oraz drobnych prac zale
głych stanowiącymi załączniki do Protokołu
Komisji Odbioru Robót, zgodnie z terminami podanymi w załączonych do Protokołu Komisji
Odbioru Robót wykazach.”

W przypadku tej inwestycji POLAQUA nie złożyła dokumentów stanowiących załączniki do
świadectwa przejęcia, w tym protokołu Komisji Odbioru Robót (protokołu końcowego odbioru).

7.
Zdaniem Odwołującego Zamawiający bezpodstawnie przyjął, że dokumenty załączone
wraz z wykazem robót budowlanych stanowią dowodów określający, że wykazywane roboty
budowlane zo
stały wykonane należycie. Tym samy Zamawiający bezzasadnie przyjął, że
POLAQUA wy
kazała spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności
technicznej i zawodowej tj. doświadczenia wykonawcy, opisanego w pkt 8.2.4.1. Złożone
dowody nie tylko n
ie stanowią dowodu określającego, że wykazywane roboty budowalne
zostały wykonane należycie ale wręcz przeciwnie stanowią dowód potwierdzający
nienależyte wykonanie zobowiązania wynikającego z powołanych umów oraz dowód na

to, że wykonawca był zobowiązany do dalszych świadczeń z tytułu rękojmi, które nie
wiadomo czy spełnił i czy zobowiązanie wygasło.
8.
Odnosząc się do wykazywanego zadania „Rozbudowa drogi krajowej nr 8 Warszawa –
Białystok”, to należy podnieść, że z zacytowanych fragmentów Protokołu Komisji Odbioru
Robót, wynika w sposób niewątpliwy, że Inwestor odebrał roboty (przyjął świadczenie) z
zastrzeżeniami. Zastrzeżenia te, co wynika również z tego dokumentu, dotyczyły jakości
wykonanych robót budowlanych, w tym jakości wykazywanego obiektu WS – 26.
Wykonawca robót budowlanych uznał stwierdzone wady oraz roszczenie o usunięcie
stwierdzonych wad i wykonanie prac niewykonanych. Jednocześnie Załączniki do świadectwa
potwierdzają także, że Inwestor obniżył wynagrodzenie wykonawcy za stwierdzone wady
n
ieusuwalne. Podobnie w przypadku świadectwa przejęcia dotyczącego drugiej inwestycji, z
treści tego dokumentu również wynika, że odebrane roboty miały wady, a wykonawca
zobowiązał się do ich usunięcia i wykonania zaległych prac.

9. Oceny prawnej tych zda
rzeń należy dokonać w oparciu o normy prawa cywilnego. Pzp nie
reguluje stosunków cywilnoprawnych między osobami. W tym zakresie odsyła do Kodeksu
cywilnego (art. 8 ust. 1 Pzp). Właściwymi normami prawnymi do oceny wykonania
wcześniejszych umów, na które powołuje się POLAQUA w celu wykazania spełniania
warunków udziału w postępowaniu, będą te wynikające z następujących przepisów Kodeksu
cywilnego:
Art. 353 K. c.
zobowiązanie polega na tym, że wierzyciel może żądać od dłużnika
świadczenia, a dłużnik powinien świadczenie spełnić;
Art. 354 § 1 K. c. dłużnik powinien wykonać zobowiązanie zgodnie z jego treścią i w sposób
odpowiadający jego celowi społeczno – gospodarczemu oraz zasadom współżycia
społecznego, a jeżeli istnieją w tym zakresie ustalone zwyczaje – w sposób odpowiadający
tym zwyczajom;
Art. 647 K. c.
przez umowę o roboty budowlane wykonawca zobowiązuje się do oddania
przewidzianego w umowie obiektu (…)
Art. 462 K. c.
jeżeli wierzyciel przyjął świadczenie bez zastrzeżeń, domniemywa się, że
zostało one spełnione należycie;
Art. 471 K. c.
Dłużnik obowiązany jest do naprawienia szkody wynikłej z niewykonania lub
nienależytego wykonania zobowiązania, chyba że niewykonanie lub nienależyte wykonanie
jest następstwem okoliczności, za które dłużnik odpowiedzialności nie ponosi.
Art. 556 K. c.
Sprzedawca jest odpowiedzialny względem kupującego, jeżeli rzecz sprzedana
ma wadę fizyczną lub prawną (rękojmia) (znajduje zastosowanie do umowy o roboty
budowlane).


10.
Zgodnie z doktryną prawa cywilnego z istoty stosunku zobowiązaniowego wynika, że
obowiązek świadczenia ciążący na dłużniku powinien być wykonany (zasada realnego
wykonania zobowiązana). Wygaśnięcie zobowiązania przez jego wykonanie stanowi zwykły
etap, który kończy trwanie stosunku zobowiązaniowego. Z natury rzeczy prawidłowe
wykonanie zobowiązania wymaga, by jakość świadczenia dłużnika była należyta. Każde
nawet najlżejsze odstępstwo od treści zobowiązania, stanowi nienależyte wykonanie
zobowiązania (str. 39 Kodeks cywilny TOM II Komentarz pod red. K. Pietrzykowskiego, 5
wydanie, Wydawnictwo C. H. Beck
). Art. 471 K. c. odnosić się może do każdego nawet
najlżejszego przypadku stanowiącego naruszenie zobowiązania, niezależnie od tego na czym
to naruszenie polega. Świadczenie rzeczy dotkniętej wadą w wykonaniu umowy sprzedaży
stanowi naruszenie interesu kupującego. Rozróżnienie wad na istotne i nieistotne ma tylko
takie znaczenie, że rzutuje na ocenę niewykonania zobowiązania albo nienależytego
wykonania zobowiązania.

11.
W tym kontekście należy również przywołać znaczenie warunków udziału w postępowaniu
o udzielnie zamówienia publicznego jakie wynika z Pzp. Odwołujący pokrótce wskazuje, że
określenie warunków udziału w postępowaniu ma na celu dopuszczenie do udziału w
postępowaniu jedynie tych wykonawców, którzy są zdolni do należytej realizacji
zamówienia. W tym aspekcie warunki udziału w postępowaniu chronią zatem interes
zamawiającego, gdyż dopuszczani są jedynie wykonawcy dający rękojmię należytego
wykonania zamówienia. Warunki udziału w postępowaniu służą również ochronie interesów
wykonawców. Są one tożsame dla wszystkich wykonawców. Jeśli dany wykonawca spełnia
postawione warunki udziału w postępowaniu (tzw. warunki pozytywne) oraz nie zachodzą w
stosunku do niego przesłanki wykluczenia (tzw. warunki negatywne), instytucja zamawiająca
nie może odmówić mu dostępu do udziału w postępowaniu. Jednocześnie z przepisów Pzp,
wynika zasada realności doświadczenia. W interesie Zamawiającego realizującego zadania
publiczne leży by zamówienie zostało realnie wykonane (spełnione zamawiane świadczenie).
Rękojmię należytego wykonania zamówienie daje wykonawca, który realnie wykonał
zobowiązanie – spełnił świadczenie zgodnie z treścią umowy.

12.
Przechodząc na grunt niniejszej sprawy, wskazać należy, że złożone przez Polaqua
dowody stanowią dowód nienależytego wykonania umów o roboty budowlane wobec
stwierdzenia istnienia wad. Odbiór robót został dokonany z zastrzeżeniem, a więc w świetle
art. 462 K. c. nie stanowi pokwitowania spełnienia świadczenia, z którym wiąże się
domniemanie należytego wykonania oraz wygaśnięcia zobowiązania. Co więcej Polaqua
została zobowiązana do usunięcia stwierdzonych wad i wykonania prac uzupełniających. Brak
natomiast dowodów, czy prace te wykonała na warunkach uzgodnionych przez strony i czy de

facto zobowiązanie wygasło. Zdaniem Odwołującego brak potwierdzenia, że POLAQUA
usunęła wady i dokończyła prace przesądza o nienależytym wykonaniu robót budowlanych
wykazywanych w ramach warunku udziału w postępowaniu o którym mowa w pkt 8. 2. 4. 1
IDW, w konsekwencji czyni sprzeczną z ustawą czynność Zamawiającego wyboru oferty
POLAQUA, która nie wykazała spełnienia warunku doświadczenia. Skoro POLAQUA
nienależycie wykonała roboty budowlane, w tym nie wykazała usunięcia wad i dokończenia
zaległych prac nie może powoływać się na takie doświadczenie.

13.
Na marginesie Odwołujący podnosi, że bez znaczenia dla oceny dokumentów
przedłożonych przez POLAQUA pozostają realia rynkowe, a mianowicie to, że większości
odbiorom towarzyszy stwierdzenie wad w wykonanym obiekcie (robotach budowlanych).
Okoliczność ta nie uprawnia Zamawiającego, do przyjęcia, że taki odbiór z wadami oznacza
należyte wykonanie robót budowlanych, skoro wykonawca potwierdził istnienie wady i
zobowiązał się do jej usunięcia. Dopiero w przypadku usunięcia wad i jak dokończenia
wszystkich prac można potwierdzić należyte wykonanie robót budowlanych, a w konsekwencji
uznać, że wykonawca daje rękojmię należytego wykonania zamówienia stanowiącego
przedmiot niniejszego postępowania.

14.
Odnośnie drugiego wykazywanego zadania „Projekt i budowa drogi S-6” wskazać również
należy, że Zamawiający nie dysponował pełnym świadectwem przejęcia. Wykonawca nie
złożył załączników w tym tego właściwego protokołu odbioru końcowego. Co powinno
wzbudzić wątpliwości Zamawiającego co do ustaleń stron co do jakości wykonanych robót, w
t
ym wykazu wszystkich ujawnionych wad z terminami ich usunięcia lub oświadczenia o
wyborze innego uprawnienia przysługującego mu z tytułu odpowiedzialności wykonawcy za
wady ujawnione przy odbiorze.

15.
Przyjęcie przez Zamawiającego, że odebranie przez inwestora robót z wadami bez
potwierdzenia ich usunięcia zgodnie z porozumieniem stron wypełnia przesłanki przewidziane
w § 9 ust. 1 pkt 1 Rozporządzeniu Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia
2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub
oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy było błędne, a w konsekwencji
błąd ten podważa legalność wyboru oferty POLAQUA jako najkorzystniejszej. Art. 128 ust. 1
Pzp
stanowi, że jeżeli wykonawca nie złożył m. in. podmiotowych środków dowodowych lub
są one m. in. niekompletne, zamawiający wzywa wykonawcę do ich złożenia lub uzupełnienia
w wyznaczonym terminie. Zamawiający był zatem zobligowany w przypadku braku referencji i
treści złożonych świadectw przejęcia, w tym niekompletnego świadectwa przejęcia

dotyczącego zadania „Projekt i budowa drogi S-6”, które potwierdzały nienależyte wykonanie
wykazywanych robót wezwać Polaqua do uzupełnienia dokumentów.
C: REFRENCYJNY OBIEKT WS
– 26 NIE SPEŁNIA WARUNKU UDZIAŁU W
POSTĘPOWANIU
1.
Na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu, w budowie lub
przebudowie 1 obiektu mostowego o obciążeniu dla klasy A lub klasy I i rozpiętości
teore
tycznej przęsła co najmniej 50 m (pkt 8.2.4.1. pkt d) IDW) POLAQUA
wskazała w wykazie robót budowlanych: Rozbudowa drogi krajowej nr 8
Warszawa- B
iałystok do parametrów drogi ekspresowej na odcinku Wyszków
-
granica województwa podlaskiego, odcinek II: obwodnica Ostrowi
Mazowieckiej -
granica województwa podlaskiego od km 553+145,50 do km
562+542,07, o długości ok. 9,40 km
-
budowę/przebudowę* obiektu mostowego WS-26 (oznaczenie obiektu
mostowego) o obciążeniu dla klasy A i rozpiętości teoretycznej przęsła
wynoszącej 73,5 m

Do wykazu robót budowlanych POLAQUA załączyła świadectwo przejęcia, z którego
wynikało, że przy odbiorze stwierdzono następujące wady w robotach mostowych
dotyczących danego obiektu:
„PROTOKÓŁ KOMISJI ODBIORU ROBÓT z dnia 19-10-2018 CZĘŚĆ 1
(…)

6. Stwierdzone wady trwałe
Komisja Odbioru Robót stwierdza niedotrzymanie parametrów określonych w SST, tj.
c. ściany oporowe przy obiekcie WS-26,”

„Tabela potrąceń za wady trwałe
Dotyczy kontraktu pn
.”Wykonanie rozbudowy drogi krajowej nr 8 Warszawa – Białystok do
parametrów drogi ekspresowej na odcinku Wyszków – granica województwa podlaskiego,
odcinek II: obwodnica Ostrowi Mazowieckiej granica woj. Podlaskiego od km 553+145,50 do
km 562+5432,07, o d
ługości ok. 9,40 km”
Lp. 3
– 5 % wadliwie wykonanych ścian oporowych z gruntu zbrojonego

2.
Świadectwo przejęcia, pokwitowała zatem odbiór obiektu WS-26 z trwałą wadą.
Wynagrodzenie wykonawcy za ten element robót zostało zmniejszone, na mocy oświadczenia
Inwestora zaakceptowanego przez w
ykonawcę. POLAQUA legitymuje się zatem wykonaniem
obiektu mo
stowego o obciążeniu dla klasy A i rozpiętości teoretycznej przęsła pow. 50 m. z

trwałą wadą. Wada ta nie została realnie usunięta. Usunięcie tego rodzaju wady wymagałoby
zburzenie wykonanych murów oporowych i wykonanie ich na nowo.
3. Zasada realnego wyk
onania zobowiązania wynikająca z przepisów Kodeksu cywilnego, o
czym, był mowa powyżej, koresponduje z zasadą realności doświadczenia na potwierdzenie
spełniania warunku udziału w postępowaniu wynikającą z Pzp. Oznacza to, że wykonawca
może powoływać się tylko na doświadczenie w wykonaniu zobowiązania przez należyte
spełnienie świadczenia czynienia wynikającego z umowy - wykonanie obiektu, usunięcie wad
wykonanego obiektu, czy wykonanie zaległych robót (wykonanie świadczenia w naturze).
Sytuacje gdy realne
wykonanie zobowiązania – spełnienie świadczenia stało się niemożliwe
przesądza o tym, że wykonawca realnego doświadczenia nie nabył. Bez znaczenia dla
spełniania warunku udziału w postępowania okoliczność, że wierzyciel został inaczej
zaspokojony niż przez spełnienie umówionego świadczenia, np. poprzez zapłatę
odszkodowania, potrącenie, odnowienie, złożenie do depozytu sądowego, czy datio in
solutum
. Uznanie przez Zamawiającego, że także doświadczenie w wykonaniu zobowiązania
poprzez zapłatę odszkodowania, pomniejszenie wynagrodzenia, czy potrącenie jest realnym
doświadczenie w wykonaniu robót budowlanych uznać należy za bezzasadne w świetle
obowiązujących norm prawnych.

4.
Odwołujący w nawiązaniu do wywodów powyżej podnosi, że wykonawca nie nabywa
doświadczenia w należytym wykonaniu robót budowlanych poprzez wykonanie umowy przez
spełnienie świadczeń odszkodowawczych. A zatem wykonanie zobowiązanie nie poprzez
spełnienia świadczenia (wykonania obiektu) tylko poprzez zapłatę odszkodowanie,
pomniejszenie wyn
agrodzenia, potrącenie itp. nie będzie tym realnym doświadczeniem
wymaganym w ramach postawionego warunku udziału w postępowaniu. A zatem wystąpienie
trwałych wad, których nie da się usunąć (a więc wykonać robót budowlanych) oznacza,
nienależyte wykonanie robót budowlanych, a fakt spełnienia świadczenia poprzez
zmniejszenie wynagrodzenia nie zmieni tej okoliczności. Podsumowując, POLAQUA
wykonała nienależycie budowę obiektu WS – 26, który wykazywała na potwierdzenie
spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 8.2.4.1. ppkt d)
(Wykonawca musi wykazać się wiedzą i doświadczeniem, w wykonaniu (zakończeniu) (…)
budowy lub przebudowy 1 obiektu mostowego o obciążeniu dla klasy A lub klasy I i
rozpiętości teoretycznej przęsła co najmniej 50 m.

D: POLAQUA NIE WNIOSŁA WADIUM W SPOSÓB PRAWIDŁOWY

1.
Zgodnie z postanowieniami pkt 18 IDW (WYMAGANIA DOTYCZĄCE WADIUM) m. in.:

-
Wykonawca jest zobowiązany do wniesienia wadium w wysokości 3 450 000,00 PLN
(słownie złotych: trzy miliony czterysta pięćdziesiąt tysięcy 00/100). (pkt 18.11 IDW)
-
Jeżeli wadium jest wnoszone w formie gwarancji lub poręczenia Wykonawca przekazuje
Zamawiającemu oryginał gwarancji lub poręczenia w postaci elektronicznej. Wadium w takie
musi obejmować cały okres związania ofertą. Treść gwarancji lub poręczenia nie może
zawierać postanowień uzależniających jego dalsze obowiązywanie od zwrotu oryginału
dokumentu gwarancyjnego do gwaranta. (pkt 18.3. IDW)
- Gwarancja lub
poręczenie musi zawierać w swojej treści nieodwołalne i bezwarunkowe
zobowiązanie wystawcy dokumentu do zapłaty na rzecz Zamawiającego kwoty wadium na
pierwsze pisemne żądanie Zamawiającego.
- Wadium wniesione w formie gwarancji (bankowej czy ubezpieczeni
owej) musi mieć taką
samą płynność jak wadium wniesione w pieniądzu - dochodzenie roszczenia z tytułu wadium
wniesionego w tej formie nie może być utrudnione. Dlatego w treści gwarancji powinna
znaleźć się klauzula stanowiąca, iż wszystkiespory odnośnie gwarancji będą rozstrzygane
zgodnie z prawem polskim i poddane jurysdykcji sądów polskich, chyba, że wynika to z
przepisów prawa.

