rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-04-12
rok: 2022
data dokumentu: 2022-04-12
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 872/22
KIO 872/22
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 kwietnia 2022
r., w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 marca 2022 r. przez
wykonawc
ę I. S. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą GRETASPORT I. S. z
siedzibą w Dąbrowie Górniczej
w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Strzyżów
r., w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 marca 2022 r. przez
wykonawc
ę I. S. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą GRETASPORT I. S. z
siedzibą w Dąbrowie Górniczej
w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Strzyżów
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje Gminie Strzyżów zmianę specyfikacji warunków
zamówienia poprzez zmianę opisu przedmiotu zamówienia w sposób umożliwiający
zaoferowanie nawierzchni posiadającej wartość TRRL tego parametru o wartości
63,
2. koszta
mi postępowania obciąża Gminę Strzyżów i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez I. S.
prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą GRETASPORT I. S. tytułem
wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od Gminy Strzyżów na rzecz I. S. prowadzącej działalność
gospodarczą
pod
firmą
GRETASPORT
I.
S.
kwotę
13 600
zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćdziesiąt złotych zero
groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wpisu i
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2
ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późn. zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………..…
Sygn. akt: KIO 872/22
U z a s a d n i e n i e
Z
amawiający – Gmina Strzyżów prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na „przebudowę boiska głównego oraz budowę infrastruktury lekkoatletycznej
w ramach zadania pn: Przebudowa i rozbudowa stadionu sportowego w Strzyżowie” na
podstawie ust
awy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021
r., poz. 1129 z późn. zm.).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone 11 marca 2022 r. w Biuletynie Zamówień
Publicznych pod numerem 00083183. Wartość zamówienia nie przekracza progów unijnych,
o których mowa w art. 3 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
I Stanowisko Odwołującego
Odwołujący – I. S. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą GRETASPORT I. S.
wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, tj. obowiązku prowadzenia
postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe
traktowanie wykonawców oraz proporcjonalny w odniesieniu do opisu przedmiotu
zamówienia,
2. art. 17 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zastosowanie
w postępowaniu parametrów granicznych niezapewniających najlepszej jakości,
uzasadnionej charakterem zamówienia i nieprowadzących do uzyskania najlepszych efektów
zamówienia w stosunku do poniesionych nakładów,
3. art. 99 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez sporządzenie specyfikacji
warunków zamówienia w zakresie opisu przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający
i ograniczający uczciwą konkurencję, poprzez taki dobór parametrów, które uniemożliwiają
złożenie Odwołującemu oferty, która nie podlegałaby odrzuceniu,
4. art. 99 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez opisanie parametrów
granicznych w odniesieniu do nawierzchni poprzez zastosowanie parametrów technicznych
konkretnej nawierzchni oraz poprzez użycie w opisie przedmiotu zamówienia nazwy własnej
systemu nawierzchni CONIPUR SW firmy CONICA AG
– co przy uwzględnieniu treści specyfikacji warunków zamówienia powoduje brak możliwości
ubiegania się przez Odwołującego o przedmiotowe zamówienie w celu uzyskania
zamówienia.
Odwołujący wniósł o merytoryczne rozpatrzenie oraz uwzględnienie odwołania,
dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentacji postępowania oraz o nakazanie
zmiany opisu przedmiotu zamówienia w specyfikacji warunków zamówienia w sposób
umożliwiający zaoferowanie nawierzchni posiadającej wartość TRRL tego parametru
o wartości 63.
Odwołujący wskazał, że 11 marca 2022 r. Zamawiający opublikował specyfikację warunków
zamówienia, w tym projekt wykonawczy w którym znajdowały się parametry techniczne
i wymagania dla nawierzchni lekkoatletycznej. W toku postępowania jeden z wykonawców
zadał następujące pytanie: „W opisie przedmiotu zamówienia budowy bieżni o nawierzchni
poliuretanowej zamieszczonej w Projekcie Zagospodarowania Terenu Projekt Wykonawczy
określono parametry techniczne oraz dokumenty, jakie powinna spełniać nawierzchnia.
Według naszej wiedzy i wieloletniemu doświadczeniu chcielibyśmy zaznaczyć, że parametry
oraz niektóre z wymaganych dokumentów nie są już aktualne. Czy Zamawiający dokona
zmiany parametrów technicznych nawierzchni, mieszczących się w przedziałach opisanych
poniżej, poświadczonych stosownymi dokumentami: Parametry nawierzchni: 1. Grubość: min
13 mm, 2. Wytrzymałość na rozciąganie: 0,56 - 0,70 Mpa, 3. Wydłużenie przy rozciąganiu:
43 -
58 %, 4. Współczynnik tarcia: 50 - 53 (TRRL), 5. Odkształcenie pionowe 23°C: 1,7 - 2,1,
6. Pochłanianie wstrząsów w temp. 23 °C: 36 – 38…” Na tak zadane pytanie Zamawiający
22 marca 2022 r. od
powiedział „TAK”, dokonując tym samym zmiany wymagań w zakresie
parametrów technicznych nawierzchni w taki sposób, że w chwili obecnej jedynie
nawierzchnia CONIPUR SW spełnia wymagania.
23 marca 2022 r. Odwołujący złożył wniosek o dopuszczenie w ramach parametrów
parametru TRRL (współczynnik tarcia) w ten sposób, że dopuszczona zostanie nawierzchnia
z parametrem 63, wskazując jednocześnie, że tylko w ten sposób Zamawiający nie naruszy
zasady uczciwej konkurencji i zasady proporcjonalności poprzez opisanie przedmiotu
zamówienia w sposób wskazujący rozwiązania konkretnego producenta. Zamawiający nie
zgodził się na wnioskowaną modyfikację odpowiadając, że ma prawo kształtować opis
przedmiotu zamówienia zgodnie z potrzebami oraz z zamierzeniami z uwzględnieniem
dostępnych norm, wytycznych i standardów.
Obowiązkiem Zamawiającego jest przygotowanie postępowania w zachowaniem zasad
wynikających z przepisów prawa i zasady te były zachowane do dnia, w którym zadano
pytanie wskazując w jego treści parametry konkretnej nawierzchni.
Po dokonanej modyfikacji parametr TRRL nie spełnia normy PN-EN 14877:2014, która
określa wymagania dla tarcia dla nawierzchni mokrej 55-110 i dla nawierzchni suchej na
80-
110. Parametr ten określa również World Athletics wskazując, że wartość ta winna być
≥ 47 dla nawierzchni mokrej nie określając jednocześnie górnej granicy tego parametru.
Wyższa wartość tarcia zapewnia lepszą przyczepność obuwia do nawierzchni i minimalizuje
ryzyko poślizgnięcia, a w konsekwencji zwiększa bezpieczeństwa użytkowników
nawierzchni, dlatego też twierdzenia Zamawiającego o lepszości parametrów
zdefiniowanych odpowiedzią z 22 marca 2022 r. przeczą zasadom logiki. Norma PN-EN
14877:2014 określa górną graniczną wartość dla tarcia na 110, ponieważ przy jego zbyt
wys
okich wartościach, szczególnie w przypadku dynamicznych sportów, ryzyko odniesienia
kontuzji jest zwiększone. Jednakże górna wartość definiowana przez normę to 110, a nie 53
jak ograniczył to Zamawiający. Skoro World Athletics nie określa górnej granicy, a norma
określa go ją na 110, to brak jest jakiegokolwiek uzasadnienia dla ustalenia wartości na
poziomie 50 -
53 i nie dopuszczenia wartości 63, o co wnioskuje Odwołujący. Dodatkowo
obecnie wskazany przez Zamawiającego parametr jest sprzeczny z normą, bowiem norma
wskazuje dolną granicę jako 55, a Zamawiający wymaga parametru na poziomie 50-53. Z
obecnej treści specyfikacji warunków zamówienia wynika zatem, że preferowana jest
nawierzchnia bardziej śliska i Zamawiający nie dopuszcza mniej śliskiej, co dowodzi, że
wymaganie w jego aktualnym brzmieniu jest nieprawidłowe.
