rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-04-13
rok: 2022
data dokumentu: 2022-04-13
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 843/22
KIO 843/22
po rozpoznaniu na rozprawie dnia 12 kwietnia 2022 r. w
Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej dnia 24 marca 2022 r. przez odwołującego PSN
Infrastruktura Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie, w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego: Polskie Radio Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie
Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej dnia 24 marca 2022 r. przez odwołującego PSN
Infrastruktura Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie, w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego: Polskie Radio Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie
orzeka:
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego i zalicza w poczet
kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł (słownie: piętnaście tysięcy
złotych, zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………..…
Sygn. akt KIO 843/22
UZASADNIENIE
Zamawiający – Polskie Radio Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, dalej jako:
„Zamawiający”, prowadzi postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego w oparciu o art.
132 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz.
1129), dalej jako: „ustawa PZP”, na usługi emisji programów radiowych Polskiego Radia S.
A. w zakresie UKF-FM, znak sprawy: BZP.B5.26.2021.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z
dnia 30 listopada 2021 r. pod numerem
2021/S 232-611474.
W dniu 24 marca 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wykonawcy PSN Infrastruktura Sp. z o. o. w zakresie zadania nr 8, w którym zarzucił on
Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 18 ust. 2 oraz art. 18 ust. 3 ustawy PZP w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16
kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2020 r., poz. 1913, dalej
jako: „UZNK”) poprzez:
a) zaniechanie ograniczenia dostępu do prawie wszystkich zastrzeżonych informacji
dotyczących wyliczenia ceny zaoferowanej w zadaniu nr 8 złożonych przez Odwołującego na
żądanie Zamawiającego w Załączniku nr 2 do wyjaśnień z dnia 8 lutego 2022 r., mimo że
zgodnie z art. 18 ust. 3 ustawy PZP wraz z przekazaniem tych informacji Odwołujący
zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 UZNK,
b) błędną, niekonsekwentną i nie uwzględniającą rzeczywistości gospodarczej ocenę
Zamawiającego, że Odwołujący nie wykazał, że zastrzeżone informacje z Załącznika 2 do
wyjaśnień Odwołującego z dnia 8 lutego 2022 r. stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa oraz,
c) zapowiedź odtajnienia przez Zamawiającego prawie wszystkich tych informacji, które to
odtajnienie istotnie zagraża interesom Odwołującego i grozi wyrządzeniem mu przez
Zamawiającego poważnej, nieodwracalnej szkody – z powodu naruszenia tajemnicy
przedsiębiorstwa Odwołującego, czyli czynu nieuczciwej konkurencji z art. 11 ust. 4 UZNK
oraz przestępstwa z art. 23 ust. 1 UZNK oraz art. 266 § 1 kodeksu karnego.
2) art. 16 pkt 2 ustawy PZP poprzez brak zapewnienia przejrzystości postępowania w
odniesieniu do Załącznika 2.5 do wyjaśnień z dnia 8 lutego 2022 r. poprzez błędne uznanie
go za brak dowodu oraz pozostawienia w niejasnej sytuacji prawnej.
W związku z postawionymi zarzutami Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz
nakazanie Zamawiającemu, w ramach zadania nr 8:
1) unieważnienia czynności Zamawiającego polegającej na badaniu i ocenie zasadności
zastrzeżenia przez Odwołującego informacji z załącznika 2 do wyjaśnień Odwołującego z
dnia 8 lutego 2022 r.,
2)
powtórzenia przez Zamawiającego czynności badania i oceny zasadności powyższego
zastrzeżenia,
3) utajnienia przez Zamawiającego informacji z Załącznika 2 do wyjaśnień Odwołującego z
dnia 8 lutego 2022 r. dotyczących wyliczenia ceny zaoferowanej w zadaniu nr 8.
Odwołujący wniósł również o obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania
odwoławczego, przeprowadzenie dowodów z dokumentów wymienionych w uzasadnieniu
odwołania na okoliczności tam wskazane, wyłączenie na podstawie art. 545 ust. 2 ustawy
PZP jawności rozprawy w całości oraz na podstawie art. 545 ust. 3 ustawy PZP – w
przypadku zgłoszenia przystąpienia – o ograniczenie wglądu do materiału dowodowego
załączonego do akt sprawy, ponieważ ujawnienie tego materiału grozi ujawnieniem
tajemnicy przedsiębiorstwa Odwołującego.
Argumentując postawione zarzuty Odwołujący wskazywał, że jednoznacznie nie zgodził się
na odtajnienie i ujawnienie przez Zamawiającego zastrzeżonych informacji z Załącznika 2 do
wyjaśnień z dnia 08.02.2022 r. dotyczących wyliczenia ceny. Wśród zastrzeżonych informacji
znajdują się informacje szczególnie chronione i wrażliwe dla Odwołującego.
Wraz z przekazaniem zastrzeżonych informacji Odwołujący wyraźnie wskazał w pkt 4 (str. 4)
wyjaśnień z dnia 8.02.2022 r. zakres informacji, które zastrzega jako tajemnicę
przedsiębiorstwa (Załącznik 2 do tych wyjaśnień) oraz oświadczył, że informacje te stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa Odwołującego w rozumieniu art. 11 ust. 2 UZNK i nie mogą być
udostępniane innym uczestnikom postępowania oraz podmiotom wnioskującym o
udostępnienie ofert lub dokumentacji postępowania. Zgodnie z pkt XIV.15 SWZ (str. 21)
Odwołujący przekazał zastrzeżone informacje Zamawiającemu w oddzielnym i odpowiednio
oznaczonym pliku.
Odwołujący podkreślił, że zastrzeżone przez niego informacje mają charakter
organizacyjnych, technicznych i technologicznych z uwagi na to, że: pokazują krytyczne dla
Odwołującego szczegółowe koszty funkcjonowania przedsiębiorstwa Odwołującego (nie
tylko w odniesieniu do zadania nr 8), w tym konkretne k
woty i metody kalkulacji kosztów
osobowych,
ujawniają szczegółowo sposób organizacji i metody działania w celu
świadczenia usług przez Odwołującego, ujawniają i wyjaśniają szczegółowo sposób
kalkulacji ceny zaoferowanej przez Odwołującego w zadaniu nr 8, w tym konkretny wskaźnik
oraz metodę kalkulacji zakładanego przez PSN zysku oraz inne dane cenotwórcze.
Odwołujący wskazał również, że zastrzeżone informacje nie zostały ujawnione do
wiadomości publicznej. Dotyczą one wyjaśnienia kalkulacji stawek, w oparciu o które
wyliczone zostały ceny zaoferowane przez PSN w zadaniu nr 8. Kalkulacja ta jest
nieupubliczniona i nie została ujawniona w ofercie i jest wynikiem know-how Odwołującego.