2.
Zgodnie z Zawiadomieniem o zmianie terminu składania i otwarcia ofert z dnia 27
października 2021 r. nr pisma GDDKiA.O.BY.D-3.2410.2.2021.3.25.pk) oraz zmianą
ogłoszenia z dnia 27 października 2021 r. (2021/S 209-546255) Zamawiający ustalił
następujące terminy:
-
składanie ofert: do dnia 08.11.2021 r. do godz. 09:30,
- otwarcie ofert: w dniu 08.11.2021 r. o godz. 10:15,
-
związanie ofertą: do dnia 07.03.2022 r.

3.
Wykonawca POLAQUA wraz z ofertą złożył gwarancję wadialna nr 788/2021/FIN z dnia 5
listopada 2021 r. udzieloną przez Bank – Societe Generale S. A. Oddział w Polsce.

Odwołujący przytacza istotne z punktu widzenia przedmiotu sporu postanowienia gwarancji:
Bank zobowiązuje się do zapłaty łącznej kwoty nieprzekraczającej 3.450.000,00 PLN
(słownie: trzy miliony czterysta pięćdziesiąt tysięcy złotych, 00/100) na pierwsze pisemne
żądanie zapłaty Zamawiającego, zawierające oświadczenie, że jest w posiadaniu gwarancji w
formie elektronicznej oraz aneksu/ów lub tekstu/ów jednolitych do gwarancji (o ile zostały
sporządzone, w formie pisemnej lub elektronicznej), podając ich numer i datę wystawienia
oraz, że zaistniała którakolwiek z przesłanek, określonych w art 98 ust 6 ustawy z dnia 11
września 2019r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz 2019) zwanej dalej Ustawą PZP, tj.
gdy: (…)


„Niniejsza gwarancja jest ważna od dnia 08.11.2021 i obowiązuje do dnia 07.03.2022, po
którym to terminie wygasa w całości i automatycznie, jeżeli najpóźniej w wyżej
wskazanym terminie Bank nie otrzyma prawidłowego żądania zapłaty, tj. spełniającego
wymogi określone w niniejszej gwarancji.”
„Żądanie zapłaty musi być dostarczone do Banku w formie: pisemnej (tj. w oryginale) lub
elektronicznej, w sposób umożliwiający Bankowi weryfikację uprawnień do właściwej
reprezentacji Zamawiającego i uwierzytelnienie podpisów osoby/ób podpisujących żądanie
zapłaty.”

4.
Z treści złożonej przez POLAQUA gwarancji wadialnej wynika, że żądanie zapłaty
Zamawiającego zawierające oświadczenie, że zaistniała którakolwiek z przesłanek,
określonych w art. 98 ust. 6 Pzp w terminie do dnia 07.03.2022, zgłoszone po tym terminie
będzie bezskuteczne. A zatem Zamawiający pomimo, że wystąpi podstawa do zatrzymania
wadium w terminie związania ofertą nie będzie mógł zgłosić skutecznego żądania zapłaty po
tym terminie. Procedura zgłaszania żądania zapłaty wadium, przewidziana w gwarancji
bankowej POLAQUA ustanawiająca termin na zgłoszenie żądania zapłaty równy terminowi
odpowiedzialności gwaranta, powoduje, że oferta tego wykonawcy nie jest zabezpieczona do
końca terminu przewidzianego przez Zamawiającego, który został wyznaczony jako dzień 7
marca 2022 r.

Czynność wyboru oferty wykonawcy, który nie wniósł wadium w sposób prawidłowy narusza
ustawę.

5.
W przedmiotowym postępowaniu oferty złożyło 9 wykonawców. Wszyscy wnieśli wadium w
formie gwarancji (bankowych albo ubezpieczeniowych). Wykonawcy odmiennie niż
POLAQUA w przypa
dku procedury zgłaszania żądania zapłaty w terminie obowiązywania
gwarancji, wyd
łużali okres obowiązywania gwarancji, tak by gwarancja zabezpieczała
przypadki zatrzymania wadium, które zaistnieją w terminie 8 listopada 2021 r. do 7 marca
2022 r. (włącznie) – w terminie związania ofertą. Postanowienia poszczególnych gwarancji
oferentów w istotnym zakresie przedstawiały się następująco.

Lp.
Wykonawca
/wadium
Termin
obowiązywania
gwarancji
wadialnej
Warunki zapłaty
(termin zgłoszenia żądania
zapłaty)

1.
Budimex
(gwarancja
bankowa)
8.11.2021 r.
–
8.03.2022
Pisemne żądanie wypłaty
od Beneficjenta,
zawierające ww.
oświadczenie i wskazujące
kwotę żądanej wypłaty w
walucie, w której
wystawiona została
gwarancja, musi zostać
doręczone Bankowi w
terminie obo
wiązywania
niniejszej gwarancji (…)
Jeżeli koniec terminu do
złożenia żądania wypłaty z
niniejszej gwarancji
przypada na sobotę, dzień
ustawowo wolny od pracy
lub inny dzień, w którym
Bank nie prowadzi
działalności operacyjnej,
wówczas termin ten ulega
wy
dłużeniu do najbliższego
dnia, w którym Bank
prowadzi działalność
operacyjną.”
2.
Aldesa
(gwarancja
ubezpieczeniowa)
29.09.2021
–
1.06.2022
Gwarancja wygasa
automatycznie całkowicie w
przypadku:
1) gdyby żądanie zapłaty
Beneficjenta oraz
oświadczenie nie zostanie
doręczone do Gwaranta w
terminie ważności
gwarancji,
3.
Mota Engil
(gwarancja
ubezpieczeniowa)
8.11.2021-
8.03.2022
Niniejsza gwarancja ważna
jest w okresie od dnia
08-11-2021 r. do dnia 08-
03-
2022 r. włącznie
(zwanym dalej „okresem
w
ażności gwarancji”) i
wygasa automatycznie i
całkowicie, jeśli wezwanie
do zapłaty wraz z
oświadczeniem
Beneficjenta nie zostanie
doręczone Gwarantowi w
ww. terminie.
4.
NDI
(dwie gwarancje
ubezpieczeniowa)
8.11.2021
–
10.03.2022
8.11.2021
–
7.03.2022
Niniejsza gwarancja ważna
jest w okresie od dnia 08-
11-2021 r. do dnia 10-03-
2022 r. włącznie (zwanym
dalej „okresem ważności
gwarancji”) i wygasa
automatycznie i całkowicie,
jeśli żądanie zapłaty wraz z
oświadczeniem

Beneficjenta nie zostanie
doręczone Gwarantowi w
ww. terminie.
5. Żądanie zapłaty powinno:
3) być doręczone do
InterRisk TU S.A. Vienna
Insurance Group najpóźniej
w terminie 3 dni po
okresie ważności
Gwarancji
5.
PORR
(gwarancja
bankowa)
8.11.2021
–
9.03.2022
Niniejsza gwarancja ważna
jest od dnia 08.11.2021r. do
dnia 09.03.2022r. włącznie,
co oznacza, że Żądanie
zawierające ww.
oświadczenie powinno być
przedstawione Bankowi w
tym terminie.

6.
Strabag
(gwarancja
bankowa)
8.11.2021
9.03.2022
Niniejsza gwarancja jest
ważna do dnia 09 marca
2022 roku, a jeżeli data ta
przypadałaby w dniu, w
którym Bank nie prowadzi
działalności operacyjnej,
niniejsza gwarancja jest
ważna do pierwszego dnia
roboczego
Banku,
następującego po tym dniu
(zwanym dalej „Terminem
ważności gwarancji”).
Żądanie
wypłaty
musi
wpłynąć do siedziby Banku
na
adres:
Powszechna
Kasa Oszczędności Bank
Polski
Spółka
Akcyjna,
Biuro
Finansowania
Handlu, ul.
Puławska
15,
02-515
War
szawa, najpóźniej w
ostatnim
dniu
Terminu
ważności gwarancji.
7.
Kobylarnia
8.11.2021
–
7.03.2022
5.
Żądanie
zapłaty
powinno:3) być doręczone
do
InterRisk
TU
S.A.
Vienna Insurance Group
najpóźniej w terminie 3 dni
po
okresie
ważności
gwarancji
w
formie
pisemnej pod

6.
Z analizy dokumentów wadialnych złożonych w niniejszym postępowaniu wynika, że
wykonawcy, których gwarancje wadialne przewidywały obowiązek zgłoszenia żądania zapłaty
wadium w terminie obowiązywania gwarancji wydłużali termin obowiązywania gwarancji, tak

a
by umożliwić Beneficjentowi gwarancji złożenie oświadczenia o podstawy zatrzymania
wadium, która zaistniała w całym w okresie związania ofertą. W sytuacji gdy termin
obowiązywania gwarancji był równy terminowi związania ofertą (NDI, Kobylarnia) gwarancja,
umożliwiała zgłoszenie żądania zapłaty w ciągu 3 dni od upływu terminu ważności gwarancji,
tj.:

3. Niniejsza gwarancja jest ważna w okresie od 08.11.2021r. do 07.03.2022r., (zwanym dalej
“okresem ważności Gwarancji”). Przez okres ważności Gwarancji rozumie się okres czasu w
którym zaistniał którykolwiek z przypadków, o których mowa w ust. 1, skutkujących
zatrzymaniem wadium.

5. Żądanie zapłaty powinno:
1) być podpisane przez Beneficjenta Gwarancji lub osoby przez niego umocowane, ze
wskazaniem podstawy umocowania,
2) być oparte wyłącznie na zdarzeniach, które zaszły w okresie ważności Gwarancji,
3)
być doręczone do InterRisk TU S.A. Vienna Insurance Group najpóźniej w terminie 3
dni po okresie ważności Gwarancji w formie pisemnej pod rygorem nieważności na adres:
ul. Noakowskiego 22, 00-668 Warszawa lub na adres mailowy
szkody.gwarancje@interrisk.pl
,
przy czym musi być ono opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, zawierać
oznaczenie rachunku bankowego, na który ma nastąpić wypłata z Gwarancji,
4) wskazywać przypadek określony w ust.1 Gwarancji, którego zaistnienie stanowiło
przyczynę zatrzymania wadium.

7.
Kwestie dotyczące prawidłowości wniesienia wadium nie są objęte dyspozycją art. 223 ust.
1 Pzp i nie podlegają wyjaśnieniom na podstawie tego przepisu. Z tych samych powodów nie
ma również żadnych podstaw do poprawienia w treści dokumentu wadialnego oczywistej
omyłki na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 1. Dokument potwierdzający wniesienie wadium nie
jest częścią oferty rozumianej jako oświadczenie woli wykonawcy. Również, nie jest możliwe
uzupełnienie tego dokumentu na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp. Poglądy w tym zakresie są
ugruntowane w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej (m. in. KIO 2179/16, KIO 2640/15).
W związku z tym, wyłącznie oświadczenie woli Gwaranta zawarte w dokumencie
gwarancji winno podleg
ać wykładni dla oceny skuteczności wadium wniesionego w tej
formie (wyrok Krajowa Izba
Odwoławcza z dnia 27.12.2016 r. w sprawie KIO 2332/16).
Obecnie nie jest prawnie dopuszczalne przedstaw
ienie dowodu wykazującego rzeczywistą
wolę gwaranta - Bank – Societe Generale S. A. Oddział w Polsce towarzyszącą udzieleniu
gwarancji nr nr 788/2021/FIN z dnia 5 listopada 2021 r. Uzyskanie zapewnienia gwaranta na
obecnym etapie postępowania, że zakres jego odpowiedzialności dotyczy również sytuacji,

gdy żądanie zapłaty wadium wpłynie do gwaranta po terminie ważności gwarancji jest bez
znaczenia dla oceny niniejszej sprawy. Nie może być zatem podstawą do przyjęcia, że
wadium zostało prawidłowo wniesione. W wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30
listopada 2016 r. w sp
rawie KIO 2179/16 Izba uznała, że dodatkowe oświadczenie Gwaranta
przedstawione w postępowaniu odwoławczym nie ma znaczenia dla sprawy. Może zostać
uznany tylko jako uzupełnienie gwarancji, po terminie składania ofert i po terminie czynności
Zamawiającego. Nie może natomiast stanowić literalnej wykładni pierwotnego oświadczenia
woli Gwaranta. Podobnie rozstrzygnęła Izba w wyroku z dnia 16.12.2015 w sprawie KIO
2640/15 uzasadniając, że nieprawidłowego wniesienia wadium nie można uzupełnić ani
korygować po terminie składania ofert, a więc również zmieniać treść gwarancji wadialnej, czy
to w postaci aneksu, czy dodatkowych wyjaśnień. Wszelkie tego typu oświadczenia są
nieskuteczne.

8.
Odwołujący w tym miejscu, wskazuje, że zmiana Pzp nie zmieniła funkcji jakie spełnia
wadium w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego, a także nie zmieniła nic
odnośnie charakteru prawnego tej instytucji, która pozostaje instytucją prawa cywilnego, tak
samo
jak gwarancja bankowa czy ubezpieczeniowa. Odwołujący wskazuje zatem na
ugruntowane poglądy doktryny prawa cywilnego oraz orzecznictwa dotyczące instytucji
gwarancji wadialnej, które powinny stanowić punkt wyjścia do oceny prawnej gwarancji
bankowej POLAQ
UA i które jednocześnie przekonują co do tego, że gwarancja wadialna tego
wykonawcy została wniesiona w sposób nieprawidłowy. Przyjmuje się, że gwarancja bankowa
i ubezpieczeniowa ma charakter
abstrakcyjny, tzn. jest oderwana od umowy łączącej
zamawiającego z wykonawcą (stosunku podstawowego), co wskazuje na samodzielny
charakter odpowiedzialności gwaranta i konieczności wypłaty w momencie zgłoszenia
żądania. Ustawa Prawo bankowe, ustawa o działalności ubezpieczeniowej, Kodeks cywilny
nie
przewidują materialnoprawnych warunków zapłaty. Z kolei, Pzp warunki te reguluje
częściowo. Gwarancja POLAQUA wystawiona na potrzeby przedmiotowego postępowania
ma charakter bezwarunkowy i nieodwołalny. Wskazano w niej ponadto, iż wypłata sumy
gwarancyjnej
nastąpi na pierwsze żądanie zmawiającego po złożeniu pisemnego
oświadczenia przez zmawiającego o treści wskazanej w dokumencie gwarancyjnym. Już z
literalnej treści gwarancji wynika, że wypłata kwoty wskazanej w gwarancji nie jest
uzależniona od podjęcia przez gwaranta czynności sprawdzających, lecz od złożenia
oświadczenia przez zamawiającego zgodnego z treścią gwarancji. Niewątpliwie zatem ma
ona charakter abstrakcyjn
y i samoistny. Na abstrakcyjny charakter ukształtowanej w ten
sposób gwarancji zwraca się uwagę w orzecznictwie, np. wyrok Sądu Najwyższego z 21
sierpnia 2014 r. IV CSK 683
/13. Takie stanowiska są również prezentowane w doktrynie,
która podkreśla, iż Gwarancja na pierwsze żądanie sprowadza się do tego, że bank-gwarant

powinien dokonać wypłaty sumy gwarancyjnej niezwłocznie po wystąpieniu z takim
roszczeniem przez beneficjent
a gwarancji, który nabywa uprawnienia do żądania wypłaty
dopiero w momencie niezreal
izowania zobowiązania w ramach stosunku podstawowego.
Uprawnienie beneficjenta gwarancji
"na pierwsze żądanie" realizuje się w żądaniu zapłaty
sumy gwarancyjnej ze wskazani
em, że okoliczność uprawniająca do takiego żądania
wystąpiła, bez konieczności realizacji dodatkowych przesłanek, jak np. przedłożenia
określonych dokumentów bądź przeprowadzenia innych dowodów.

9.
W judykaturze oraz w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej utrwalony jest pogląd
zgodnie, z którym ze względu właśnie na abstrakcyjny charakter gwarancji oraz samoistny
(nieakcesoryjny) w odniesieniu do stosunku przetargowego, dokument gwarancyjny
powinien być sformułowany jasno i nie budzić wątpliwości interpretacyjnych. Konieczne jest
precyzyjne wskazanie przez gwaranta zabezpieczonego rez
ultatu, czyli okoliczności w których
ziści się gwarancja, których zaistnienie będzie uprawniało beneficjenta do żądania zapłaty
określonej w gwarancji sumy pieniężnej. Przy czym brak jest konieczności cytowania w treści
gwarancji stosownych przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych. Odpowiedzialność
gwaranta może być określona przez odesłanie do konkretnych przepisów lub opisowo.
Niezależnie jednak od przyjętej metodyki składana gwarancja musi jednoznacznie określać
zakres odpowiedzialności gwaranta. Takie tezy wypływają m. in.: z wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 18.09.2017 r. w sprawie KIO 1824/17, z wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 30.11.2016 r. w sprawie KIO 2179/16, z wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 30.04.2019 r. w sprawie KIO 709/19 .
Również z orzeczeń sądów powszechnych. Sąd Okręgowy we Wrocławiu w wyroku z dnia X
Ga 81/09 wywodził, że gwarancja przetargowa jest zobowiązaniem abstrakcyjnym i
samoistnym w odniesieniu do stosunku przetargowego (podstawowego), a
wobec tego treść
zobowiązania do wypłaty określonej kwoty wadium musi wynikać wprost z brzmienia
gwarancji
. Sąd Okręgowy w Gdańsku w wyroku z dnia 27.02.2019 w sprawie XII Ga 555/18
przesądził, że gwarant zobowiązany będzie do wypłaty sumy gwarancyjnej wyłącznie w
przypadkach zais
tnienia zdarzeń objętych samą treścią gwarancji, tak w granicach jej
przedmiotowego jaki i
podmiotowego zakresu. Z kolei, Sąd Najwyższy rozważał tę kwestię w
wyroku
z dnia 7.01.1997 r. w sprawie I CKN 37/96, w którym wskazał, że istota gwarancji
przejawiaj
ąca się w odrębności przedmiotu zobowiązania gwaranta od długu głównego,
przesądza, że wyłącznie rozstrzygającym o odpowiedzialności gwaranta są
postanowienia zawart
e w treści oświadczenia (listu gwarancyjnego) skierowanego do
beneficjenta gwarancji.