Pomimo że Odwołujący zamierza zainstalować system, który posiada parametr na lepszym
poziomie niż preferowany Conipur SW przy jednoczesnym spełnieniu wszystkich
pozostałych parametrów technicznych i wszelkich wymagań, nie jest w stanie złożyć oferty.
Na rynku nawierzchni syntetycznych typu SW istnieje co najmniej jeszcze 6 nawierzchni typu
„sandwich” (Tetrapur IIIS, Eltan S/E, Stobitan SW, Rektoran M, Beynon BSS-300, Porplastic
SW) i żadna poza CONIPIUR SW nie spełnia wymagań (nawierzchnie nie spełniają łącznie
wszystkich parametrów zdefiniowanych w zmienionej specyfikacji). To ograniczenie
konkurencji oraz ustalenie wymagań w sposób całkowicie nieuzasadniony. Dokumentacja
techniczna zawierająca pierwotne wymagania co do nawierzchni syntetycznej była
przedmiotem konsultacji z PZLA, tym samym pierwotne wymagania nie budziły wątpliwości
PZLA co do parametrów nawierzchni.
Kwestia ograniczania możliwości udziału w postępowaniu w taki sposób, że jedynie
nawierzchnia CONIPUR SW jest nawierzchnią rzekomo najlepszą, była przedmiotem wielu
rozpraw przed Krajową Izbą Odwoławczą. Przedmiotem tych rozpraw była również próba
udowodnienia, że wartość TRRL na większym poziomie nie jest wartością lepszą – sprawa
KIO 3667/21, gdzie Izba stwierdziła, że wyższa wartość oporu poślizgu pozytywnie wpływa
na bezpieczeństwo użytkowania.
II Stanowisko Zamawiającego
W odpowiedzi na odwołanie Odwołujący wniósł o oddalenie odwołania.
Wskazał, że ograniczenia konkurencji są w postępowaniach o udzielenie zamówienia
publicznego naturalne i nieodzowne. Dopiero nieuzasadnione preferowanie pewnych
podmiotów i ułatwianie im uzyskania zamówienia oznacza naruszenie zasady uczciwej
konkurencji. Każde uszczegółowienie przedmiotu zamówienia, postawienie dodatkowych
warunków udziału w postępowaniu czy rozbudowanie kryteriów oceny ofert prowadzi do
ograniczenia konkurencji, bowiem
– poza przypadkami najprostszych dostaw czy usług
odbywających się bez stawiania jakichkolwiek warunków udziału w postępowaniu oraz bez
innych kryteriów oceny ofert niż cena – postanowienia specyfikacji zawsze będą
faworyzować niektórych wykonawców i dyskryminować innych. Nie istnieje taki opis
przedmiotu zamówienia, który na równi odpowiadałby wszystkim wykonawcom obecnym na
rynku. W każdym z takich przypadków będą wykonawcy, którzy w związku z właściwościami
podmiotowymi czy profilem ich oferty nie będą mogli w ogóle konkurować o uzyskanie
zamówienia lub ich szanse na uzyskanie zamówienia będą relatywnie mniejsze. Sama
okoliczność, że opis przedmiotu zamówienia uniemożliwia złożenie oferty przez
Odwołującego nie wskazuje na naruszenie podstawowych zasad zamówień publicznych,
skoro na rynku działają podmioty mogące brać udział w postępowaniu samodzielnie lub
w ram
ach konsorcjum. Okoliczność, że nie wszyscy wykonawcy dysponują produktem
spełniającym wymagania zamawiającego i mogą go zaoferować oraz że wymagania
techniczne są trudne do spełnienia przez niektórych wykonawców, nie oznacza, że
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone w sposób utrudniający
zachowanie uczciwej konkurencji.
Opis przedmiotu zamówienia nie został sformułowany przez Zamawiającego w sposób
sprzeczny z ustawą Prawo zamówień publicznych, na rynku jest wiele podmiotów
spełniających wymagania Zamawiającego. Zamawiający dysponuje pismami z firm
potwierdzającymi gotowość udziału w postępowaniu i spełnianie wymagań Zamawiającego,
które zostały określone w specyfikacji warunków zamówienia oraz dokumentacji projektowej.
Zadaniem z
amawiającego jest zapewnienie, aby postępowanie prowadziło do osiągnięcia
możliwie najlepszej jakości zamówień, uzasadnionych ich charakterem, w ramach środków,
które zamawiający może przeznaczyć na ich realizację. Osiągnięcie celów, jakie postawił
sobie z
amawiający, nie musi automatycznie wiązać się z koniecznością stosowania kryteriów
jakościowych, choć z pewnością ich stosowanie jest wskazane zawsze, gdy jest to możliwe
i gdy analiza możliwości finansowych zamawiającego wskaże, że jest osiągalne dla
zam
awiającego, pod względem środków, jakimi dysponuje, udzielenie zamówienia o wyższej
jakości niż pierwotnie to w opisie przedmiotu zamówienia określiła. Obecna sytuacja na
rynku i wzrost cen w sferze budowlanej spowodował konieczność weryfikacji posiadanych
środków i skorelowanie ich z koniecznymi do wykonania pracami budowlanymi.
Opis przedmiotu zamówienia został sformułowany w sposób zgodny z ustawą Prawo
zamówień publicznych. Na rynku jest wiele podmiotów spełniających warunki udziału
w postępowaniu, co potwierdzają otrzymane pisma.
18 marca 2022 r. do Zamawiającego wpłynęło zapytanie dotyczące parametrów nawierzchni.
Zamawiający w trakcie udzielania odpowiedzi powziął informację, że dokumentacja
projektowa nie zawiera wszystkich wymaganych parametrów, brakowało parametru
„współczynnik tarcia TRRL”, który jest bardzo istotny z punktu widzenia bezpieczeństwa
użytkownika. Zbyt niska wartość współczynnika tarcia TRRL powoduje, że nawierzchnia jest
śliska i może przyczynić się do upadków, natomiast zbyt wysoka wartość tego współczynnika
powoduje, że nawierzchnia jest „tępa” i przyczynia się do nadmiernego obciążenia stawów.
Mając na uwadze powyższe, jak najbardziej konieczne jest określenie parametru
w przedziale od minimum do maksimum.
Przyjęty przez Zamawiającego w odpowiedzi na zapytanie wskaźnik tarcia (odporność na
poślizg) 50-53 jednostek PTV spełnia minimalne wymagania World Athletics, które
precyzują, że współczynnik tarcia dynamicznego nie może być mniejszy niż 0,5 w mokrych
warunkach. Odpowiada to odc
zytowi 47 jednostek na urządzeniu badawczym TRRL
(Przenośny Tester Odporności na Poślizg Brytyjskiego Laboratorium Badań Transportowych
i Drogowych TRRL). Przyjęty zakres jest więc większy od wymaganego ≥47 jednostek PTV
dla nawierzchni mokrej. Przyjęto wskaźnik tylko w warunkach mokrych mając na uwadze, że
wszystkie syntetyczne nawierzchnie lekkoatletyczne dają wyższe wartości współczynnika
tarcia na suchej niż na mokrej nawierzchni, dlatego przy projektowaniu konieczne jest
jedynie określenie minimum na mokrej nawierzchni.
