rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-04-20
rok: 2022
data dokumentu: 2022-04-20
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 875/22
KIO 875/22
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 kwietnia 2022
r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 marca 2022 r. przez
wykonawc
ów wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Catermed sp. z o.o. z
siedzibą w Łodzi oraz Jol-Mark sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach
w postępowaniu prowadzonym przez Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny im. prof.
W. Orłowskiego Centrum Medycznego Kształcenia Podyplomowego z siedzibą w
Warszawie
r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 marca 2022 r. przez
wykonawc
ów wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Catermed sp. z o.o. z
siedzibą w Łodzi oraz Jol-Mark sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach
w postępowaniu prowadzonym przez Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny im. prof.
W. Orłowskiego Centrum Medycznego Kształcenia Podyplomowego z siedzibą w
Warszawie
orzeka:
1. u
względnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w
tym odrzucenie oferty wykonawcy Super Buffet sp. z o.o. w Karczewie na
podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych, z powodu
niez
godności treści tej oferty z postanowieniem § 2 ust. 7 projektu umowy,
stanowiącego załącznik nr 6 do specyfikacji warunków zamówienia,
2.
kosztami postępowania obciąża Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny im. prof.
W. Orłowskiego Centrum Medycznego Kształcenia Podyplomowego z siedzibą w
Warszawie i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Catermed sp. z o.o. z
siedzibą w Łodzi oraz Jol-Mark sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach tytułem
wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od Samodzielnego Publicznego Szpitala Klinicznego im. prof. W.
Orłowskiego Centrum Medycznego Kształcenia Podyplomowego z siedzibą
w Warszawie na rzecz
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Catermed sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi oraz Jol-Mark sp. z o.o. z
siedzibą w Gliwicach kwotę 18.736 zł 00 gr (słownie: osiemnastu tysięcy
siedmiuset trzydziestu sześciu złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione
koszty strony poniesi
one z tytułu wpisu od odwołania, wynagrodzenia
pełnomocnika, opłaty skarbowej od udzielonego pełnomocnictwa oraz dojazdu
na posiedzenie Izby.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia
11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………….…
Sygn. akt: KIO 875/22
U z a s a d n i e n i e
Samodzielny Publiczny Szpital
Kliniczny im. prof. W. Orłowskiego Centrum
Medycznego Kształcenia Podyplomowego z siedzibą w Warszawie, zwany dalej
„zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów
ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz.
1129 ze zm.)
, zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, którego przedmiotem jest usługa
żywienia pacjentów szpitala w systemie bemarowym z pełną obsługą pacjenta w ciągu 24
miesięcy.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 27 grudnia 2021 r., nr 2021/S 251-667119.
Wobec czynności i zaniechań zamawiającego w ww. postępowaniu w dniu 28 marca
2022
r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wnieśli odwołanie wykonawcy wspólnie
ubiegający się o udzielenie zamówienia Catermed sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi oraz Jol Mark
sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach, zwani dalej „odwołującym”.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art . 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 359 pkt 1 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
wykonawcy
Super Buffet sp. z o.o. o., pomimo iż jej treść jest niezgodna z warunkami
zamówienia, albowiem z formularza ofertowego wykonawcy wynika, że dokonał on
podziału dziennej stawki żywieniowej w sposób niezgodny z projektowanymi
postanowieniami umowy;
2) art. 239 ust. 1 Pzp w zw. z art. 359 pkt 1 Pzp poprzez przyznanie wykonawcy 36,14 pkt w
kryterium oceny ofert
wartość wsadu do kotła.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2) odrzucenia oferty wykonawcy Super Buffet sp. z o.o., ewentualnie przyznanie ofercie tego
w
ykonawcy 0 punktów w kryterium oceny ofert;
3) dokonania ponownej oceny ofert;
4) powtórzenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
W uza
sadnieniu odwołania odwołujący wskazał, że Zamawiający w załączniku nr 6 do
SWZ (projekt umowy ) w § 2 ust. 7 przewidział, że dzienna stawka żywieniowa będzie
podzielona na: śniadanie 30-35%, obiad 40%-45%, kolacja 25%-30%. Zgodnie z tym
wymaganiem miała być realizowana usługa. Tymczasem wykonawca Super Buffet sp. z o.o.
w formularzu ofertowym zaoferował wykonanie zamówienia za cenę jednostkową netto za 1
osoboposiłek/osobodzień 25,32 zł netto, na którą składa się: śniadanie 7,60 zł netto, obiad
12,66 zł netto, kolacja 5,06 zł netto. Zatem ceny jednostkowe poszczególnych posiłków
stanowią odpowiednio: 30,02%, 50% oraz 19,98% stawki żywieniowej. Zdaniem
odwołującego, wykonawca dokonał złego podziału ceny, albowiem stawki żywieniowe dla
obiadu i kolacji nie odpowiadają wymaganiom określonym w SWZ. Wykonawca naruszył tę
równowagę, co czyni jego ofertę niezgodną z SWZ. W konsekwencji, oferta wykonawcy
Super Buffet sp. z o.o. podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp jako
niezgodna z warunkami zamówienia.
Odwołujący argumentował, że warunki zamówienia zostały zdefiniowane w art. 7 pkt 29
Pzp jako warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia,
wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z
realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych
postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Tym samym niezgodność oferty z
§ 2 ust. 7 załącznika nr 6 do SWZ powoduje niezgodność z warunkami zamówienia i
powinna prowadzić do odrzucenia oferty. Odwołujący podkreślał, że podział stawki
żywieniowej był istotny, bowiem według tego podziału będzie rozliczana usługa zgodnie z § 2
ust. 8 projektu umowy.
W dalszej kolejności odwołujący podniósł, że zamawiający wymagał wskazania w
formularzu ofertowym łącznej wartości wsadu do kotła w cenie oferty. Informacja ta była
istotna, bowiem wartość wsadu do kotła stanowiła zgodnie z punktem 16 SWZ kryterium
oceny ofert. Ponadto w przypadku, gdy wartość wsadu do kotła jest niższa niż 30% ceny
jednego osoboposiłku na dzień, zamawiający zobowiązał się odrzucić ofertę.