10.
Podsumowując dotychczasowe wywody, znaczenie dla oceny skuteczności wniesienia
wadium ma
dosłowna treść gwarancji, a ta w niniejszej sprawie jest jasna i konkretna.
Przedmiotowa gwarancja wadialna jasno i konkretnie wskazuje zakres przedmiotowy, w tym
cza
sowy odpowiedzialności gwaranta. Po pierwsze określa, że chodzi o podstawy
zatrzymania wadium uregulowane w Pzp, po drugie precyzuje, że gwarant odpowiada od dnia
8
listopada 2021 r. do dnia 7 marca 2022 r. oraz, że jego odpowiedzialność wygasa gdy – nie
o
trzyma do dnia 7 marca 2022 r. prawidłowego żądania zapłaty (spełniającego wymogi
określone w gwarancji) wraz z oświadczeniem o zaistnieniu podstaw zatrzymania wadium
uregulowanych w Pzp. Takie jasne i konkretne sfomułowanie gwarancji powinno budzić
właśnie uzasadnione wątpliwości czy oferta POLAQUA jest zabezpieczona i czy Zamawiający
będzie mógł skutecznie zgłosić żądanie zapłaty w przypadku gdy podstawa zatrzymania
wadium zaistnieje w terminie związania ofertą 8.11.2021 – 7.03.2022 r. Przesłanką
wypłacenia kwoty gwarantowanej nie jest wcale wystąpienie okoliczności, o których
mowa w przepisach ustawy Pzp, ale złożenie przez Zamawiającego oświadczenia, że
takie okoli
czności wystąpiły (tak w wyroku KIO z 30 września 2014 r., sygn. akt KIO
1897/14) w określonym terminie. A zatem postanowienia gwarancji, które nie zabezpieczają
Zamawiającego w ten sposób, że umożliwiają mu złożenie oświadczenia po upływie terminu,
w którym okoliczności zatrzymania wadium mogą zaistnieć, uznać należy za sprzeczne z
wymogami Pzp
i kodeksowymi, które można pokrótce sprowadzić do reguły, którą wyraził sam
Zamawiający w IDW „Wadium musi obejmować cały okres związania ofertą”.

11.
Zamawiający, pomimo złożenia oświadczenia zgodnego z treścią gwarancji nie uzyska
zapłaty wadium, w przypadku gdy zgłosi żądanie po terminie 7.03.2022 r. Tymczasem,
skuteczności wniesienia wadium musi pozostać poza sferą domniemań (tak KIO w
wyroku z dnia 6.06.2019 r. w sprawie KIO 830/19). Izba w wyroku z dnia 30 stycznia 2019 r. w
sprawie KIO 44/19 wyraz
iła pogląd, że treść gwarancji wadialnej powinna być na tyle
precyzyjna i wyczerpująca, czytelna oraz jasna, by zapewnić, że jej realizacja nie będzie
uzależniona od wyniku dokonanej przez gwaranta wykładni, ponieważ konieczność dokonania
takiej wykładni nie daje zamawiającemu pewności co do skuteczności wypłaty wadium. Co
więcej, wobec jasnej treści gwarancji nie wolno stosować wykładni celowościowej. Wykładnia
oświadczeń woli nie może służyć uzupełnieniu dokumentu gwarancji o elementy, których
gwarant w n
iej nie zawarł (KIO 2179/16).

12.
Niewątpliwie, warunek przewidziany w gwarancji wadialnej POLAQUA, że bank ma
otrzymać oświadczenie o zaistnieniu podstaw do zatrzymania wadium wraz z żądaniem
zapłaty wadium w terminie do dnia 7 marca 2022 r., a więc żądanie to musi zostać złożone
przed up
ływem terminu związania ofertą stwarza realne ryzyko dla Zamawiającego

niezaspokojenia z sumy gwarancyjnej
. Pewne jest, w związku z jasnymi postanowieniami
gwarancji, że żądanie zapłaty zgłoszone po dniu 7 listopada 2021 r. nawet jeżeli zawierałoby
oświadczenie, że podstawa zatrzymania wadium zaistniała do dnia 7 listopada 2021 r. byłoby
bezskuteczne. Gwarant nie będzie w ogóle analizował sprawy pod kątem odpowiedzialności
w świetle Pzp, czy warunków przetargu, w tym określonego przez Zamawiającego terminu
związania ofertą, ponieważ nie jest upoważniony do badania oświadczenia Beneficjenta pod
kątem jego zasadności. O tym, że gwarant nie jest upoważniony do badania ani zasadności
ani prawdziwości złożonego przez Zamawiającego oświadczenia wypowiedziała się Izba w
przywoływanym już wyroku KIO 2179/16. Natomiast gwarant „na pierwsze żądanie” może
podnieść zarzuty wyprowadzone z łączącego go z beneficjentem stosunku prawnego, przy
użyciu konstrukcji naruszenia przez beneficjenta gwarancji postanowień gwarancji. Sąd
Najwyższy w wyroku z dnia 25.01.1995 r. w sprawie III CRN 70/94 orzekł, że bank, który
udzielił drugiemu bankowi (kredytodawcy) gwarancji „bezwarunkowej na pierwsze żądanie”
może uchylić się od spełnienia świadczenia, jeżeli żądanie beneficjenta jest sprzeczne z
treścią gwarancji.

13.
Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 30 listopada 2016 r. w sprawie KIO 2179/16
wyraziła wiele ważnych poglądów dotyczących gwarancji wadialnej, a wśród nich tezę, która
po części była już przywoływana, że gwarancja ta musi wyraźnie, jasno i konkretnie określać
przypadki uprawniające zamawiającego do zatrzymania wadium – tak aby nie występowały
żadne wątpliwości, co do zakresu odpowiedzialności gwaranta i żadne ryzyka mogące
czynić niemożliwym zrealizowanie przez zamawiającego przysługującego mu prawa
zatrzymania wadium. Dopiero wówczas można mówić o wniesieniu wadium, które
skutecznie zabezpiec
za ofertę. Z poglądem tym koresponduje ten, wyrażony w wyroku
Krajowej izby Odwoławczej z dnia 18 września 2017 r. w sprawie KIO 1824/17, który głosi, że
wątpliwości co do braku pewności w zakresie zabezpieczenia roszczeń zamawiającego
wynikających z prawa zatrzymania wadium, nie dające się usunąć, przesądzają o braku
skutecznego zabezpieczenia ofert wadium, a tym samy o nieprawid
łowości wniesienia
wadium. Wadium nie podlega wyjaśnieniu ani uzupełnieniu.

14.
Postanowienia gwarancji wadialnej przedłożonej przez POLAQUA, które stanowią, że
„gwarancja jest ważna od dnia 08.11.2021 i obowiązuje do dnia 07.03.2022, po którym to
termin
ie wygasa w całości i automatycznie, jeżeli najpóźniej w wyżej wskazanym terminie
Bank nie otrzyma prawidłowego żądania zapłaty, tj. spełniającego wymogi określone w
niniejszej gwarancji” stwarza ryzyko mogące czynić niemożliwym zrealizowanie przez
zamawia
jącego przysługującego mu prawa zatrzymania wadium. Z uwagi na treść
postanowień gwarancji wadialnej określenie przez Wykonawcę POLAQUA terminu

obowiązania gwarancji równego terminowi związania ofertą było nieprawidłowe.
Obowiązkiem wykonawcy jako profesjonalisty, jest dochowanie należytej staranności na
każdym etapie postępowania, w tym również weryfikacja prawidłowości otrzymanej od
gwaranta gwarancji wadialnej.
15.
Problemem skuteczności wniesienia wadium w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publiczne
go w formie gwarancji, która zawiera postanowienia, że żądanie zapłaty należy
doręczyć gwarantowi w terminie obowiązywania gwarancji, a termin ten jest jednocześnie
terminem związania ofertą złożoną w toku przetargu zajmował się Sąd Okręgowy w
Częstochowy. W wyroku z dnia 5 lutego 2021 r. w sprawie V Ga 328/20 sąd ten jak
najbardziej słusznie uznał, że wadium takie jest nieprawidłowe. Z zaprezentowanymi w tym
wyroku sądu poglądami korespondują te zaprezentowane w wyrokach KIO w sprawach KIO
2486/20 oraz KIO
2452/21. Odwołujący wskazuje, że rozstrzygnięcia te zasługują na aprobatę
i wyznacznik dla oceny prawnej również w niniejszej sprawie. Rozstrzygnięcia ta odpowiadają
aktualnemu dorobkowi judykatury oraz doktryny prawa cywilnego, która od lat zajmuje się
t
ematyką gwarancji bankowej i ubezpieczeniowej, a który to dorobek został pokrótce
przytoczony w treści niniejszego odwołania. Odwołujący podnosi, że rozstrzygnięcia KIO,
które prezentują odmienny pogląd od tego zaprezentowanego przez Sąd Okręgowy w
Częstochowie należy uznać za poglądy odosobnione na tle bogatego orzecznictwa sądowego
i Sądu Najwyższego. Nie ma żadnych podstaw do tego by inaczej oceniać gwarancję
bankową czy ubezpieczeniową tylko dlatego, że została złożona w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego.

Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie z dnia 22 kwietnia 2022 r. wnosił o
oddalenie odwołania w całości.

Zamawiający złożył poniższe wyjaśnienia:
AD. A odwołania: Bezzasadne odrzucenie oferty Odwołującego. Błędna wykładania
oświadczenia woli Odwołującego. Oferta odwołującego zgodna z warunkami
zamówienia.
Zamawiający wskazuje, iż zarzuty podniesione w treści odwołania są niezasadne i winny być
oddalone w całości. W ocenie Zamawiającego jego czynność odrzucenia oferty Konsorcjum
Kobylarnia była prawidłowa, a Odwołujący nie udowodnił okoliczności przeciwnej.

Na wstępie należy zauważyć, że planowane do wykonania w ramach Kontraktu przejście dla
zwierząt nad Strugą Młyńską oraz nad obszarem użytku ekologicznego jest największym
obiektem na tym odcinku drogi ekspresowej S10
– szacuje się, że długość obiektów
inżynierskich z tym związana może sięgać nawet 80 metrów. Ograniczenia wynikające z

decyzji GDOŚ1 dla realizacji tego przejścia dla zwierząt są kluczowe dla wykonania całego
Kontraktu. Decyzja środowiskowa wydana przez RDOŚ2 została istotnie zmieniona przez
GDOŚ, uwzględniając pewien zakres postulatów społecznych i oczekiwań organizacji
ekologicznych dotyczących realizacji drogi ekspresowej S10 zgłaszanych w trakcie procedury
odwoławczej od decyzji środowiskowej wydanej przez RDOŚ w Bydgoszczy. Wskazane w
decyzji GDOŚ ograniczenia, obostrzenia i wymagania dotyczące rygorów realizacyjnych są
bardzo rozbudowane w porównaniu do innych decyzji środowiskowych dotyczących budowy
dróg znanych Zamawiającemu.
Nie można bagatelizować wymagań decyzji GDOŚ dla realizacji największego i
prawdopodobnie najtrudniejszego
technologicznie obiektu inżynierskiego na niniejszym
kontrakcie
– przejścia dla zwierząt nad Strugą Młyńską w ok. km 12+516,10 w obszarze
użytku ekologicznego. Mając na względzie zgłaszane postulaty społeczne i oczekiwania
organizacji ekologicznych decyzja
GDOŚ narzuciła inwestorowi m.in. obowiązek
nieingerowania w obszar użytku ekologicznego, którego szerokość w środku możliwej osi
drogi wynosi kilkadziesiąt metrów.

Przekłada się to na znaczne ograniczenia w robotach budowlanych przy tym obiekcie. Samo
pr
zejście dla zwierząt będzie pod drogą ekspresową w dolinie, gdzie płynie Struga Młyńska i
został ustanowiony obszar użytku ekologicznego. Wykonanie przejścia składać się może z
dwóch osobnych obiektów inżynierskich dla każdej z jezdni w danym kierunku. Technologia i
konstrukcja obiektów jest ściśle powiązana z ograniczeniami wskazanym w decyzji GDOŚ.
Najważniejsze ograniczenia wynikające bezpośrednio i pośrednio z wymagań decyzji GDOŚ:
• Prace związane z lokalizacją przedmiotowego obiektu, w miejscu przekroczenia cieku
Struga Młyńska, prowadzić z wykluczeniem ingerencji w granice użytku
ekologicznego.
• Brak możliwości wykonania podpór tymczasowych w trakcie realizacji obiektu na
obszarze użytku ekologicznego, co determinuje możliwości technologiczne oraz
wybór konstrukcji wykonania obiektów inżynierskich np. metodą nasuwania.
• Obowiązek wytyczenia granic tego użytku w sposób jednoznaczny i widoczny, oraz
umieszczenia na granicy użytku Tablic informujących o użytku i o zakazie ingerencji w
użytek.
• Brak możliwości składowania materiałów budowlanych na terenie użytku
ekologicznego.
• Brak możliwości prowadzenia dróg technologicznych obejmujące ruch sprzętu
budowlanego i przemieszczanie materiałów na terenie użytku.

• Brak możliwości ingerencji pracowników budowy w obszar użytku, przemieszczanie
się pracowników po obu stronach użytku musi być tak zorganizowane, aby w nie
ingerowali w użytek.
• Zabezpieczenie budowy obiektu nad użytkiem ekologicznym w sposób zapewniający
brak możliwości przedostania się odpadów budowalnych na teren użytku. Wynika to z
trudnością posprzątania terenu w obszarze użytku.

Dodatkowe wymagania decyzji GDOŚ ograniczające termin realizacji powodują już znaczne
zaburzenia w wykonaniu i zachowaniu rygoru technologicznego tego ważnego ze względu
na kontrakt odcinka drogi ekspresowej S10.
Stąd też decyzja Zamawiającego o szczegółowym i dokładnym zbadaniu założeń
realizacyjnych przyjętych przez Wykonawców. W ocenie Zamawiającego czas trwania
budowy obiektu nad obszarem użytku ekologicznego, w tym nad Strugą Młyńską będzie
determinować czas trwania całej inwestycji, a wycena tego elementu ma istotny wpływ na
cenę całej oferty.

Na temat ograniczeń związanych z występowaniem tego użytku i innymi ograniczeniami
decyzji GDOŚ Zamawiający zadał szereg pytań Wykonawcom na etapie badania rażąco
niskiej ceny np. pytania nr 29, 30, 31, 32, 33, 34, 35, 36, 38, 39, 40, 41, 42, 43, 44, 45, 46, 47,
48, 51, co stanowi około 20% wszystkich zadanych pytań.

Również należy zwrócić uwagę, że pytania oferentów z etapu postępowania przetargowego
wskazywały na świadomość Wykonawców o znaczeniu wymagań decyzji GDOŚ, pytań w tym
zakresie zadano ponad 20.

Pytania zadane przez Zamawiającego miały na celu określić czy oferta Wykonawcy jest
zgodna z SWZ, została skalkulowana zgodnie z wymaganiami Zamawiającego oraz czy
zaoferowana cena lub jej ist
otne części składowe nie zawierają rażąco niskiej ceny. Po
analizie udzielonych przez Wykonawcę odpowiedzi Zamawiający stwierdził, że Wykonawca
na etapie składania oferty nie zrozumiał wymagań SWZ i zamierza realizować umowę w
sposób sprzeczny z bezwzględnie obowiązującą decyzją GDOŚ, a przyjęte przez niego
założenia mogły mieć wpływ na kalkulację ceny oferty.

W ocenie Zamawiającego nie można porównywać kosztu robót wykonania obiektu w
obszar
ze użytku ekologicznym (ciek Struga Młyńska w ok. km 12+516,10) z innymi ofertami,
gdyż propozycja każdego z oferentów była indywidualna, każdy z wykonawców przewiduje
inną technikę realizacji tego obiektu, wobec czego inaczej kształtują się koszty z tym

z
wiązane. Niniejsze koszty robót wynikają z technologii i długości wykonania tego obiektu, a
każdy oferent miał inny pomysł na rozwiązanie tego obiektu. W większości ofert była to
tajemnica przedsiębiorstwa, a wyjaśnienie przyjętej technologii wykonania tego obiektu było
kluczowe dla Zamawiającego na etapie badania rażąco niskiej ceny. W związku z powyższym
porównanie kosztów w tym przypadku nie jest miarodajne.

Zamawiający w wezwaniu z dnia 19.11.2021r. skierował do Wykonawcy m.in. pytanie nr 43 w
brzmieniu:
„Czy Wykonawca uwzględnił w ofercie wystąpienie ograniczeń w dostępie do Placu Budowy z
tytułu zapisów decyzji GDOŚ, iż prace związane z budową przejścia dla zwierząt w obszarze
użytku ekologicznego (ciek Struga Młyńska w ok. km 12+516,10) można prowadzić poza
okresem rozrodu bobra i wydry, czyli od
początku września do końca lutego, zaś likwidację
żeremia, jeżeli zaistnieje taka konieczność powinna nastąpić w okresie od 1 marca do 15
kwietnia albo od 1 sierpnia do końca października? Prosimy o przedstawienie założonych
okresów, w których będzie możliwa realizacja robót przy uwzględnieniu w/w ograniczeń
terminowych”.