Odwołujący twierdzi, iż dopuszczenie parametru TRRL na poziomie 63 będzie miało
pozytywny wpływ i zapewni lepszą przyczepność minimalizując ryzyko poślizgnięcia. To tylko
przypuszczenia Odwołującego nie mające żadnego pokrycia w rzeczywistości. Odwołujący
próbuje narzucić swoje wymogi nie bacząc na wymogi Zamawiającego, który chce
wybudować stadion lekkoatletyczny zgodny z wymaganymi parametrami, potrzebami oraz
zasadami ustawy Prawo zamówień publicznych.
To tylko
domysły Odwołującego, że parametr, który podaje, jest lepszy. Tego typu argument
może być potwierdzony jedynie po wykonaniu stadionu i w trakcie jego eksploatacji. Obiekt
nie jest i nie będzie użytkowany jako stadion do odbywania profesjonalnych zawodów
sp
ortowych, stąd tym bardziej tylko jeden z parametrów dotyczących tarcia nie ma znaczenia
dla funkcjonowania stadionu. Każda z wykładzin sportowych ma określonych kilka
parametrów, które stanowią całość określającą jej właściwości. Dlatego też uwypuklenie
j
ednego z parametrów bez odniesienia się do pozostałych nie może stanowić rzetelnej oceny
i porównania poszczególnych wykładzin. Sam parametr tarcia określony liczbą w powiązaniu
z innym parametrem, jak np. rozciągliwość lub zdolność amortyzowania wstrząsów,
w każdym przypadku da inny wynik końcowy. Zawyżanie jednego z parametrów bez
odniesienia się do pozostałych w ocenie Zamawiającego służy wyeliminowaniu konkurencji
i w efekcie dopuszczenie tylko tej wykładziny, którą akurat dysponuje Odwołujący.
Przyw
ołana norma (55-110 – parametr tarcia) a parametr zastosowany w dokumentacji
projektowej, to dwa różne parametry wykonywane dwiema odmiennymi metodami badania.
Zawarte w dokumentacji parametry zostały określone według normy IAAF określającej dolną
granicę parametru jako 47, bez określania górnej granicy. Rozbieżność wynika z dwóch
różnych norm określających parametr tarcia według odmiennych metod badania.
Przyjęty przez Zamawiającego wskaźnik tarcia (odporność na poślizg) 50-53 jednostek PTV
spełnia minimalne wymagania World Athletics, które precyzują, że współczynnik tarcia
dynamicznego nie może być mniejszy niż 0,5 w mokrych warunkach. Odpowiada to
odczytowi 47 jednostek na urządzeniu badawczym TRRL. Przyjęty zakres jest więc większy
od wymaganego ≥47 jednostek PTV dla nawierzchni mokrej. Przyjęto wskaźnik tylko
w warunkach mokrych mając na uwadze, że wszystkie syntetyczne nawierzchnie
lekkoatletyczne dają wyższe wartości współczynnika tarcia na nawierzchni suchej.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 99 ust. 4 ustawy Prawo zamówień
publicznych poprzez podanie nazwy własnej systemu nawierzchni. Tymczasem to
Odwołujący w pytaniach zadanych Zamawiającemu posługiwał się nazwą własną pisząc:
„Zamawiający realnie dopuścił w niniejszym postępowaniu wyłącznie jedną nawierzchnię
sportową – nawierzchnię CONIPUR SW producenta CONICA…”.
Jednocześnie Zamawiający specyfikacji warunków zamówienia, w rozdziale IV pkt 6 ust. 1
Opis przedmiotu zamówienia zawarł następującą informację: „Jeżeli w opisie przedmiotu
zamówienia znajdują się jakiekolwiek znaki towarowe, patenty czy pochodzenie, źródła lub
szczególne procesy, które charakteryzują produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego
Wykonawcę, Zamawiający dopuszcza rozwiązania równoważne („lub równoważne” – art. 99
ust 5 ustawy p.z.p.). Dotyczą one wszystkich elementów/składników opisu przedmiotu
zamówienia w niniejszym postępowaniu, które są wymagane od Wykonawcy”.
Otrzymane przez Zamawiającego pisma będące odpowiedzią na opublikowane odwołanie
świadczą o tym, że opis przedmiotu zamówienia sporządzony przez Zamawiającego
w żaden sposób nie ograniczał konkurencji. Przedmiot zamówienia został opisany w sposób
obiektywny, z zachowaniem zasad ustawowych, co nie jest jednoznaczne z koniecznością
zapewnienia mo
żliwości realizacji zamówienia wszystkim podmiotom działającym na rynku
w danej branży. Opis przedmiotu zamówienia uwzględnia w sposób optymalny potrzeby
i oczekiwania Zamawiającego w odniesieniu do przedmiotowego zadania.
III Stanowisko Izby
Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania, opisanych w art. 528 ustawy Prawo zamówień publicznych, a Odwołujący ma
interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych
. Przepis art. 505 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że środki
ochrony prawnej przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi,
jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub
m
oże ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy (ustawy
Prawo zamówień publicznych).
Izba ustaliła także, iż stan faktyczny postępowania, tj. treść specyfikacji warunków
zamówienia oraz jej modyfikacji (udzielonych wyjaśnień jej treści) nie jest sporny między
Stronami.
Po zapoznaniu się z przedmiotem sporu oraz argumentacją Stron, w oparciu o stan
faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji postępowania przedstawionej przez
Zamawiającego, złożonych pism oraz stanowisk Stron przedstawionych podczas rozprawy
Izba ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba wzięła pod uwagę dokumenty przedstawione przez Strony jako dowody uznając, że ze
względu na ich charakter mają one status stanowiska Stron, które je złożyły.
W odwołaniu Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: art. 16 pkt 1 i 3, art. 17 ust. 1
i 2 oraz art. 99 ust. 2 i 4 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Przywołane przepisy stanowią:
Art. 16 ustawy Prawo zamówień publicznych: Zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny.
Art. 17 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych: 1. Zamawiający udziela zamówienia
w sposób zapewniający: 1) najlepszą jakość dostaw, usług, oraz robót budowlanych,
uzasadnioną charakterem zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może
przeznaczyć na jego realizację, oraz 2) uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym
efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów
jest możliwy do uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów.
2. Zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.
Art. 99 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych: Zamawiający określa w opisie
przedmiotu zamówienia wymagane cechy dostaw, usług lub robót budowlanych. Cechy te
mogą odnosić się w szczególności do określonego procesu, metody produkcji, realizacji
wymaganych dostaw, usług lub robót budowlanych, lub do konkretnego procesu innego
etapu ich cyklu życia, nawet jeżeli te czynniki nie są ich istotnym elementem, pod warunkiem
że są one związane z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalne do jego wartości
i celów.
Art. 99 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych: Przedmiotu zamówienia nie można
opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez
wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego
procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego
wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania
niektórych wykonawców lub produktów.
Zarzuty zawarte w odwołaniu sprowadzają się w istocie do kwestii wskazania w specyfikacji
warunków zamówienia – a właściwie w wyjaśnieniach treści tej specyfikacji z 22 marca 2022
r. w ramach zestawu parametrów, którymi ma charakteryzować się oferowana nawierzchnia,
parametru „Współczynnik tarcia: 50 - 53 (TRRL)”. Odwołujący uznał ten wymóg za
nieuzasadniony merytorycznie i wniósł o jego zmianę w sposób umożliwiający zaoferowanie
nawierzchni posiadającej wartość TRRL 63.