Odwołujący argumentował, że punkty w tym kryterium miały być przyznane według
wzoru:
K= (Cof/Cmax) * 40, gdzie:
K -
liczba punktów badanej oferty;
Cof -
cena brutto wsadu do kotła badanej oferty;
Cmax -
najwyższa cena brutto wsadu do kotła spośród wszystkich ofert.
Odwołujący wskazał, że wykonawca zaoferował w formularzu ofertowym, że łączna
wartość wsadu do kotła w cenie oferty wynosi 12,25 zł brutto. Odwołujący wskazali jako
łączną wartość wsadu do kotła w cenie oferty: 1.340.453,45 zł. Zdaniem odwołującego,
zastosowanie ww. wzoru powinno
prowadzić do przyznania wykonawcy Super Buffet sp. z
o.o. 0 punktów, bowiem: (12,25/1340453,45) * 40 = 0,000009138 * 40 = 0,00036552.
Odwołujący argumentował, że zamawiający nie poprawił oferty Wykonawcy. Poprawienie
oferty
było niemożliwe, z uwagi na fakt nieoczywistości omyłki. Zdaniem odwołującego nie
sposób stwierdzić bez żadnych wątpliwości, czy błąd polega na braku pięciu zer, co dałoby
kwotę: 1.200.000,25 zł czy na braku trzech zer i niewłaściwym umiejscowieniu przecinka co
dałoby kwotę: 1.225 000,00 zł. Zdaniem odwołującego w takiej sytuacji oferta Wykonawcy
Super Buffet sp. z
o.o. powinna zostać oceniona według jej literalnej treści.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. W
odpowiedzi i w
trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego
stanowiska.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szcz
ególności: ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji warunków
zamówienia (SWZ), wyjaśnienia treści SWZ, modyfikacje SWZ, informację z otwarcia
ofert, ofertę wykonawcy Super Buffet sp. z o.o., ofertę odwołującego, zawiadomienie o
wyborze oferty najkorzystniejszej z 16 marca 2022 r.,
jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia, stanowiska i dokumenty złożone przez strony w trakcie posiedzenia i
rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Art. 7 pkt 29 ustawy Pzp
stanowi, że Ilekroć w niniejszej ustawie jest mowa o warunkach
zamówienia – należy przez to rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub
postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu
zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań
proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Art. 16 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie
o udzielenie zamówienia w sposób:
1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców;
2) przejrzysty;
3) proporcjonalny.
Art. 226 ust. 1 pkt 5
ustawy Pzp stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej
treść jest niezgodna z warunkami zamówienia;
Art. 239 ust. 1
ustawy Pzp stanowi, że zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę
na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia.
Ustalono, że przedmiotem zamówienia jest usługa żywienia pacjentów szpitala w
systemie
bemarowym z pełną obsługą pacjenta w ciągu 24 miesięcy.
Ustalono, że w pkt 16 SWZ zamawiający opisał kryteria oceny ofert następująco:
1. Zamawiający oceni i porówna jedynie te oferty, które nie podlegają odrzuceniu.
2. Zamawiający będzie oceniał oferty według następujących kryteriów:
Nr.
Nazwa kryterium
Waga
1
Cena brutto oferty
60 %
2
Wartość wsadu do kotła
40 %
Maksymalna liczba punktów, którą może otrzymać oferta wynosi 100 (sto).
3. Punkty przyznawane za podane w pkt 2 kryteria będą liczone według następujących
wzorów
a) Kryterium: Cena brutto oferty
Liczba punktów w kryterium „Cena brutto oferty” będzie wyliczana według wzoru:
p = (Cmin/Cof) * 60 gdzie:
- P - Liczba punktów badanej oferty
- Cmin - najniższa cena brutto spośród wszystkich ofert
- Cof- cena brutto badanej oferty
Maksymalna liczba punktów „P", jakie może uzyskać oferta w tym kryterium to: 60 pkt
b) Kryterium: Wartość wsadu do kotła
Liczba punktów w kryterium „Wartość wsadu do kotła” będzie wyliczana według wzoru:
K = (Cof/Cmax) * 40 gdzie:
- K - Liczba punktów badanej oferty
- Cof- cena brutto wsadu do kotła badanej oferty
- Cmax - najwyższa cena brutto wsadu do kotła spośród wszystkich ofert
Maksymalna liczba punktów „K", jakie może uzyskać oferta w tym kryterium to: 40 pkt
(…)
4. Za najkorzystniejszą zostanie uznana oferta niepodlegająca odrzuceniu, która uzyska
największą liczbę punktów ostatecznych stanowiącą sumę punktów ww. kryteriach, tj.:
W = P +K
gdzie:
P
— liczba punktów badanej oferty w kryterium Cena brutto oferty
K
— liczba punktów badanej oferty w kryterium Wartość wsadu do kotła
W
— ostateczna liczba punktów badanej oferty
Ustalono także, że w projekcie umowy, stanowiącym załącznik nr 6 do SWZ
zamawiający przewidział m.in.:
§ 2
7. Stawka żywieniowa:
1) śniadanie – 30% -35 % stawki żywieniowej;
2) obiad
– 40% - 45 % stawki żywieniowej;
3) kolacja
– 25% - 30 % stawki żywieniowej.
8. Rozliczenie za świadczoną usługę będzie następować na podstawie ilości faktycznie
zamówionych posiłków, z uwzględnieniem zgłaszanych korekt.
Ustalono również, że w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia w zakresie
usługi żywienia, stanowiącym załącznik nr 7 do SWZ zamawiający przewidział m.in.
6.
Procentowe zabezpieczenie na energię dziennej racji pokarmowej winno być w
przedziałach: śniadanie 30% - 35 %, obiad 40 % - 45 %, kolacja 25% - 30 %. Liczby
wydawanych śniadań, obiadów i kolacji będą się różniły ze względu na osobne rozliczanie
poszczególnych posiłków (średnio dziennie ok. 135 osobo-posiłków).
(dowód: ww. dokumenty zamówienia, w dokumentacji postępowania przekazanej przez
zamawiającego na nośniku elektronicznym, w aktach sprawy).
Ustalono także, że do upływu terminu składania ofert do zamawiającego wpłynęły oferty
odwołującego i wykonawcy Super Buffet sp. z o.o.