Ponadto zawierają informacje o cenach stosowanych w rozliczeniach z PSN przez podmioty
trzecie, które są niezbędne do prawidłowego i należytego wykonania zadania nr 8
przedmiotu zamówienia, przy czym PSN nie ma zgody żadnego z tych podmiotów na
publiczne ujawnienie tych informacji. Te części zastrzeżonych informacji, które dotyczą
innych podmiotów (pracowników lub kontrahentów Odwołującego), są dokumentami
dwustronnymi między Odwołującym i danym podmiotem, które także nie są ujawnione do
wiadomości publicznej. W przypadku kluczowego w okolicznościach sprawy kontrahenta
Odwołującego, od którego Odwołujący wynajmuje miejsce na obiekt nadawczy w Gorlicach,
wynika to z poufnej umowy dwustronnej, którą każda ze Stron ma obowiązek zachować w
tajemnicy.
Odnośnie wartości gospodarczej zastrzeganych informacji Odwołujący wyjaśnił, że wykazał
powyższą okoliczność w punkcie 3 załącznika nr 1 do wyjaśnień. W realiach gospodarczych
ujawnienie tych informacji konkurentom Odwołującego - zarówno wykonawcy Emitel S.A., jak
i wykonawcom ubiegającym się o udzielenie im innych zamówień - oznacza uzyskanie nad
Odwołującym nieuzasadnionej przewagi oraz naraża Odwołującego na niezasłużoną
przegraną w walce konkurencyjnej z nimi. Dotyczy to zwłaszcza tych zastrzeżonych przez
Odwołującego
informacji,
które
ujawniają
szczegółowe
koszty
funkcjonowania
przedsiębiorstwa oraz sposób organizacji i metody działania Odwołującego (nie tylko w
odniesieniu do zadania nr 8). Są to bowiem informacje, które można wykorzystać więcej, niż
raz. O wartości gospodarczej zastrzeganych informacji świadczy również sytuacja bardzo
o
strej konkurencji istniejącej pomiędzy wykonawcami w postępowaniu o udzielenie
zamówienia na usługi emisji programów radiowych małych i średnich mocy w zakresie UKF-
FM. Od wielu lat w prowadzonych przez Zamawiającego postępowaniach o udzielenie
takiego zam
ówienia publicznego trwa bardzo ostra rywalizacja. Oferty na pojedyncze
zadania składa często kilku wykonawców, a zaoferowane przez nich-kwoty za realizację tego
samego zadania potrafią różnić się od siebie zaledwie o ułamki procenta, nawet - o 1 grosz
za
godzinę emisji (np. zadanie nr 19 w postępowaniu znak sprawy BP-DZP.B5.52.2017,
zadanie nr 23 w postępowaniu znak sprawy DZP.B5.22.2019).
Ujawnianie w takiej sytuacji jakiegokolwiek elementu -
rodzaju czy wysokości - ponoszonego
kosztu, sposobu kształtowania ceny czy zakładanego zysku danego wykonawcy w sposób
oczywisty dyskredytuje jego pozycję względem pozostałych wykonawców, dając wiedzę o
sposobie i kosztach funkcjonowania tego wykonawcy i pozwalając również w przyszłych
postępowaniach określić z dużym prawdopodobieństwem minimalną cenę, za jaką ten
wykonawca będzie w stanie świadczyć usługę emisji.
Odwołujący podkreślił również, że podjął przy zachowaniu należytej staranności działania w
celu utrzymania w poufności zastrzeżonych informacji. O działaniach tych Odwołujący
poinformował Zamawiającego w pkt 4 Załącznika 1 do wyjaśnień z dnia 8.02.2022 r. Z
informacji tych jasno wynika, że Odwołujący nie ujawnił do wiadomości publicznej
zastrzeżonych informacji oraz ma wolę zachowania ich w poufności. Wolę tę Odwołujący
jednoznacznie potwierdził sprzeciwiając się odtajnieniu i ujawnieniu zastrzeżonych informacji
przez Zamawiającego.
Zdaniem Odwołującego Zamawiający nie zbadał, czy zastrzeżone informacje spełniają
wszystkie przesłanki z art. 11 ust. 2 UZNK. Dla zbadania, czy zastrzeżona informacja
stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, wymagana jest ocena wszystkich przesłanek tajemnicy
przedsiębiorstwa z art. 11 ust. 2 UZNK, to jest: charakteru zastrzeżonej informacji
(techniczny, technologiczny, organizacyjny), wa
rtości gospodarczej zastrzeżonej informacji,
braku upublicznienia zastrzeżonych informacji oraz podjęcia przez uprawnionego działań w
celu utrzymania zastrzeżonych informacji w poufności.
Tymczasem Zamawiający zbadał zastrzeżenie Odwołującego tylko częściowo, z
pominięciem badania charakteru zastrzeżonych informacji, który jest kluczowy w
okolicznościach sprawy. Zastrzeżone informacje zawierają bowiem m.in. szczególnie
chronione i ważne dla Odwołującego informacje organizacyjne, m.in. krytyczne dla
Odwołującego szczegółowe koszty funkcjonowania przedsiębiorstwa Odwołującego, w tym
konkretne kwoty i metody ujmowania w kalkulacji kosztów osobowych. Zamawiający nie
skorzystał ponadto z możliwości zażądania od Odwołującego wyjaśnień w sprawie
zastrzeżenia informacji z Załącznika 2 dotyczących wyliczenia ceny zaoferowanej w zadaniu
nr 8.
Zdaniem Odwołującego art. 18 ust 3 PZP nie wymaga, by Odwołujący „udowodnił", lecz by
„wykazał”, co oznacza, że nie jest wymaganie udowodnienie określonych okoliczności. Co
więcej, zdaniem Odwołującego mógł on wykazać zasadność zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa za pomocą własnych oświadczeń.
Zamawiający uznał za uzasadnione zastrzeżenie przez Odwołującego faktury kontrahenta z
Załącznika 2.2, jednocześnie nie uznał za uzasadnione zastrzeżenia przez Odwołującego
faktury kontrahenta Odwołującego wystawionej tytułem czynszu najmu niezbędnego do
instalacji i funkcjonowania obiektu nadawczego do wykonania zadania nr 8 (Załącznik 2.3),
ani sześciu faktur kontrahenta Odwołującego wystawionych tytułem zużycia energii
elektrycznej przez urządzenia w stacji nadawczej do wykonania zadania nr 8 (Załącznik 2.4).
Nie jest przy tym jasne dla Odwołującego, na jakiej podstawie Zamawiający uznał, że wobec
Załącznika 2.2 istnieje „zastrzeżenie poufności poczynione przez kontrahenta". Odwołujący
wskazał bowiem (w pkt 1 Załącznika 1 do wyjaśnień z dnia 8.02.2022 r.), że nie ma zgody
żadnego z tych podmiotów na ujawnienie informacji o zakresie i cenach tych usług.
Odwołujący podkreślił także niekonsekwencję Zamawiającego w porównaniu do innych
postępowań prowadzonych przez niego poprzednio, w których uznawał on za skuteczne
zastrzeżenie przez Odwołującego określonych informacji jako tajemnicę przedsiębiorstwa.