Zamawiający w swoim stanowisku, powołując się na orzecznictwo, stwierdził m.in., że
ogranicze
nia konkurencji są w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego
naturalne i nieodzowne i dopiero nieuzasadnione preferowanie pewnych podmiotów
i ułatwianie im uzyskania zamówienia oznacza naruszenie zasady uczciwej konkurencji.
Dotyczy to jednak r
ównież zamawianych przedmiotów. Zatem sam fakt, że na rynku istnieje
pewna liczba podmiotów, ale oferujących (lub mogących zaoferować w ramach posiadanego
asortymentu) wyłącznie ten sam przedmiot, nie oznacza jeszcze, że konkurencja
w postępowaniu została zachowana. Jak też fakt, że w postępowaniu mogłaby wziąć udział
pewna liczba podmiotów, podczas gdy w sposób nieuprawniony ograniczono udział innym
podmiotom, które również istnieją na rynku i mogłyby oraz chciałyby wziąć udział
w ubieganiu się o zamówienie.
Tym samym fakt, że na rynku istnieje kilku wykonawców, którzy mogliby potencjalnie
zaoferować nawierzchnię firmy CONICA AG, odpowiadającą opisanym parametrom, nie
oznacza jeszcze zachowania konkurencyjności w rozumieniu art. 16 i in. ustawy Prawo
zam
ówień publicznych.
Zamawiający wskazał w swoim stanowisku, że w pierwszej wersji opisu przedmiotu
zamówienia brakowało parametru „współczynnik tarcia TRRL”, który jest bardzo istotny
z punktu widzenia bezpieczeństwa użytkownika, gdyż zbyt niska wartość współczynnika
tarcia TRRL powoduje, że nawierzchnia jest śliska, zbyt wysoka przyczynia się do
nadmiernego obciążenia stawów. Parametry według normy IAAF określają tylko dolną
granicę parametru jako 47, a nie określają górnej. Zdaniem Zamawiającego konieczne jest
więc określenie parametru w przedziale od minimum do maksimum.
Powyższe nie jest kwestionowane ani przez Odwołującego, ani przez Izbę, tzn. Zamawiający
miał prawo wprowadzić zarówno parametr „współczynnik tarcia TRRL”, jak i określić ten
parametr w przedziale od minimum do maksimum.
Przy tym niesporne jest, że wymagania ogólne – World Athletics, PZLA i Polskiej Normy są
inne niż wskazany przedział 50-53.
Izba zgadza się też z ogólnymi założeniami wskazanymi przez Zamawiającego, że
w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego – jak zresztą i w każdej innej
dziedzinie gospodarki
– naturalne i nieodzowne jest wprowadzanie pewnych wymogów,
zwłaszcza jakościowych, dotyczących zarówno zamawianych produktów, jak i wykonawców,
którzy zamówienie mają wykonywać. Dlatego też dany zamawiający, mając taką potrzebę,
może np. dokonać zawężenia parametrów w stosunku do powszechnie stosowanych czy
dopuszczonych, np. przepisami lub normami. Nie było to też negowane przez Odwołującego.
Zasadniczą kwestią jest tu jednak, że wymagania takie muszą być uzasadnione i prowadzić
do osiągnięcia konkretnego celu. Owo uzasadnienie oraz cel, któremu wymogi mają służyć,
powinny być przez zamawiającego wykazane, co najmniej w przypadku powstania sporu (np.
w ramach odwołania wykonawcy, kontroli).
Natomiast w tym przypadku Zamawiający w żaden sposób nie tylko nie udowodnił, ale
nawet, poza wskazaniem ogólników, jakkolwiek konkretnie nie uzasadnił, choćby jednym
zdaniem, dlaczego zastosowanie wymogu o tym właśnie brzmieniu (granice dla TRRL akurat
50-
53), jest optymalne jakościowo i jakim jego konkretnym potrzebom odpowiada, i która to
jakość i potrzeby nie mogłyby być spełnione przy zastosowaniu innych granic, np. 57, 67 czy
77 (sporna tu była jedynie górna granica parametru).
W związku z powyższym Izba uznała, że przedmiotowe wymaganie w obowiązującym
brzmieniu nie referuje wprost do jakości nawierzchni, jest nadmierne i nakazała zmianę
specyfikacji warunków zamówienia poprzez zmianę opisu przedmiotu zamówienia w sposób
umożliwiający zaoferowanie nawierzchni posiadającej wartość TRRL tego parametru
o wartości 63.
Przy czym Izba podkreśla, że formułując sentencję wyroku kierowała się wyłącznie
parametrem wskazanym w żądaniu Odwołującego i nie wykraczając poza zakres odwołania,
zgodnie z zasadą orzekania wyrażoną w art. 555 ustawy Prawo zamówień publicznych. Tym
samym Izba nie badała, czy również akurat parametr 63 jest parametrem obiektywnie
konkurencyjnym.
Co do zarzutu naruszenia art. 99 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, Izba
stwierdziła, że Odwołujący nie wskazał, w którym konkretnym miejscu opisu przedmiotu
zamówienia czy innej części specyfikacji warunków zamówienia Zamawiający zastosował
nazwę własną systemu nawierzchni CONIPUR SW firmy CONICA AG jako nawierzchni
wymaganej
– której to okoliczności przywołania owej nazwy Zamawiający zaprzeczył.
Jednak niedozwolone jest nie tylko samo formułowanie wymogów co do dostarczenia
konkretnie nazwanego produktu, ale także takie formułowanie wymogów opisowych (w tym
zestawu
parametrów technicznych), które de facto wskazują na ten właśnie produkt, pomimo
braku użycia jego nazwy.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy
z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych oraz § 2 ust. 2 pkt 1, § 5, § 7 ust.
2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).
Zgodnie z dyspozycją art. 557 ustawy Prawo zamówień publicznych w wyroku oraz
w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach
postępowania odwoławczego. Zgodnie z art. 575 ustawy Prawo zamówień publicznych
str
ony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty
postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku.
Z § 2 ust. 2 pkt 1 ww. rozporządzenia wynika, że wysokość wpisu wnoszonego
w postępowaniu o udzielenie zamówienia na roboty budowlane o wartości nie
przekraczającej progów unijnych, o których mowa w art. 3 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych, wynosi 10.000 złotych.
Zgodnie z § 5 rozporządzenia do kosztów postępowania odwoławczego, zalicza się wpis
oraz uzasadnione koszty st
ron postępowania odwoławczego w wysokości określonej na
podstawie rachunków lub spisu kosztów, złożonych do akt sprawy, obejmujące m.in. koszty
związane z dojazdem na wyznaczone posiedzenie lub rozprawę i wynagrodzenie i wydatki
jednego pełnomocnika, nieprzekraczające łącznie kwoty 3.600 złotych.
Z kolei § 7 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia stanowi, że w przypadku uwzględnienia odwołania
przez Izbę w całości, koszty ponosi zamawiający; a Izba zasądza od zamawiającego na
rzecz odwołującego równowartość kwoty wpisu oraz koszty, o których mowa w § 5 pkt 2.
Izba uwzględniła zatem uiszczony przez Odwołującego wpis w wysokości 10.000 złotych
oraz koszty wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego w kwocie 3.600 złotych.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji.
