rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2022-04-22
rok: 2022
data dokumentu: 2022-04-22
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 920/22
KIO 920/22
po rozpoznaniu na posiedzeniu z
udziałem stron w dniu 22 kwietnia 2022 r.
w Warszawie
odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1
kwietnia 2022
r. przez odwołującego: Związek Ogólnopolski Projektantów i Inżynierów z
siedzibą w Warszawie (ul. Bobrowiecka 8, 00728 Warszawa) w postępowaniu
prowadzonym
przez zamawiającego: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w
Warszawie (ul. Targowa 74, 0
3734 Warszawa),
przy udziale wykonawcy:
A. B-Act Sp. z o.o.
z siedzibą w Bydgoszczy (ul. Paderewskiego 24, 85-075 Bydgoszcz)
B. SAFEGE S.A.S.,
z siedzibą w Nanterre (Parc de l'lle rue du Port 15-27, 92022 Nanterre,
Francja)
-
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego,
udziałem stron w dniu 22 kwietnia 2022 r.
w Warszawie
odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1
kwietnia 2022
r. przez odwołującego: Związek Ogólnopolski Projektantów i Inżynierów z
siedzibą w Warszawie (ul. Bobrowiecka 8, 00728 Warszawa) w postępowaniu
prowadzonym
przez zamawiającego: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w
Warszawie (ul. Targowa 74, 0
3734 Warszawa),
przy udziale wykonawcy:
A. B-Act Sp. z o.o.
z siedzibą w Bydgoszczy (ul. Paderewskiego 24, 85-075 Bydgoszcz)
B. SAFEGE S.A.S.,
z siedzibą w Nanterre (Parc de l'lle rue du Port 15-27, 92022 Nanterre,
Francja)
-
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego,
postanawia:
1. Umarza
postępowanie odwoławcze;
2. Nakazuje
zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
odwołującego: Związek Ogólnopolski Projektantów i Inżynierów z siedzibą w
Warszawie (ul. Bobrowiecka 8,
00728 Warszawa) kwoty 15.000 zł 00 gr (słownie:
siedem
tysięcy pięćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kwoty uiszczonego wpisu od
odwołania.
3. Nie uwz
ględnia wniosku zamawiającego o zasądzenie na jego rzecz od odwołującego
kosztów postępowania odwoławczego w kwocie 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z d
nia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w
terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
………………..…………………..
Sygn. akt KIO 920/22
Uzasadnienie
Odwołanie zostało wniesione w dniu 1 kwietnia 2022 r.
odwołującego: Związek Ogólnopolski
Projektantów i Inżynierów z siedzibą w Warszawie (Odwołujący) w postępowaniu o
u
dzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na
podstawie ustawy z dnia 11
września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r.
poz. 2019 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP] przez z
amawiającego: PKP
Polskie Linie Kolejowe S.A.
z siedzibą w Warszawie, którego przedmiotem jest: „Zarządzanie
i sprawowanie nadzoru nad realizacją zadania inwestycyjnego Opracowanie projektów
wykonawczych i wykonanie robót budowlanych w ramach projektu pn.: „Prace na obwodnicy
towarowej Poznania". Numer referencyjny: 9090/IRZU/00307/00142/22/P.
Ogłoszenie o
zamówieniu zostało opublikowane w dniu 22.03.2022 r. w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 2022/S 057-150551.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1. art. 8 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 Pzp w
związku z art. 353 1, art. 5, art. 58 oraz art. 487 § 2
Kodeksu cywilnego oraz art. 439 ust 2 pkt 2 lit b i pkt 3) PZP w związku z art. 58 S 1
Kodeksu cywilne
go poprzez wykorzystanie pozycji dominującej Zamawiającego jako
organizatora przetargu i wbrew obowiązkom ustawowym oraz wbrew zasadom współżycia
społecznego, w sposób Stanowiący co najmniej nadużycie prawa, ukształtowanie
postanowień Warunków Umowy (Tom Il Specyfikacji Warunków Zamówienia) dotyczących
przewidzianego w S 21 ust. 9 Warunków Umowy limitu waloryzacji wynagrodzenia
wykonawcy w sposób naruszający zasady współżycia społecznego i równowagę Stron
umowy oraz nadmiernie obciążający wykonawcę w zakresie wskazanym szczegółowo w
uzasadnieniu odwołania;
2.
art. 433 pkt 4 PZP poprzez zaniechanie określenia w projektowanych postanowieniach
umowy minimalnej wartości lub wielkości Świadczenia stron pomimo tego że warunki umowy
przewidują zmniejszenie zakresu przedmiotowego lub skrócenia terminu realizacji Umowy,
3.
art. 8 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 PZP w związku z art. 353 (1) art. 5 Oraz art. 487 § 2
Kodeksu cywilnego oraz art. 433 pkt 1 i 3 Pzp
poprzez wykorzystanie pozycji dominującej
Zamawiającego jako organizatora przetargu i wbrew Obowiązkom ustawowym oraz wbrew
zasadom współżycia społecznego w sposób stanowiący co najmniej nadużycie prawa,
ukształtowanie postanowień § 27 Warunków Umowy (Tom Il Specyfikacji Warunków
Zamówienia) zgodnie z którym w okresie zawieszania Usługi w zakresie Kontraktu
budowlaneg
o Wykonawcy nie przysługuje wynagrodzenie odpowiednio za Usługi dla danego
Kontraktu budowlanego G) Oraz zgodnie z którymi Okres zawieszenia nie jest wliczany do
Okresów wskazanych w § 3 ust. 2 urnowy pomimo jednoczesnego wyłączenia możliwości
zatrudnian
ia członków Zespołu.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu
zmodyfikowania dokumentów zamówienia poprzez:
1)
podwyższenie poziomu łącznej wartości korekt wynikającej z waloryzacji Wynagrodzenia
wykonawcy z uwzględnieniem prognozowanego wzrostu inflacji/ wynagrodzeń nie mniej
jednak niż 5% rocznie,
2)
określenie w projektowanych postanowieniach umowy minimalnej wartości tub wielkości
Świadczenia stron,
3) w
ykreślenia postanowień Warunków Umowy (§ 27 ust. 3) przewidujących, Że „w okresie
zawieszania Usługi w zakresie Kontraktu budowlanego Wykonawcy nie przysługuje
wynagrodzenie Odpowiednio za Usługi dla danego Kontraktu budowlanego' oraz
określenie zasad wynagradzania Zespołu w okresie zawieszenia usługi.
Wskazał, że (…) Odwołujący posiada interes we wniesieniu odwołania. Zgodnie z art.