W zakresie zarzutu II, Odwołujący wskazał, że Zamawiający błędnie ocenił Załącznik 2.5 do
wyjaśnień Odwołującego (Kalkulacja zysku w zadaniu nr 8). Załącznik ten nie jest elementem
oferty Odwołującego i nie został z nią złożony. Odwołujący złożył go wyłącznie na żądanie
Zamawiającego z dnia 28.01.2022 r. wskazując, że żądane przez Zamawiającego szczegóły
dotyczące kalkulacji kosztów i sposobu obliczenia ceny i stawek (w tym kalkulacja zysku) nie
były określone w SWZ. Wbrew ocenie Zamawiającego, kalkulacja zysku z Załącznika 2.5 nie
odnosi
się więc do treści oferty.
Załącznik ten jest oczywisty, zwłaszcza dla osób, które miałyby go merytorycznie
weryfikować, ponieważ:
a)
Załącznik ten to wydruk komputerowy z liczbami, zawierający kalkulację finansową w
powszechnie stosowanym układzie. Tylko w niewielkim zakresie zawiera on tekst -
częściowo w języku polskim i częściowo w języku angielskim. Część użytych w
Załączniku terminów podanych w języku angielskim jest jednak powszechnie
wykorzystywana w praktyce biznesowej bez tłumaczeń na język polski i bez
stosowania zamienników - polskich skrótów, które nie funkcjonują nawet w obrocie
gospodarczym, np. EBIT, EBIDTA, NPV, Opex, Capex.
b)
wykazane w kalkulacji początkowe wartości liczbowe dotyczące kosztów i
przychodów powołane zostały w tych samych wartościach w innych częściach
uzasadnienia -
w części opisowej Załącznika 2 do wyjaśnień Odwołującego z dnia
8.02.2022 r.
W okolicznościach sprawy Załącznik ten jest więc całkowicie zrozumiały bez tłumaczenia na
język polski. Zamawiający nie podał podstaw prawnych swoich czynności podjętych wobec
Załącznika 2.5 do wyjaśnień Odwołującego i pozostawił ten Załącznik w niejasnej sytuacji
prawnej. Tymczasem informacje w tym Załączniku stanowią także tajemnicę
przedsiębiorstwa Odwołującego i Odwołujący wykazał zasadności zastrzeżenia także tych
informacji w Załącznika do wyjaśnień z dnia 8.02.2022 r. Załącznik 2.5 również podlega więc
utajnieniu na podstawie art. 18 ust. 3 PZP w związku z art. 11 ust. 2 UZIMK i podlega
zbadaniu przez Zamawiającego.
Odwołujący złożył także w dniu rozprawy dodatkowe stanowisko pisemne wraz z wnioskami
dowodowymi, które złożone zostały na okoliczność, że: 1) we wcześniejszym postępowaniu
prowadzonym przez siebie nie ujawnił zastrzeżonych przez Odwołującego informacji o
kosztach najmu, 2) Za
mawiający po raz pierwszy odrzucił przedstawiony przez
Odwołującego dowód (wyciąg z umowy o pracę), mimo iż w prowadzonych przez siebie
postępowaniach od roku 2016 taki dowód akceptował, 3) Zamawiający po raz pierwszy od
2016 r. odrzucił uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy, które w dotychczas prowadzonych
postępowaniach akceptował, 4) w niniejszym postępowaniu stanowisko Zamawiającego
wobec uzasadnienia zastrzeżenia informacji Odwołującego jest przeciwne niż stanowisko
wobec analogicznego uzasadnienia zastr
zeżenia informacji przez konkurenta Odwołującego
– Emitel S. A. we wcześniejszym postępowaniu, 5) wyroki KIO potwierdzają prawidłowość
wykazania przez Odwołującego, że zastrzeżone informacje są tajemnicą przedsiębiorstwa.
W dniu 23 marca 2022 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie. Wniósł on o
oddalenie odwołania w całości jako bezzasadnego oraz odniósł się do twierdzeń
Odwołującego. Zdaniem Zamawiającego odwołanie powinno został oddalone w całości jako
niezasadne. Podtrzymał tym samym Zamawiający swoje stanowisko dotyczące odtajnienia
określonych informacji oraz przedstawił uzupełniającą argumentację w tym zakresie.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i uczestników postępowania, na
podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania na podstawie art. 528 ustawy PZP. Ponadto Izba ustaliła, że Odwołujący posiada
interes we wniesieniu odwo
łania wynikający z art. 505 ustawy PZP.
Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o zgromadzony w sprawie materiał dowodowy,
tj. przede wszystkim w oparciu o dokumentację przedmiotowego postępowania, w
szczególności treść uzasadnienia Odwołującego zastrzeżenia informacji składanych w
odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień wyliczenia ceny jako tajemnicy przedsiębiorstwa
(pismo z dnia 8 lutego 2022 r.), a także treść odpowiedzi Zamawiającego zawierającej
informację o zamiarze odtajnienia dokumentacji oraz stosowną argumentację w tym zakresie
(pismo z dnia 14 marca 2022 r.).
Izba postanowiła pominąć złożone jako załączniki do odwołania dowody, tj.:
-
uzasadnienie zastrzeżenia przez Odwołującego informacji z dnia 7 października 2016 r. w
postępowaniu BZ-DZP.B5.16.2016 prowadzonym przez Zamawiającego – załącznik nr 9 do
odwołania,
-
uzasadnienie zastrzeżenia informacji przez wykonawcę Bcast z dnia 9 lutego 2021 r. w
postępowaniu BZP.B5.15.2020 prowadzonym przez Zamawiającego – załącznik nr 10 do
odwołania, które złożone zostały na okoliczność niekonsekwencji Zamawiającego w ocenie
zastrzeżeń informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa w rozpatrywanym oraz we
wcześniejszych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego.
Zdaniem Izby ww. dowody są nieprzydatne do rozstrzygnięcia niniejszej sprawy z uwagi na
fakt, że badając zgodność z przepisami ustawy PZP czynności dokonanych przez
Zamawiającego, Izba porusza się w ramach postępowania, w którym odwołanie zostało
złożone. Niekonsekwencja w zachowaniu Zamawiającego mogłaby stanowić przedmiot
zarzutu, gdyby w ramach tego samego postępowania, takie same zachowania wykonawców
traktował on w inny sposób – co mogłoby świadczyć o ich nierównym traktowaniu bądź
dyskryminacji. Natomiast fakt, że Zamawiający w ramach postępowań historycznych
akceptował pewne zachowania wykonawców, nie oznacza, że tożsamy obowiązek ciąży na
nim również w aktualnie prowadzonym postępowaniu. Wobec historycznych postępowań
nigdy nie ma pełnej analogii, składane są różne dokumenty, w różnych okolicznościach. Nie
można również odmówić Zamawiającemu prawa do zmiany stanowiska w pewnych
kwestiach, które może ewoluować na przestrzeni lat, tak jak ewoluuje orzecznictwo i poglądy
doktryny. Z tego względu wywodzenie, że Zamawiający powinien uznać uzasadnienie
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, które treścią co do zasady odpowiada
uzasadnieniom składanym w historycznych postępowaniach przez niego prowadzonych, z
uwagi na to, że wtedy były one akceptowane, jest nieuzasadnione i pozbawione
jakichkolwiek
podstaw. Izba podziela w tym względzie stanowisko wyrażone w wyroku z dnia
5 maja 2021 r. KIO 696/21, iż ocena skuteczności zastrzeżenia dokonywana jest w danym
postępowaniu w odniesieniu do informacji w nim zastrzeżonych jako tajemnica
przedsiębiorstwa. Wobec powyższego dowody złożone przez Odwołującego należało
pominąć jako nieprzydatne do wydania rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie.