Przewodniczący: ……………………..…
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje Gminie Strzyżów zmianę specyfikacji warunków
zamówienia poprzez zmianę opisu przedmiotu zamówienia w sposób umożliwiający
zaoferowanie nawierzchni posiadającej wartość TRRL tego parametru o wartości
63,
2. koszta
mi postępowania obciąża Gminę Strzyżów i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez I. S.
prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą GRETASPORT I. S. tytułem
wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od Gminy Strzyżów na rzecz I. S. prowadzącej działalność
gospodarczą
pod
firmą
GRETASPORT
I.
S.
kwotę
13 600
zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćdziesiąt złotych zero
groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wpisu i
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2
ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późn. zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………..…
Sygn. akt: KIO 872/22
U z a s a d n i e n i e
Z
amawiający – Gmina Strzyżów prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na „przebudowę boiska głównego oraz budowę infrastruktury lekkoatletycznej
w ramach zadania pn: Przebudowa i rozbudowa stadionu sportowego w Strzyżowie” na
podstawie ust
awy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021
r., poz. 1129 z późn. zm.).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone 11 marca 2022 r. w Biuletynie Zamówień
Publicznych pod numerem 00083183. Wartość zamówienia nie przekracza progów unijnych,
o których mowa w art. 3 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
I Stanowisko Odwołującego
Odwołujący – I. S. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą GRETASPORT I. S.
wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, tj. obowiązku prowadzenia
postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe
traktowanie wykonawców oraz proporcjonalny w odniesieniu do opisu przedmiotu
zamówienia,
2. art. 17 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zastosowanie
w postępowaniu parametrów granicznych niezapewniających najlepszej jakości,
uzasadnionej charakterem zamówienia i nieprowadzących do uzyskania najlepszych efektów
zamówienia w stosunku do poniesionych nakładów,
3. art. 99 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez sporządzenie specyfikacji
warunków zamówienia w zakresie opisu przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający
i ograniczający uczciwą konkurencję, poprzez taki dobór parametrów, które uniemożliwiają
złożenie Odwołującemu oferty, która nie podlegałaby odrzuceniu,
4. art. 99 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez opisanie parametrów
granicznych w odniesieniu do nawierzchni poprzez zastosowanie parametrów technicznych
konkretnej nawierzchni oraz poprzez użycie w opisie przedmiotu zamówienia nazwy własnej
systemu nawierzchni CONIPUR SW firmy CONICA AG
– co przy uwzględnieniu treści specyfikacji warunków zamówienia powoduje brak możliwości
ubiegania się przez Odwołującego o przedmiotowe zamówienie w celu uzyskania
zamówienia.
Odwołujący wniósł o merytoryczne rozpatrzenie oraz uwzględnienie odwołania,
dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentacji postępowania oraz o nakazanie
zmiany opisu przedmiotu zamówienia w specyfikacji warunków zamówienia w sposób
umożliwiający zaoferowanie nawierzchni posiadającej wartość TRRL tego parametru
o wartości 63.
Odwołujący wskazał, że 11 marca 2022 r. Zamawiający opublikował specyfikację warunków
zamówienia, w tym projekt wykonawczy w którym znajdowały się parametry techniczne
i wymagania dla nawierzchni lekkoatletycznej. W toku postępowania jeden z wykonawców
zadał następujące pytanie: „W opisie przedmiotu zamówienia budowy bieżni o nawierzchni
poliuretanowej zamieszczonej w Projekcie Zagospodarowania Terenu Projekt Wykonawczy
określono parametry techniczne oraz dokumenty, jakie powinna spełniać nawierzchnia.
Według naszej wiedzy i wieloletniemu doświadczeniu chcielibyśmy zaznaczyć, że parametry
oraz niektóre z wymaganych dokumentów nie są już aktualne. Czy Zamawiający dokona
zmiany parametrów technicznych nawierzchni, mieszczących się w przedziałach opisanych
poniżej, poświadczonych stosownymi dokumentami: Parametry nawierzchni: 1. Grubość: min
13 mm, 2. Wytrzymałość na rozciąganie: 0,56 - 0,70 Mpa, 3. Wydłużenie przy rozciąganiu:
43 -
58 %, 4. Współczynnik tarcia: 50 - 53 (TRRL), 5. Odkształcenie pionowe 23°C: 1,7 - 2,1,
6. Pochłanianie wstrząsów w temp. 23 °C: 36 – 38…” Na tak zadane pytanie Zamawiający
22 marca 2022 r. od
powiedział „TAK”, dokonując tym samym zmiany wymagań w zakresie
parametrów technicznych nawierzchni w taki sposób, że w chwili obecnej jedynie
nawierzchnia CONIPUR SW spełnia wymagania.
23 marca 2022 r. Odwołujący złożył wniosek o dopuszczenie w ramach parametrów
parametru TRRL (współczynnik tarcia) w ten sposób, że dopuszczona zostanie nawierzchnia
z parametrem 63, wskazując jednocześnie, że tylko w ten sposób Zamawiający nie naruszy
zasady uczciwej konkurencji i zasady proporcjonalności poprzez opisanie przedmiotu
zamówienia w sposób wskazujący rozwiązania konkretnego producenta. Zamawiający nie
zgodził się na wnioskowaną modyfikację odpowiadając, że ma prawo kształtować opis
przedmiotu zamówienia zgodnie z potrzebami oraz z zamierzeniami z uwzględnieniem
dostępnych norm, wytycznych i standardów.
Obowiązkiem Zamawiającego jest przygotowanie postępowania w zachowaniem zasad
wynikających z przepisów prawa i zasady te były zachowane do dnia, w którym zadano
pytanie wskazując w jego treści parametry konkretnej nawierzchni.
Po dokonanej modyfikacji parametr TRRL nie spełnia normy PN-EN 14877:2014, która
określa wymagania dla tarcia dla nawierzchni mokrej 55-110 i dla nawierzchni suchej na
80-
110. Parametr ten określa również World Athletics wskazując, że wartość ta winna być
≥ 47 dla nawierzchni mokrej nie określając jednocześnie górnej granicy tego parametru.
Wyższa wartość tarcia zapewnia lepszą przyczepność obuwia do nawierzchni i minimalizuje
ryzyko poślizgnięcia, a w konsekwencji zwiększa bezpieczeństwa użytkowników
nawierzchni, dlatego też twierdzenia Zamawiającego o lepszości parametrów
zdefiniowanych odpowiedzią z 22 marca 2022 r. przeczą zasadom logiki. Norma PN-EN
14877:2014 określa górną graniczną wartość dla tarcia na 110, ponieważ przy jego zbyt
wys
okich wartościach, szczególnie w przypadku dynamicznych sportów, ryzyko odniesienia
kontuzji jest zwiększone. Jednakże górna wartość definiowana przez normę to 110, a nie 53
jak ograniczył to Zamawiający. Skoro World Athletics nie określa górnej granicy, a norma
określa go ją na 110, to brak jest jakiegokolwiek uzasadnienia dla ustalenia wartości na
poziomie 50 -
53 i nie dopuszczenia wartości 63, o co wnioskuje Odwołujący. Dodatkowo
obecnie wskazany przez Zamawiającego parametr jest sprzeczny z normą, bowiem norma
wskazuje dolną granicę jako 55, a Zamawiający wymaga parametru na poziomie 50-53. Z
obecnej treści specyfikacji warunków zamówienia wynika zatem, że preferowana jest
nawierzchnia bardziej śliska i Zamawiający nie dopuszcza mniej śliskiej, co dowodzi, że
wymaganie w jego aktualnym brzmieniu jest nieprawidłowe.