505 ust. 2 PZP Środki ochrony prawnej wobec ogłoszenia wszczynającego postepowanie o
udzielenie zamówienia lub ogłoszenia O konkursie oraz dokumentów zamówienia, Oprócz
podmiotom określonym w art. 505 ust. 1 Pzp przysługują również organizacjom wpisanym na
listę, o której mowa w art. 469 pkt 15 Pzp, oraz Rzecznikowi Małych i Średnich
Przedsiębiorstw. Decyzją Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych z dnia 30.04.2021 (numer
decyzji IJZP/DP/022/1120/PL) Odwołujący został wpisany na listę Organizacji uprawnionych
do wnoszenia Środków Ochrony prawnej, Co jest wystarczające dla uznania jego legitymacji
do wniesienia odwołania. (…)
W uzasadnieniu za
rzutów wskazał w szczególności (cyt.):
VII.
OGÓLNE UZASADNIENIE PRAWNE ZARZUTÓW
1. Zama
wiający prowadzi postępowanie jako zamówienie sektorowe w trybie przetargu
nieograniczonego, którego celem jest zawarcie umowy na Zarządzanie i sprawowanie
nadzoru nad realizac
ją zadania inwestycyjnego Opracowanie projektów wykonawczych i
wykonanie robót budowlanych w ramach projektu pn.: „Prace na obwodnicy towarowej
Poznania".
2.
Projektowane postanowienia umowy wskazane w Warunkach Umowy Są obok
Specyfikacji Warunków Zamówienia dokumentami o znaczeniu w postępowaniu O udzielenie
zamówienia publicznego. Dokumenty te wyznaczają bowiem obowiązki stron stosunku
zobowiązaniowego, w tym obowiązki wykonawców obciążające ich na wypadek
ewentualnego uzyskania zamówienia Oraz warunki, jakie muszę spełniać w związku z
zamiarem ubiegania się o udzielenie zamówienia. W związku z powyższym na
zamawiającym ciąży Obowiązek sporządzenia projektowanych postanowień umowy oraz
SWZ w sposób jasny i precyzyjny celem zapewnienia wykonawcom możliwości złożenia
oferty o
raz prawidłowej realizacji zamówienia.
3.
Swoboda kształtowania postanowień umownych przez zamawiającego publicznego nie
może oznaczać dowolności i nieproporcjonalności w ich konstruowaniu. Aktualne
orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej wskazuje, Że: „jakkolwiek zasada swobody umów
doznaje ograniczeń na gruncie prawa zamówień publicznych, to nie oznacza to, że
zamawiający może nadużywać i wykorzystywać swoją pozycję przy formułowaniu
postanowień umowy. umowa w sprawie zamówienia publicznego, wieńcząca proces
udzielenia zamówienia publicznego winna uwzględniać interesy Obu Stron, a sposób
formułowania warunków umowy przez Zamawiającego podlega ocenie w kontekście
nadużycia prawa (art. 5 k.c.), ograniczeń swobody kontraktowania (353 k.c.) a wręcz
nie
ważności czynności prawnej (art. 58 k.c.). W ocenie składu orzekającego Izby
rozpoznającego niniejszą sprawę rażąco nierównomierne obciążenie wykonawcy ryzykiem
kontraktowym należy uznać za niedozwolone na gruncie art. 353 k.c. w ramach
kształtowania stosunków obligacyjnych. Powyższe implikuje nieważność umowy w sprawie
zam
ówienia publicznego w zakresie zawierającym niedozwolone postanowienia, stosownie
do treści art. 58 k.c. ” (wyrok KIO 401/20, KIO 403/20; podobnie: wyrok KIO 2296/20).
4.
Ciążący na Zamawiającym obowiązek przeprowadzenia postepowania z zachowaniem
zasady zachowania uczciwej konkurencji (art. 16 pkt 1) oznacza obowiązek ukształtowania
postępowania w sposób umożliwiający wykonawcom złożenie porównywalnych Ofert.
5.
Ciążący na Zamawiającym obowiązek przeprowadzenia postępowania z zachowaniem
zasady przejrzystości (art. 16 pkt 2) Oznacza obowiązek określenia postanowień umowy z
uwzględnieniem ustaleń dokonanych przez Zamawiającego na etapie przygotowania
postępowania.
6.
Ciążący na Zamawiającym Obowiązek przeprowadzenia postepowania z Zachowaniem
zasady proporcjonalności (art. 16 pkt 3) oznacza obowiązek zachowania równowagi
pomiędzy interesem zamawiającego w uzyskaniu najkorzystniejszej Oferty a interesem
wykon
awców, którzy przez sformułowanie nadmiernych wymagań mogą zostać
wyeliminowani z możliwości wykonania zamówienia.
VIII.
SZCZEGÓŁOWE ZARZUTY DOTYCZĄCE PROJEKTOWANYCH POSTANOWIENIEŃ
UMOWY 1
Zgodnie z
§ 21 Warunków umowy:
1.
Wynagrodzenie miesięczne Wykonawcy będzie korygowane dla Oddania wzrostów
lub spadków kosztów związanych z realizacją zamówienia, zgodnie z ustępami 2 -
10 w oparciu 0 wskaźnik cen towarów i usług konsumpcyjnych („CPI") oraz
przeciętnego wynagrodzenia miesięcznego brutto w sektorze przedsiębiorstw -
budowa inżynierii lądowej i wodnej („R") publikowane przez Prezesa Głównego
Urzędu Statystycznego (zwanego dalej „Prezesem GUS”) w Dziedzinowej Bazie
Wiedzy.
(
…)
1.
Wynagrodzenie będzie podlegało waloryzacji wskazanej w ust. 2 na warunkach
Opisanych w niniejszym paragrafie, p
ocząwszy Od pierwszego miesiąca, w którym
dochodzi do zmiany cen lub kosztów wyliczonych zgodnie ze wzorem wskazanym w
ust. 3, z uwzględnieniem Ograniczenia wskazanego w ust. 9.
2. (
…)
9.
Łączna wartość korekt wynikająca z waloryzacji nie przekroczy (+/•) 5 % Wynagrodzenia
netto. Przez łączną wartość korekt należy rozumieć wartość wzrostu lub spadku
wynagrodzenia Wykonawcy wynikającą z waloryzacji. W zakresie, w jakim rekompensata za
wzrost lub spadek kosztów nie jest objęta postanowieniami Umowy, będzie się uważało, że
całkowite wynagrodzenie brutto uwzględnia wzrosty lub spadki kosztów. (…)
Ograniczenie mechanizmu waloryzacji do 5 % Wynagrodzenia netto. przeczy celom
zakładanym przez Ustawodawcę, gdyż znany zamawiającemu poziom inflacji w pierwszym
roku realizacji
zamówienia jest większy niż zakładany w umowie próg waloryzacji.