Na tej samej podstawie należało odmówić waloru przydatności wnioskom dowodowym
przedstawionym przez
Odwołującego w piśmie przedłożonym w dniu rozprawy,
wyszczególnionym we wcześniejszej części uzasadnienia, jak też dowodowi w postaci
wniosku o udostępnienie informacji z innego postępowania skierowanego do Zamawiającego
przez wykonawcę BCAST Sp. z o. o. datowanego na dzień 31 marca 2021 r.
W zakresie dowodów przedłożonych przez Zamawiającego, z tożsamych względów co
powyżej, Izba postanowiła nie brać pod uwagę dowodu nr 6, załączonego przez
Zamawiającego do odpowiedzi na odwołanie. Także przedłożone przez Zamawiającego na
rozprawie wnioski Odwołującego z 2017 i 2018 r., świadczące o tym, że podejmuje on próby
uzyskania informacji zawartych w ofertach swoich konkurentów, są bez znaczenia dla
rozstrzygnięcia niniejszej sprawy, dlatego też dowody te Izba również pominęła.
W pozostałym zakresie Izba przy wydawaniu rozstrzygnięcia oparła się tylko na niektórych
dowodach, co znajdzie wyraz w uzasadnieniu.
Podsumowując tę część, zdaniem Izby dla wydania rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie,
kluczowa jest treść dokumentacji postępowania, tj. treść uzasadnienia utajnienia informacji
przez Odwołującego, informacje przez niego utajnione oraz argumentacja Zamawiającego
dlaczego utajnienie przez niego dokonane nie było skuteczne. Oczywiście strony mają prawo
i obowiązek składania dowodów na poparcie swoich twierdzeń stosownie do treści art. 534
ustawy PZP, jednak w niniejszej sprawie, zwłaszcza w przypadku Odwołującego, termin na
przedstawianie argumentacji, że informacje przez niego zastrzeżone stanowią tajemnicę
przeds
iębiorstwa tak naprawdę upłynął. Jak trafnie wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w
wyroku z dnia 20 lipca 2021 r. o sygn. akt KIO 1530/21
„zastrzeżenie tajemnicy
przedsiębiorstwa oraz wykazanie, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa musi nastąpić jednocześnie. Spóźniona próba wykazania będzie uznana za
bezskuteczną, ponieważ nie pozostawia żadnych wątpliwości, że inicjatywa w powyższym
zakresie należy wyłącznie do wykonawcy, który w odpowiednim momencie postępowania
winien bez wezwania
udowodnić Zamawiającemu zasadność poczynionego zastrzeżenia”.
W związku z powyższym rola Izby w niniejszym postępowaniu odwoławczym sprowadza się
do oceny trafności stanowiska Zamawiającego w zakresie, w jakim uznał on za nieskuteczne
zastrzeżenie określonych informacji z uwagi na niewykazanie przez Odwołującego
przesłanek warunkujących skorzystanie z możliwości utajnienia określonych informacji jako
tajemnicy przedsiębiorstwa.
Odnośnie wniosków Odwołującego dotyczących ograniczenia jawności postępowania jak też
ograniczenia możliwości wglądu do akt sprawy, Izba ustaliła, że żaden z wykonawców nie
zgłosił przystąpienia po żadnej ze stron w niniejszej sprawie. Z tego względu ograniczanie
prawa wglądu do materiału dowodowego było bezprzedmiotowe. To samo dotyczy
ograniczenia jawności rozprawy, z uwagi na to, że w razie jej utajnienia, toczy się ona wtedy
wyłącznie z udziałem stron i uczestników postępowania odwoławczego lub ich
pełnomocników.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Zamawiający prowadzi postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego na usługi emisji
programów radiowych Polskiego Radia S. A. w zakresie UKF-FM. Zamówienie zostało
podzielone na 42 części, których podstawą wydzielenia była lokalizacja stacji nadawczych.
Część 8, której dotyczy przedmiotowe odwołanie, obejmuje swoim zakresem emisję
Programu 1 i Programu 3 Polskiego Radia z obiektu nadawczego Gorlice. Zgodnie z
informacją z otwarcia ofert datowaną na dzień 12 stycznia 2022 r., w zakresie części 8
wpłynęły dwie oferty, tj. oferta Odwołującego oraz oferta wykonawcy Emitel S. A.
Pismem z dnia 28 stycznia 2022 r. Zamawiający, na podstawie art. 224 ust. 1 i art. 224 ust. 2
pkt 1 ustawy PZP, zwrócił się do Odwołującego o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenia
dowodów, dotyczących wyliczenia ceny oferowanej za świadczenie usług emisji w zadaniu nr
8 przedmiotu zamówienia (nazwa zadania: emisja Programu 1 i Programu 3 z obiektu
nadawczego Gorlice), w tym, zważywszy na ukształtowany sposób wyliczenia ceny, również
wyjaśnień dotyczących wyliczenia stawek netto za godzinę emisji, będących podstawą
obliczeń ceny oferowanej w zadaniu nr 8. Zamawiający przedstawił szczegółowe pytania
oraz podkreślił najważniejsze kwestie, które powinny zostać wyjaśnione przez
Odwołującego.
Pismem z dnia 8 lutego 2022
r. Odwołujący przedstawił wyjaśnienia dotyczące wyliczenia
ceny zaoferowanej w zadaniu nr 8 przedmiotu zamówienia. Jednocześnie poinformował, że
„składając w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 28 stycznia 2022 r. znak
BZP.B5.26.2021.KP.542/22 prz
edmiotowe wyjaśnienia wraz z dowodami PSN informuje, że
zawarł je w osobnym pliku (Załącznik 2 do wyjaśnień) i zastrzega, że informacje zawarte w
tym pliku, oznaczonym jako „Tajemnica przedsiębiorstwa”, stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa PSN w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji z dnia 16.04.1993 r. i nie mogą być udostępniane innym uczestnikom
postępowania oraz podmiotom wnioskującym o udostępnienie ofert lub dokumentacji
postępowania. Wykazanie zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w
odniesieniu do tych wyjaśnień zostało zawarte w Załączniku 1 do wyjaśnień”.