Wykonawca
– pismem z dnia 03.12.2021r. udzielił następującej odpowiedzi:
„Wykonawca potwierdza, że uwzględnił w ofercie wystąpienie ograniczeń w dostępie do Placu
Budowy z tytułu zapisów decyzji GDOŚ, iż prace związane z budową przejścia dla zwierząt w
obszarze użytku ekologicznego (ciek Struga Młyńska w ok. km 12+516,10) można prowadzić
poza okresem rozrodu bobra i wydry, czyli od początku września do końca lutego, zaś
likwidację żeremia, jeżeli zaistnieje taka konieczność powinna nastąpić w okresie od 1 marca
do 15 kwietnia albo od 1 sierpnia do końca października”.

Dokonując analizy otrzymanej odpowiedzi Zamawiający stwierdził, że Wykonawca jedynie
potwierdził pierwszą część pytania, nie odpowiadając na drugą część tj.:
„Prosimy o przedstawienie założonych okresów, w których będzie możliwa realizacja robót
przy uwzględnieniu w/w ograniczeń terminowych”.

Mając na uwadze brak pełnej odpowiedzi na ww. pytanie, Zamawiający miał prawo zadać
pytanie uszczegóławiające, co potwierdza także orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej np.
wyrok z dnia 15 czerwca 2020r., KIO 893/20:
„Dopuszcza się możliwość wystosowaniado
wykonawcy dodatkowego wezwania do wyjaśnień na podstawie art. 90 ust. 1 p.z.p., tojednak
celem takiego wezwania nie może być poprawa pierwszego z wezwań skierowanych
przez zamawiającego, a usunięcie ewentualnych dalszych wątpliwości zamawiającego,
które powstały na podstawie analizy pierwotnych wyjaśnień. Ponowne wezwanie jest

możliwe w sytuacji, gdy z pierwszego wyjaśnienia wykonawcy wynikają takie informacje,
które nie pozwalają na jednoznaczną ocenę, czy oferta jest prawidłowa, a dalsze
"dopytanie" p
ozwoli na usunięcie wątpliwości i zapobiegnie potencjalnej eliminacji oferty
prawidłowej z postępowania.”

W ocenie Zamawiającego suche powtórzenie zapisów decyzji GDOŚ nie mogło być uznane
za odpowiedź na pytanie o przedstawienie założonych przez Odwołującego okresów
realizacji.
„Wykonawca w odpowiedzi zawarł informacje o ograniczeniach terminowych, w których
można prowadzić prace związane z budową przejścia dla zwierząt w obszarze użytku
ekologicznego (ciek Struga Młyńska w km ok. 12+516,10). Zamawiający prosi o jednoznaczną
informację, w jakich okresach w ciągu całego roku Wykonawca zakłada wykonywanie
przedmiotowego obiektu”.

Wykonawca w pierwszej odpowiedzi na pytanie nr 43 zawarł tylko potwierdzenie ograniczeń
środowiskowych. Druga część pytania oraz pytanie uszczegóławiające miało na celu
potwierdzić, czy Wykonawca rozumie te ograniczenia i jest świadomy jakie są realne
możliwości terminowe wykonania tego obiektu oraz jakie terminy realizacji sam założył.

Odpowiedź uwzględniająca wymagania SWZ wskazywałaby na termin realizacji od początku
września do końca lutego z innymi możliwymi ograniczeniami, które mogą występować ze
względu na okres jesienno-zimowy realizacji tego obiektu, np. ograniczenia wynikające z
proponowanej przez Wykonawcę technologii wykonania obiektu, ograniczenia temperaturowe
w betonowaniu lub wykonaniu warstw konstrukcyjnych na obiekcie itp.

Z tymi ograniczeniami wiążą się koszty, których założona wysokość była badana przez
Zamawiającego. Realizacja robót budowlanych w obniżonych temperaturach jest droższa ze
względu na konieczność stosowania dodatkowej ochrony robót, stosowania nagrzewnic,
budowania namiotów roboczych, stosowania dodatków chemicznych do betonu itd., a także
ze względu na przepisy BHP, które zobowiązują m.in. do zapewnienia pracownikom odzieży
ochronnej c
zy posiłków regeneracyjnych. Ograniczenia ustalone w bezwzględnie
obowiązującej decyzji środowiskowej mają bezpośredni wpływ na zwiększenie kosztów
budowy. Ograniczenia dotyczące realizacji robót w rejonie Strugi Młyńskiej powodują, że
wykonawca może w tym rejonie realizować roboty od początku września do końca lutego czyli
6 miesięcy w roku i to częściowo w okresie zimowym (Kontrakt zakłada okres zimowy od 15
grudnia do 15 marca). Zamawiający raz jeszcze podkreśla , że obiekt nad Strugą Młyńską jest
to naj
większy obiekt na tym odcinku drogi, którego realizacja ograniczona jest nie tylko ww.

ograniczeniem czasowym ze względu na okres rozrodu bobra i wydry, lecz również ze
względu na zakaz ingerencji w granice użytku ekologicznego, dlatego tak ważne było
wyja
śnienie jakie założenia w tym zakresie przyjmują wykonawcy.

Wykonawca odpowiedział na pytanie uszczegóławiające w następujący sposób:
„Wykonawca informuje, wykonanie obiektu MS_PZDsz-1_12.5 w km ok. 12+516,10 prowadził
będzie okresach od początku marca do końca sierpnia, po uprzedniej likwidacji żeremia”.
Co wprost wskazuje na niezgodność przyjętych terminów z decyzją GDOŚ, a tym samym
niezgodność z SWZ.

W ocenie Zamawiającego, po analizie pytania nr 43, pytania uszczegóławiającego oraz
odpowiedzi
do nich można dojść do wniosku, iż Wykonawca założył wykonanie obiektu w
terminie od początku marca do końca sierpnia, co właśnie dało podstawę do przyjęcia, iż
oferta jest niezgodna z SWZ.

Niezasadne są także argumenty Wykonawcy, że ograniczenia środowiskowe mogą się
zmienić w trakcie trwania kontraktu, gdyż wymagania SWZ są dla Wykonawcy wiążące na
etapie składania oferty i na nich powinien opierać składaną przez siebie ofertę. Decyzja
GDOŚ wskazująca na wiele ograniczeń i wymagań środowiskowych była załącznikiem nr 1 do
PFU. Zamawiający specjalnie zadał szereg pytań w ramach badania rażąco niskiej ceny
związanych z tymi wymaganiami, gdyż wpływały one na wycenę kontraktu i możliwe
niedoszacowanie oferty, a jak się okazało w wyniku zadanych pytań Odwołujący założył
realizację Kontraktu w sposób niezgodny z SWZ

W ocenie Zamawiającego niemożliwe było także dokonanie jakichkolwiek zmian w złożonych
odpowiedziach w trybie poprawienia omyłek ani także prowadzenie dalszych wyjaśnień. W
ocenie
Zamawiającego odpowiedź na pyt. ad 43 stanowiła jasne i wyraźne oświadczenie woli
Konsorcjum Kobylarnia w zakresie planowanego terminu realizacji
obiektu w obszarze użytku
ekologicznego.

Pojęcie oczywistej omyłki pisarskiej było wielokrotnie definiowane w orzecznictwie sądów
okręgowych i Krajowej Izby Odwoławczej. Oczywistą omyłką pisarską, zdaniem Sądu
Okręgowego w Gdańsku (wyrok SO w Gdańsku z dnia 27 czerwca 2008 r., sygn. akt XII Ga
206/08), jest niezamierzona niedokładność nasuwająca się każdemu, bez przeprowadzania
dodatkowych ustaleń. Może to być błąd literowy, widoczne niezamierzone opuszczenie
wyrazu, czy inny błąd, wynikający z przeoczenia lub innej wady procesu myślowo-
redakcyjnego, a niespowodowany uchybieniem merytorycznym. Oczywis
tą omyłką pisarską

jest nie tylko taka omyłka, która wynika z treści formularza ofertowego, ale również taka, którą
można zidentyfikować na podstawie porównania pozostałych dokumentów stanowiących treść
oferty wyrok KIO 10 kwietnia 2008 r. sygn. akt KIO/UZP 265/08. Ist
otne jest przy tym, żeby w
wyniku poprawienia oczywistej omyłki pisarskiej nie zmieniła się treść oferty rozumianej jako
treść oświadczenia woli wykonawcy. Stąd w ocenie Zamawiającego w omawianym przypadku
nie można mówić o omyłce i możliwości jej poprawienia w trybie art. 223 ust. 2 ustawy Pzp.

Nadto należy wskazać, że w omawianym przypadku pierwsze stanowisko Wykonawcy nie
było stanowczo określone, stąd wynikała konieczność dopytania Wykonawcy. Jeszcze
następne dopytanie mogłoby zostać uznane za czyn niedozwolonych negocjacji treści oferty,
a co więcej sprowadziłoby się do zmiany oświadczenia woli Wykonawcy, o czym w przypadku
oczywistych omyłek nie może być mowy.

Wyjaśnienia treści oferty na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp stanowią rodzaj wykładni
oświadczenia woli wykonawcy (jego oferty), dlatego przyjęcie przez Zamawiającego
wyjaśnień, które zmieniałyby treść złożonej oferty nie może być uznane za wyjaśnienie treści
oferty, tylko za negocjacje jej treści, zakazane w art. 223 ust. 1 zdanie drugie ustawy Pzp.
Wyjaśnienia muszą zatem ograniczać się wyłącznie do wskazania sposobu rozumienia treści
zawartych w złożonej ofercie, nie mogą natomiast jej rozszerzać ani ograniczać.

Wyjaśnianie treści oferty nie może być wykorzystywane do uzupełniania braków w ofercie lub
zmiany jej treści. Wyjaśnianie jest zadaniem myślowym, które polega na wskazaniu
uzasadnienia dla
podanej przez wykonawcę treści formularza ofertowego. Wyjaśnianie treści
oferty na podstawie art. 223 ust. 1 polega zatem na udzieleniu odpowiedzi na pytanie
„dlaczego tak jest jak wykonawca postanowił w treści oferty”. Nie można będzie zatem uznać
za
wyjaśnienie treści oferty takiego wyjaśnienia, w którym wykonawca dokonuje zmiany treści
oferty. Złożone przez wykonawcę wyjaśnienia muszą bowiem wskazywać sposób rozumienia
treści złożonej oferty, nie mogą natomiast jej zmieniać. Natomiast w omawianym przypadku
konsekwencją procedury wyjaśniającej byłaby zmiana oświadczenia woli Wykonawcy,
poprzez wskazanie innych (zgodnych z decyzją GDOŚ) terminów realizacji obiektu w
obszarze użytku ekologicznego.

Zamawiający decydując się na zadanie dodatkowych pytań w stosunku do udzielonej
odpowiedzi Wykonawcy z dnia 22.12.2021r, przeprowadził procedurę wyjaśniającą na
podstawie art. 224 ust. 1 i 2 ppkt
1) ustawy Pzp, której celem było uzyskanie dodatkowych
informacji, co w przypadkach wątpliwości, niejasności co do treści złożonych wyjaśnień miało
umożliwić dokonanie Zamawiającemu należytego badania wyjaśnień rażąco niskiej ceny, a w

konsekwencji u
kazało, że Konsorcjum Kobylarnia zamierza realizować Kontrakt niezgodnie z
SWZ.

Zamawiający wskazuje, że wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia
publicznego uznać należy za profesjonalistę. W tym wypadku wzorzec należytej staranności
nakłada na wykonawcę, który składa ofertę, dokumenty i oświadczenia we własnym imieniu,
aby upewnił się, czy deklarowany w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości, czy
oświadczenia te są poprawne i czy odpowiadają wymaganiom stawianym w danym
postepowaniu. Zatem od
powiedzialność za ewentualne błędy spoczywa w tym przypadku na
wykonawcy.

Wyjaśnienia Wykonawcy, że w odpowiedzi: „Wykonawca informuje, wykonanie obiektu
MS_PZDsz-
1_12.5 w km ok. 12+516,10 prowadził będzie okresach od początku marca do
końca sierpnia, po uprzedniej likwidacji żeremia”, chodziło o realizację obiektu poza obszarem
użytku ekologicznego są zdaniem Zamawiającego nielogiczne i stanowią jedynie próbę
stworzenia teorii wyjaśniającej przyjęcie błędnego założenia w udzielonej odpowiedzi.

W pierwsz
ej kolejności Zamawiający wskazuje, że wystąpienie ograniczeń w dostępie do
Placu Budowy z tytułu zapisów decyzji GDOŚ związanych z budową przejścia dla zwierząt w
obszarze użytku ekologicznego (ciek Struga Młyńska w ok. km 12+516,10) dotyczą wyłącznie
obs
zaru użytku ekologicznego. Zatem realizacja robót poza obszarem użytku ekologicznego
możliwa jest także w innych terminach tj. przez cały rok (oczywiście z uwzględnieniem
ograniczeń wynikających np. z okresu zimowego) i nie była przedmiotem pytań
Za
mawiającego.

Tym bardziej nielogiczne i irracjonalne wydaje się tłumaczenie wskazane w odwołaniu, gdyż
można z niego wyciągnąć wniosek, iż Wykonawca nie planuje realizować prac związanych z
obiektem poza obszarem użytku w pozostałym dostępnym okresie tj. od początku września do
końca lutego. Oznaczałoby to, że Wykonawca samodzielnie rezygnuje z możliwego okresu
realizacji prac przy obiekcie poza użytkiem w dostępnym kontraktowo terminie. W ocenie
Zamawiającego jest to nieprawdopodobne, stąd interpretacja wskazana przez Wykonawcę w
odwołaniu wskazuje nadal na niezrozumienie wymagań SWZ i przyjęcie niezgodnych z SWZ
założeń w zakresie budowy przejścia dla zwierząt w obszarze użytku ekologicznego (ciek
Struga Młyńska w km ok. 12+516,10).

Ponadto w swoich pytaniach Z
amawiający wyraźnie nawiązywał do decyzji GDOŚ,
ograniczeń i terminów z niej wynikających. Trudno zatem uznać, że Zamawiającemu chodziło

o realizację obiektu w zakresie, w jakim jego realizacja nie jest objęta ograniczeniami
wynikającymi z decyzji GDOŚ.

D
odatkowo, nawet gdyby uznać (z czym Zamawiający się nie zgadza), że Wykonawca w
swojej odpowiedzi nawiązywał do realizacji obiektu poza użytkiem ekologicznym, to
wskazałby to bezpośrednio w odpowiedzi na pytanie. Tymczasem z odpowiedzi nie wynika,
że dotyczy ona realizacji obiektu poza obszarem użytku ekologicznego.

Należy także zwrócić uwagę na fakt, że w odpowiedzi na pytanie uszczegóławiające
Konsorcjum Kobylarnia wskazuje, iż zamierza realizować obiekt, po uprzedniej likwidacji
żeremia, natomiast ograniczenia wynikające z decyzji GDOŚ dotyczące terminów likwidacji
żeremia występują także tylko na obszarze użytku ekologicznego, a nie poza nim. Zatem
odniesienie się przez Wykonawcę do obowiązku likwidacji żeremia w określonym terminie, co
reguluje decyzja
GDOŚ, także wskazuje na fakt, iż w udzielonej odpowiedzi wcale nie
chodziło o realizację obiektu poza użytkiem ekologicznym.

Mając na uwadze powyższe Zamawiający był w pełni uprawniony do uznania, że Konsorcjum
Kobylarnia
przyjęło błędne okresy realizacji przedmiotowego obiektu, bez uwzględnienia
bezwzględnie obowiązujących ograniczeń.

W zakresie poruszonej kwestii żądania harmonogramu prac Zamawiający informuje, że nie
żądał od Wykonawcy przedstawienia harmonogramu prac tylko informacji o założeniach w
zakresie przyjętych terminów realizacji na etapie przygotowania oferty. Wykonawca znając
wymagany w SWZ termin końcowy wykonania zamówienia oraz pozostałe ograniczenia
terminowe wynikające z zamówienia musiał przyjąć pewne założenia realizacji Kontraktu, w
tym planowaną realizację kluczowego obiektu na Strudze Młyńskiej już na etapie składania
ofert.

Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest
niezgodna z warunkami zamówienia. Nie jest tak, jak zdaje się chciałby tego Odwołujący, że o
zgodności oferty z warunkami zamówienia świadczy złożenie oświadczenia zawartego w
formularzu ofertowym Zamawiający powinien opierać swoje decyzje o uznaniu oferty za
zgodną lub niezgodną z warunkami zamówienia tylko na tym oświadczeniu. Nadto ciężko
wyobrazić sobie sytuację, w której wykonawca złożyłby wraz z ofertą oświadczenie, iż nie
zamierza realizować zamówienia zgodnie z warunkami zamówienia.