Odwołujący zwraca uwagę Że szacując wartość zamówienia Zamawiający obowiązany był
zapoznać się zarówno z prognozowanym poziomem inflacji jaki i prognozowanym wzrostem
wynagrodzeń. Powinien zatem uwzględnić, że przeciętne wynagrodzenie brutto w sektorze
przedsiębiorstw w styczniu 2022 roku wyniosło 6 064,24 zł, Co oznacza wzrost 0 9,5 proc.
rdr.
Zgodnie z powszechnie dostępnymi prognozami zakłada się, że wzrost wynagrodzeń w
2022 r. będzie oscylować w okolicach 8,5 proc., a inflacja w okolicach 8 proc.
W konsekwencji postanowienia
dotyczące waloryzacji mogą okazać się postanowieniami
„martwymi" gdyż de facto przestaną one być stosowane już w pierwszym roku realizacji
umowy i to pomimo tego, Że sam zamawiający wprowadził w warunkach umowy zasadę, że
Występując o wynagrodzenie, Wykonawca jest zobowiązany do uwzględnienia waloryzacji w
oparciu o
wartości wynikające z ostatnich dostępnych danych miesięcznych opublikowanych
przez Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego.
Działania takie należy zatem uznać za pozorne.
W związku z powyższym Odwołujący podnosi, że czynność prawna mająca na celu obejście
ustawy jest z mocy prawa nieważna (art. 58 § 1 Kodeksu cywilnego).
Takie ukształtowanie umowy o zamówienie publiczne powoduje nadto, Że świadczenia stron
nie s
ą ekwiwalentne.
Odwołujący podnosi ponadto, że Określenie łącznej wartości korekt wynikających z
waloryzacji na poziomie nie przekraczającym (+1-) 5 uniemożliwia wykonawcom złożenie
porównywalnych Ofert.
Celem stosowania Klauzul waloryzacyjnych jest powstrzymanie Wykonawców przed
wliczaniem do Ceny
oferty ryzyka kontraktowego związanego z inflacją. Mechanizm ten jest
szczególnie istotny w sytuacji dużej zmienności cen na rynku. Jak wskazano w Komentarzu
U
ZP „Choć zachwianie równowagi ekonomicznej między stronami umowy może mieć różne
pod
łoże, to w art 439 PZP ustawodawca zdecydował się na uwzględnienie zdarzeń
wpływających na konieczność zmiany wynagrodzenia. Za takie zdarzenia uznano zmianę
cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia oraz osiągnięcie przez te
zmiany okr
eślonego poziomu. Uwzględniając powyższe, regulacja art. 439 Pzp zmierza do
zachowania równowagi kontraktowej między zamawiającym a wykonawcą, zobowiązując do
rozłożenia między stronami ryzyk gospodarczych będących następstwem zmian cen
materiałów lub kosztów związanych Z realizacją zamówienia i zachodzących w toku jego
realizacji. "
W przedmiotowej sprawie cel leżący u podstaw regulacji art 439 PZP nie został osiągnięty.
2.Pro
jektowane postanowienia umowy nie wskazują minimalnej wartości lub wielkości
świadczenia stron pomimo tego że warunki umowy przewiduję, że z tytułu zmniejszenia
zakresu przedmiotowego lub skrócenia terminu realizacji Umowy, Wykonawcy nie
przysługuje uprawnienie do żądania wypłaty utraconych korzyści, w tym wynagrodzenia za
okresy, o k
tóre Umowa uległa skróceniu lub zakresy przedmiotowe, które zostały wyłączone
z zakresu Urnowy. Tym samym Zamawiający naruszył art. 433 pkt 4 Pzp, który nakłada na
Zamawiającego taki obowiązek.
3. Zgodnie z
§ 27 (Zawieszenie realizacji Umowy przez Zamawiającego):
„Zamawiający jest uprawniony do zawieszania wykonania Usług w takim czasie i w taki
sposób, w jaki uważa to za konieczne, nie dłużej jednak niż na okres 9 miesięcy łącznie w
okresie trwania U
mowy. Zawieszenie następuje na podstawie pisemnego powiadomienia
doręczonego Wykonawcy najpóźniej na 14 Dni przed terminem zawieszenia.
W okresie zawieszania Usługi w zakresie Kontraktu budowlanego Wykonawcy nie
przysługuje wynagrodzenie odpowiednio za Usługi dla danego Kontraktu budowlanego (…)
a
Okres zawieszenia nie jest wlicz
any do okresów wskazanych w § 3 ust. 2 Umowy.
Jednocześnie Warunki umowy (§ 9 ust. 7) wprowadzają ograniczenie zgodnie, z którym
1) Inżynier Projektu;
2) Inżynier Rezydent;
nie mogą podejmować w czasie realizacji Umowy dodatkowego zajęcia zarobkowego, bez
względu na podstawę prawną podejmowania takiego zajęcia. Pozostałe osoby wchodzące w
skład Zespołu stałego nie mogą podejmować w czasie realizacji Umowy dodatkowego
zajęcia zarobkowego, bez względu na podstawę prawną podejmowania takiego zajęcia,
Chyba że Zamawiający wyrazi na to pisemną zgodę”.
W konsekwencji powyższego nieproporcjonalnego postanowienia warunków umowy
Wykonawca de facto ponosi odpowiedzialność za opóźnienie w wykonaniu zamówienia
(konieczność ponoszenia kosztów wynagrodzenia osób wchodzących w skład Zespołu)
pomimo tego, Że zawieszenie Usługi następuje w wyniku czynności prawnej
Zamawiającego.
Takie ukształtowanie umowy o zamówienie publiczne powoduje nadto, że świadczenia stron
nie s
ą ekwiwalentne.
Do postępowania odwoławczego zgłosili przystąpienie wykonawcy: B-Act Sp.
z o.o., ul. Paderewskiego 24, 85-075 Bydgoszcz oraz SAFEGE S.A.S., Parc de l'lle rue du
Port 15-27, 92022 Nanterre, Francja - w
nosząc – jak odwołujący – o uwzględnienie
odwołania.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 21 kwietnia 2022 r. wpływ
mailem: godz. 19:44, a przekazania do akt sprawy: 22/04/22 godz. 8:45)
wniósł o oddalenie
odwołania w całości oraz obciążenie kosztami postepowania odwoławczego Odwołującego,
w tym zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów zastępstwa przed
Krajową Izbą Odwoławczą. Odnosząc się do podnoszonych w odwołaniu zarzutów wskazał
m.in.
w szczególności na następujące okoliczności:
(
…) Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu
zmodyfikowania do
kumentów zamówienia:
1) w odniesieniu do
§ 21 ust. 9 Warunków Umowy poprzez podwyższenie poziomu łącznej
wartości korekt wynikającej z waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy z uwzględnieniem
prognozowanego wzrostu inflacji/w
ynagrodzeń nie mniej jednak niż 5% rocznie.