Jak wskazywał Odwołujący w treści uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa:
„Składając wyjaśnienia w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 28 stycznia 2022
r. znak BZP.B5.26.2021.KP.542/22, Wykonawca PSN Infrastruktura Sp. z o.o. („PSN”)
zastrzegł, że informacje zawarte w osobnym pliku oznaczonym „Tajemnica przedsiębiorstwa”
(Załącznik 2 do wyjaśnień) nie mogą być udostępniane innym uczestnikom postępowania
oraz podmiotom wnioskującym o udostępnienie ofert lub dokumentacji postępowania.
Informacje zawarte w tym pliku stanowią bowiem tajemnicę przedsiębiorstwa PSN w
rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji z dnia 16.04.1993 r.,
co zgodnie z punktem XIV.15 SWZ PSN wykazuje w następujący sposób:
1) Informacje zawarte w Załączniku 2 nie są ujawnione do wiadomości publicznej przez PSN.
Nie są to więc informacje w ogóle znane ogółowi, w szczególności konkurentom PSN,
przede wszystkim ze względu na to, że informacje te:
-
dotyczą wyjaśnienia kalkulacji ceny oraz stawek zaoferowanych przez PSN w zadaniu nr 8.
Kalkulacja ta została przygotowana na potrzeby udziału PSN w niniejszym postępowaniu i
nie zosta
ła dotychczas w ogóle upubliczniona. Wynikający z doświadczenia PSN i
przyjmowanych przez PSN założeń sposób kalkulacji ceny i stawek zaoferowanych przez
PSN w zadaniu nr 8 (poza ich wzajemną relacją wynikającą z SWZ) nie został nawet
ujawniony w ofercie
– ujawniony został tylko jej wynik w postaci zaoferowanej w tym zadaniu
ceny oraz stawek.
-
zawierają informacje o cenach stosowanych w rozliczeniach z PSN przez podmioty trzecie.
Infrastruktura i obiekty oraz usługi podmiotów trzecich są niezbędne do prawidłowego i
należytego wykonania zadania nr 8 przedmiotu zamówienia. PSN nie ma zgody żadnego z
tych podmiotów na publiczne ujawnienie informacji o zakresie i cenach tych usług.
-
nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie
są łatwo dostępne dla takich osób. Te części Załącznika 2, które dotyczą innych podmiotów
(pracowników lub kontrahentów PSN), są dokumentami dwustronnymi między PSN i danym
podmiotem, które także nie są ujawnione do wiadomości publicznej.
Zachodz
i więc faktyczny brak upublicznienia tych informacji.
2) Kwalifikacja rodzajowa informacji zawartych w Załączniku 2
Dokument ten zawiera w odniesieniu do przedsiębiorstwa PSN informacje techniczne,
technologiczne i organizacyjne, które:
-
przedstawiają szczegółowo infrastrukturę sprzętową posiadaną przez PSN i planowaną na
potrzeby realizacji zadania nr 8
-
ujawniają szczegółowo sposób organizacji i metody działania w celu świadczenia usług
przez PSN
-
ujawniają i wyjaśniają szczegółowo sposób kalkulacji ceny zaoferowanej przez PSN w
zadaniu nr 8. Zgodnie z wyrokiem KIO z 20.06.2011 r. (KIO 1243/11) informacje takie
stanowią podlegającą ochronie informację organizacyjną w rozumieniu definicji z art. 11 ust.
4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, która podlegają ochronie, co ma
zastosowanie także do obecnie obowiązującej definicji z art. 11 ust. 2 tej ustawy.
3) Informacje zawarte w Załączniku 2 mają istotną wartość gospodarczą, w szczególności
dla konkurentów PSN, którzy w tym postępowaniu ubiegają się o udzielenie im zamówienia,
zarówno dla wykonawcy Emitel S.A., który w tym postępowaniu ubiega się o udzielenie mu
zamówienia na wykonanie zadania nr 8, jak i wykonawców ubiegających się o udzielenie im
innych zamówień.
Informacje zawarte w tym dokumenci
e ujawniają bowiem szczegółowo sposób i koszty
funkcjonowania przedsiębiorstwa PSN, stanowiące istotę jego pozycji konkurencyjnej.
Dotyczy to w szczególności wyjątkowo wrażliwych informacji dotyczących kosztów
świadczenia przez PSN usług w tym zadaniu – zarówno ich rodzaju jak i sposobu kalkulacji.
Ujawnienie przez Zamawiającego tych informacji konkurentom PSN występującym w
prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu lub innym podmiotom wnioskującym o
udostępnienie ofert lub dokumentacji postępowania istotnie zagraża więc interesom PSN i
powoduje, że pozycja konkurencyjna PSN w tym i przyszłych postępowaniach może zostać
osłabiona a nawet przekreślona w wyniku posłużenia się przez konkurentów PSN tymi
informacjami.
4) PSN podjął niezbędne działania w celu zachowania poufności informacji zawartych w
Załączniku 2, np. nie ujawniając tych informacji do wiadomości publicznej, oraz zgłaszając co
do nich niniejsze zastrzeżenie.
PSN podjął też działania, by ograniczyć krąg pracowników, którzy mają dostęp do informacji
zawartych w Załączniku 2, oraz zobowiązać ich do zachowania poufności tych informacji.
Dostęp do zawartych w tym dokumencie informacji finansowych dotyczących szczegółowych
kosztów funkcjonowania przedsiębiorstwa PSN, dodatkowo w układzie wykorzystywanym do
kalkulacji ceny na potrzeby złożenia przez PSN oferty oraz zaprezentowanym w niniejszym
piśmie PSN, mogą mieć po części lub w całości jedynie wybrani pracownicy PSN. Umowy o
pracę zawarte z pracownikami zobowiązują ich do zachowania tajemnicy zawodowej i
poufności.
Dowód: kopia strony umowy o pracę z dnia 29.05.2015 r. pomiędzy PSN (poprzednio:
Arkena Sp. z o.o. ) i jednym z pracowników.
5) Podsumowanie
Jak wynika z powyższego, zastrzeżenie Załącznika 2 przez PSN jako tajemnicy
przed
siębiorstwa jest więc zasadne.
Zasadność tę potwierdza np. wyrok KIO z dnia 5.03.2021 r. sygn. akt KIO 222/21, zgodnie z
którym „Zarówno metoda kalkulacji ceny, jak i konkretne dane cenotwórcze ujawnione przez
Przystępującego na żądanie Zamawiającego w celu wykazania, czy cena oferty nie jest ceną
rażąco niską, w ocenie Izby, należy zakwalifikować jako tajemnicę przedsiębiorstwa i mogą
być przedmiotem ochrony przez ich utajnienie przed innymi podmiotami, również tymi
uczestniczącymi w przetargu (patrz: wyrok SO w Katowicach z dnia 8 maja 2007 r., sygn. akt
XIX Ga 167/07). Informacje te powstają bowiem na potrzeby konkretnego postępowania o
zamówienie publiczne. Sposób budowania strategii cenowej w ofercie i elementy składowe
tej strategii (kosztorysy i struk
tura zatrudnienia) spełniają przesłanki uznania tych informacji
za tajemnicę przedsiębiorstwa, stanowią know-how przedsiębiorstwa, jako posiadające
wartość handlową i gospodarczą, obrazują bowiem rozwiązanie dotyczące kalkulacji ceny
(…). Ujawnienie tych informacji, na gruncie przedmiotowego postępowania może wywołać
negatywne dla Przystępującego konsekwencje, m.in. podmioty konkurencyjne mogą
osiągnąć korzyść majątkową w związku z poznaniem szczegółów dotyczących rozwiązania
oferowanego przez Przystępującego.”