Pomimo że Odwołujący zamierza zainstalować system, który posiada parametr na lepszym
poziomie niż preferowany Conipur SW przy jednoczesnym spełnieniu wszystkich
pozostałych parametrów technicznych i wszelkich wymagań, nie jest w stanie złożyć oferty.
Na rynku nawierzchni syntetycznych typu SW istnieje co najmniej jeszcze 6 nawierzchni typu
„sandwich” (Tetrapur IIIS, Eltan S/E, Stobitan SW, Rektoran M, Beynon BSS-300, Porplastic
SW) i żadna poza CONIPIUR SW nie spełnia wymagań (nawierzchnie nie spełniają łącznie
wszystkich parametrów zdefiniowanych w zmienionej specyfikacji). To ograniczenie
konkurencji oraz ustalenie wymagań w sposób całkowicie nieuzasadniony. Dokumentacja
techniczna zawierająca pierwotne wymagania co do nawierzchni syntetycznej była
przedmiotem konsultacji z PZLA, tym samym pierwotne wymagania nie budziły wątpliwości
PZLA co do parametrów nawierzchni.
Kwestia ograniczania możliwości udziału w postępowaniu w taki sposób, że jedynie
nawierzchnia CONIPUR SW jest nawierzchnią rzekomo najlepszą, była przedmiotem wielu
rozpraw przed Krajową Izbą Odwoławczą. Przedmiotem tych rozpraw była również próba
udowodnienia, że wartość TRRL na większym poziomie nie jest wartością lepszą – sprawa
KIO 3667/21, gdzie Izba stwierdziła, że wyższa wartość oporu poślizgu pozytywnie wpływa
na bezpieczeństwo użytkowania.
II Stanowisko Zamawiającego
W odpowiedzi na odwołanie Odwołujący wniósł o oddalenie odwołania.
Wskazał, że ograniczenia konkurencji są w postępowaniach o udzielenie zamówienia
publicznego naturalne i nieodzowne. Dopiero nieuzasadnione preferowanie pewnych
podmiotów i ułatwianie im uzyskania zamówienia oznacza naruszenie zasady uczciwej
konkurencji. Każde uszczegółowienie przedmiotu zamówienia, postawienie dodatkowych
warunków udziału w postępowaniu czy rozbudowanie kryteriów oceny ofert prowadzi do
ograniczenia konkurencji, bowiem
– poza przypadkami najprostszych dostaw czy usług
odbywających się bez stawiania jakichkolwiek warunków udziału w postępowaniu oraz bez
innych kryteriów oceny ofert niż cena – postanowienia specyfikacji zawsze będą
faworyzować niektórych wykonawców i dyskryminować innych. Nie istnieje taki opis
przedmiotu zamówienia, który na równi odpowiadałby wszystkim wykonawcom obecnym na
rynku. W każdym z takich przypadków będą wykonawcy, którzy w związku z właściwościami
podmiotowymi czy profilem ich oferty nie będą mogli w ogóle konkurować o uzyskanie
zamówienia lub ich szanse na uzyskanie zamówienia będą relatywnie mniejsze. Sama
okoliczność, że opis przedmiotu zamówienia uniemożliwia złożenie oferty przez
Odwołującego nie wskazuje na naruszenie podstawowych zasad zamówień publicznych,
skoro na rynku działają podmioty mogące brać udział w postępowaniu samodzielnie lub
w ram
ach konsorcjum. Okoliczność, że nie wszyscy wykonawcy dysponują produktem
spełniającym wymagania zamawiającego i mogą go zaoferować oraz że wymagania
techniczne są trudne do spełnienia przez niektórych wykonawców, nie oznacza, że
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone w sposób utrudniający
zachowanie uczciwej konkurencji.
Opis przedmiotu zamówienia nie został sformułowany przez Zamawiającego w sposób
sprzeczny z ustawą Prawo zamówień publicznych, na rynku jest wiele podmiotów
spełniających wymagania Zamawiającego. Zamawiający dysponuje pismami z firm
potwierdzającymi gotowość udziału w postępowaniu i spełnianie wymagań Zamawiającego,
które zostały określone w specyfikacji warunków zamówienia oraz dokumentacji projektowej.
Zadaniem z
amawiającego jest zapewnienie, aby postępowanie prowadziło do osiągnięcia
możliwie najlepszej jakości zamówień, uzasadnionych ich charakterem, w ramach środków,
które zamawiający może przeznaczyć na ich realizację. Osiągnięcie celów, jakie postawił
sobie z
amawiający, nie musi automatycznie wiązać się z koniecznością stosowania kryteriów
jakościowych, choć z pewnością ich stosowanie jest wskazane zawsze, gdy jest to możliwe
i gdy analiza możliwości finansowych zamawiającego wskaże, że jest osiągalne dla
zam
awiającego, pod względem środków, jakimi dysponuje, udzielenie zamówienia o wyższej
jakości niż pierwotnie to w opisie przedmiotu zamówienia określiła. Obecna sytuacja na
rynku i wzrost cen w sferze budowlanej spowodował konieczność weryfikacji posiadanych
środków i skorelowanie ich z koniecznymi do wykonania pracami budowlanymi.
Opis przedmiotu zamówienia został sformułowany w sposób zgodny z ustawą Prawo
zamówień publicznych. Na rynku jest wiele podmiotów spełniających warunki udziału
w postępowaniu, co potwierdzają otrzymane pisma.
18 marca 2022 r. do Zamawiającego wpłynęło zapytanie dotyczące parametrów nawierzchni.
Zamawiający w trakcie udzielania odpowiedzi powziął informację, że dokumentacja
projektowa nie zawiera wszystkich wymaganych parametrów, brakowało parametru
„współczynnik tarcia TRRL”, który jest bardzo istotny z punktu widzenia bezpieczeństwa
użytkownika. Zbyt niska wartość współczynnika tarcia TRRL powoduje, że nawierzchnia jest
śliska i może przyczynić się do upadków, natomiast zbyt wysoka wartość tego współczynnika
powoduje, że nawierzchnia jest „tępa” i przyczynia się do nadmiernego obciążenia stawów.
Mając na uwadze powyższe, jak najbardziej konieczne jest określenie parametru
w przedziale od minimum do maksimum.
Przyjęty przez Zamawiającego w odpowiedzi na zapytanie wskaźnik tarcia (odporność na
poślizg) 50-53 jednostek PTV spełnia minimalne wymagania World Athletics, które
precyzują, że współczynnik tarcia dynamicznego nie może być mniejszy niż 0,5 w mokrych
warunkach. Odpowiada to odc
zytowi 47 jednostek na urządzeniu badawczym TRRL
(Przenośny Tester Odporności na Poślizg Brytyjskiego Laboratorium Badań Transportowych
i Drogowych TRRL). Przyjęty zakres jest więc większy od wymaganego ≥47 jednostek PTV
dla nawierzchni mokrej. Przyjęto wskaźnik tylko w warunkach mokrych mając na uwadze, że
wszystkie syntetyczne nawierzchnie lekkoatletyczne dają wyższe wartości współczynnika
tarcia na suchej niż na mokrej nawierzchni, dlatego przy projektowaniu konieczne jest
jedynie określenie minimum na mokrej nawierzchni.