Wykonawca Super Buffet sp. z o.o.
w formularzu ofertowym oświadczył, że oferuje
wykonanie zamówienia, zgodnie z wymogami specyfikacji warunków zamówienia za cenę:
Prognozowana liczba
osobo-
posiłków
/osobo-
dni w ciągu 24
m-cy. Dopuszczalne
przekroczenie do
10%
Cena
jednostkowa
netto za 1
osobo-
posiłek/
osobodzień w
zł
Wartość
netto
w ciągu 24
m-
cy w zł
Wartość
Brutto w
ciągu 24 m-
cy w zł
Łączna wartość
wsadu do kotła w
cenie oferty
98 850
25,32
2 502 882,00
2 703 112,56
12,25
w tym:
Śniadanie 7,60 (zł netto) 8,21 (zł brutto),
Obiad 12,66
(zł netto) 13,67 (zł brutto),
Kolacja 5,06
(zł netto) 5,47 (zł brutto).
Odwołujący w formularzu ofertowym oświadczył, że oferuje wykonanie zamówienia,
zgodnie z wymogami specyfikacji warunków zamówienia za cenę:
Prognozowana liczba
osobo-
posiłków
/osobo-
dni w ciągu 24
m-cy. Dopuszczalne
przekroczenie do
10%
Cena
jednostkowa
netto za 1
osobo-
posiłek/
osobodzień w
zł
Wartość
netto
w ciągu 24
m-
cy w zł
Wartość
Brutto w
ciągu 24 m-
cy w zł
Łączna wartość
wsadu do kotła w
cenie oferty
98 850
31,39
3 102 901,50 3 351 133,62 1 340 453,45
w tym:
Śniadanie 9,73 (zł netto) 10,51 (zł brutto),
Obiad 13,81
(zł netto) 14,91 (zł brutto),
Kolacja 7,85
(zł netto) 8,48 (zł brutto).
(por.
oferty ww. wykonawców, w dokumentacji postępowania przekazanej przez
zamawiającego na nośniku elektronicznym).
Następnie ustalono, że pismem z 16 marca 2022 r., zamawiający zawiadomił
odwołującego o wyborze oferty wykonawcy Super Buffet sp. z o.o. jako najkorzystniejszej. W
uzasadnieniu faktycznym czynności wyboru oferty najkorzystniejszej zamawiający wskazał,
że wykonawcy uzyskali następującą punktację:
Nr oferty
Nazwa i dane wykonawcy
Cena oferty brutto
- punkty
Wartość
wsadu
do kotła - punkty
Suma
punktów
1
odwołujący
48,40
40,00
88,40
2
Wykonawca Super Buffet
sp. z o.o.
60,00
36,14
96,14
Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie.
Zasadny okazał się zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, przez
zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Super Buffet sp. z o.o. w Karczewie, której treść
nie odpowiadała postanowieniu § 2 ust. 7 wzoru umowy.
Wykonawca Super Buffet sp. z o.o. w
formularzu ofertowym zaoferował wykonanie
zamówienia za cenę jednostkową netto za 1 osoboposiłek/osobodzień – 25,32 zł netto, na
którą składało się: śniadanie – 7,60 zł netto, obiad –12,66 zł netto, kolacja – 5,06 zł netto.
Zatem ceny jednostkowe poszczeg
ólnych posiłków stanowiły odpowiednio: 30,02%, 50%
oraz 19,98% ceny jednostkowej
netto za 1 osoboposiłek/osobodzień. Tak ustalona treść
oferty wykonawcy Super Buffet sp. z o.o.
okazała się niezgodna z postanowieniem § 2 ust. 7
wzoru umowy
, stanowiącego załącznik nr 6 do specyfikacji warunków zamówienia. W
postanowieniu tym zamawiający wymagał, aby dzienna stawka żywieniowa została
podzielona i
wynosiła:
1) śniadanie – 30% -35 % stawki żywieniowej;
2) obiad
– 40% - 45 % stawki żywieniowej;
3) kolacja
– 25% - 30 % stawki żywieniowej.
Postanowienie § 2 ust. 7 wzoru umowy okazało się jasne i nie powinno budzić
wątpliwości. Wbrew stanowisku zamawiającego wyrażonym w odpowiedzi na odwołanie, w
postanowieniu tym nie było mowy o podziale procentowym „zabezpieczenia na energię
dziennej racji pokarmowej
”, ale o „stawce żywieniowej”. Z powyższym postanowieniem
kor
espondowały postanowienia wzoru formularza ofertowego, w którym należało ujawnić
rozbicie ceny jednostkowej
netto za 1 osobodzień/osoboposiłek na ceny netto i brutto dla
śniadania, obiadu i kolacji. Jak słusznie wskazał odwołujący w trakcie rozprawy w
orzecznictwie
sądów było już wcześniej analizowane pojęcie stawki żywieniowej. W
orzecznictwie tym pojęcie to rozumiano jako kwota przysługująca za dany posiłek, a nie jako
„zabezpieczenie na energię dziennej racji pokarmowej”. W tym kontekście odwołujący trafnie
przywołał choćby wyrok Sądu Najwyższego - Izba Administracyjna, Pracy i Ubezpieczeń
Społecznych z dnia 22 kwietnia 1998 r., sygn. akt I PKN 56/98.
Rzeczywiście w innym postanowieniu SWZ, to jest w pkt 6 załącznika nr 7 do SWZ
(opisie przedmiotu zamówienia) zamawiający sformułował wymaganie, że Procentowe
zabezpieczenie na energię dziennej racji pokarmowej winno być w przedziałach: śniadanie
30% - 35 %, obiad 40 % - 45 %, kolacja 25% -
30 %. Liczby wydawanych śniadań, obiadów i
kolacji będą się różniły ze względu na osobne rozliczanie poszczególnych posiłków (średnio
dziennie ok. 135 osobo-
posiłków). Przywołane postanowienie formułowano zupełnie inne,
równoległe wymaganie, które należało spełnić. Czym innym jest bowiem zabezpieczenie na
energię dziennej racji pokarmowej, a więc pojęcie odnoszące się do ilości energii i
składników odżywczych w posiłkach, a czym innym jest stawka żywieniowa, a więc pojęcie
odnoszące się do kwot za ten posiłek.