2)
poprzez określenie w projektowanych postanowieniach umowy minimalnej wartości lub
wielkości świadczeń stron.
3) w odniesieniu do
§ 27 ust. 3 Warunków Umowy poprzez wykreślenie postanowienia
przewidującego, że „ w okresie zawieszenia Usługi w zakresie kontraktu budowlanego
Wykonawcy nie przysługuje wynagrodzenie odpowiednio za Usługi dla danego Kontraktu
budowlanego" oraz określenie zasad wynagradzania Zespołu w okresie zawieszenia usług”.
W punkcie II. 4
podał, że (…) w dniu 21 kwietnia 2022r., Zamawiający dokonał
zmiany SWZ wskazując w 21 ust. 9 projektu WSK, Że łączna wartość korekt wynikających z
waloryzacji nie przekroczy (+/-) 10%.
”, a w punkcie III. 1 stwierdził, że: (…) wobec zmiany
SWZ z dnia 21 kwietnia 2022 r. przedmiotowy zarzut winien
podlegać oddaleniu, gdyż
odnosi się do nieistniejących na dzień rozpatrywania sprawy postanowień SWZ” .
Co do
pozostałych zarzutów stwierdził, że są one niezasadne. W szczególności:
✓ o
dnośnie § 22 ust.2 Umowy w związku z zarzutem naruszenia przepisu art. 433 pkt 4
Pzp
– stwierdził, że rozumowanie jest błędne.
✓ co do zarzutu naruszenia
przepisów art. 8 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 PZP w zw. z art. 353
1 KC , art. 5 KC oraz art. 487 S 2 KC oraz art. 433 pkt 1 i 3 PZP (
…) z momentem
zawieszenia Usługi Wykonawca nie jest zobowiązany do realizacji Usług, czyli
wykonywania jakichkolwiek czynności przewidzianych Umową. Konsekwencją
powyższego jest to, że w okresie zawieszenia, wykonawcy nie dotyczą ograniczenia
wskazane w
§ 9 ust. 7 Umowy, a tym samym, osoby wchodzące w skład zespołu mogą
swobodnie być delegowane do innej pracy”.
Odwołujący na posiedzeniu w dniu 22 kwietnia 2022 r. oświadczył, że wobec
stanowis
ka Zamawiającego przedstawionego w piśmie z dnia 21 kwietnia 2022 r. z którym
de facto
zapoznał się tuż przed posiedzeniem oraz stanowiskiem zamawiającego w trakcie
posiedzenia -
cofa podnoszone w odwołaniu zarzuty, podkreślając że nie było możliwe
wcześniejsze sformułowanie stanowiska przez wnoszącego odwołanie. Także sprzeciwił się
wnioskowanemu przez Zama
wiającego zasądzeniu na jego rzecz kosztów postępowania
odwoławczego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3600 zł.
Izba
ustaliła i zważyła, co następuje:
Postępowanie odwoławcze w niniejszej sprawie podlega umorzeniu na podstawie art.
522 ust. 3 ustawy Pzp.
Tak jak wskazał Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, (…) Odwołujący wnosił o
uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu zmodyfikowania dokumentów
zamówienia:
1) w odniesieniu do
§ 21 ust. 9 Warunków Umowy poprzez podwyższenie poziomu łącznej
wartości korekt wynikającej z waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy z uwzględnieniem
prognozowanego wzrostu
inflacji/wynagrodzeń nie mniej jednak niż 5% rocznie.
2)
poprzez określenie w projektowanych postanowieniach umowy minimalnej wartości lub
wielkości świadczeń stron.
3)
w odniesieniu do 27 ust. 3 Warunków Umowy poprzez wykreślenie postanowienia
przewidującego, że „ w okresie zawieszenia Usługi w zakresie kontraktu budowlanego
Wykonawcy nie przysługuje wynagrodzenie odpowiednio za Usługi dla danego Kontraktu
budowlanego" oraz określenie zasad wynagradzania Zespołu w okresie zawieszenia usług”.
Zamawiający dokonał w dniu 21 kwietnia 2022 r. zmiany SWZ wskazując w § 21 ust.
9 projektu Umowy,
że łączna wartość korekt wynikających z waloryzacji nie przekroczy (+/-)
10%.
”. Wnioskował co prawda w punkcie III. 1 odpowiedzi wobec tej zmiany o oddalenie
zarzutu
, gdyż odnosi się do nieistniejących na dzień rozpatrywania sprawy postanowień
SWZ, jedna
kże Izba rozstrzygając uznała, że de facto nastąpiło – wobec argumentacji i
żądań Odwołującego oraz jego stanowiska na posiedzeniu – uwzględnienie zarzutu i
żądania. Z tego też względu cofnięcie dotyczyło pozostałych dwóch zarzutów. Stąd
wskazany w podstawie umorzenia po
stępowania odwoławczego art. 522 ust.3 Pzp.
Zgodnie z art. 522 ust. 3 ustawy Pzp:
„W przypadku uwzględnienia przez
zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu i wycofania pozostałych
zarzutów przez odwołującego, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na
posiedzeniu niejawnym bez obecn
ości stron oraz uczestników postępowania odwoławczego,
którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w
postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden
wykonawca albo
wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego nie wniósł
sprzeciwu wobec uwzględnienia części zarzutów.”.
W niniejszej sprawie wycofanie zarzutów nieuwzględnionych przez Zamawiającego
nastąpiło na posiedzeniu z udziałem stron i uczestnika, a zatem był to możliwy moment, w
którym mogło zostać wydanie postanowienie kończące postępowanie odwoławcze. Ponadto
zgodnie z art. 552 ust. 1 ustawy Pzp,
wydając orzeczenie bierze pod uwagę stan rzeczy
ustalony na moment zamknięcia postępowania odwoławczego. Ustawodawca przewidział
zatem
sytuację, w której może dojść do zmian w toku postępowania o udzielenie zamówienia
– co Izba w toku postępowania odwoławczego zobowiązana jest - po dokonaniu
bezspornych
ustaleń - uwzględnić wydając orzeczenie w sprawie.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 575 ustawy,
tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień Rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
od
woławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z
dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437) na podstawie par. 9 ust. 1 pkt 2 lit. b cyt.
rozporządzenia znosząc wzajemnie koszty pomiędzy stronami o których mowa w par. 5 ust.