Powyższe stanowisko KIO w pełni odnosi się także do zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa przez PSN w niniejszym postępowaniu i dodatkowo uzasadnia to
zastrzeżenie”.
Pismem z dnia 14 marca 2022 r. Zamawiający skierował pismo do Odwołującego, w którym
poinformował go, że „w nawiązaniu do zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, dokonanego
wobec części Państwa wyjaśnień z dnia 8 lutego 2022 roku w przedmiocie sposobu
wyliczenia ceny oferty w zadaniu nr 8 przedmiotu zamówienia (emisja Programu 1 i
Progr
amu 3 z obiektu nadawczego Gorlice), tj. „Załącznika 2 do wyjaśnień Wykonawcy PSN
Infrastruktura Sp. z o. o. z dnia 7 lutego 2022 r.”, Zamawiający informuje, że – w świetle
obowiązującego stanu prawnego i ratio legis przepisu art. 18 ust. 3 ustawy PZP –
po
czynione zastrzeżenie w zakresie informacji zawartych w Załączniku nr 2, należy uznać za
częściowo nieskuteczne i niezasadne. Nie sprostali Państwo ciężarowi wykazania, że
informacje, wobec których dokonali zastrzeżenia, stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w
rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
(t. j. Dz. U. z 2020r., poz. 1913 ze zm.).
W związku z powyższym jawne stają się informacje zawarte w treści Załącznika nr 2 w
zakresie:
1) pkt 4.1)
– akapit pierwszy, akapit trzeci zdanie drugie oraz akapity od czwartego do
siódmego,
2) pkt 4.2)
– w całości,
3) pkt 4.3)
– akapit pierwszy, akapit drugi do sformułowania „alokowaną przez PSN do
zadania nr 8 z ceny 750 zł” i od wyrazu „oraz” w punktorze drugim,
4) pkt. 4.4)
– 4.9) – w całości
5) Załącznika nr 2.3 i Załącznika nr 2.4”.
Zamawiający wskazał również, że: „Jednocześnie, mimo niedochowania wymogu utrzymania
ochrony informacji, jako tajemnicy przedsiębiorstwa, Zamawiający:
-
zważywszy, że Załącznik nr 2.1 zawiera bardzo szczegółowe dane finansowe Państwa
przedsiębiorstwa, wpisujące się w ogólną tezę o ujawnianiu szczegółowo sposobu i kosztów
funkcjonowania przedsiębiorstwa – pozostawił Załącznik nr 2.1, jako niepodlegający
ujawnieniu,
-
z powodów wskazanych powyżej – pozostawił, jako niepodlegający ujawnieniu pkt. 4.1)
akapit drugi i akapit trzeci zdanie pierwsze,
-
z uwagi na zastrzeżenie poufności poczynione przez kontrahenta – pozostawił Załącznik nr
2.2, jako niepodlegający uzasadnieniu,
-
kierując się zasadą minimalizmu i niezbędności w przetwarzaniu danych osobowych, które
wynikają z przepisów rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/679 z
dnia 27 kwietnia 2016 r. w sprawie ochrony osób fizycznych w związku z przetwarzaniem
danych osobow
ych i w sprawie swobodnego przepływu takich danych oraz uchylenia
dyrektywy 95/46/WE (Dz. Urz. UE L 119 z 04.05.2016, str. 1)
– pozostawił, jako
niepodlegające ujawnieniu dane osobowe zawarte w Załącznikach nr 2.3 i 2.4 pochodzące
od innych podmiotów,
- zw
ażywszy, że wydruk programu komputerowego, będący Załącznikiem nr 2.5 został
złożony w języku angielskim, bez wymaganego, zgodnie z Rozdziałem XIV pkt 14 SWZ,
tłumaczenia dokumentów, czego konsekwencją jest uznanie ich za brak dowodu, przy
jednoczesnym bra
ku możliwości ich uzupełnienia, jako odnoszących się do treści oferty –
pozostawił informacje zawarte w tym załączniku, jako niepodlegające ujawnieniu.
Zamawiający informuje, że treść Załącznika nr 2 i Załączników nr 2.3 i 2.4 w zakresie
wynikającym z pkt 1) – 4), przy uwzględnieniu wskazanych powyżej wyjątków, zostanie
odtajniona w terminie nie krótszym niż 10 dni od przekazania Panu przedmiotowej
informacji”.
Zamawiający przedstawił również szczegółowe uzasadnienie swojej decyzji, w której powołał
się na liczne orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej oraz dokładnie wskazał, jakie były
motywy takiej, a nie innej decyzji.
Izba zważyła, co następuje:
W pierwszej kolejności Izba wskazuje, że jawność postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego jest
kluczowym elementem zarówno funkcjonowania systemu zamówień
publicznych jak i zasadności (transparentności) wydatkowania na ten cel środków
publicznych. Z powyższego stanowiska należy wywieść, że tylko w sytuacjach wyjątkowych
istnieje możliwość ograniczenia jawności postępowania i to wyłącznie w uzasadnionych
przypadkach i po spełnieniu wskazanych w przepisach prawa przesłanek. Każdy podmiot
starający się o uzyskanie zamówienia finansowanego że środków publicznych winien mieć
powyższą kwestie na względzie (tak: KIO w wyroku z dnia 26 lutego 2019 r., KIO 260/19).
Izba stoi na stanowisku, że możliwość wyłączenia jawności postępowania nie może być
nadużywana, traktowana rozszerzająco, bądź oceniana na zasadzie analogii do innych
sytuacji w innych postępowaniach o udzielenie zamówienia, kiedy to zastrzeżenie tajemnicy
przedsiębiorstwa okazało się skuteczne. Nie jest uprawionym, zdaniem Izby, stanowisko
Odwołującego, jakoby skuteczne zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa w innych
postępowaniach z analogicznym przedmiotem usług, gdzie Zamawiający uznawał za
skuteczne zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa, automatycznie przesądzało również o
takim samym rozstrzygnięciu Zamawiającego w aktualnie prowadzonym postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego.
Zdanie
m Izby uprawnienie do zastrzeżenia określonych informacji jako tajemnicy
przedsiębiorstwa nie może być stosowane do gry konkurencyjnej wykonawców, lecz ma za
zadanie zapewnić im ochronę tajemnicy przedsiębiorstwa, ściśle w granicach jej definicji,
zawartej w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2020 r., poz.