Być może intencja zamawiającego przy konstruowaniu § 2 ust 7 wzoru umowy była
inna i
chodziło mu o podział procentowy zabezpieczenia na energię racji pokarmowej na
poszczególne posiłki. Jednakże intencje te nie znalazły przełożenia na treść postanowienia §
2 ust. 7 wzoru umowy, gdzie jednoznacznie
była mowa o stawce żywieniowej. Podkreślenia
wymaga
ło w tym miejscu, że zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp zamawiający winien badać
zgodność treści oferty wykonawcy z warunkami zamówienia, a nie z intencjami
niewynikającymi z tych postanowień specyfikacji. Skoro zamawiający sfomułował w SWZ
określone wymaganie, to jego rolą w trakcie badania i oceny oferty było przeanalizowanie
zgodności oferty z tym postanowieniem, czego nie dokonał. Zamawiający tym samym
narusz
ył także zasadę równego traktowania wykonawców. Identycznie potraktował
odwołującego, który do postanowienia się zastosował jak i wykonawcę Super Buffet sp. z
o.o., który sporne wymaganie zignorował.
Dostrzeżenia wymagało również, że niezgodność treści oferty z projektowanymi
postanowieniami umowy należało traktować jako niezgodność z „warunkami zamówienia”, w
rozumieniu art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. Na gruncie ustawy Pzp pod
pojęciem warunków
zamówienia należało rozumieć także projektowane postanowienia umowy. Powyższe
wynika
ło jednoznacznie z przepisu art. 7 pkt 29 ustawy Pzp który stanowi, że Ilekroć w
niniejszej ustawie jest mowa o warunkach zamówienia – należy przez to rozumieć warunki,
które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w
szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją
zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych
postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Na uwagę zasługiwał również fakt, że omawiana niezgodność oferty wykonawcy Super
Buffet sp. z o.o. z warunkami
zamówienia miała charakter istotny. Jak wynikało bowiem z § 2
ust. 8 wzoru umowy, wynagrodzenie wykonawcy będzie kształtowane w ten sposób, że
zamawiający będzie zliczał faktycznie wydane śniadania, obiady i kolacje, których liczba w
okresie rozliczeniowym może ulegać zmianie. Na powyższe zwracał uwagę odwołujący w
odwołaniu, jak również w trakcie rozprawy, co nie było kwestionowane przez
zamawiającego. Prawidłowe wskazanie przez wykonawcę proporcji cen poszczególnych
posiłków, na gruncie omawianej SWZ, nie miało zatem jedynie charakteru informacyjnego,
gdyż wpływało na wysokość wynagrodzenia wykonawcy.
Izba nie
rozpoznawała drugiego zarzutu podniesionego przez odwołującego. Jak
wynikało z treści odwołania odwołujący w pierwszej kolejności domagał się nakazania
za
mawiającemu odrzucenia oferty wykonawcy Super Buffet jako niezgodnej z warunkami
zamówienia. Jedynie ewentualnie domagał się przyznania temu wykonawcy 0 punktów w
kryterium oceny ofert
„wartość wsadu do kotła”. Skoro pierwszy, główny zarzut odwołującego
okazał się trafny, a oferta wykonawcy Super Buffet podlegała odrzuceniu, to zgodnie z pkt 16
ppkt 1 SWZ nie powinna podlega
ć ocenie, w tym również w zakresie kryterium „wartość
wsadu do kotła”. W pkt 16.1 SWZ zamawiający wskazał bowiem, że oceni i porówna jedynie
te oferty
, które nie podlegają odrzuceniu. Ponieważ pierwszy, główny zarzut odwołującego
znalazł potwierdzenie, a oferta wykonawcy Super Buffet podlegała odrzuceniu jako
niezgodna z warunkami
zamówienia, to brak było podstaw do rozpoznawania drugiego
zarzutu sformułowanego przez odwołującego jako ewentualny.
Stosownie do art. 553 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (t. jedn. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.),
o oddaleniu odwołania lub jego
uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje
postanowienie
. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 1 sentencji, miało charakter
merytoryczny, gdyż odnosiło się do uwzględnienia odwołania. Z kolei orzeczenie Izby
zawarte w pkt 2 sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło kosztów postępowania, a
zatem było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest
postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05
(OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 553 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz
wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok.
Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu
rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym
(pkt 1 sentencji) i formalnym (pkt 2 sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać
wyroku.
Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy
Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy,
które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie
stwierdzone naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp
miało wpływ na wynik
postępowania. Zamawiający wybrał bowiem jako najkorzystniejszą ofertę, która podlegała
odrzuceniu.
W świetle art. 554 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, uwzględniając odwołanie, Izba może jeżeli
umowa nie została zawarta:
a) na
kazać wykonanie lub powtórzenie czynności zamawiającego albo
b) nakazać unieważnienie czynności zamawiającego, albo
c) nakazać zmianę projektowanego postanowienia umowy albo jego usunięcie, jeżeli jest
niezgodne z przepisami ustawy.
W konsekwencji Izba nak
azała zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej,
powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym wykonanie
czynności odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę Super Buffet sp. z o.o., w sposób
opisany w pkt 1 sentencji.
Wobec powyższego, na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1 i art. 554 ust. 3 pkt 1 ustawy
Pzp, orzeczono jak w pkt 1 sentencji.
Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp,
w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei
w świetle art. 575 ustawy Pzp, strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący
sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku.
Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów
postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza,
że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za
wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę
„przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192
ustawy -
Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M.
Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI.
W analizowanej sprawie Izba
uwzględniła odwołanie w całości. Odpowiedzialność za
wynik postępowania ponosił zatem zamawiający. Na koszty postępowania składał się wpis
od odwołania uiszczony przez odwołującego w kwocie 15.000 zł, wynagrodzenie
pełnomocnika odwołującego w kwocie 3.600,00 zł, koszt opłaty skarbowej od udzielonych
pełnomocnictw w kwocie 34 zł oraz koszty dojazdu na posiedzenie Izby w kwocie 102 zł,
ustalone na podstawie
spisu kosztów złożonego do akt sprawy.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono
stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Pzp oraz w
oparciu o przepisy § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 lit. a, b, d rozporządzenia Prezesa Rady
Ministr
ów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Wobec powyższego, orzeczono jak w sentencji.