2 lit. b rozporządzenia tj. koszty zastępstwa prawnego i orzekła o dokonaniu zwrotu
odwołującemu z rachunku bankowego Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu w pełnej
kwocie.
Izba nie znalazła podstaw do uwzględnienia wniosku Zamawiającego o zasądzenie
kosztów zastępstwa prawnego, gdyż taki wniosek mógłby być uwzględniony jedynie w
przypadku cofnięcia odwołania w terminie wskazanym rozporządzeniem, a nie jedynie części
zarzutów nieuwzględnionych przez zamawiającego, co wynika z par. 9 ust. 1 pkt 3 lit. b
rozporządzenia).
Mając powyższe na uwadze postanowiono jak w sentencji.
………………………………
1. Umarza
postępowanie odwoławcze;
2. Nakazuje
zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
odwołującego: Związek Ogólnopolski Projektantów i Inżynierów z siedzibą w
Warszawie (ul. Bobrowiecka 8,
00728 Warszawa) kwoty 15.000 zł 00 gr (słownie:
siedem
tysięcy pięćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kwoty uiszczonego wpisu od
odwołania.
3. Nie uwz
ględnia wniosku zamawiającego o zasądzenie na jego rzecz od odwołującego
kosztów postępowania odwoławczego w kwocie 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z d
nia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w
terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
………………..…………………..
Sygn. akt KIO 920/22
Uzasadnienie
Odwołanie zostało wniesione w dniu 1 kwietnia 2022 r.
odwołującego: Związek Ogólnopolski
Projektantów i Inżynierów z siedzibą w Warszawie (Odwołujący) w postępowaniu o
u
dzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na
podstawie ustawy z dnia 11
września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r.
poz. 2019 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP] przez z
amawiającego: PKP
Polskie Linie Kolejowe S.A.
z siedzibą w Warszawie, którego przedmiotem jest: „Zarządzanie
i sprawowanie nadzoru nad realizacją zadania inwestycyjnego Opracowanie projektów
wykonawczych i wykonanie robót budowlanych w ramach projektu pn.: „Prace na obwodnicy
towarowej Poznania". Numer referencyjny: 9090/IRZU/00307/00142/22/P.
Ogłoszenie o
zamówieniu zostało opublikowane w dniu 22.03.2022 r. w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 2022/S 057-150551.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1. art. 8 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 Pzp w
związku z art. 353 1, art. 5, art. 58 oraz art. 487 § 2
Kodeksu cywilnego oraz art. 439 ust 2 pkt 2 lit b i pkt 3) PZP w związku z art. 58 S 1
Kodeksu cywilne
go poprzez wykorzystanie pozycji dominującej Zamawiającego jako
organizatora przetargu i wbrew obowiązkom ustawowym oraz wbrew zasadom współżycia
społecznego, w sposób Stanowiący co najmniej nadużycie prawa, ukształtowanie
postanowień Warunków Umowy (Tom Il Specyfikacji Warunków Zamówienia) dotyczących
przewidzianego w S 21 ust. 9 Warunków Umowy limitu waloryzacji wynagrodzenia
wykonawcy w sposób naruszający zasady współżycia społecznego i równowagę Stron
umowy oraz nadmiernie obciążający wykonawcę w zakresie wskazanym szczegółowo w
uzasadnieniu odwołania;
2.
art. 433 pkt 4 PZP poprzez zaniechanie określenia w projektowanych postanowieniach
umowy minimalnej wartości lub wielkości Świadczenia stron pomimo tego że warunki umowy
przewidują zmniejszenie zakresu przedmiotowego lub skrócenia terminu realizacji Umowy,
3.
art. 8 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 PZP w związku z art. 353 (1) art. 5 Oraz art. 487 § 2
Kodeksu cywilnego oraz art. 433 pkt 1 i 3 Pzp
poprzez wykorzystanie pozycji dominującej
Zamawiającego jako organizatora przetargu i wbrew Obowiązkom ustawowym oraz wbrew
zasadom współżycia społecznego w sposób stanowiący co najmniej nadużycie prawa,
ukształtowanie postanowień § 27 Warunków Umowy (Tom Il Specyfikacji Warunków
Zamówienia) zgodnie z którym w okresie zawieszania Usługi w zakresie Kontraktu
budowlaneg
o Wykonawcy nie przysługuje wynagrodzenie odpowiednio za Usługi dla danego
Kontraktu budowlanego G) Oraz zgodnie z którymi Okres zawieszenia nie jest wliczany do
Okresów wskazanych w § 3 ust. 2 urnowy pomimo jednoczesnego wyłączenia możliwości
zatrudnian
ia członków Zespołu.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu
zmodyfikowania dokumentów zamówienia poprzez:
1)
podwyższenie poziomu łącznej wartości korekt wynikającej z waloryzacji Wynagrodzenia
wykonawcy z uwzględnieniem prognozowanego wzrostu inflacji/ wynagrodzeń nie mniej
jednak niż 5% rocznie,
2)
określenie w projektowanych postanowieniach umowy minimalnej wartości tub wielkości
Świadczenia stron,
3) w
ykreślenia postanowień Warunków Umowy (§ 27 ust. 3) przewidujących, Że „w okresie
zawieszania Usługi w zakresie Kontraktu budowlanego Wykonawcy nie przysługuje
wynagrodzenie Odpowiednio za Usługi dla danego Kontraktu budowlanego' oraz
określenie zasad wynagradzania Zespołu w okresie zawieszenia usługi.
Wskazał, że (…) Odwołujący posiada interes we wniesieniu odwołania. Zgodnie z art.
505 ust. 2 PZP Środki ochrony prawnej wobec ogłoszenia wszczynającego postepowanie o
udzielenie zamówienia lub ogłoszenia O konkursie oraz dokumentów zamówienia, Oprócz
podmiotom określonym w art. 505 ust. 1 Pzp przysługują również organizacjom wpisanym na
listę, o której mowa w art. 469 pkt 15 Pzp, oraz Rzecznikowi Małych i Średnich
Przedsiębiorstw. Decyzją Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych z dnia 30.04.2021 (numer
decyzji IJZP/DP/022/1120/PL) Odwołujący został wpisany na listę Organizacji uprawnionych
do wnoszenia Środków Ochrony prawnej, Co jest wystarczające dla uznania jego legitymacji
do wniesienia odwołania. (…)
W uzasadnieniu za
rzutów wskazał w szczególności (cyt.):
VII.
OGÓLNE UZASADNIENIE PRAWNE ZARZUTÓW
1. Zama
wiający prowadzi postępowanie jako zamówienie sektorowe w trybie przetargu
nieograniczonego, którego celem jest zawarcie umowy na Zarządzanie i sprawowanie
nadzoru nad realizac
ją zadania inwestycyjnego Opracowanie projektów wykonawczych i
wykonanie robót budowlanych w ramach projektu pn.: „Prace na obwodnicy towarowej
Poznania".