Odwołujący twierdzi, iż dopuszczenie parametru TRRL na poziomie 63 będzie miało
pozytywny wpływ i zapewni lepszą przyczepność minimalizując ryzyko poślizgnięcia. To tylko
przypuszczenia Odwołującego nie mające żadnego pokrycia w rzeczywistości. Odwołujący
próbuje narzucić swoje wymogi nie bacząc na wymogi Zamawiającego, który chce
wybudować stadion lekkoatletyczny zgodny z wymaganymi parametrami, potrzebami oraz
zasadami ustawy Prawo zamówień publicznych.
To tylko
domysły Odwołującego, że parametr, który podaje, jest lepszy. Tego typu argument
może być potwierdzony jedynie po wykonaniu stadionu i w trakcie jego eksploatacji. Obiekt
nie jest i nie będzie użytkowany jako stadion do odbywania profesjonalnych zawodów
sp
ortowych, stąd tym bardziej tylko jeden z parametrów dotyczących tarcia nie ma znaczenia
dla funkcjonowania stadionu. Każda z wykładzin sportowych ma określonych kilka
parametrów, które stanowią całość określającą jej właściwości. Dlatego też uwypuklenie
j
ednego z parametrów bez odniesienia się do pozostałych nie może stanowić rzetelnej oceny
i porównania poszczególnych wykładzin. Sam parametr tarcia określony liczbą w powiązaniu
z innym parametrem, jak np. rozciągliwość lub zdolność amortyzowania wstrząsów,
w każdym przypadku da inny wynik końcowy. Zawyżanie jednego z parametrów bez
odniesienia się do pozostałych w ocenie Zamawiającego służy wyeliminowaniu konkurencji
i w efekcie dopuszczenie tylko tej wykładziny, którą akurat dysponuje Odwołujący.
Przyw
ołana norma (55-110 – parametr tarcia) a parametr zastosowany w dokumentacji
projektowej, to dwa różne parametry wykonywane dwiema odmiennymi metodami badania.
Zawarte w dokumentacji parametry zostały określone według normy IAAF określającej dolną
granicę parametru jako 47, bez określania górnej granicy. Rozbieżność wynika z dwóch
różnych norm określających parametr tarcia według odmiennych metod badania.
Przyjęty przez Zamawiającego wskaźnik tarcia (odporność na poślizg) 50-53 jednostek PTV
spełnia minimalne wymagania World Athletics, które precyzują, że współczynnik tarcia
dynamicznego nie może być mniejszy niż 0,5 w mokrych warunkach. Odpowiada to
odczytowi 47 jednostek na urządzeniu badawczym TRRL. Przyjęty zakres jest więc większy
od wymaganego ≥47 jednostek PTV dla nawierzchni mokrej. Przyjęto wskaźnik tylko
w warunkach mokrych mając na uwadze, że wszystkie syntetyczne nawierzchnie
lekkoatletyczne dają wyższe wartości współczynnika tarcia na nawierzchni suchej.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 99 ust. 4 ustawy Prawo zamówień
publicznych poprzez podanie nazwy własnej systemu nawierzchni. Tymczasem to
Odwołujący w pytaniach zadanych Zamawiającemu posługiwał się nazwą własną pisząc:
„Zamawiający realnie dopuścił w niniejszym postępowaniu wyłącznie jedną nawierzchnię
sportową – nawierzchnię CONIPUR SW producenta CONICA…”.
Jednocześnie Zamawiający specyfikacji warunków zamówienia, w rozdziale IV pkt 6 ust. 1
Opis przedmiotu zamówienia zawarł następującą informację: „Jeżeli w opisie przedmiotu
zamówienia znajdują się jakiekolwiek znaki towarowe, patenty czy pochodzenie, źródła lub
szczególne procesy, które charakteryzują produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego
Wykonawcę, Zamawiający dopuszcza rozwiązania równoważne („lub równoważne” – art. 99
ust 5 ustawy p.z.p.). Dotyczą one wszystkich elementów/składników opisu przedmiotu
zamówienia w niniejszym postępowaniu, które są wymagane od Wykonawcy”.
Otrzymane przez Zamawiającego pisma będące odpowiedzią na opublikowane odwołanie
świadczą o tym, że opis przedmiotu zamówienia sporządzony przez Zamawiającego
w żaden sposób nie ograniczał konkurencji. Przedmiot zamówienia został opisany w sposób
obiektywny, z zachowaniem zasad ustawowych, co nie jest jednoznaczne z koniecznością
zapewnienia mo
żliwości realizacji zamówienia wszystkim podmiotom działającym na rynku
w danej branży. Opis przedmiotu zamówienia uwzględnia w sposób optymalny potrzeby
i oczekiwania Zamawiającego w odniesieniu do przedmiotowego zadania.
III Stanowisko Izby
Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania, opisanych w art. 528 ustawy Prawo zamówień publicznych, a Odwołujący ma
interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych
. Przepis art. 505 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że środki
ochrony prawnej przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi,
jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub
m
oże ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy (ustawy
Prawo zamówień publicznych).
Izba ustaliła także, iż stan faktyczny postępowania, tj. treść specyfikacji warunków
zamówienia oraz jej modyfikacji (udzielonych wyjaśnień jej treści) nie jest sporny między
Stronami.
Po zapoznaniu się z przedmiotem sporu oraz argumentacją Stron, w oparciu o stan
faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji postępowania przedstawionej przez
Zamawiającego, złożonych pism oraz stanowisk Stron przedstawionych podczas rozprawy
Izba ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba wzięła pod uwagę dokumenty przedstawione przez Strony jako dowody uznając, że ze
względu na ich charakter mają one status stanowiska Stron, które je złożyły.
W odwołaniu Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: art. 16 pkt 1 i 3, art. 17 ust. 1
i 2 oraz art. 99 ust. 2 i 4 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Przywołane przepisy stanowią:
Art. 16 ustawy Prawo zamówień publicznych: Zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny.
Art. 17 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych: 1. Zamawiający udziela zamówienia
w sposób zapewniający: 1) najlepszą jakość dostaw, usług, oraz robót budowlanych,
uzasadnioną charakterem zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może
przeznaczyć na jego realizację, oraz 2) uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym
efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów
jest możliwy do uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów.
2. Zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.
Art. 99 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych: Zamawiający określa w opisie
przedmiotu zamówienia wymagane cechy dostaw, usług lub robót budowlanych. Cechy te
mogą odnosić się w szczególności do określonego procesu, metody produkcji, realizacji
wymaganych dostaw, usług lub robót budowlanych, lub do konkretnego procesu innego
etapu ich cyklu życia, nawet jeżeli te czynniki nie są ich istotnym elementem, pod warunkiem
że są one związane z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalne do jego wartości
i celów.
Art. 99 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych: Przedmiotu zamówienia nie można
opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez
wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego
procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego
wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania
niektórych wykonawców lub produktów.
Zarzuty zawarte w odwołaniu sprowadzają się w istocie do kwestii wskazania w specyfikacji
warunków zamówienia – a właściwie w wyjaśnieniach treści tej specyfikacji z 22 marca 2022
r. w ramach zestawu parametrów, którymi ma charakteryzować się oferowana nawierzchnia,
parametru „Współczynnik tarcia: 50 - 53 (TRRL)”. Odwołujący uznał ten wymóg za
nieuzasadniony merytorycznie i wniósł o jego zmianę w sposób umożliwiający zaoferowanie
nawierzchni posiadającej wartość TRRL 63.