1913-
dalej „uznk”).
Zgodnie z treścią tego przepisu, który statuuje definicję tajemnicy przedsiębiorstwa, „przez
tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne,
organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które
jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie
znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne
dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął,
przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności”.
Aby wykazać skuteczność zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa,
wykonawca zobowiązany jest wykazać, że zastrzeżona informacja spełnia łącznie
wystąpienie następujących przesłanek, o których mowa w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji:
1) informacja ma charakter techn
iczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub
inny posiadający wartość gospodarczą,
2) jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie jest powszechnie
znana osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie jest łatwo dostępna
dla takich osób,
3) uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu
należytej staranności, działania w celu utrzymania jej w poufności.
W doktrynie wskazuje się, że ochronie na gruncie uznk podlegają wyłącznie informacje, które
odznaczają się "wartością gospodarczą".
Konsekwencją takiego stanu prawnego jest to, że nie wystarcza samo stwierdzenie bez
wykazania, iż dana informacja ma charakter techniczny, handlowy czy technologiczny, ale
musi także ona przedstawiać pewną wartość gospodarczą dla wykonawcy właśnie z tego
powodu, że pozostanie poufna. Taka informacja może być dla wykonawcy źródłem jakichś
zysków lub pozwalać mu na zaoszczędzenie określonych kosztów. Powyższe w
uzasadnieniu potrzeby objęcia wyjaśnień tajemnicą przedsiębiorstwa winno być
jednoznacznie wykazane. Izba zauważa także, iż opisanie i wykazanie podstaw takiej decyzji
wykonawcy jest zadaniem trudnym, gdyż wykonawca musi z jednej strony wykazać
podstawy do objęcia określonych treści tajemnicą zgodnie z wymaganiami ustawowymi, a z
drugiej nie ujawnić jej w opisie. Podkreślić należy, że dla wymaganego "wykazania" nie
wystarczą same deklaracje i twierdzenia.
Zastrzeżenie jawności informacji ze względu na tajemnicę przedsiębiorstwa stanowi wyjątek
od zasady jawności postępowania, w związku z tym przesłanki umożliwiające jego
zastosowanie powinny być interpretowane ściśle. Nie można uznać za skuteczne
zastrzeżenia jawności oferty jedynie w celu uniemożliwienia innym wykonawcom weryfikacji
ich
prawidłowości, bez względu na rzeczywiste spełnienie przesłanek umożliwiających
zastrzeżenie informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa.
Przechodząc do oceny zasadności przedmiotowego zarzutu w rozpatrywanym stanie
faktycznym wskazać należy, że zdaniem Izby, nie została przez Odwołującego wykazana
przesłanka wartości gospodarczej zastrzeganych informacji oraz podjęcia, przy zachowaniu
należytej staranności, działań w celu utrzymania informacji w poufności.
Jak wskazane zostało wyżej, co Izba pragnie z całej mocy podkreślić, dla wykazania ww.
przesłanek, a także pozostałych, koniecznym jest wykazanie określonych okoliczności, nie
wystarczą same deklaracje i twierdzenia.
Odnosząc się do wartości gospodarczej zastrzeganych informacji, Odwołujący swoje
przekona
nie w tym względzie opiera na twierdzeniu, że informacje te są szczególnie istotne
„dla konkurentów PSN, którzy w tym postępowaniu ubiegają się o udzielenie im zamówienia,
zarówno dla wykonawcy Emitel S.A., który w tym postępowaniu ubiega się o udzielenie mu
zamówienia na wykonanie zadania nr 8, jak i wykonawców ubiegających się o udzielenie im
innych zamówień”. Co podkreśla Odwołujący „ujawnienie przez Zamawiającego tych
informacji konkurentom PSN występującym w prowadzonym przez Zamawiającego
postępowaniu lub innym podmiotom wnioskującym o udostępnienie ofert lub dokumentacji
postępowania istotnie zagraża więc interesom PSN i powoduje, że pozycja konkurencyjna
PSN w tym i przyszłych postępowaniach może zostać osłabiona a nawet przekreślona w
wyniku posłużenia się przez konkurentów PSN tymi informacjami”.
Co zostało już podkreślone wcześniej, a co zdaniem Izby ma kluczowe znaczenie,
uprawnienie do zastrzeżenia określonych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa nie
może być stosowane do gry konkurencyjnej wykonawców. Wykonawcy ubiegający się o
udzielenie zamówienia publicznego winni liczyć się z faktem, iż ich oferty i udzielane w toku
postępowania wyjaśnienia będą co do zasady jawne, zarówno dla pozostałych wykonawców,
jak też dla każdego zainteresowanego. Wynika to ze szczególnego charakteru zamówień
publicznych, w ramach których wydatkowane są środki publiczne.
Ograniczenie dostępu do informacji znajdujących się w ofertach może mieć miejsce jedynie
w szczególnych przypadkach. Izba w pełni podziela stanowisko zaprezentowane w wyroku
KIO z dnia 23 czerwca 2021 r. o sygn. KIO 11732/21, które zostało także powołane przez
Zamawiającego, że postawiona przez Odwołującego teza o zagrożeniu jego przewagi
konkurencyjnej w przypadku ujawnienia wyjaśnień z dnia 8 lutego 2022 r. nie została ani
szerzej uzasadniona, ani wykazana. Zgodnie z zasadą jawności wykonawcy ubiegający się o
udzielenie zamówienia publicznego powinni liczyć się z tym, iż dokumenty przez nich
składane co do zasady będą jawne. Okoliczność, że konkurencyjni wykonawcy mogliby
poznać sposób, w jaki Odwołujący skalkulował cenę na potrzeby tego konkretnego
postępowania nie przesądza jeszcze o tym, że doszłoby do zagrożenia jego interesów i
zmniejszenia przewagi konkurencyjnej w innych postępowaniach o udzielenie zamówienia.
Oczywistym jest, że podmioty konkurujące ze sobą na danym rynku zbierają i analizują
informacje na temat cen, kontrahentów czy metod realizacji zamówienia przez swoich
konkurentów. Odwołujący nie wykazał, dlaczego właśnie poznanie przez wykonawców
danych zawartych w treści wyjaśnień rażąco niskiej ceny składanych na potrzeby tego
jednego, konkretnego post
ępowania i pod jego wymagania konstruowanych miałoby
powodować umniejszenie przewagi konkurencyjnej w innych postępowaniach i z czego
p
owyższe miałoby wynikać.