„W ust. 1 pkt 5 komentowanego przepisu ustawodawca określa, że zamawiający odrzuca
ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zamawiający dokonuje zatem
oceny oferty pod względem jej zgodności z warunkami zamówienia, a nie – jak na mocy
przepisów Prawa zamówień publicznych z 2004 r. – z SIWZ. Dokonując analizy
kom
entowanego pkt 5 przez pryzmat definicji warunków zamówienia zawartej w art. 7 pkt 29
p.z.p., należy przyjąć, że treść oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia, jeżeli jest
niezgodna z warunkami, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie
z
amówienia, wynikającymi w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań
związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub
projektowanych postanowień umowy o zamówienie publiczne. Dla zastosowania podstawy
odrzucenia oferty z ust. 1 pkt 5 konieczne jest uchwycenie, na czym konkretnie
niezgodność
pomiędzy ofertą wykonawcy a warunkami zamówienia polega, czyli co i w jaki sposób w
ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i jednoznacznie
ustalo
nymi warunkami zamówienia. W wyroku KIO z 9.09.2021 r., KIO 2520/21, Izba
wskazała, że o niezgodności treści oferty z postanowieniami SWZ można mówić w przypadku
ominięcia pewnego zakresu świadczenia, zaoferowania odmiennego zakresu lub braku jego
dookreślenia w sposób umożliwiający ocenę, czy wykonawca złożył ofertę zgodną z
oczekiwaniami zamawiającego. Izba podkreśliła, że nie ulega wątpliwości, że każdorazowo
zawarte w ofercie wykonawcy zobowiązanie dotyczące zakresu przedmiotowego oraz
sposobu realizacj
i przedmiotu zamówienia jest elementem treści
merytorycznej oferty. W szerszym ujęciu za treść oferty należy uznać zakres zobowiązania
wykonawcy, tj. zaoferowany przez wykonawcę zakres świadczenia – sposób realizacji
przedmiotu umowy. W przypadku postępowań dotyczących robot budowlanych – w ocenie
KIO
– należy uznać wszelkie świadczenia dotyczące jakości, ilości, ceny jednostkowej, ceny
ogólnej, wielkości poszczególnych narzutów, terminu realizacji, sposobu realizacji robót
(zastosowanej organizacji prac i
harmonogramu tychże prac), czyli wszelkich elementów
mających bezpośredni wpływ na przedmiot i zakres świadczenia, o ile zostały ujęte i
doprecyzowane w treści SWZ.” (A. Gawrońska-Baran [w:] E. Wiktorowska, A. Wiktorowski, P.
Wójcik, A. Gawrońska-Baran, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany,
LEX/el. 2022, art. 226).

W wyroku KIO z 30.07.2021 r., KIO 1904/21 podzielono prezentowany w orzecznictwie KIO
pogląd, że stwierdzenie wystąpienia przesłanki odrzucenia oferty z powodu niezgodności z
waru
nkami zamówienia może mieć miejsce na podstawie treści wyjaśnień ceny
przedstawionych przez wykonawcę.

Mając na uwadze powyższe okoliczności Zamawiający podtrzymuje swoją decyzję w zakresie
prawidłowości odrzucenia oferty Kobylarnia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 5 ustawy Pzp i
wnosi o oddalenie odwołania.

AD. B odwołania: Polaqua nie wykazała spełnienia warunków udziału w postępowaniu
w zakresie doświadczenia wykonawcy. Zasadne wezwanie Polaqua do uzupełnienia
dokumentów.

Zamawiający w pkt 8 SWZ Tom I: Instrukcja dla Wykonawców wraz z formularzami (dalej
„SWZ”) określił następujące warunki udziału w Postępowaniu:
8. Warunki udziału w postępowaniu
8.1. O
udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy nie podlegają
wykluczeniu oraz spełniają określone przez Zamawiającego warunki udziału w postępowaniu.
8.2. O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki
dotyczące:
8.2.4.
zdolności technicznej lub zawodowej:
8.2.4.1.
dotyczącej Wykonawcy:
Wykonawca musi wykazać się wiedzą i doświadczeniem, w wykonaniu (zakończeniu) w
okresie ostatnich 7 lat
przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie, co najmniej:
a) 1 zadania
polegającego na budowie lub przebudowie dróg lub ulic o klasie drogi lub ulicy
min. GP dwujezdniowych
o wartości robót co najmniej 173 mln PLN netto
b)
budowy lub przebudowy 1 obiektu mostowego o obciążeniu dla klasy A lub klasy I.
c)
budowy lub przebudowy 1 obiektu mostowego o obciążeniu dla klasy A lub klasy I i
długości całkowitej obiektu co najmniej 50 m mierzonej pomiędzy skrajnymi dylatacjami
obiektu,
d)
budowy lub przebudowy 1 obiektu mostowego o obciążeniu dla klasy A lub klasy I i
rozpiętości teoretycznej przęsła co najmniej 50 m.
Uwagi:
(…)
„Jako wykonanie (zakończenie) zadania należy rozumieć wystawienie Świadectwa Przejęcia
(wydanego zgodnie z Subklauzulą 10.1 dla kontraktów realizowanych zgodnie z warunkami
FIDIC) lub podpisanie końcowego Protokołu odbioru robót lub równoważnego dokumentu (w
przypadku zamówień, w których nie wystawia się Świadectwa Przejęcia).”
(…)

Dalej w pkt 10 SWZ Zamawiający określił jakie środki podmiotowe są zobowiązani złożyć
wykonawcy, celem wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu:
10. Podmiotowe środki dowodowe
10.8 W celu potwierdzenia spełniania przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu
Wykonawca składa:
c)
wykaz robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 7 lat, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju,
wartości, daty i miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których roboty te zostały
wykonane, oraz załączeniem dowodów określających czy te roboty budowlane zostały
wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne
dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały
wykonane, a jeżeli Wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać
tych dokumentów - inne odpowiednie dokumenty. Okres 7 lat, o którym mowa powyżej liczy
się wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert;

Zamawiający wskazuje, że Polaqua na wezwanie Zamawiającego do złożenia podmiotowych
środków dowodowych złożyła w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu
w zakresie doświadczenia wykonawcy:
(1) Świadectwo Przejęcia robót dla Kontraktu: „Rozbudowa drogi krajowej nr 8 Warszawa -
Białystok do parametrów drogi ekspresowej na odcinku Wyszków - granica województwa
podlaskiego, odcinek II: obwodnica Ostrowi Mazowieckiej -
granica województwa podlaskiego
od km 553+145,50 do km 562+542,07, o
długości ok. 9,40 km”

Świadectwo przejęcia wystawione zostało w dniu 22 października 2018r. Podstawą
wystawienia Świadectwa przejęcia była Subklauzula 10.1 Warunków Kontraktu. Wykonawca
dodatkowo, poza Świadectwem Przejęcia, przedłożył załączniki (co nie było wymagane przez
Zamawiającego), na które składały się następujące dokumenty:
1. Protokół Komisji Odbioru Robót,
2. Lista prac drobnych zaległych,
3. Lista Wad - w zakres
ie robót oraz dokumentacji powykonawczej (mostowej),
4. Lista wad w zakresie dokumentacji powykonawczej (drogowej).

(2) Świadectwo przejęcia robót dla Kontraktu: „Projekt i budowa drogi S-6 na odcinku węzeł
Kielpino/ bez węzła/ - węzeł Kołobrzeg Zachód/ z węzłem/”

Świadectwo przejęcia wystawione zostało w dniu 27 września 2019r. Podstawą wystawienia
Świadectwa była Subklauzula 10.1 Warunków Kontraktu.

Powyższe jest zgodne z wymaganiami określonymi w punkcie 10.8. c) SWZ: „Jako wykonanie
(zakończenie) zadania należy rozumieć wystawienie Świadectwa Przejęcia (wydanego
zgodnie z Subklauzulą 10.1 dla kontraktów realizowanych zgodnie z warunkami FIDIC)…”.

W tym miejscu Zamawiający przywołuje brzmienie Subklauzuli 10.1 Warunków Kontraktu dla
analizowanego zad
ania inwestycyjnego jest następujące:

10.1 Oprócz sytuacji podanej w Subklauzuli 9.4 [Niepowodzenie Prób Końcowych], Roboty
będą przejęte przez Zamawiającego, kiedy (i) Roboty zostaną ukończone zgodnie z
Kontraktem, włącznie ze sprawami opisanymi w Subklauzuli 8.2 [Czas na Ukończenie] i z
wyjątkiem tego, co zostało dozwolone w podpunkcie (a) poniżej, oraz (ii) Świadectwo
Przejęcia dla Robót zostanie wystawione lub będzie się uważało, że zostało wystawione
zgodnie z niniejszą Subklauzulą.
(…)
Inżynier, w ciągu 28 dni po otrzymaniu wniosku Wykonawcy:
(a)zobowiązany jest wystawić Świadectwo Przejęcia, podając datę, z którą Wykonawca
wykonał zobowiązania określone w Subklauzuli 8.2 [Czas na Ukończenie], z
pominięciem Wad oraz drobnych zaległych prac, podając jednocześnie wykaz
stwierdzonych Wad oraz
drobnych zaległych prac, wskazanych również przez Komisję
Odbioru Robót, i termin ich usunięcia oraz wykonania. Protokół Komisji Odbioru Robót
będzie stanowił załącznik do Świadectwa Przejęcia.
(b) odrzuci wniosek, p
odając powody i wyszczególniając pracę wymaganą do zrobienia przez
Wykonawcę, aby umożliwić wystawienie Świadectwa Przejęcia. Wtedy Wykonawca ukończy
tę pracę przed wystawieniem ponownego powiadomienia według niniejszej Klauzuli. Jeżeli
Inżynier odrzuci wniosek Wykonawcy o wystawienie Świadectwa Przejęcia, na skutek
negatywnych wyników Prób Końcowych i Wykonawca w wyznaczonym mu przez Inżyniera
czasie nie
doprowadzi do usunięcia wszystkich Wad uniemożliwiających prawidłowe
użytkowania Robót lub Odcinka, zgodnie z jego przeznaczeniem, Inżynier powiadomi
Zamawiającego i przekaże do wiadomości Wykonawcy, że Umowa nie została wykonana w
terminie i w takim przypadku ma zastosowanie Subklauzula 8.7 [Kary umowne] lub
Subklauzula 15.2 [Odstąpienie przez Zamawiającego].

Zatem zgodn
ie z powyższym uznać należy, że przejęcie robót przez zamawiającego, z
wyjątkiem sytuacji polegającej na niepowodzeniu prób końcowych na podstawie Subklauzuli
9.4, następuje po spełnieniu dwóch przesłanek:

(i) ukończeniu robót zgodnie z kontraktem, z wyjątkiem zaległych prac i wad niemających
znaczącego wpływu na możliwość korzystania z robót zgodnie z ich przeznaczeniem,
(ii) wystawieniu przez inżyniera świadectwa przejęcia.

Świadectwo Przejęcia dopuszcza zatem przejęcie Robót niewykonanych jeszcze w
całości, z drobnymi, zaległymi pracami oraz wadami, których dokończenie czy też
usunięcie nie będzie miało znaczącego wpływu na użytkowanie przejmowanych Robót.

Wskazać w tym miejscu należy, że polskiej praktyce budowlanej i w orzecznictwie dokument
świadectwa przejęcia uznaje się za pełniący analogiczną funkcję, co protokół odbioru robót, a
samą czynność przejęcia – za odpowiednik odbioru robót w rozumieniu Kodeksu Cywilnego i
ustawy Prawo budowlane. Jest to jednak duże uproszczenie – gdyż na gruncie prawa
polskiego pełne skutki prawne odbioru robót należy utożsamiać z momentem wydania
wykonawcy świadectwa wykonania. Natomiast w dacie przejęcia uznaje się, że zamawiający
objął w posiadanie roboty. Od tego momentu rozpoczyna swój bieg okres gwarancji jakości i
rękojmi.
Jak orzekł Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 13 września 2017r., sygn. akt IV CSK 578/16:

„Świadectwo przejęcia może być uznane za dokument potwierdzający zakończenie robót i ich
prawidłowe wykonanie, zgodnie z zasadami sztuki budowlanej jako odpowiednik protokołu
odbioru, jeśli strony na zasadzie swobody umów wyrażonej w art. 3531 KC przeniosły do
okresu zgłaszania wad etap wykonania drobnych zaległych prac i usunięcia drobnych wad
uznając, że nie stoi to na przeszkodzie przejęciu obiektu do eksploatacji i zapłaty
wynagrodzenia. Takie znaczenie świadectwu należy przypisać, uwzględniając w
szczególności cel wydania tego dokumentu wynikający z klauzuli 10.1 warunków
kontraktowych FIDIC, tj. iż celem tego dokumentu jest potwierdzenie, iż roboty zostały
wykonane zgodnie z kontraktem (klauzula wymaga, aby zamawiający przyjął roboty, gdy
zostaną ukończone zgodnie z kontraktem)”.

Zgodnie z warunkami kontraktowymi Inżynier na analizowanych kontraktach miał możliwość
wyst
awić świadectwo przejęcia lub odrzucić wniosek wykonawcy. Raz jeszcze należy
wskazać, że w przypadku obu inwestycji Inżynier Świadectwa przejęcia i tym samym
potwierdził, że wykonano całość prac budowlanych, z wyjątkiem drobnych prac i wad, które
nie uniem
ożliwiają zamawiającemu przejęcia i korzystania z robót zgodnie z ich
przeznaczeniem.

W swoim odwołaniu Odwołujący nawiązuje do załącznika nr 1 do Świadectwa przejęcia dla
drogi krajowej nr 8 tj. Protokołu Komisji Odbioru Robót z dnia 19 października 2018r. W
protokole tym, sta
nowiącym w istocie pokwitowanie spełnienia świadczenia i podstawę
rozliczenia stron kontraktu, zostały zawarte ustalenia, co do jakości wykonanych robót wraz z
wykazem ujawnionych wad i oświadczeniem inwestora o wyborze innego uprawnienia
przysługującego mu z tytułu odpowiedzialności wykonawcy za wady. Takie działanie jest
zgodne z prawem i jest potwierdzone m.in. wyrokiem Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia
03.08.2017r. I ACa 689/16:

„W sytuacji, gdy wykonawca zgłosił zakończenie robót budowlanych i brak jest wad istotnych,
zamawiający jest zobowiązany do ich odbioru. W protokole z tej czynności, stanowiącym
pokwitowanie spełnienia świadczenia i podstawę dokonania rozliczeń stron, niezbędne jest
zawarcie ustaleń co do jakości wykonanych robót, w tym ewentualnego wykazu wszystkich
ujawnionych wad z terminami ich usunięcia lub oświadczeniem inwestora o wyborze innego
uprawnienia przysługującego mu z tytułu odpowiedzialności wykonawcy za wady ujawnione
przy odbiorze. Odmowa
odbioru będzie uzasadniona jedynie w przypadku, gdy stwierdzone
wady będą na tyle istotne, że obiekt nie będzie się nadawał do użytkowania.”

W tym miejscu należy wskazać, że w przypadku stwierdzenia wad trwałych w Świadectwie
Przejęcia Zamawiającemu przysługują następujące uprawnienia:
1.
dokonanie potrąceń,
2. wykonanie prac naprawczych,
3. nakazanie rozbiórki i ponowne wykonanie
-
to z jakiego uprawnienia skorzysta Zamawiający zależy od tego jak poważne są stwierdzone
wady i czy
uniemożliwiają eksploatację.

Szczegółowa procedura odbioru robót jest opisana w Specyfikacji STWiORB DM.00.00.00.
stanowiącej załącznik PFU, która określa w jakich przypadkach i na jakich zasadach
Zamawiający może realizować ww. uprawnienia, w tym dokonywać potrąceń.

W analizowanym przypadku drogi krajowej nr 8 z
amawiający nie nakazał Polaqua wykonania
robót naprawczych, tudzież rozbiórki danego elementu i wykonania go od nowa. Zamawiający
uznał za wystarczające dokonanie potrącenia, które były wystarczające z uwagi na charakter i
zakres niedotrzymanych parametrów określonych w SST.

Odwołujący przywołuje załącznik do Świadectwa Przejęcia „Tabela potrąceń za wady trwałe”
przedstawiający wysokość pomniejszenia umówionego wynagrodzenia Polaqua. W powołanej

Tabeli potrąceń, jako podstawę potrąceń wskazano DM.00.00.00. pkt. 8.4.1 zgodnie, z
którym:
„W przypadku stwierdzenia przez komisję, że jakość wykonywanych Robót w poszczególnych
asortymentach
nieznacznie odbiega od wymaganej Dokumentacją Projektową i
STWiORB z uwzględnieniem tolerancji i nie ma większego wpływu na cechy
eksploatacyjne obiektu i bezpieczeństwo ruchu, komisja dokona potrąceń, oceniając
pomniejszoną wartość wykonywanych Robót w stosunku do wymagań przyjętych w
Dokumentach Kontraktowych.
”

Skoro Komisja odbioru robót uznała, że naliczy potrącenia zamiast odmówić odbioru i
nakazać wykonanie robót naprawczych, bądź rozbiórkę elementu robót wykonanego z wadą –
tym samym należy uznać, że stwierdzone wady odpowiadają w/w opisowi tj. są nieznaczne i
nie mają większego wpływu na cechy eksploatacyjne obiektu i bezpieczeństwo ruchu.

Zamawiający wskazuje, że w praktyce budowlanej, szczególnie przy realizacji tak dużych
projektów infrastrukturalnych jak budowa dróg krajowych, wykonanie robót budowlanych w
stanie idealnym, niedobiegającym choćby w znikomym stopniu od parametrów określonych w
SST jest w zasadzie niemożliwe.

Obecnie u Zamawiającego do realizowanych inwestycji stosuje się Instrukcję DP-T 14 „Ocena
jakości na drogach krajowych”.

Instrukcję stosuje się w zakresie:
‒ oceny jakości zrealizowanych robót drogowych i ich zgodności ze specyfikacją,
‒ sposobu postępowania z wadami,
‒ dokonywania redukcji ceny kontraktowej za przekroczenie odchyłek dopuszczalnych i za
niedo
trzymanie wartości wymaganych, zwanej dalej potrąceniem.

Na analizowanym kontrakcie rozbu
dowy drogi krajowej nr 8 instrukcja nie miała zastosowania
(wydano ją później), jednakże Zamawiający przywołuje ją by pokazać, że stosowana praktyka
zgodnie, z którą dokonuje się potrąceń w związku z przekroczeniem wartości tolerancji, jest
powszechna i us
ystematyzowana i nie stanowi jakiegoś wyjątku.

Należy także wskazać, że Odwołujący zrealizował dla GDDKiA Oddział w Bydgoszczy
kontrakt pn.: „Projekt i budowa drogi ekspresowej S-5 na odcinku Nowe Marzy – Bydgoszcz-
granica województwa kujawsko-pomorskiego i wielkopolskiego z podziałem na 3 części:

Część 3- Projekt i budowa drogi ekspresowej S-5 na odcinku od węzła „Jaroszewo” (bez
węzła) do granicy województwa o długości około 25,1 km.”.