Przewodn
iczący: ………………….…
1. u
względnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w
tym odrzucenie oferty wykonawcy Super Buffet sp. z o.o. w Karczewie na
podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych, z powodu
niez
godności treści tej oferty z postanowieniem § 2 ust. 7 projektu umowy,
stanowiącego załącznik nr 6 do specyfikacji warunków zamówienia,
2.
kosztami postępowania obciąża Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny im. prof.
W. Orłowskiego Centrum Medycznego Kształcenia Podyplomowego z siedzibą w
Warszawie i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Catermed sp. z o.o. z
siedzibą w Łodzi oraz Jol-Mark sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach tytułem
wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od Samodzielnego Publicznego Szpitala Klinicznego im. prof. W.
Orłowskiego Centrum Medycznego Kształcenia Podyplomowego z siedzibą
w Warszawie na rzecz
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Catermed sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi oraz Jol-Mark sp. z o.o. z
siedzibą w Gliwicach kwotę 18.736 zł 00 gr (słownie: osiemnastu tysięcy
siedmiuset trzydziestu sześciu złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione
koszty strony poniesi
one z tytułu wpisu od odwołania, wynagrodzenia
pełnomocnika, opłaty skarbowej od udzielonego pełnomocnictwa oraz dojazdu
na posiedzenie Izby.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia
11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………….…
Sygn. akt: KIO 875/22
U z a s a d n i e n i e
Samodzielny Publiczny Szpital
Kliniczny im. prof. W. Orłowskiego Centrum
Medycznego Kształcenia Podyplomowego z siedzibą w Warszawie, zwany dalej
„zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów
ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz.
1129 ze zm.)
, zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, którego przedmiotem jest usługa
żywienia pacjentów szpitala w systemie bemarowym z pełną obsługą pacjenta w ciągu 24
miesięcy.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 27 grudnia 2021 r., nr 2021/S 251-667119.
Wobec czynności i zaniechań zamawiającego w ww. postępowaniu w dniu 28 marca
2022
r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wnieśli odwołanie wykonawcy wspólnie
ubiegający się o udzielenie zamówienia Catermed sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi oraz Jol Mark
sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach, zwani dalej „odwołującym”.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art . 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 359 pkt 1 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
wykonawcy
Super Buffet sp. z o.o. o., pomimo iż jej treść jest niezgodna z warunkami
zamówienia, albowiem z formularza ofertowego wykonawcy wynika, że dokonał on
podziału dziennej stawki żywieniowej w sposób niezgodny z projektowanymi
postanowieniami umowy;
2) art. 239 ust. 1 Pzp w zw. z art. 359 pkt 1 Pzp poprzez przyznanie wykonawcy 36,14 pkt w
kryterium oceny ofert
wartość wsadu do kotła.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2) odrzucenia oferty wykonawcy Super Buffet sp. z o.o., ewentualnie przyznanie ofercie tego
w
ykonawcy 0 punktów w kryterium oceny ofert;
3) dokonania ponownej oceny ofert;
4) powtórzenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
W uza
sadnieniu odwołania odwołujący wskazał, że Zamawiający w załączniku nr 6 do
SWZ (projekt umowy ) w § 2 ust. 7 przewidział, że dzienna stawka żywieniowa będzie
podzielona na: śniadanie 30-35%, obiad 40%-45%, kolacja 25%-30%. Zgodnie z tym
wymaganiem miała być realizowana usługa. Tymczasem wykonawca Super Buffet sp. z o.o.
w formularzu ofertowym zaoferował wykonanie zamówienia za cenę jednostkową netto za 1
osoboposiłek/osobodzień 25,32 zł netto, na którą składa się: śniadanie 7,60 zł netto, obiad
12,66 zł netto, kolacja 5,06 zł netto. Zatem ceny jednostkowe poszczególnych posiłków
stanowią odpowiednio: 30,02%, 50% oraz 19,98% stawki żywieniowej. Zdaniem
odwołującego, wykonawca dokonał złego podziału ceny, albowiem stawki żywieniowe dla
obiadu i kolacji nie odpowiadają wymaganiom określonym w SWZ. Wykonawca naruszył tę
równowagę, co czyni jego ofertę niezgodną z SWZ. W konsekwencji, oferta wykonawcy
Super Buffet sp. z o.o. podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp jako
niezgodna z warunkami zamówienia.
Odwołujący argumentował, że warunki zamówienia zostały zdefiniowane w art. 7 pkt 29
Pzp jako warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia,
wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z
realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych
postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Tym samym niezgodność oferty z
§ 2 ust. 7 załącznika nr 6 do SWZ powoduje niezgodność z warunkami zamówienia i
powinna prowadzić do odrzucenia oferty. Odwołujący podkreślał, że podział stawki
żywieniowej był istotny, bowiem według tego podziału będzie rozliczana usługa zgodnie z § 2
ust. 8 projektu umowy.
W dalszej kolejności odwołujący podniósł, że zamawiający wymagał wskazania w
formularzu ofertowym łącznej wartości wsadu do kotła w cenie oferty. Informacja ta była
istotna, bowiem wartość wsadu do kotła stanowiła zgodnie z punktem 16 SWZ kryterium
oceny ofert. Ponadto w przypadku, gdy wartość wsadu do kotła jest niższa niż 30% ceny
jednego osoboposiłku na dzień, zamawiający zobowiązał się odrzucić ofertę.
Odwołujący argumentował, że punkty w tym kryterium miały być przyznane według
wzoru:
K= (Cof/Cmax) * 40, gdzie:
K -
liczba punktów badanej oferty;
Cof -
cena brutto wsadu do kotła badanej oferty;
Cmax -
najwyższa cena brutto wsadu do kotła spośród wszystkich ofert.