2.
Projektowane postanowienia umowy wskazane w Warunkach Umowy Są obok
Specyfikacji Warunków Zamówienia dokumentami o znaczeniu w postępowaniu O udzielenie
zamówienia publicznego. Dokumenty te wyznaczają bowiem obowiązki stron stosunku
zobowiązaniowego, w tym obowiązki wykonawców obciążające ich na wypadek
ewentualnego uzyskania zamówienia Oraz warunki, jakie muszę spełniać w związku z
zamiarem ubiegania się o udzielenie zamówienia. W związku z powyższym na
zamawiającym ciąży Obowiązek sporządzenia projektowanych postanowień umowy oraz
SWZ w sposób jasny i precyzyjny celem zapewnienia wykonawcom możliwości złożenia
oferty o
raz prawidłowej realizacji zamówienia.
3.
Swoboda kształtowania postanowień umownych przez zamawiającego publicznego nie
może oznaczać dowolności i nieproporcjonalności w ich konstruowaniu. Aktualne
orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej wskazuje, Że: „jakkolwiek zasada swobody umów
doznaje ograniczeń na gruncie prawa zamówień publicznych, to nie oznacza to, że
zamawiający może nadużywać i wykorzystywać swoją pozycję przy formułowaniu
postanowień umowy. umowa w sprawie zamówienia publicznego, wieńcząca proces
udzielenia zamówienia publicznego winna uwzględniać interesy Obu Stron, a sposób
formułowania warunków umowy przez Zamawiającego podlega ocenie w kontekście
nadużycia prawa (art. 5 k.c.), ograniczeń swobody kontraktowania (353 k.c.) a wręcz
nie
ważności czynności prawnej (art. 58 k.c.). W ocenie składu orzekającego Izby
rozpoznającego niniejszą sprawę rażąco nierównomierne obciążenie wykonawcy ryzykiem
kontraktowym należy uznać za niedozwolone na gruncie art. 353 k.c. w ramach
kształtowania stosunków obligacyjnych. Powyższe implikuje nieważność umowy w sprawie
zam
ówienia publicznego w zakresie zawierającym niedozwolone postanowienia, stosownie
do treści art. 58 k.c. ” (wyrok KIO 401/20, KIO 403/20; podobnie: wyrok KIO 2296/20).
4.
Ciążący na Zamawiającym obowiązek przeprowadzenia postepowania z zachowaniem
zasady zachowania uczciwej konkurencji (art. 16 pkt 1) oznacza obowiązek ukształtowania
postępowania w sposób umożliwiający wykonawcom złożenie porównywalnych Ofert.
5.
Ciążący na Zamawiającym obowiązek przeprowadzenia postępowania z zachowaniem
zasady przejrzystości (art. 16 pkt 2) Oznacza obowiązek określenia postanowień umowy z
uwzględnieniem ustaleń dokonanych przez Zamawiającego na etapie przygotowania
postępowania.
6.
Ciążący na Zamawiającym Obowiązek przeprowadzenia postepowania z Zachowaniem
zasady proporcjonalności (art. 16 pkt 3) oznacza obowiązek zachowania równowagi
pomiędzy interesem zamawiającego w uzyskaniu najkorzystniejszej Oferty a interesem
wykon
awców, którzy przez sformułowanie nadmiernych wymagań mogą zostać
wyeliminowani z możliwości wykonania zamówienia.
VIII.
SZCZEGÓŁOWE ZARZUTY DOTYCZĄCE PROJEKTOWANYCH POSTANOWIENIEŃ
UMOWY 1
Zgodnie z
§ 21 Warunków umowy:
1.
Wynagrodzenie miesięczne Wykonawcy będzie korygowane dla Oddania wzrostów
lub spadków kosztów związanych z realizacją zamówienia, zgodnie z ustępami 2 -
10 w oparciu 0 wskaźnik cen towarów i usług konsumpcyjnych („CPI") oraz
przeciętnego wynagrodzenia miesięcznego brutto w sektorze przedsiębiorstw -
budowa inżynierii lądowej i wodnej („R") publikowane przez Prezesa Głównego
Urzędu Statystycznego (zwanego dalej „Prezesem GUS”) w Dziedzinowej Bazie
Wiedzy.
(
…)
1.
Wynagrodzenie będzie podlegało waloryzacji wskazanej w ust. 2 na warunkach
Opisanych w niniejszym paragrafie, p
ocząwszy Od pierwszego miesiąca, w którym
dochodzi do zmiany cen lub kosztów wyliczonych zgodnie ze wzorem wskazanym w
ust. 3, z uwzględnieniem Ograniczenia wskazanego w ust. 9.
2. (
…)
9.
Łączna wartość korekt wynikająca z waloryzacji nie przekroczy (+/•) 5 % Wynagrodzenia
netto. Przez łączną wartość korekt należy rozumieć wartość wzrostu lub spadku
wynagrodzenia Wykonawcy wynikającą z waloryzacji. W zakresie, w jakim rekompensata za
wzrost lub spadek kosztów nie jest objęta postanowieniami Umowy, będzie się uważało, że
całkowite wynagrodzenie brutto uwzględnia wzrosty lub spadki kosztów. (…)
Ograniczenie mechanizmu waloryzacji do 5 % Wynagrodzenia netto. przeczy celom
zakładanym przez Ustawodawcę, gdyż znany zamawiającemu poziom inflacji w pierwszym
roku realizacji
zamówienia jest większy niż zakładany w umowie próg waloryzacji.
Odwołujący zwraca uwagę Że szacując wartość zamówienia Zamawiający obowiązany był
zapoznać się zarówno z prognozowanym poziomem inflacji jaki i prognozowanym wzrostem
wynagrodzeń. Powinien zatem uwzględnić, że przeciętne wynagrodzenie brutto w sektorze
przedsiębiorstw w styczniu 2022 roku wyniosło 6 064,24 zł, Co oznacza wzrost 0 9,5 proc.
rdr.
Zgodnie z powszechnie dostępnymi prognozami zakłada się, że wzrost wynagrodzeń w
2022 r. będzie oscylować w okolicach 8,5 proc., a inflacja w okolicach 8 proc.
W konsekwencji postanowienia
dotyczące waloryzacji mogą okazać się postanowieniami
„martwymi" gdyż de facto przestaną one być stosowane już w pierwszym roku realizacji
umowy i to pomimo tego, Że sam zamawiający wprowadził w warunkach umowy zasadę, że
Występując o wynagrodzenie, Wykonawca jest zobowiązany do uwzględnienia waloryzacji w
oparciu o
wartości wynikające z ostatnich dostępnych danych miesięcznych opublikowanych
przez Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego.