Na doświadczenie z ww. kontraktu Odwołujący powołał się w postępowaniu przetargowym
„Projekt i budowa drogi ekspresowej S10 Bydgoszcz-Toruń, odcinek 3 od węzła Solec do
węzła Toruń Zachód” – tj. na odcinku sąsiadującym z odcinkiem będącym przedmiotem
niniejszego postępowania. Zamawiający wybrał ofertę Odwołującego jako najkorzystniejszą,
tym samym uznając, że spełnia on wszystkie warunki udziału w postępowaniu, w tym warunki
dotyczące doświadczenia.

Tymczasem,
podczas realizacji ww. odcinka S5 Odwołującemu także zostały naliczone
potrącenia za wady trwałe w wysokości 80 180,69 zł netto (98 622,25 zł brutto) i pomimo to
Zamawiający wystawił wykonawcy potwierdzenie, że „roboty budowlane zostaływykonane i
prawidłowo ukończone z zachowaniem ustalonych terminów zgodnie zzatwierdzoną
dokumentacją projektową. Roboty wykonano z należytą starannością,zgodnie ze sztuką
budowlaną i z obowiązującymi przepisami techniczno – budowlanymi”, które to Odwołujący
dołączył do swojej oferty jako podmiotowy środek dowodowy.

Dowód: pismo Inżyniera Kontraktu z dnia 04 sierpnia 2020r., znak 4266-S5odc.7-11.4-KM

Gdyby uznać argumentację Odwołującego, że każde potrącenie za jakość z tytułu wad
stanowi o nienależytym wykonaniu umowy, to bez żadnej przesady można by stwierdzić, że
90% inwestycji nie mogłoby być przedstawione jako spełniające warunek udziału w
postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych.

Zamawiający w SWZ wymagał: „jako wykonanie (zakończenie) zadania należy rozumieć
wystawienie Świadectwa Przejęcia (wydanego zgodnie z Subklauzulą 10.1 dla kontraktów
realizowanych zgodnie z warunkami FIDIC)
”. Zamawiający nie wymagał bezusterkowego
odbioru robót, bądź Świadectwa przejęcia, w którym nie będzie wykazanych żadnych prac
zaległych i wad. Zatem mając na uwadze Warunki Kontraktowe (w szczególności treść
Subklauzuli 10.1), doświadczenia samego Zamawiającego oraz praktykę stosowaną na rynku
budowlanym uznać należy, że przedstawione przez Polaqua Świadectwo przejęcia dla
inwestycji dotyczącej drogi krajowej nr 8 było wystarczające dla uznania, że wykonawca ten
spełnia warunki udziału w Postępowaniu w zakresie doświadczenia. Nadto Zamawiający
wskazuje, iż nie ma żadnych podstaw, aby podważać zasadność wydanych Świadectw
przejęcia.

Natomiast w odniesieniu do pkt 7. i 12 odwołania Zamawiający wskazuje, że na gruncie
Warunków Kontraktu wystawienie Świadectwa przejęcia rozpoczyna bieg kolejnego etapu w
procesie budowlanym, tj. okresu przeglądów i rozliczenia kontraktu. W okresie tym
Wykonawca usuwa wszelkie wady i usterki zgodnie z kontraktem oraz wykonuje wszelkie
zaległe prace wskazane w świadectwie przejęcia co jest zgodne z wolą stron wyrażoną w
świetle Subklauzuli 11.1. Prace te są wykonywane przed upływem okresu zgłaszania wad, w
ciągu takiego rozsądnego czasu jaki jest polecony przez inżyniera i ustalony w załączniku do
świadectwa przejęcia. Na gruncie warunków kontraktowych zgodnie z Subklauzulą 11.9
zobowiązania wykonawcy zostaną uznane za wykonane dopiero z chwilą wystawienia
świadectwa wykonania. Dopiero ten dokument uważany jest za pełną akceptację robót, jako
właściwie wykonanych.

J
ednakże w przedmiotowym Postępowaniu Zamawiający wymagał świadectwa przejęcia a
nie wykonania (co jest powszechną praktyką) – tym samym Zamawiający nie mógł żądać od
wykonawców potwierdzenia usunięcia wszelkich wad, usterek i wykonania prac zaległych.
Ist
nienie tych zaległych prac i wad nie oznacza, że kontrakt nie został wykonany.

Usuwanie usterek bowiem, uwzględniając specyfikę robót budowlanych, jest normalną
praktyką po dokonaniu odbioru i nie oznacza nienależytego wykonania odebranej roboty. Aby
mówić o nienależytym wykonaniu musi zaistnieć przyczyna oraz zamawiający musi ponieść
szkodę - w związku z nienależytym wykonaniem umowy powstaje szkoda majątkowa oraz
dalej powinien zaistnieć związek przyczynowy, jakaś korelacja między wykonaniem umowy w
spos
ób nienależyty, a szkodą. Taka sytuacja, w analizowanym przypadku nie zaistniała.

Nadto Zamawiający wskazuje, iż dla wskazanej w wykazie robót inwestycji dotyczącej drogi
krajowej nr 8 w dniu 18 stycznia 2021r. zostało wydane Świadectwo Wykonania (na dzień
ukończenia robót w dniu 04 października 2018r.). Powyższe znajduje potwierdzenie w piśmie
GDDKiA Oddział w Białymstoku z dnia 11 kwietnia 2021r. (O/BI.D- 5.0130.16.2022.MZI),
które stanowi załącznik do wniosku dowodowego Odwołującego tj. pisma z dnia 13 kwietnia
2021r.

W odniesieniu natomiast do ad 14 odwołania Zamawiający wskazuje, iż nie wymagał
przedłożenia wraz ze Świadectwem przejęcia wszystkich załączników, które zostały do niego
sporządzone. Dla Zamawiającego fakt wystawienia Świadectwa przejęcia na podstawie
Subklauzuli 10.1 jest wystarczający dla uznania, że dana robota – w tym przypadku dotyczącą
drogi S-
6, została wykonana i odebrana. Nadto na stronie internetowej kontraktu

http://www.kielpino-kolobrzeg.droga-s6.pl/ prowadzonej przez GDDKiA i c
ały czas dostępnej
dla wszystkich zainteresowanych jest zawarta informacja, iż:
„27.09.2021r. zostało wydane Świadectwo Wykonania”. Wydanie Świadectwa Wykonania
zgodnie z Subklauzulą 11.9 oznacza, że Wykonawca został zwolniony z zobowiązań
(Subklauzula 14.
12), a kontrakt należy uznać za zrealizowany. Z tego względu Zamawiający
nie widział podstaw, aby wzywać wykonawcę Polaqua do uzupełnienia dokumentów, gdyż te,
które przedłożył były wystarczające do uznania, iż spełnia warunki udziału w postępowaniu.

Pona
dto Zamawiający wskazuje, iż dokonał weryfikacji doświadczenia wykonawcy Polaqua u
przedstawicieli Oddziałów GDDKiA w Białymstoku i Szczecinie, które prowadziły dane
inwestycje. Doświadczenie wskazywane przez Polaqa zostało potwierdzone w informacjach
e-ma
il z 21 i 22 marca 2022r., co także potwierdza, iż Zamawiający nie miał podstaw, by
powziąć wątpliwości, co do dokumentów i informacji przedkładanych przez Polaqua i w
konsekwencji wzywania tego wykonawcy do składania wyjaśnień lub uzupełniania
dokumentów.

Dowód: korespondencja e-mail z przedstawicielami GDDKiA O/Szczecin oraz O/Białystok.

AD. C
odwołania: Referencyjny obiekt WS – 26 nie spełnia warunku udziału w
postępowaniu

Zamawiający potwierdza, iż wykonawca Polaqua na potwierdzenie spełniania warunku
udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 8.2.4.1. pkt d SWZ TOM I wskazała w wykazie
robót obiekt WS-26 o obciążeniu dla klasy A i rozpiętości teoretycznej przęsła wynoszącej
73,5 m zrealizowany w ramach ww. kontraktu na rozbudowę drogi krajowej nr 8.

Odwołujący wskazuje, że do załączonego Świadectwa przejęcia, mającego potwierdzać
spełnienie warunku udziału w postępowania, załączono opisywany w pkt ad B niniejszej
odpowiedzi Protokół komisji odbioru, w którym w pkt. 6 lit stwierdzono wady trwałe polegające
na niedotrzymaniu parametrów określonych w SST przy wykonaniu ścian oporowych przy
obiekcie WS-
26. Z kolei z Tabeli potrąceń za wady trwałe wynika, iż z tytułu tej wady, na
podstawie DM.00.00.00 pkt 8.4.1, dokonano potrącenia w wysokości 5%. Zamawiający nie
kwestionuje tychże dokumentów, ani prawidłowości dokonanego potrącenia przez inwestora,
kwestionuje natomiast stanowisko Odwołującego w tym zakresie i wnioski jakie prezentuje
Odwołujące.

Jak już wskazano w pkt ad B odpowiedzi na odwołanie, w przypadku stwierdzenia wad
Zamawiającemu przysługują różne uprawnienia tj.
1.
dokonanie potrąceń,
2. wykonanie prac naprawczych,
3. nakazanie rozbiórki i ponowne wykonanie
– w zależności od tego jak poważne są stwierdzone wady i czy uniemożliwiają eksploatację.

W ocenie Zamawiającego realizacja każdego z ww. uprawnień skutkuje naprawieniem szkody
i „usunięciem” wady, a Zamawiający zostaje w tym zakresie zostaje zaspokojony. Zatem
skoro Zamawiający uznaje, że wystarczającym dla niego jest dokonanie potrącenia za daną
wadę (gdyż wada ta nie wpływa na możliwość prawidłowej eksploatacji obiektu), to nie ma
podstaw, aby wymagać fizycznego jej usunięcia poprzez naprawę lub rozbiórkę.

Mając zatem na uwadze funkcje Świadectwa przejęcia i skutki jakie wywołuje, co zostało
opisane w pkt ad B odpowiedzi na odwołanie, uznać należy, że skoro na kontrakcie
dotyczącym drogi krajowej nr 8 zostało wystawione Świadectwo przejęcia to zamawiający
potwierdza realizację zadania na swoją rzecz, a wykonawca może posługiwać się
doświadczeniem zdobytym na tym kontrakcie, celem wykazania warunków udziału w innych
postępowaniach.

Nadto należy wskazać, iż GDDKiA Odział w Białymstoku potwierdziło należyte wykonanie
obiektu WS-
26 w powoływanym już wyżej piśmie z dnia 11 kwietnia 2022r. Stanowiącym
odpowiedź na wniosek o udostępnienie informacji publicznej złożony przez Konsorcjum
Kobylarnia.

Powyższe oznacza, że zarzuty odwołania w tym zakresie uznać należy za bezzasadne.

AD. D odwołania: POLAQUA nie wniosła wadium w sposób prawidłowy

W p
ierwszej kolejności Zamawiający potwierdza przywołane przez Odwołującego
postanowienia IDW dotyczące wniesienia wadium, jednakże nie zgadza się z zarzutami
odwołania w tym zakresie.

Zgodnie z art. 97 ustawy Pzp.:
1. Zamawiający może żądać od wykonawców wniesienia wadium.
2. Zamawiający określa kwotę wadium w wysokości nie większej niż 3% wartości zamówienia.

3. Jeżeli zamawiający dopuszcza składanie ofert częściowych lub udziela zamówienia w
częściach, określa kwotę wadium dla każdej z części. Przepis ust. 2 stosuje się odpowiednio.
4. Jeżeli zamawiający przewiduje udzielenie zamówień, o których mowa w art. 214 ust. 1 pkt 7
i 8 lub art. 388 pkt 2 lit. b i c, lub art. 415 ust. 2 pkt 5 i 6, określa kwotę wadium dla wartości
zamówienia podstawowego.
5. Wadium
wnosi się przed upływem terminu składania ofert i utrzymuje nieprzerwanie do
dnia upływu terminu związania ofertą, z wyjątkiem przypadków, o których mowa w art. 98
ust. 1 pkt 2 i 3 oraz ust. 2.
6. Przedłużenie terminu związania ofertą jest dopuszczalne tylko z jednoczesnym
przedłużeniem okresu ważności wadium albo, jeżeli nie jest to możliwe, z wniesieniem
nowego wadium
na przedłużony okres związania ofertą.
7. Wadium może być wnoszone według wyboru wykonawcy w jednej lub kilku
następujących formach:
1) pie
niądzu;
2) gwarancjach bankowych;
3) gwarancjach ubezpieczeniowych;
4) poręczeniach udzielanych przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy
z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przed
siębiorczości (Dz. U.
z 2020 r. poz. 299).
8. Wadium wnoszone w pieniądzu wpłaca się przelewem na rachunek bankowy wskazany
przez zamawiającego.
9. Wadium wniesione w pieniądzu zamawiający przechowuje na rachunku bankowym.
10. Jeżeli wadium jest wnoszone w formie gwarancji lub poręczenia, o których mowa w
ust. 7 pkt 2-
4, wykonawca przekazuje zamawiającemu oryginał gwarancji lub poręczenia,
w postaci elektronicznej.

Stan faktyczny sprawy oraz treść powołanego powyżej przepisu jednoznacznie potwierdzają,
że prezentowane przez Odwołującego stanowisko, jest sprzeczne z literalnym brzmieniem
przepisu art. 97 ust. 5 p.z.p., zgodnie z którym wadium utrzymuje nieprzerwanie do dnia
upływu terminu związania ofertą, z wyjątkiem przypadków w przepisie tym wymienionych,
które określają przypadki wcześniejszego zwrotu wadium przed upływem terminu związania
ofertą.

Nie można twierdzić, że wadium zostało wniesione w sposób nieprawidłowy -na okres krótszy
niż termin związania ofertą, skoro z dokumentów postępowania jednoznacznie wynika, że oba
terminy
są tożsame.

Nie można twierdzić, że złożone wadium nie zapewnia realnego zabezpieczenia zapłaty
roszczeń Zamawiającego objętych gwarancją, że Zamawiający nie ma realnej możliwości
zaspokojenia się z przedmiotu wadium, do upływu terminu, na jaki zostało ustanowione, skoro
Gwarant zobowiązał się bezwarunkowo i nieodwołalnie do wypłacenia Zamawiającemu kwoty
objętej gwarancją, po otrzymaniu pierwszego pisemnego żądania, bez konieczności jego
uzasadnienia
, o ile Zamawiający stwierdzi w swoim żądaniu, że kwota roszczenia jest mu
należna.

Treść przedłożonej gwarancji jednoznacznie potwierdza, że Zamawiający ma realną
możliwość zaspokojenia się z przedmiotu wadium do upływu terminu na jaki zostało
ustanowione.

Wobec jednoznacznej treści przepisu art. 97 ust. 5 p.z.p. (przesądzającej o prawidłowości
wniesionego wadium), Zamawiający jedynie na marginesie wskazuje, iż umowy w sprawie
zamówienia publicznego są zawierane przez Zamawiającego z co najmniej kilkudniowym
wyprzedzeniem przed upływem terminu związania ofertą, w godzinach urzędowania
Zamawiającego, tj. od 7:00 do 16:15. Niemniej, nawet przy przyjęciu, że wybrany Wykonawca
zostałby zaproszony do podpisania umowy w ostatnim dniu związania ofertą, Zamawiający
będzie miał możliwość skutecznego złożenia żądania wypłaty wadium i wadium to otrzyma,
biorąc pod uwagę bezwarunkowy charakter gwarancji oraz przewidzianą w gwarancji
możliwość złożenia żądania w formie elektronicznej.

Jako
potwierdzenie zasadności prezentowanego stanowiska, Zamawiający wskazuje na
uzasadni
enie wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 21 listopada 2019 r., XXIII Ga
76/19, w którym rozstrzygając prawidłowość przedłużenia przez wykonawcę terminu
związania ofertą oraz terminu ważności wadium w postaci gwarancji bankowej, Sąd ten
zważył, co następuje:
„Sąd Okręgowy podziela stanowisko, że czynność przedłużenia ważności wadium musi
nastąpić w terminie związania ofertą i przed upływem terminu ważności pierwotnie
wniesionego wadium, tak aby oferta była prawidłowo zabezpieczona przez cały okres
post
ępowania. Wystarczające będzie, gdy obie te czynności zostaną dokonane w dowolnej
kolejności. Zdaniem Sądu przedstawione wcześniej w odniesieniu do pism Konsorcjum (...)
rozważania w zakresie składanych przez wykonawcę pism, wskazuje, że zamiarem
Konsorcju
m (...) było przedłużenie terminu związania ofertą do dnia 17 czerwca 2018 r., a na
ten sam okres przedłużono ważność gwarancji bankowej, stanowiącej wadium, co czyni
bezzasadnym zarzut skarżącego. Konsorcjum (...) samodzielnie przedłużyło okres związania
oferta przed upływem dotychczasowego terminu związania ofertą, z jednoczesnym

przedłużeniem okresu ważności wadium na przedłużony okres związania ofertą, co czyni
zadość wymogom wynikającym z art. 85 ust. 4 pzp. Jeszcze raz przy tym podkreślić należy,
że przed upływem tego okresu Konsorcjum (...) przedłużyło zarówno termin związania ofertą,
jak i ważność wadium na kolejny okres - do 15 września 2018 r. Nie doszło zatem do
przerwania terminu związania ofertą.”

Powyższe stanowisko potwierdza także wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 grudnia
2021r., KIO 3617/21, gdzie Izba wskazała „Jak więc wynika wprost z przepisów art.97
ustawy Prawo zamówień publicznych, w tym jej ustępu 5, oraz z rozdziału 18.
specyfikacji warunków zamówienia – IDW, w szczególności punktu 18.3, ani
ustawodawca, ani Zamawiający nie zawarli żadnych innych regulacji dotyczących
terminu obowiązywania gwarancji wadialnej niż jedynie wskazanie, że ma on
obejmować cały okres związania ofertą. W gwarancji złożonej przezPrzystępującego
wymóg ten został spełniony.