Odwołujący wskazał, że wykonawca zaoferował w formularzu ofertowym, że łączna
wartość wsadu do kotła w cenie oferty wynosi 12,25 zł brutto. Odwołujący wskazali jako
łączną wartość wsadu do kotła w cenie oferty: 1.340.453,45 zł. Zdaniem odwołującego,
zastosowanie ww. wzoru powinno
prowadzić do przyznania wykonawcy Super Buffet sp. z
o.o. 0 punktów, bowiem: (12,25/1340453,45) * 40 = 0,000009138 * 40 = 0,00036552.
Odwołujący argumentował, że zamawiający nie poprawił oferty Wykonawcy. Poprawienie
oferty
było niemożliwe, z uwagi na fakt nieoczywistości omyłki. Zdaniem odwołującego nie
sposób stwierdzić bez żadnych wątpliwości, czy błąd polega na braku pięciu zer, co dałoby
kwotę: 1.200.000,25 zł czy na braku trzech zer i niewłaściwym umiejscowieniu przecinka co
dałoby kwotę: 1.225 000,00 zł. Zdaniem odwołującego w takiej sytuacji oferta Wykonawcy
Super Buffet sp. z
o.o. powinna zostać oceniona według jej literalnej treści.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. W
odpowiedzi i w
trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego
stanowiska.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szcz
ególności: ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji warunków
zamówienia (SWZ), wyjaśnienia treści SWZ, modyfikacje SWZ, informację z otwarcia
ofert, ofertę wykonawcy Super Buffet sp. z o.o., ofertę odwołującego, zawiadomienie o
wyborze oferty najkorzystniejszej z 16 marca 2022 r.,
jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia, stanowiska i dokumenty złożone przez strony w trakcie posiedzenia i
rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Art. 7 pkt 29 ustawy Pzp
stanowi, że Ilekroć w niniejszej ustawie jest mowa o warunkach
zamówienia – należy przez to rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub
postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu
zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań
proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Art. 16 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie
o udzielenie zamówienia w sposób:
1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców;
2) przejrzysty;
3) proporcjonalny.
Art. 226 ust. 1 pkt 5
ustawy Pzp stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej
treść jest niezgodna z warunkami zamówienia;
Art. 239 ust. 1
ustawy Pzp stanowi, że zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę
na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia.
Ustalono, że przedmiotem zamówienia jest usługa żywienia pacjentów szpitala w
systemie
bemarowym z pełną obsługą pacjenta w ciągu 24 miesięcy.
Ustalono, że w pkt 16 SWZ zamawiający opisał kryteria oceny ofert następująco:
1. Zamawiający oceni i porówna jedynie te oferty, które nie podlegają odrzuceniu.
2. Zamawiający będzie oceniał oferty według następujących kryteriów:
Nr.
Nazwa kryterium
Waga
1
Cena brutto oferty
60 %
2
Wartość wsadu do kotła
40 %
Maksymalna liczba punktów, którą może otrzymać oferta wynosi 100 (sto).
3. Punkty przyznawane za podane w pkt 2 kryteria będą liczone według następujących
wzorów
a) Kryterium: Cena brutto oferty
Liczba punktów w kryterium „Cena brutto oferty” będzie wyliczana według wzoru:
p = (Cmin/Cof) * 60 gdzie:
- P - Liczba punktów badanej oferty
- Cmin - najniższa cena brutto spośród wszystkich ofert
- Cof- cena brutto badanej oferty
Maksymalna liczba punktów „P", jakie może uzyskać oferta w tym kryterium to: 60 pkt
b) Kryterium: Wartość wsadu do kotła
Liczba punktów w kryterium „Wartość wsadu do kotła” będzie wyliczana według wzoru:
K = (Cof/Cmax) * 40 gdzie:
- K - Liczba punktów badanej oferty
- Cof- cena brutto wsadu do kotła badanej oferty
- Cmax - najwyższa cena brutto wsadu do kotła spośród wszystkich ofert
Maksymalna liczba punktów „K", jakie może uzyskać oferta w tym kryterium to: 40 pkt
(…)
4. Za najkorzystniejszą zostanie uznana oferta niepodlegająca odrzuceniu, która uzyska
największą liczbę punktów ostatecznych stanowiącą sumę punktów ww. kryteriach, tj.:
W = P +K
gdzie:
P
— liczba punktów badanej oferty w kryterium Cena brutto oferty
K
— liczba punktów badanej oferty w kryterium Wartość wsadu do kotła
W
— ostateczna liczba punktów badanej oferty
Ustalono także, że w projekcie umowy, stanowiącym załącznik nr 6 do SWZ
zamawiający przewidział m.in.:
§ 2
7. Stawka żywieniowa:
1) śniadanie – 30% -35 % stawki żywieniowej;
2) obiad
– 40% - 45 % stawki żywieniowej;
3) kolacja
– 25% - 30 % stawki żywieniowej.
8. Rozliczenie za świadczoną usługę będzie następować na podstawie ilości faktycznie
zamówionych posiłków, z uwzględnieniem zgłaszanych korekt.
Ustalono również, że w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia w zakresie
usługi żywienia, stanowiącym załącznik nr 7 do SWZ zamawiający przewidział m.in.
6.
Procentowe zabezpieczenie na energię dziennej racji pokarmowej winno być w
przedziałach: śniadanie 30% - 35 %, obiad 40 % - 45 %, kolacja 25% - 30 %. Liczby
wydawanych śniadań, obiadów i kolacji będą się różniły ze względu na osobne rozliczanie
poszczególnych posiłków (średnio dziennie ok. 135 osobo-posiłków).
(dowód: ww. dokumenty zamówienia, w dokumentacji postępowania przekazanej przez
zamawiającego na nośniku elektronicznym, w aktach sprawy).
Ustalono także, że do upływu terminu składania ofert do zamawiającego wpłynęły oferty
odwołującego i wykonawcy Super Buffet sp. z o.o.
Wykonawca Super Buffet sp. z o.o.
w formularzu ofertowym oświadczył, że oferuje
wykonanie zamówienia, zgodnie z wymogami specyfikacji warunków zamówienia za cenę:
Prognozowana liczba
osobo-
posiłków
/osobo-
dni w ciągu 24
m-cy. Dopuszczalne
przekroczenie do
10%
Cena
jednostkowa
netto za 1
osobo-
posiłek/
osobodzień w
zł
Wartość
netto
w ciągu 24
m-
cy w zł
Wartość
Brutto w
ciągu 24 m-
cy w zł
Łączna wartość
wsadu do kotła w
cenie oferty
98 850
25,32
2 502 882,00
2 703 112,56
12,25
w tym:
Śniadanie 7,60 (zł netto) 8,21 (zł brutto),
Obiad 12,66
(zł netto) 13,67 (zł brutto),
Kolacja 5,06
(zł netto) 5,47 (zł brutto).