Działania takie należy zatem uznać za pozorne.
W związku z powyższym Odwołujący podnosi, że czynność prawna mająca na celu obejście
ustawy jest z mocy prawa nieważna (art. 58 § 1 Kodeksu cywilnego).
Takie ukształtowanie umowy o zamówienie publiczne powoduje nadto, Że świadczenia stron
nie s
ą ekwiwalentne.
Odwołujący podnosi ponadto, że Określenie łącznej wartości korekt wynikających z
waloryzacji na poziomie nie przekraczającym (+1-) 5 uniemożliwia wykonawcom złożenie
porównywalnych Ofert.
Celem stosowania Klauzul waloryzacyjnych jest powstrzymanie Wykonawców przed
wliczaniem do Ceny
oferty ryzyka kontraktowego związanego z inflacją. Mechanizm ten jest
szczególnie istotny w sytuacji dużej zmienności cen na rynku. Jak wskazano w Komentarzu
U
ZP „Choć zachwianie równowagi ekonomicznej między stronami umowy może mieć różne
pod
łoże, to w art 439 PZP ustawodawca zdecydował się na uwzględnienie zdarzeń
wpływających na konieczność zmiany wynagrodzenia. Za takie zdarzenia uznano zmianę
cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia oraz osiągnięcie przez te
zmiany okr
eślonego poziomu. Uwzględniając powyższe, regulacja art. 439 Pzp zmierza do
zachowania równowagi kontraktowej między zamawiającym a wykonawcą, zobowiązując do
rozłożenia między stronami ryzyk gospodarczych będących następstwem zmian cen
materiałów lub kosztów związanych Z realizacją zamówienia i zachodzących w toku jego
realizacji. "
W przedmiotowej sprawie cel leżący u podstaw regulacji art 439 PZP nie został osiągnięty.
2.Pro
jektowane postanowienia umowy nie wskazują minimalnej wartości lub wielkości
świadczenia stron pomimo tego że warunki umowy przewiduję, że z tytułu zmniejszenia
zakresu przedmiotowego lub skrócenia terminu realizacji Umowy, Wykonawcy nie
przysługuje uprawnienie do żądania wypłaty utraconych korzyści, w tym wynagrodzenia za
okresy, o k
tóre Umowa uległa skróceniu lub zakresy przedmiotowe, które zostały wyłączone
z zakresu Urnowy. Tym samym Zamawiający naruszył art. 433 pkt 4 Pzp, który nakłada na
Zamawiającego taki obowiązek.
3. Zgodnie z
§ 27 (Zawieszenie realizacji Umowy przez Zamawiającego):
„Zamawiający jest uprawniony do zawieszania wykonania Usług w takim czasie i w taki
sposób, w jaki uważa to za konieczne, nie dłużej jednak niż na okres 9 miesięcy łącznie w
okresie trwania U
mowy. Zawieszenie następuje na podstawie pisemnego powiadomienia
doręczonego Wykonawcy najpóźniej na 14 Dni przed terminem zawieszenia.
W okresie zawieszania Usługi w zakresie Kontraktu budowlanego Wykonawcy nie
przysługuje wynagrodzenie odpowiednio za Usługi dla danego Kontraktu budowlanego (…)
a
Okres zawieszenia nie jest wlicz
any do okresów wskazanych w § 3 ust. 2 Umowy.
Jednocześnie Warunki umowy (§ 9 ust. 7) wprowadzają ograniczenie zgodnie, z którym
1) Inżynier Projektu;
2) Inżynier Rezydent;
nie mogą podejmować w czasie realizacji Umowy dodatkowego zajęcia zarobkowego, bez
względu na podstawę prawną podejmowania takiego zajęcia. Pozostałe osoby wchodzące w
skład Zespołu stałego nie mogą podejmować w czasie realizacji Umowy dodatkowego
zajęcia zarobkowego, bez względu na podstawę prawną podejmowania takiego zajęcia,
Chyba że Zamawiający wyrazi na to pisemną zgodę”.
W konsekwencji powyższego nieproporcjonalnego postanowienia warunków umowy
Wykonawca de facto ponosi odpowiedzialność za opóźnienie w wykonaniu zamówienia
(konieczność ponoszenia kosztów wynagrodzenia osób wchodzących w skład Zespołu)
pomimo tego, Że zawieszenie Usługi następuje w wyniku czynności prawnej
Zamawiającego.
Takie ukształtowanie umowy o zamówienie publiczne powoduje nadto, że świadczenia stron
nie s
ą ekwiwalentne.
Do postępowania odwoławczego zgłosili przystąpienie wykonawcy: B-Act Sp.
z o.o., ul. Paderewskiego 24, 85-075 Bydgoszcz oraz SAFEGE S.A.S., Parc de l'lle rue du
Port 15-27, 92022 Nanterre, Francja - w
nosząc – jak odwołujący – o uwzględnienie
odwołania.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 21 kwietnia 2022 r. wpływ
mailem: godz. 19:44, a przekazania do akt sprawy: 22/04/22 godz. 8:45)
wniósł o oddalenie
odwołania w całości oraz obciążenie kosztami postepowania odwoławczego Odwołującego,
w tym zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów zastępstwa przed
Krajową Izbą Odwoławczą. Odnosząc się do podnoszonych w odwołaniu zarzutów wskazał
m.in.
w szczególności na następujące okoliczności:
(
…) Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu
zmodyfikowania do
kumentów zamówienia:
1) w odniesieniu do
§ 21 ust. 9 Warunków Umowy poprzez podwyższenie poziomu łącznej
wartości korekt wynikającej z waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy z uwzględnieniem
prognozowanego wzrostu inflacji/w
ynagrodzeń nie mniej jednak niż 5% rocznie.
2)
poprzez określenie w projektowanych postanowieniach umowy minimalnej wartości lub
wielkości świadczeń stron.
3) w odniesieniu do
§ 27 ust. 3 Warunków Umowy poprzez wykreślenie postanowienia
przewidującego, że „ w okresie zawieszenia Usługi w zakresie kontraktu budowlanego
Wykonawcy nie przysługuje wynagrodzenie odpowiednio za Usługi dla danego Kontraktu
budowlanego" oraz określenie zasad wynagradzania Zespołu w okresie zawieszenia usług”.
W punkcie II. 4
podał, że (…) w dniu 21 kwietnia 2022r., Zamawiający dokonał
zmiany SWZ wskazując w 21 ust. 9 projektu WSK, Że łączna wartość korekt wynikających z
waloryzacji nie przekroczy (+/-) 10%.