Aby zamawiający był uprawniony do odrzucenia oferty zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy
Prawo zamówień publicznych, musiałaby zajść sytuacja, w której wykonawca wniósłby
wadium w sposób nieprawidłowy. Aby zaś stwierdzić ową nieprawidłowość, należy wpierw
ustalić, z czego owa nieprawidłowość wynika. W tym przypadku musiałaby wynikać z
przepisów prawa lub specyfikacji warunków zamówienia. Zamawiający wskazał wykonawcom
w specyfikacji warunków jednoznacznie, że wystarczający jest dla niego termin
obowiązywania gwarancji równy terminowi związania ofertą, zatem gwarancja określająca taki
termin zgłaszania roszczeń nie jest niezgodna z wymaganiami specyfikacji warunków
zamówienia, czy wymaganiami ustawowymi, a więc nie może zostać uznana za
nieprawidłową.

Oczywiste jest, że dla zamawiającego „bezpieczniejsza” jest sytuacja, o której mowa w
przywołanych przez Odwołującego wyrokach, a w której ma on dodatkowy czas, ponad termin
związania ofertą, na dochodzenie roszczeń. Natomiast ważąc dobra podlegające ochronie w
postaci możliwości dłuższego zgłaszania roszczeń po stronie zamawiającego (zatem jego
bezpieczeństwa finansowego) oraz bezpieczeństwa obrotu – dotyczącego nie tylko
wykonawców, których oferty mogą zostać odrzucone, ale i samych zamawiających, którzy
stają przed dylematem, czy mają obowiązek ofertę odrzucić ze względu na wady wadium,
należy stwierdzić, że dobrem podlegającym w tym wypadku ochronie powinno być
bezpieczeństwo obrotu. Wykonawcy nie mogą być bowiem zaskakiwaniu po złożeniu ofert
oczekiwaniami co do dokumentu wadium, które nie zostały wyrażone a priori ani w
specyfikacji warunków zamówienia, ani w ustawie Prawo zamówień publicznych, ani w

przepisach regulujących poszczególne instytucje np. w przepisach Kodeksu cywilnego, prawa
bankowego czy prawa ubezpieczeniowego, ani nawet w jednoznacznych poglądach
orzecznictwa czy jednolitej praktyce
– i to w sytuacji, gdy przedmiotowego dokumentu nie
można ani poprawić, ani uzupełnić. Tym bardziej w sytuacji, w której dany zamawiający nie
uregulował konkretnych kwestii z zakresu wadium w specyfikacji warunków zamówienia
zabezpieczając w ten sposób swoje interesy w sposób szerszy lub bardziej odpowiedni, która
to sytuacja również nie zasługuje na poddawanie szczególnej ochronie, wyższej niż
wynikająca z założeń ustawowych. Należy w takim przypadku założyć, że istniejące regulacje
są dla zamawiającego satysfakcjonujące. A tym samym znów trudno zarzucać wykonawcy
wniesienie wadium w sposób nieprawidłowy, tj. nienależycie zabezpieczający interesy
zamawiającego, których nie zabezpieczył sam zainteresowany.

W orzecznictwie, a za nim i w piśmiennictwie, wielokrotnie wskazywano na zasadę
ochrony wykonawcy przez postanowienia specyfikacji warunków zamówienia, tzn. jeśli
wykonawca postąpił zgodnie z wymaganiami specyfikacji warunków zamówienia, nie
może to być poczytywane na jego niekorzyść, nawet jeśli postanowienia te zawierały
pewne wady lub luki.”

Nie można zatem zgodzić się z Odwołującym, iż zaszły przesłanki odrzucenia oferty
Konsorcjum na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 p.z.p.

Zamawiający wnosił o oddalenia wniosku dowodowego:

Zamawiający wnosi o oddalenie wniosku dowodowego wskazanego w piśmie Odwołującego z
dnia 13 kwietnia 2022r. tj. wniosku o zobowiązanie Zamawiającego do przedstawienia
dokumentów znajdujących się w posiadaniu Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad
O
ddział w Białymstoku, którymi są:
1.
Rekomendacja Inżyniera nr 2642/18 (branża M),
2.
Rekomendacja Inżyniera nr 2593/18 (branża D),

sporządzone w ramach inwestycji dotyczącej rozbudowy drogi krajowej nr 8, z uwagi na fakt,
iż dokumenty te są nieprzydatne do rozpoznania niniejszej sprawy.

Zamawiający na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu wymagał
przedstawienia określonych dokumentów, w tym Świadectwa Przejęcia i takie dokumenty od
Polaqua otrzymał. Żądanie przedstawienia wyżej wskazanych dokumentów i ich analiza, w
ocenie Zamawiającego, ma na celu wyłącznie prowadzenie sztucznej dyskusji czy Inżynier

powinien był wystawić Świadectwo Przejęcia dla omawianego kontraktu czy też nie, co nie
jest przedmiotem niniejszego postępowania. Ani Zamawiający, ani Odwołujący, ani także
Krajowa Izba Odwoławcza nie ma w takich kompetencji, by w postępowaniu odwoławczym
podważać decyzje podjęte na innym kontrakcie. Faktem jest, że Świadectwo Przejęcia zostało
wydane, zamawiający przejął roboty i użytkuje przedmiot umowy. Zatem w tym przypadku
analiza poszczególnych rekomendacji Inżyniera, wydanych zresztą przed wydaniem
Świadectwa Przejęcia, jawi się jako bezcelowe i nieprzydatne dla rozpatrzenia sporu
będącego przedmiotem niniejszego postępowania odwoławczego.

Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę
stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:

Izba ustaliła, ze Odwołujący spełnia określone w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki
korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a
naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie
przez ni
ego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.

Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego skutecznie przystąpił wykonawca:

1)
POLAQUA Sp. z o.o., ul. Dworska 1, Wólka Kozodawska, 05-500 Piaseczno.

Izba stwierdziła, że ww. wykonawca zgłosił przystąpienie do postępowania w ustawowym
terminie, wykazując interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść zamawiającego.


Stan faktyczny:

W dniu 24
marca 2022 r. Zamawiający opublikował informacje o wyborze najkorzystniejszej
oferty.

W dniu 4 kwietnia 2022 r. konsorcjum wykonawc
ów KOBYLARNIA S.A. z siedzibą w
Kobylarni oraz MIRBUD S.A. z siedzibą w Skierniewicach wnieśli odwołanie od czynności
Zama
wiającego polegających na podjęciu i zaniechaniu:

a) czynności badania i oceny oferty złożonej przez Odwołującego;

b) zaniechan
ia czynności wezwania Odwołującego do wyjaśnienia treści oferty;

c) odrzucenia ofert Odwołującego;

d) wyboru oferty złożonej przez wykonawcę POLAQUA Sp. z o. o. w Wólce
Kozodawskiej
(dalej: „POLAQUA” „Wykonawca”, ) jako najkorzystniejszej oferty,

e) czy
nności badania i oceny oferty złożonej przez wykonawcę POLAQUA;

f) zaniechania czynności wezwania wykonawcy POLAQUA do uzupełnienia
oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu, o
którym mowa 8.2.4.1. SWZ;

g) zaniech
anie czynności wykluczenia wykonawcy POLAQUA z postępowania;

h) zaniechanie odrzucenia oferty POLAQUA;

i) zaniechania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.

W wyniku
wniesionego odwołania przez konsorcjum wykonawców KOBYLARNIA S.A. z
siedz
ibą w Kobylarni oraz MIRBUD S.A. z siedzibą w Skierniewicach, Zamawiający wniósł o
oddalenie odwołania w całości.

Przystępujący do postępowania wykonawca POLAQUA Sp. z o.o. pismem z dnia 8 kwietnia
2022 r. wnosił o oddalenie odwołania, natomiast w piśmie z dnia 25 kwietnia 2022 r.
przedstawił swoje stanowisko.

Odwołujący wniósł dodatkowo na rozprawie pismo procesowe z dnia 26 kwietnia 2022 r.

Stan prawny:

Zgodnie z art. 226
ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest
n
iezgodna z warunkami zamówienia.

Zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp,
j
eżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części
składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą
wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych
przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie
wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych.

Zgodnie z art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp,
w
przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w
terminie jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny
podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej
arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art.

226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust.
1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia.

Stosownie do art. 223 ust. 1 ustawy Pzp,
w
toku badania i oceny ofert zamawiający może
żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych
środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne
jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty
oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i
art. 187
, dokonywanie ja
kiejkolwiek zmiany w jej treści.

Stosownie do art. 223 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp,
z
amawiający poprawia w ofercie oczywiste
omyłki pisarskie - niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została
poprawiona.

Stosownie do art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp,
z
amawiający poprawia w ofercie inne omyłki
polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych
zmian w treści oferty - niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została
poprawiona.

Stosownie do art. 128 ust. 1 ustawy Pzp,
j
eżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym
mowa w
art. 125 ust. 1
, podmi
otowych środków dowodowych, innych dokumentów lub
oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy,
zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w
wyznaczonym terminie, chyba że:
1) w
niosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają
odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub
2)
zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania.

Stosownie do art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp, zam
awiający odrzuca ofertę, jeżeli
wykonawca nie wniósł wadium, lub wniósł w sposób nieprawidłowy lub nie utrzymywał
wadium nie
przerwanie do upływu terminu związania ofertą lub złożył wniosek o zwrot wadium
w przypadku, o którym mowa
w art. 98 ust. 2 pkt 3.

Stosownie do art.
65 § 1 Kc,
o
świadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze
względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz
ustalone zwyczaje.




Stanowisko Izby:

I.

Zarzut Odwołującego w zakresie zaniechania odrzucenia oferty POLAQUA Sp. z o.o. z
siedzibą w Wólce Kozodawskiej z powodu nieprawidłowego wniesienia wadium jest zdaniem
Izby zasadny.

Zgodnie z
art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli
wykonawca
nie wniósł wadium, lub wniósł w sposób nieprawidłowy lub nie utrzymywał wadium
nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą lub złożył wniosek o zwrot wadium w
p
rzypadku, o którym mowa
w art. 98 ust. 2 pkt 3.

Natomiast zgodnie z art. 97 ust. 5 ustawy Pzp,
wadium wnosi się przed upływem terminu
składania ofert i utrzymuje nieprzerwanie do dnia upływu terminu związania ofertą, z
wyjątkiem przypadków, o których mowa
w art. 98 ust. 1 pkt 2 i 3 oraz ust. 2.

Izba chciałaby w tym miejscu podkreślić, że trzeba rozróżnić wniesienie wadium na okres
związania ofertą (obejmującą tą samą datę) od możliwości zgłaszania roszczeń przez
zamawiającego Gwarantowi, w przypadku gdy ziszczą się przesłanki z art. 98 ust. 6 ustawy
Pzp.

Zgodnie z art. 98 ust. 6 ustawy Pzp, zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, a w
przypadku wadium wniesionego w formie gwarancji lub poręczenia, o których mowa w
art. 97
ust. 7 pkt 2-4
, występuje odpowiednio do gwaranta lub poręczyciela z żądaniem zapłaty
wadium, jeżeli:
1) wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w
art. 107 ust. 2
lub
art. 128 ust. 1
,
z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył podmiotowych środków dowodowych lub
przedmiotowych środków dowodowych potwierdzających okoliczności, o których mowa w
art.
57 lub art. 106 ust. 1
, oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, innych dokumentów lub
oświadczeń lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt
3
, c
o spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako
najkorzystniejszej;
2) wykonawca, którego oferta została wybrana:
a) odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych
w ofercie,
b) nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy;

3) zawarcie umowy w sprawie
zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn
leżących po stronie wykonawcy, którego oferta została wybrana.

Z treści złożonej przez Przystępującego gwarancji wadialnej nr 788/2021/FIN z dnia
5.11.2021 r. wynika, że „niniejsza gwarancja jest ważna od dnia 08.11.2021 r. i obowiązuje do
dnia 07.03.2022 r.,
po którym to terminie wygasa w całości i automatycznie, jeżeli najpóźniej
w wyżej wskazanym terminie Bank nie otrzyma prawidłowego żądania zapłaty, tj.
spełniającego wymogi określone w niniejszej gwarancji ”.

Oznacza to zdaniem Izby,
na co słusznie zwrócił uwagę Odwołujący, że żądanie zapłaty
poprzez złożenie stosownego oświadczenia Gwarantowi w przypadku zaistnienia
k
tórejkolwiek przesłanki z art. 98 ust. 6 ustawy Pzp w terminie do dnia 07.03.2022 r., a
następnie zgłoszone po tym terminie będzie bezskuteczne. W podobnym duchu
wypowiedziała się Krajowa Izba Odwoławcza, która stwierdziła, że przesłanką wypłacenia
kwoty g
warantowanej nie jest wcale wystąpienie okoliczności, o którym mowa w przepisach
ustawy Pzp, ale złożenie przez Zamawiającego oświadczenia, że takie okoliczności wystąpiły
(tak wyrok KIO z 30 września 2014 r, sygn. akt KIO 1897/14).

Tym samym zdaniem Izby
trzeba patrzeć na funkcję, jaką ma pełnić wadium. W doktrynie i
orzecznictwie Izby wskazuje się na dwie podstawowe funkcje wadium. Z jednej strony wadium
stanowi wymóg niezbędny do skutecznego ubiegania się o udzielenie zamówienia
publicznego, z drugiej z
aś strony rolą wadium jest zabezpieczenie zamawiającego przed
niesolidnym wykonawcą oraz zabezpieczenie zawarcia umowy w sprawie wykonania
zamówienia publicznego.

W związku z rolą, jaką odgrywa wadium, musi ono być ważne przez
cały okres związania ofertą. Ponadto w przypadku wadium wnoszonego w postaci gwarancji
bankowej /
ubezpieczeniowej, aby gwarancja skutecznie zabezpieczała interesy
zamawiającego dokument gwarancyjny winien zawierać zobowiązanie gwaranta do
nieodwołalnej i bezwarunkowej zapłaty kwoty wadium na pierwsze pisemne żądanie
zamawiającego, bez konieczności jego uzasadnienia, o ile zamawiający stwierdzi w swoim
żądaniu, że kwota roszczenia jest mu należna w związku z zaistnieniem co najmniej jednego
z warunków zatrzymania wadium przewidzianego w ustawie Pzp. Dokument gwarancyjny nie
powinien zawierać klauzul ograniczających w sposób nieuzasadniony odpowiedzialność
gwaranta. J
eżeli więc z treści gwarancji wynika na przykład, że wymagana kwota zostanie
wypłacona pod jakimikolwiek warunkami bądź też gwarancja dopuszcza możliwość skrócenia
odpowiedzialności gwaranta przed upływem terminu, w jakim obowiązuje itp., przyjąć należy,
że tak wniesione wadium nie spełnia swej roli, jaką jest ochrona zamawiającego przed
niesolidnym wykonawcą (tak KIO w wyroku z dnia 27 sierpnia 2013 r. sygn. akt: KIO 1988/13).

Podkreślić także należy, iż celem wadium jest realne zabezpieczenie zapłaty na rzecz
zamawiającego swego rodzaju kary za nienależyte zachowanie wykonawcy w postępowaniu o
udzielenie zamówienia. Przenosząc powyższe rozważania prawne na grunt niniejszej sprawy
Izba wskazuj
e, że analiza treści wadium w postaci gwarancji bankowej złożonej przez
Przystępującego, biorąc pod uwagę treść oświadczenia Gwaranta, nie zabezpiecza w pełni
interesu Zamawiającego w całym okresie ważności gwarancji, co też skutkuje brakiem
możliwości stwierdzenia, iż wadium wniesione przez ww. wykonawcę zostało wniesione w
sposób prawidłowy.

Jednocześnie jak wynika z ww. gwarancji data upływu terminu związania
ofertą Przystępującego została określona równocześnie jako termin ważności gwarancji
(08.11.2021 r. do 07.03.2022
r.). Co więcej, to w ww. terminie (do 07.03.2022 r.) do gwaranta
powinny zostać zgłoszone wszelkie roszczenia wynikające z gwarancji. Powyższe wynika
wprost z końcowych postanowień gwarancji wadialnej: „niniejsza gwarancja jest ważna od
d
nia 08.11.2021 r. i obowiązuje do dnia 07.03.2022 r., po którym to terminie wygasa w całości
i automatycznie, jeżeli najpóźniej w wyżej wskazanym terminie Bank nie otrzyma
prawidłowego żądania zapłaty, tj. spełniającego wymogi określone w niniejszej gwarancji ”.
Innymi słowy, treść złożonej przez Przystępującego gwarancji bankowej obligowała
Zamawiającego do podjęcia określonych czynności zmierzających do wypłaty kwoty
określonej gwarancją do upływu okresu ważności gwarancji.

Słusznie w ocenie Izby podniósł Odwołujący, że warunek przewidziany w gwarancji wadialnej
Przystępującego, że bank ma otrzymać oświadczenie o zaistnieniu podstaw do zatrzymania
wadium wraz z żądaniem zapłaty wadium w terminie do dnia 7 marca 2022 r., a więc żądanie
to musi zostać złożone przed upływem terminu związania ofertą stwarza realne ryzyko dla
zamawi
ającego niezaspokojenia z sumy gwarancyjnej.