Zamawiający w swoim stanowisku, powołując się na orzecznictwo, stwierdził m.in., że
ogranicze
nia konkurencji są w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego
naturalne i nieodzowne i dopiero nieuzasadnione preferowanie pewnych podmiotów
i ułatwianie im uzyskania zamówienia oznacza naruszenie zasady uczciwej konkurencji.
Dotyczy to jednak r
ównież zamawianych przedmiotów. Zatem sam fakt, że na rynku istnieje
pewna liczba podmiotów, ale oferujących (lub mogących zaoferować w ramach posiadanego
asortymentu) wyłącznie ten sam przedmiot, nie oznacza jeszcze, że konkurencja
w postępowaniu została zachowana. Jak też fakt, że w postępowaniu mogłaby wziąć udział
pewna liczba podmiotów, podczas gdy w sposób nieuprawniony ograniczono udział innym
podmiotom, które również istnieją na rynku i mogłyby oraz chciałyby wziąć udział
w ubieganiu się o zamówienie.
Tym samym fakt, że na rynku istnieje kilku wykonawców, którzy mogliby potencjalnie
zaoferować nawierzchnię firmy CONICA AG, odpowiadającą opisanym parametrom, nie
oznacza jeszcze zachowania konkurencyjności w rozumieniu art. 16 i in. ustawy Prawo
zam
ówień publicznych.
Zamawiający wskazał w swoim stanowisku, że w pierwszej wersji opisu przedmiotu
zamówienia brakowało parametru „współczynnik tarcia TRRL”, który jest bardzo istotny
z punktu widzenia bezpieczeństwa użytkownika, gdyż zbyt niska wartość współczynnika
tarcia TRRL powoduje, że nawierzchnia jest śliska, zbyt wysoka przyczynia się do
nadmiernego obciążenia stawów. Parametry według normy IAAF określają tylko dolną
granicę parametru jako 47, a nie określają górnej. Zdaniem Zamawiającego konieczne jest
więc określenie parametru w przedziale od minimum do maksimum.
Powyższe nie jest kwestionowane ani przez Odwołującego, ani przez Izbę, tzn. Zamawiający
miał prawo wprowadzić zarówno parametr „współczynnik tarcia TRRL”, jak i określić ten
parametr w przedziale od minimum do maksimum.
Przy tym niesporne jest, że wymagania ogólne – World Athletics, PZLA i Polskiej Normy są
inne niż wskazany przedział 50-53.
Izba zgadza się też z ogólnymi założeniami wskazanymi przez Zamawiającego, że
w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego – jak zresztą i w każdej innej
dziedzinie gospodarki
– naturalne i nieodzowne jest wprowadzanie pewnych wymogów,
zwłaszcza jakościowych, dotyczących zarówno zamawianych produktów, jak i wykonawców,
którzy zamówienie mają wykonywać. Dlatego też dany zamawiający, mając taką potrzebę,
może np. dokonać zawężenia parametrów w stosunku do powszechnie stosowanych czy
dopuszczonych, np. przepisami lub normami. Nie było to też negowane przez Odwołującego.
Zasadniczą kwestią jest tu jednak, że wymagania takie muszą być uzasadnione i prowadzić
do osiągnięcia konkretnego celu. Owo uzasadnienie oraz cel, któremu wymogi mają służyć,
powinny być przez zamawiającego wykazane, co najmniej w przypadku powstania sporu (np.
w ramach odwołania wykonawcy, kontroli).
Natomiast w tym przypadku Zamawiający w żaden sposób nie tylko nie udowodnił, ale
nawet, poza wskazaniem ogólników, jakkolwiek konkretnie nie uzasadnił, choćby jednym
zdaniem, dlaczego zastosowanie wymogu o tym właśnie brzmieniu (granice dla TRRL akurat
50-
53), jest optymalne jakościowo i jakim jego konkretnym potrzebom odpowiada, i która to
jakość i potrzeby nie mogłyby być spełnione przy zastosowaniu innych granic, np. 57, 67 czy
77 (sporna tu była jedynie górna granica parametru).
W związku z powyższym Izba uznała, że przedmiotowe wymaganie w obowiązującym
brzmieniu nie referuje wprost do jakości nawierzchni, jest nadmierne i nakazała zmianę
specyfikacji warunków zamówienia poprzez zmianę opisu przedmiotu zamówienia w sposób
umożliwiający zaoferowanie nawierzchni posiadającej wartość TRRL tego parametru
o wartości 63.
Przy czym Izba podkreśla, że formułując sentencję wyroku kierowała się wyłącznie
parametrem wskazanym w żądaniu Odwołującego i nie wykraczając poza zakres odwołania,
zgodnie z zasadą orzekania wyrażoną w art. 555 ustawy Prawo zamówień publicznych. Tym
samym Izba nie badała, czy również akurat parametr 63 jest parametrem obiektywnie
konkurencyjnym.
Co do zarzutu naruszenia art. 99 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, Izba
stwierdziła, że Odwołujący nie wskazał, w którym konkretnym miejscu opisu przedmiotu
zamówienia czy innej części specyfikacji warunków zamówienia Zamawiający zastosował
nazwę własną systemu nawierzchni CONIPUR SW firmy CONICA AG jako nawierzchni
wymaganej
– której to okoliczności przywołania owej nazwy Zamawiający zaprzeczył.
Jednak niedozwolone jest nie tylko samo formułowanie wymogów co do dostarczenia
konkretnie nazwanego produktu, ale także takie formułowanie wymogów opisowych (w tym
zestawu
parametrów technicznych), które de facto wskazują na ten właśnie produkt, pomimo
braku użycia jego nazwy.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy
z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych oraz § 2 ust. 2 pkt 1, § 5, § 7 ust.
2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).
Zgodnie z dyspozycją art. 557 ustawy Prawo zamówień publicznych w wyroku oraz
w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach
postępowania odwoławczego. Zgodnie z art. 575 ustawy Prawo zamówień publicznych
str
ony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty
postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku.
Z § 2 ust. 2 pkt 1 ww. rozporządzenia wynika, że wysokość wpisu wnoszonego
w postępowaniu o udzielenie zamówienia na roboty budowlane o wartości nie
przekraczającej progów unijnych, o których mowa w art. 3 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych, wynosi 10.000 złotych.
Zgodnie z § 5 rozporządzenia do kosztów postępowania odwoławczego, zalicza się wpis
oraz uzasadnione koszty st
ron postępowania odwoławczego w wysokości określonej na
podstawie rachunków lub spisu kosztów, złożonych do akt sprawy, obejmujące m.in. koszty
związane z dojazdem na wyznaczone posiedzenie lub rozprawę i wynagrodzenie i wydatki
jednego pełnomocnika, nieprzekraczające łącznie kwoty 3.600 złotych.
Z kolei § 7 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia stanowi, że w przypadku uwzględnienia odwołania
przez Izbę w całości, koszty ponosi zamawiający; a Izba zasądza od zamawiającego na
rzecz odwołującego równowartość kwoty wpisu oraz koszty, o których mowa w § 5 pkt 2.
Izba uwzględniła zatem uiszczony przez Odwołującego wpis w wysokości 10.000 złotych
oraz koszty wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego w kwocie 3.600 złotych.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji.
Przewodniczący: ……………………..…
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2262/22 z dnia 2022-09-07
- Sygn. akt KIO 2052/22 z dnia 2022-08-30
- Sygn. akt KIO 2051/22 z dnia 2022-08-29
- Sygn. akt KIO 2063/22 z dnia 2022-08-24
- Sygn. akt KIO 1929/22, KIO 1943/22 z dnia 2022-08-22