”, a w punkcie III. 1 stwierdził, że: (…) wobec zmiany
SWZ z dnia 21 kwietnia 2022 r. przedmiotowy zarzut winien
podlegać oddaleniu, gdyż
odnosi się do nieistniejących na dzień rozpatrywania sprawy postanowień SWZ” .
Co do
pozostałych zarzutów stwierdził, że są one niezasadne. W szczególności:
✓ o
dnośnie § 22 ust.2 Umowy w związku z zarzutem naruszenia przepisu art. 433 pkt 4
Pzp
– stwierdził, że rozumowanie jest błędne.
✓ co do zarzutu naruszenia
przepisów art. 8 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 PZP w zw. z art. 353
1 KC , art. 5 KC oraz art. 487 S 2 KC oraz art. 433 pkt 1 i 3 PZP (
…) z momentem
zawieszenia Usługi Wykonawca nie jest zobowiązany do realizacji Usług, czyli
wykonywania jakichkolwiek czynności przewidzianych Umową. Konsekwencją
powyższego jest to, że w okresie zawieszenia, wykonawcy nie dotyczą ograniczenia
wskazane w
§ 9 ust. 7 Umowy, a tym samym, osoby wchodzące w skład zespołu mogą
swobodnie być delegowane do innej pracy”.
Odwołujący na posiedzeniu w dniu 22 kwietnia 2022 r. oświadczył, że wobec
stanowis
ka Zamawiającego przedstawionego w piśmie z dnia 21 kwietnia 2022 r. z którym
de facto
zapoznał się tuż przed posiedzeniem oraz stanowiskiem zamawiającego w trakcie
posiedzenia -
cofa podnoszone w odwołaniu zarzuty, podkreślając że nie było możliwe
wcześniejsze sformułowanie stanowiska przez wnoszącego odwołanie. Także sprzeciwił się
wnioskowanemu przez Zama
wiającego zasądzeniu na jego rzecz kosztów postępowania
odwoławczego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3600 zł.
Izba
ustaliła i zważyła, co następuje:
Postępowanie odwoławcze w niniejszej sprawie podlega umorzeniu na podstawie art.
522 ust. 3 ustawy Pzp.
Tak jak wskazał Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, (…) Odwołujący wnosił o
uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu zmodyfikowania dokumentów
zamówienia:
1) w odniesieniu do
§ 21 ust. 9 Warunków Umowy poprzez podwyższenie poziomu łącznej
wartości korekt wynikającej z waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy z uwzględnieniem
prognozowanego wzrostu
inflacji/wynagrodzeń nie mniej jednak niż 5% rocznie.
2)
poprzez określenie w projektowanych postanowieniach umowy minimalnej wartości lub
wielkości świadczeń stron.
3)
w odniesieniu do 27 ust. 3 Warunków Umowy poprzez wykreślenie postanowienia
przewidującego, że „ w okresie zawieszenia Usługi w zakresie kontraktu budowlanego
Wykonawcy nie przysługuje wynagrodzenie odpowiednio za Usługi dla danego Kontraktu
budowlanego" oraz określenie zasad wynagradzania Zespołu w okresie zawieszenia usług”.
Zamawiający dokonał w dniu 21 kwietnia 2022 r. zmiany SWZ wskazując w § 21 ust.
9 projektu Umowy,
że łączna wartość korekt wynikających z waloryzacji nie przekroczy (+/-)
10%.
”. Wnioskował co prawda w punkcie III. 1 odpowiedzi wobec tej zmiany o oddalenie
zarzutu
, gdyż odnosi się do nieistniejących na dzień rozpatrywania sprawy postanowień
SWZ, jedna
kże Izba rozstrzygając uznała, że de facto nastąpiło – wobec argumentacji i
żądań Odwołującego oraz jego stanowiska na posiedzeniu – uwzględnienie zarzutu i
żądania. Z tego też względu cofnięcie dotyczyło pozostałych dwóch zarzutów. Stąd
wskazany w podstawie umorzenia po
stępowania odwoławczego art. 522 ust.3 Pzp.
Zgodnie z art. 522 ust. 3 ustawy Pzp:
„W przypadku uwzględnienia przez
zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu i wycofania pozostałych
zarzutów przez odwołującego, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na
posiedzeniu niejawnym bez obecn
ości stron oraz uczestników postępowania odwoławczego,
którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w
postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden
wykonawca albo
wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego nie wniósł
sprzeciwu wobec uwzględnienia części zarzutów.”.
W niniejszej sprawie wycofanie zarzutów nieuwzględnionych przez Zamawiającego
nastąpiło na posiedzeniu z udziałem stron i uczestnika, a zatem był to możliwy moment, w
którym mogło zostać wydanie postanowienie kończące postępowanie odwoławcze. Ponadto
zgodnie z art. 552 ust. 1 ustawy Pzp,
wydając orzeczenie bierze pod uwagę stan rzeczy
ustalony na moment zamknięcia postępowania odwoławczego. Ustawodawca przewidział
zatem
sytuację, w której może dojść do zmian w toku postępowania o udzielenie zamówienia
– co Izba w toku postępowania odwoławczego zobowiązana jest - po dokonaniu
bezspornych
ustaleń - uwzględnić wydając orzeczenie w sprawie.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 575 ustawy,
tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień Rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
od
woławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z
dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437) na podstawie par. 9 ust. 1 pkt 2 lit. b cyt.
rozporządzenia znosząc wzajemnie koszty pomiędzy stronami o których mowa w par. 5 ust.
2 lit. b rozporządzenia tj. koszty zastępstwa prawnego i orzekła o dokonaniu zwrotu
odwołującemu z rachunku bankowego Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu w pełnej
kwocie.
Izba nie znalazła podstaw do uwzględnienia wniosku Zamawiającego o zasądzenie
kosztów zastępstwa prawnego, gdyż taki wniosek mógłby być uwzględniony jedynie w
przypadku cofnięcia odwołania w terminie wskazanym rozporządzeniem, a nie jedynie części
zarzutów nieuwzględnionych przez zamawiającego, co wynika z par. 9 ust. 1 pkt 3 lit. b
rozporządzenia).
Mając powyższe na uwadze postanowiono jak w sentencji.
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2262/22 z dnia 2022-09-07
- Sygn. akt KIO 2052/22 z dnia 2022-08-30
- Sygn. akt KIO 2051/22 z dnia 2022-08-29
- Sygn. akt KIO 2063/22 z dnia 2022-08-24
- Sygn. akt KIO 1929/22, KIO 1943/22 z dnia 2022-08-22