Izba
dodatkowo
wskazuje,
że
wadium
wniesione
w
formie
gwarancji
bankowej/ubezpieczeniowej
musi mieć taką samą płynność jak wadium wniesione w
pieniądzu co oznacza, że dochodzenie roszczenia z tytułu zapłaty wadium wniesionego w
formie gwarancji nie może być utrudnione. Natomiast wadliwość gwarancji bankowej
przedłożonej przez Przystępującego polega na ewidentnym ograniczeniu - w porównaniu do
wadium wniesionego w pieniądzu - możliwości zaspokojenia roszczeń Zamawiającego w razie
wystąpienia zdarzenia uzasadniającego zatrzymanie wadium pod koniec okresu ważności
gwarancji
wadialnej (będącym jednocześnie ostatnim dniem terminu związania ofertą). Izba
wskazuje, że analogiczne stanowisko zajęła Izba w wyroku sygn. akt KIO 2452/21.

Izba nie neguje stanowiska Przystępującego, że brak jest jakiejkolwiek podstawy prawnej
nakazuj
ącej wykonawcy utrzymania wadium w okresie przypadającym po terminie związania

ofertą czy tez powołane przez Przystępującego orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
20 stycznia 2022 r., sygn. akt. KIO 3748/21, sygn. akt KIO 3758/21, zgodnie z którym „z
żadnego innego przepisu ustawy Pzp nie wynika, aby termin ważności wadium w formie
między innymi gwarancji ubezpieczeniowej czy bankowej, dla zapewnienia możliwości
realizacji uprawnień Zamawiającego, miałby być wydłużony o dodatkową, bliżej nieoznaczoną
ilość dni”.

Jednakże Przystępujący nie zauważa, jak również zamawiający, że wadium ma na celu
ochronę interesów Zamawiającego w przypadku zaistnienia przesłanek ustawowych w
terminie związania ofertą, dając jednocześnie możliwość zamawiającemu zgłoszenie
roszczeń Gwarantowi po upływie terminu związania ofertą. Zdaniem Izby, w tym konkretnym
stanie faktycznym, Zamawiający mógłby nie uzyskać takiej ochrony.

Nie zmienia tego również brzmienie art. 98 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp,
czy też wskazane przez
zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie godziny urzędowania i zawieranie umów w
sprawie zamówień publicznych z co najmniej kilkudniowym wyprzedzeniem, jak również
możliwość zgłaszania żądań w formie elektronicznej. Nie można bowiem wykluczyć, że w
określonych okolicznościach taka treść gwarancji wadialnej może być przyczyną problemów z
uzyskaniem przez Zamawiającego sumy gwarancyjnej.

II.

W zakresie zarzutu naruszenia art. 226 ust.1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 224 ust. 1 i 2 ppkt 1 Pzp i
w zw. z art. 65 § 1 KC poprzez odrzucenie oferty Odwołującego jest zdaniem Izby
niezasadny.

Izba wskazuje, że spór między Zamawiającym a Odwołującym dotyczy pytania nr 43
skierowanego do Odwołującego w dniu 19.11.2021 r. w ramach wyjaśnień co do rażąco
niskiej ceny i następnie działając na podstawie 224 ust. 1 i 2 ppkt 1), zadał dodatkowe pytanie
w dniu 22.12.2021 r. w zakresie pytania nr 43 w celu doprecyzowania udzielonej odpowiedzi.

Pytanie nr 43 brzmiało:

Czy Wykonawca uwzględnił w ofercie wystąpienie ograniczeń w dostępie do Placu Budowy z
tytułu zapisów decyzji GDOŚ, iż prace związane z budową przejścia dla zwierząt w obszarze
użytku ekologicznego (ciek Struga Młyńska w ok. km 12+516,10) można prowadzić poza
okresem rozrodu bobra i wydry, czyli
od początku września do końca lutego, zaś likwidację

żeremia, jeżeli zaistnieje taka konieczność powinna nastąpić w okresie od 1 marca do 15
kwietnia albo od 1 sierpnia do końca października? Prosimy o przedstawienie założonych
okresów, w których będzie możliwa realizacja robót przy uwzględnieniu w/w ograniczeń
terminowych.

Wykonawca w dniu 3.12.2021 r. udzielił odpowiedzi:

„Wykonawca potwierdza, że uwzględnił w ofercie wystąpienie ograniczeń w dostępie do Placu
Budowy z tytułu zapisów decyzji GDOŚ, iż prace związane z budową przejścia dla zwierząt w
obszarze użytku ekologicznego (ciek Struga Młyńska w ok. km 12+516,10) można prowadzić
poza okresem rozrodu bobra i wydry, czyli od początku września do końca lutego, zaś
likwidację żeremia, jeżeli zaistnieje taka konieczność powinna nastąpić w okresie od 1 marca
do 15 kwietnia albo od 1 sierpnia do końca października”.

W wyniku powyższej odpowiedzi Zamawiający stwierdził, że wykonawca jedynie potwierdził
pierwszą cześć pytania, nie odpowiadając na drugą cześć, tj. prosimy o przedstawienie
z
ałożonych okresów, w których będzie możliwa realizacja robót przy uwzględnieniu w/w
ograniczeń terminowych, co podkreślał Zamawiający, jak i Przystępujący na rozprawie.

W związku z powyższym Zamawiający zadał pytanie uszczegóławiające w brzmieniu:

Wykon
awca w odpowiedzi zawarł informacje o ograniczeniach terminowych, w których można
prowadzić prace związane z budową przejścia dla zwierząt w obszarze użytku ekologicznego
(ciek Struga Młyńska w km ok. 12+516,10). Zamawiający prosi o jednoznaczną informację, w
jakich okresach w ciągu całego roku Wykonawca zakłada wykonywanie przedmiotowego
obiektu.

Wykonawca w dniu 10.01.2022 r. udzielił odpowiedzi:

„Wykonawca informuje, wykonanie obiektu MS_PZDsz-1_12.5 w km ok. 12+516,10 prowadził
będzie okresach od początku marca do końca sierpnia, po uprzedniej likwidacji żeremia”.

W wyniku powyższego, zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego jako niezgodną z SWZ.

Izba na podstawie zebranego materiału dowodowego w toku postępowania odwoławczego,
jak i stanowisk stron
przedstawianych na rozprawie doszła do przekonania, że zamawiający
słusznie odrzucił ofertę Odwołującego jako niezgodną z SWZ.

Izba chce na samym początku podkreślić, że wykonawca biorący udział w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego jest traktowany jako profesjonalista a ocena należytej
staranności w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej musi być
uwzględniana zgodnie z art. 355 § 2 k.c., poprzez zawodowy charakter tej działalności.

Oznacza to, że od przedsiębiorcy wymagana jest szczególna staranność wyrażająca się
większą zapobiegliwością, rzetelnością, dokładnością w działaniu, dokładnością w udzielaniu
odpowiedzi itd. Należyta staranność profesjonalisty nakłada na wykonawcę, który składa
ofertę, dokumenty i oświadczenia we własnym imieniu, aby upewnił się, czy deklarowany w
nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości.

Izba stoi na stanowisku, że wykonawca w pierwszej odpowiedzi na pytanie nr 43 zawarł tylko
potwierdzeni
e ograniczeń środowiskowych wynikającej z decyzji GDOŚ i tym samym
zamawiający był uprawniony do zadania pytania uszczegóławiającego. Zdaniem Izby jest to o
tyle istotne, na co wskazywał zamawiający, że z ograniczeniami środowiskowymi wiążą się
określone koszty. Inne bowiem będą koszty prowadzonych robót w okresie jesienno-zimowym
a inne w okresie wiosenno-
letnim. Dodatkowo Zamawiający wskazywał na rozprawie, że
Odwołujący mógł sobie skrócić ten termin, który wynikał z decyzji środowiskowej, np. mógł
wykony
wać roboty luty - wrzesień, październik-styczeń.

Izba zważa, że wykonawca udzielając odpowiedzi na pytanie doprecyzowujące wskazał
jednoznacznie, że wykonanie obiektu MS_PZDsz-1_12.5 w km ok. 12 +516,10 prowadził
będzie w okresach od początku marca do końca sierpnia, po uprzedniej likwidacji żeremia.

Z
daniem Izby nieuprawnione jest stwierdzenie Odwołującego, że udzielając powyższej
odpowiedzi chodziło mu o realizację obiektu poza obszarem użytku ekologicznego. Co
istotne, na co wskazywał zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, że wystąpienie
ograniczeń w dostępie do Placu Budowy z tytułu zapisów decyzji GDOŚ związanych z
budową przejścia dla zwierząt w obszarze użytku ekologicznego, tj. ciek struga Młyńska w ok.
km 12 + 516,10 dotyczą wyłącznie obszaru użytku ekologicznego.

Tym samym Izba stoi na stanow
isku, że pytania zamawiającego wyraźnie dotyczyły
wykonywania robót w obszarze użytku ekologicznego a nie poza jego obszarem. Dodatkowo
Izba wskazuje, że w odpowiedzi na pytanie uszczegóławiające, Odwołujący wskazał, że
zamierza realizować obiekt po uprzedniej likwidacji żeremia, natomiast ograniczenia
wynikające z decyzji GDOŚ, na co wskazywał zamawiający w odpowiedzi na odwołanie,
dotyczące terminów likwidacji żeremia, występują tylko na obszarze użytku ekologicznego.

Izba wskazuje, że Odwołujący na rozprawie podkreślił, że „nie wskazał okresów, które
zgodnie
z ostatnim zdaniem pytania bowiem wynikają one z deklaracji”. Zdaniem
Odwołującego udzielając odpowiedzi na pierwsze pytanie potwierdził, że uwzględnił w ofercie
o
graniczenia wynikające z decyzji środowiskowej, z czym Izba się nie zgadza.

Izba wskazuje
, że Odwołujący jako profesjonalista powinien dokładnie i rzetelnie czytać całe
pytanie, a nie tylko jej część. Izba stoi na stanowisku, że Odwołujący potwierdził tylko, że
uwzględnił w ofercie ograniczenia wynikające z decyzji środowiskowej, nie udzielając pełnej
odpowiedzi na zadanie pytanie, na co wskazuje druga część pytania: „Prosimy o
przedstawienie założonych okresów, w których będzie możliwa realizacja robót przy
uwzględnieniu w/w ograniczeń terminowych”. Tym samym Izba nie zgadza się z
Odwołującym, że złożył jednoznaczną odpowiedź w pierwszym wezwaniu.

Na rozprawie Odwołujący wskazywał ponadto, że pytanie nr 43 było również skierowane do
innych wy
konawców, w tym do Przystępującego, który zdaniem Odwołującego nie udzielił
odpowiedzi co do założonych okresów przy realizacji spornego przedmiotu zamówienia (w
obszarze użytku ekologicznego). Izba zważa, że Przystępujący udzielił w dniu 3.12.2021 r.
odpo
wiedź w brzmieniu:

”Wykonawca uwzględnił w ofercie wystąpienie ograniczeń w dostępie do Placu Budowy z
tytułu zapisów decyzji GDOŚ , iż prace związane z budową przejścia dla zwierząt w obszarze
użytku ekologicznego (ciek Struga Młyńska w ok. km 12+516,10) można prowadzić poza
okresem rozro
du bobra i wydry, czyli od początku września do końca lutego, zaś likwidację
żeremia, jeżeli zaistnieje taka konieczność powinna nastąpić w okresie od 1 marca do 15
kwietnia albo od 1 sierpnia do końca października. Wykonawca założył, że roboty budowlane
w
ykonane będą w okresach, w których decyzja środowiskowa nie narzuca ich ograniczenia”.

W wyniku powyższej odpowiedzi, zamawiający wystosował doprecyzowujące pytanie w
brzmieniu:

W odpowiedzi Wykonawcy brak informacji od
nośnie założonych okresów, w których można
prowadzić prace związane z budową przejścia dla zwierząt w obszarze użytku ekologicznego
(ciek Struga Młyńska w km ok. 12+516,10) przy uwzględnieniu ograniczeń terminowych.
Zamawiający prosi o jednoznaczną informację, w jakich okresach w ciągu całego roku
zakłada Wykonawca wykonywanie przedmiotowego obiektu.

Przystępujący udzielił odpowiedzi w dniu 10.01.2022 r. w następującym brzmieniu:

„Wykonawca zgodnie z wymaganiami decyzji GDOŚ, prace związane z budową przejścia dla
zwierząt w obszarze użytku ekologicznego (ciek Struga Młyńska w km około 12+516) będzie
prowadził poza okresem rozrodu bobra i wydry, czyli od początku września do końca lutego”.

W związku z powyższym, Izba zważa, że Odwołujący nie ma racji, że Przystępujący nie
udzielił odpowiedzi co do założonych okresów przy realizacji spornego przedmiotu
zamówienia, ponieważ z odpowiedzi z dnia 10.01.2022 r. jednoznacznie jest wskazany okres,
tj. od początku września do końca lutego.

Odwołujący na rozprawie odnosił się także do pytania nr 30 czy też do naruszenia zasady
proporcjonalności, uczciwej konkurencji, dyskryminacji, jak i do art. 99 ustawy Pzp w piśmie
procesowym z dnia 26 kwietnia 2022 r. jednak Izba zważa, że nie były one przedmiotem
zarzutów zawartych w odwołaniu. Izba w tym miejscu wskazuje, że zgodnie z art. 555 Pzp,
Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu.

Izba wskazuje, że stosownie do art. 223 ust. 1 ustawy Pzp,
w toku badania i oceny ofert
zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz
przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń.
Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji
dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i
art. 187
, dokonywanie
jakiejkolwiek zmiany w jej treści.

Natomiast zgodnie z art. 223 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp,
zamawiający poprawia w ofercie
ocz
ywiste omyłki pisarskie - niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta
została poprawiona.
Stosownie z
aś do art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp,
zamawiający
poprawia w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami
zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty - niezwłocznie zawiadamiając o
tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona.

Izba stoi na stanowisku, że odpowiedź na pytanie uszczegóławiające w zakresie pytania nr 43
było wyraźnym oświadczeniem woli Odwołującego odnośnie terminu realizacji obiektu w
obszarze użytku ekologicznego. Tym samym Izba uznała, że błąd Odwołującego nie ma
charakteru oczywistej omyłki pisarskiej ani innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z
warunkami zamówienia, niepowodującej istotnej zmiany treści oferty.

Izba zważa, że zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, za oczywistą omyłkę
pisarską uznaje się omyłkę, która jest wyraźnie zauważalna, nie budzi wątpliwości,

nasuwająca się każdemu bez potrzeby przeprowadzania dodatkowych ustaleń i
niespowodowana uchybieniem merytorycznym. Istotne jest przy tym, żeby w wyniku
poprawieni
a oczywistej omyłki pisarskiej nie zmieniła się treść oferty rozumianej jako treść
oświadczenia woli wykonawcy. (tak np. wyrok KIO z dnia 29.07.2021 r., sygn. akt. KIO
1716/21).

Jeśli chodzi o inne omyłki w rozumieniu art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, przepis ten pozwala
na poprawienie omyłek
polegających na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, przy
czym nie mogą one mieć charakteru istotności. Jak się podkreśla w orzecznictwie
poprawienie omyłek w rozumieniu tego przepisu, nie może prowadzić do dostosowania treści
oferty do wymagań zamawiającego, wyartykułowanych w treści specyfikacji, czyli do
rekonstrukcji oświadczeń woli wykonawcy. Dodatkowo wskazuje się, że zamawiający musi
mieć wiedzę w jaki sposób omyłkę poprawić bez konieczności występowania do wykonawcy o
informacje w tym zakresie. Ponadto musi istnieć wyłącznie jeden możliwy do samodzielnego
ustalenia przez zamawiającego sposób poprawienia oferty (tak wyrok KIO z dnia 17.10.2019
r., sygn. akt. KIO 1964/19 z dnia 14.01.2021 r., wyrok KIO z dnia 14.01.2021 r., sygn. akt. KIO
3297/20).

Tym samym Izba stoi na stanowisku, że poprawienie powyższej omyłki przez zamawiającego
dopro
wadziłoby do zmiany charakteru oświadczenia woli Odwołującego. Dodatkowo Izba
wskazuje, że Odwołujący mógł wskazać różne okresy mieszczące się w dopuszczalnym
przedziale wykonania robót, tj. od początku września do końca lutego.

Izba wskazuje, że wyjaśnienia treści oferty na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, stanowią
rodzaj wykładni oświadczenia woli wykonawcy, dlatego Izba stoi na stanowisku, że
konsekwencją procedury wyjaśniającej przez zamawiającego byłaby zmiana oświadczenia
woli Odwołującego poprzez wskazanie innych, zgodnych z decyzją GDOŚ terminów realizacji
obiektu w obszarze użytku ekologicznego (wyjaśnienia co do spornej kwestii były już
dokonywane w ramach wyjaśnień rażąco niskiej ceny). Izba dodatkowo wskazuje, że
zadawanie pytań uszczegóławiających wykonawcom, w tym Odwołującemu nakierowanych
na odpowiedź wykonawcy, taką jaką miałby uzyskać zamawiający, prowadziłoby to zdaniem
Izby do niedopuszczalnych negocjacji wynikających z art. 223 ust. 1 zd. 2 ustawy Pzp.

Izba wskazuje, że Odwołujący na rozprawie cofnął zarzuty oznaczone w pkt II i III odwołania,
w związku z powyższym Izba umorzyła postępowanie w powyższym zakresie.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy
Prawo zamówień publicznych oraz § 2 ust. 2 pkt 2 w zw. z § 5 pkt 2 lit. b oraz § 7 ust. 2 pkt 1
w zw. z § 7 ust. 3 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r.
w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437),
obciążając kosztami postępowania Odwołującego w części 1/2 i Zamawiającego w części 1/2.

Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji.



Przewodniczący: ……………………..

……………………..

……………………..

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 1575/22 z dnia 2022-06-30
• Sygn. akt KIO 1543/22 z dnia 2022-06-29
• Sygn. akt KIO 1530/22 z dnia 2022-06-27
• Sygn. akt KIO 1457/22 z dnia 2022-06-23
• Sygn. akt KIO 1292/22 z dnia 2022-06-02