Odwołujący w formularzu ofertowym oświadczył, że oferuje wykonanie zamówienia,
zgodnie z wymogami specyfikacji warunków zamówienia za cenę:
Prognozowana liczba
osobo-
posiłków
/osobo-
dni w ciągu 24
m-cy. Dopuszczalne
przekroczenie do
10%
Cena
jednostkowa
netto za 1
osobo-
posiłek/
osobodzień w
zł
Wartość
netto
w ciągu 24
m-
cy w zł
Wartość
Brutto w
ciągu 24 m-
cy w zł
Łączna wartość
wsadu do kotła w
cenie oferty
98 850
31,39
3 102 901,50 3 351 133,62 1 340 453,45
w tym:
Śniadanie 9,73 (zł netto) 10,51 (zł brutto),
Obiad 13,81
(zł netto) 14,91 (zł brutto),
Kolacja 7,85
(zł netto) 8,48 (zł brutto).
(por.
oferty ww. wykonawców, w dokumentacji postępowania przekazanej przez
zamawiającego na nośniku elektronicznym).
Następnie ustalono, że pismem z 16 marca 2022 r., zamawiający zawiadomił
odwołującego o wyborze oferty wykonawcy Super Buffet sp. z o.o. jako najkorzystniejszej. W
uzasadnieniu faktycznym czynności wyboru oferty najkorzystniejszej zamawiający wskazał,
że wykonawcy uzyskali następującą punktację:
Nr oferty
Nazwa i dane wykonawcy
Cena oferty brutto
- punkty
Wartość
wsadu
do kotła - punkty
Suma
punktów
1
odwołujący
48,40
40,00
88,40
2
Wykonawca Super Buffet
sp. z o.o.
60,00
36,14
96,14
Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie.
Zasadny okazał się zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, przez
zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Super Buffet sp. z o.o. w Karczewie, której treść
nie odpowiadała postanowieniu § 2 ust. 7 wzoru umowy.
Wykonawca Super Buffet sp. z o.o. w
formularzu ofertowym zaoferował wykonanie
zamówienia za cenę jednostkową netto za 1 osoboposiłek/osobodzień – 25,32 zł netto, na
którą składało się: śniadanie – 7,60 zł netto, obiad –12,66 zł netto, kolacja – 5,06 zł netto.
Zatem ceny jednostkowe poszczeg
ólnych posiłków stanowiły odpowiednio: 30,02%, 50%
oraz 19,98% ceny jednostkowej
netto za 1 osoboposiłek/osobodzień. Tak ustalona treść
oferty wykonawcy Super Buffet sp. z o.o.
okazała się niezgodna z postanowieniem § 2 ust. 7
wzoru umowy
, stanowiącego załącznik nr 6 do specyfikacji warunków zamówienia. W
postanowieniu tym zamawiający wymagał, aby dzienna stawka żywieniowa została
podzielona i
wynosiła:
1) śniadanie – 30% -35 % stawki żywieniowej;
2) obiad
– 40% - 45 % stawki żywieniowej;
3) kolacja
– 25% - 30 % stawki żywieniowej.
Postanowienie § 2 ust. 7 wzoru umowy okazało się jasne i nie powinno budzić
wątpliwości. Wbrew stanowisku zamawiającego wyrażonym w odpowiedzi na odwołanie, w
postanowieniu tym nie było mowy o podziale procentowym „zabezpieczenia na energię
dziennej racji pokarmowej
”, ale o „stawce żywieniowej”. Z powyższym postanowieniem
kor
espondowały postanowienia wzoru formularza ofertowego, w którym należało ujawnić
rozbicie ceny jednostkowej
netto za 1 osobodzień/osoboposiłek na ceny netto i brutto dla
śniadania, obiadu i kolacji. Jak słusznie wskazał odwołujący w trakcie rozprawy w
orzecznictwie
sądów było już wcześniej analizowane pojęcie stawki żywieniowej. W
orzecznictwie tym pojęcie to rozumiano jako kwota przysługująca za dany posiłek, a nie jako
„zabezpieczenie na energię dziennej racji pokarmowej”. W tym kontekście odwołujący trafnie
przywołał choćby wyrok Sądu Najwyższego - Izba Administracyjna, Pracy i Ubezpieczeń
Społecznych z dnia 22 kwietnia 1998 r., sygn. akt I PKN 56/98.
Rzeczywiście w innym postanowieniu SWZ, to jest w pkt 6 załącznika nr 7 do SWZ
(opisie przedmiotu zamówienia) zamawiający sformułował wymaganie, że Procentowe
zabezpieczenie na energię dziennej racji pokarmowej winno być w przedziałach: śniadanie
30% - 35 %, obiad 40 % - 45 %, kolacja 25% -
30 %. Liczby wydawanych śniadań, obiadów i
kolacji będą się różniły ze względu na osobne rozliczanie poszczególnych posiłków (średnio
dziennie ok. 135 osobo-
posiłków). Przywołane postanowienie formułowano zupełnie inne,
równoległe wymaganie, które należało spełnić. Czym innym jest bowiem zabezpieczenie na
energię dziennej racji pokarmowej, a więc pojęcie odnoszące się do ilości energii i
składników odżywczych w posiłkach, a czym innym jest stawka żywieniowa, a więc pojęcie
odnoszące się do kwot za ten posiłek.
Być może intencja zamawiającego przy konstruowaniu § 2 ust 7 wzoru umowy była
inna i
chodziło mu o podział procentowy zabezpieczenia na energię racji pokarmowej na
poszczególne posiłki. Jednakże intencje te nie znalazły przełożenia na treść postanowienia §
2 ust. 7 wzoru umowy, gdzie jednoznacznie
była mowa o stawce żywieniowej. Podkreślenia
wymaga
ło w tym miejscu, że zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp zamawiający winien badać
zgodność treści oferty wykonawcy z warunkami zamówienia, a nie z intencjami
niewynikającymi z tych postanowień specyfikacji. Skoro zamawiający sfomułował w SWZ
określone wymaganie, to jego rolą w trakcie badania i oceny oferty było przeanalizowanie
zgodności oferty z tym postanowieniem, czego nie dokonał. Zamawiający tym samym
narusz
ył także zasadę równego traktowania wykonawców. Identycznie potraktował
odwołującego, który do postanowienia się zastosował jak i wykonawcę Super Buffet sp. z
o.o., który sporne wymaganie zignorował.
Dostrzeżenia wymagało również, że niezgodność treści oferty z projektowanymi
postanowieniami umowy należało traktować jako niezgodność z „warunkami zamówienia”, w
rozumieniu art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. Na gruncie ustawy Pzp pod
pojęciem warunków
zamówienia należało rozumieć także projektowane postanowienia umowy. Powyższe
wynika
ło jednoznacznie z przepisu art. 7 pkt 29 ustawy Pzp który stanowi, że Ilekroć w
niniejszej ustawie jest mowa o warunkach zamówienia – należy przez to rozumieć warunki,
które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w
szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją
zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych
postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Na uwagę zasługiwał również fakt, że omawiana niezgodność oferty wykonawcy Super
Buffet sp. z o.o. z warunkami
zamówienia miała charakter istotny. Jak wynikało bowiem z § 2
ust. 8 wzoru umowy, wynagrodzenie wykonawcy będzie kształtowane w ten sposób, że
zamawiający będzie zliczał faktycznie wydane śniadania, obiady i kolacje, których liczba w
okresie rozliczeniowym może ulegać zmianie. Na powyższe zwracał uwagę odwołujący w
odwołaniu, jak również w trakcie rozprawy, co nie było kwestionowane przez
zamawiającego. Prawidłowe wskazanie przez wykonawcę proporcji cen poszczególnych
posiłków, na gruncie omawianej SWZ, nie miało zatem jedynie charakteru informacyjnego,
gdyż wpływało na wysokość wynagrodzenia wykonawcy.
Izba nie
rozpoznawała drugiego zarzutu podniesionego przez odwołującego. Jak
wynikało z treści odwołania odwołujący w pierwszej kolejności domagał się nakazania
za
mawiającemu odrzucenia oferty wykonawcy Super Buffet jako niezgodnej z warunkami
zamówienia. Jedynie ewentualnie domagał się przyznania temu wykonawcy 0 punktów w
kryterium oceny ofert
„wartość wsadu do kotła”. Skoro pierwszy, główny zarzut odwołującego
okazał się trafny, a oferta wykonawcy Super Buffet podlegała odrzuceniu, to zgodnie z pkt 16
ppkt 1 SWZ nie powinna podlega
ć ocenie, w tym również w zakresie kryterium „wartość
wsadu do kotła”. W pkt 16.1 SWZ zamawiający wskazał bowiem, że oceni i porówna jedynie
te oferty
, które nie podlegają odrzuceniu. Ponieważ pierwszy, główny zarzut odwołującego
znalazł potwierdzenie, a oferta wykonawcy Super Buffet podlegała odrzuceniu jako
niezgodna z warunkami
zamówienia, to brak było podstaw do rozpoznawania drugiego
zarzutu sformułowanego przez odwołującego jako ewentualny.
Stosownie do art. 553 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (t. jedn. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.),
o oddaleniu odwołania lub jego
uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje
postanowienie
. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 1 sentencji, miało charakter
merytoryczny, gdyż odnosiło się do uwzględnienia odwołania. Z kolei orzeczenie Izby
zawarte w pkt 2 sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło kosztów postępowania, a
zatem było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest
postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05
(OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 553 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz
wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok.
Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu
rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym
(pkt 1 sentencji) i formalnym (pkt 2 sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać
wyroku.
Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy
Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy,
które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie
stwierdzone naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp
miało wpływ na wynik
postępowania. Zamawiający wybrał bowiem jako najkorzystniejszą ofertę, która podlegała
odrzuceniu.
W świetle art. 554 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, uwzględniając odwołanie, Izba może jeżeli
umowa nie została zawarta:
a) na
kazać wykonanie lub powtórzenie czynności zamawiającego albo
b) nakazać unieważnienie czynności zamawiającego, albo
c) nakazać zmianę projektowanego postanowienia umowy albo jego usunięcie, jeżeli jest
niezgodne z przepisami ustawy.
W konsekwencji Izba nak
azała zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej,
powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym wykonanie
czynności odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę Super Buffet sp. z o.o., w sposób
opisany w pkt 1 sentencji.
Wobec powyższego, na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1 i art. 554 ust. 3 pkt 1 ustawy
Pzp, orzeczono jak w pkt 1 sentencji.
Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp,
w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei
w świetle art. 575 ustawy Pzp, strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący
sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku.
Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów
postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza,
że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za
wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę
„przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192
ustawy -
Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M.
Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI.
W analizowanej sprawie Izba
uwzględniła odwołanie w całości. Odpowiedzialność za
wynik postępowania ponosił zatem zamawiający. Na koszty postępowania składał się wpis
od odwołania uiszczony przez odwołującego w kwocie 15.000 zł, wynagrodzenie
pełnomocnika odwołującego w kwocie 3.600,00 zł, koszt opłaty skarbowej od udzielonych
pełnomocnictw w kwocie 34 zł oraz koszty dojazdu na posiedzenie Izby w kwocie 102 zł,
ustalone na podstawie
spisu kosztów złożonego do akt sprawy.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono
stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Pzp oraz w
oparciu o przepisy § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 lit. a, b, d rozporządzenia Prezesa Rady
Ministr
ów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Wobec powyższego, orzeczono jak w sentencji.
Przewodn
iczący: ………………….…
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2262/22 z dnia 2022-09-07
- Sygn. akt KIO 2052/22 z dnia 2022-08-30
- Sygn. akt KIO 2051/22 z dnia 2022-08-29
- Sygn. akt KIO 2063/22 z dnia 2022-08-24
- Sygn. akt KIO 1929/22, KIO 1943/22 z dnia 2022-08-22