Izba nie podważa faktu, że kalkulacja ceny oferty może stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa,
ale pod warunkiem, że ma ona unikalny, autorski charakter i posiada elementy ją
wyróżniające na tle typowo stosowanych metodologii (tak: wyrok KIO z dnia 25 października
2021 r., KIO 2600/21). Odwołujący nie sprostał w rozpatrywanym stanie faktycznym
obowiązkowi wykazania, że przedłożone przez niego dokumenty faktycznie takim unikalnym
charakterem się wyróżniają. Jedynym twierdzeniem Odwołującego w tym zakresie jest
przekonanie, że „informacje zawarte w tym dokumencie ujawniają bowiem szczegółowo
sposób i koszty funkcjonowania przedsiębiorstwa PSN, stanowiące istotę jego pozycji
konkurencyjnej. Dotyczy to w szczególności wyjątkowo wrażliwych informacji dotyczących
kosztów świadczenia przez PSN usług w tym zadaniu – zarówno ich rodzaju jak i sposobu
kalkulacji”. Brak jest jednak próby ze strony Odwołującego wykazania dlaczego informacje te
są szczególnie wrażliwe i w jaki sposób mogłyby wpłynąć na jego pozycję konkurencyjną.
Tajemnica przedsiębiorstwa, jak każda ustawowo chroniona tajemnica, ma charakter
obiektywny, nie można zatem istnienia takiej tajemnicy subiektywizować w oparciu jedynie o
oświadczenia osób reprezentujących przedsiębiorcę (tak: Wyrok WSA w Warszawie z dnia
14 maja 2020 r., VI SA/Wa 2590/19). Dotyczy to również informacji przedstawianych przez
kontrahentów wykonawcy. Skoro następnie chce on je wykorzystać w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego, powinien mieć na względzie, że w razie braku
wykazania ustawowych przesłanek, potwierdzających że dana informacja stanowi tajemnicę
przedsiębiorstwa, także ona zostanie ujawniona. Samo twierdzenie o poufnym charakterze
danych informacji nie jest w tej sytua
cji wystarczające. Nie jest możliwe do przyjęcia
zapatrywanie, z którego wynika, iż to wyłącznie wola przedsiębiorcy ma decydować o
utajnieniu określonej informacji publicznej (tak: Wyrok NSA z 17 stycznia 2020 r., I OSK
3514/18).
Odnosząc się do podjęcia niezbędnych działań w celu zachowania poufności informacji
zawartych w Załączniku 2, Izba ustaliła, iż dla skutecznego zastrzeżenia określonych
informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, wykonawca je zastrzegający obowiązany jest
także wykazać, jakie podjął działania w celu ochrony zastrzeganych informacji przed
dostępem osób trzecich, przy czym wykonawca powinien wraz z zastrzeżeniem tajemnicy
przedstawić dostępne dla siebie dowody potwierdzające okoliczności, na jakie się powołuje,
np. polityka bezpiecze
ństwa, klauzula poufności, itp.
Odwołujący, tak jak w przypadku próby wykazania wartości gospodarczej zastrzeganych
informacji, oparł się jedynie na twierdzeniach i deklaracjach. Jedyny dowód przedłożony
przez Odwołującego na poparcie swoich tez stanowi wyciąg z umowy o pracę. Przy czym nie
sposób ustalić czy wyciąg ten jest nadal obowiązujący u Odwołującego, czy w ogóle został
podpisany, czy jest to może tylko projekt pewnych postanowień umownych. Walor
dowodowy przedstawionego dokumentu jest niezwykle niski.
Poza przedłożonym dowodem, Odwołujący fakt, że zostały podjęte odpowiednie działania
celem utrzymania zastrzeganych informacji w poufności, wywodzi jedynie ze stawianych
deklaracji, nie przedkładając jednak żadnych dowodów, który mogłyby choćby
uprawdo
podobnić prawdziwość stawianych przez niego tez. Nie wiadomo np. w jaki sposób
ograniczony jest dostęp do informacji zawartych w załączniku nr 2 pracownikom
Odwołującego. Odwołujący powinien w sposób przekonujący i nie budzący wątpliwości
uargumentować stawiane twierdzenia i posługiwać się konkretami, jak wspomniane
wcześniej polityki bezpieczeństwa czy też pokoje z ograniczonym dostępem, szyfrowane
serwery i jednocześnie twierdzenia te udowodnić. Nie wiadomo jakiego szczebla pracownicy
mają dostęp do tych informacji, od jakich przymiotów zależy uzyskanie dostępu do
rzeczonych informacji itd. Odwołujący w sposób lakoniczny i ogólny odniósł się do ww.
przesłanki, co uzasadniało przekonanie Zamawiającego, że nie została ona wykazana.
Podsumowując, zdaniem Izby, Odwołujący w uzasadnieniu zastrzeżenia informacji jako
tajemnicy przedsiębiorstwa z dnia 8 lutego 2022 r., nie wykazał istnienia wszystkich
przesłanek, o których mowa w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
niezbędnych do uznania, że określone informacje taką tajemnicą w rzeczywistości stanowią.
W konsekwencji Zamawiający prawidłowo ocenił przedmiotowe uzasadnienie i odmówił
utajnienia przedstawianych przez niego informacji.
Na marginesie jedynie Izba pragnie zwrócić uwagę, że teza stawiana przez Odwołującego w
odwołaniu o częściowym braku konsekwencji Zamawiającego, ma uzasadnienie. Ciężar
wykazania zasadności zastrzeżenia określonych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa
spoczywa na wykonawcy. Jego zadaniem jest wykazanie równocześnie z zastrzeżeniem
informacji, że realizują się w stosunku do nich przesłanki, o których mowa w ustawie o
zwalczeniu nieuczciwej konkurencji. Nawet w sytuacji, gdy określone informacje ze swej
istoty czy charakteru mogą faktycznie posiadać pewną wartość gospodarczą, to nie uprawnia
to ani Izby, ani zamawiającego do utajnienia tych informacji, w sytuacji gdy wykonawca nie
wywiązał się z obowiązku wykazania poufnego charakteru danych informacji. To wykonawca
jest dysponentem tych informacji i to na nim s
poczywa ciężar wykazania konieczności
udzielenia im ochrony. Z tego względu, gdy Zamawiający uznaje, że zastrzeżenie informacji
jest nieskuteczne, nie powinien arbitralnie pewnych informacji pozostawiać nieujawnionymi.
Do Zamawiającego nie należy ocena czy dane informacje faktycznie stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa, a jedynie czy wykonawca który tak twierdzi, wywiązał się z obowiązków
przewidzianych w przepisach i powyższe wykazał.
Nie zmienia to faktu, że Odwołujący w odwołaniu kwestionował nieprawidłową ocenę
Zamawiającego poczynioną co do informacji, które postanowił on odtajnić. Okoliczność
pozostawienia więc niektórych informacji utajnionymi była dla niego korzystna i pozostawała
poza istotą sporu.
Odnosząc się do zarzutu nr 2, Izba zważyła, co następuje.
Zgodnie z treścią przedmiotowego zarzutu, Odwołujący postuluje naruszenie przez
Zamawiającego art. 16 pkt 2 ustawy PZP poprzez brak zapewnienia przejrzystości
postępowania w odniesieniu do załącznika 2.5 do wyjaśnień z dnia 8 lutego 2022 r. poprzez
błędne uznanie go za brak dowodu oraz pozostawienie go w niejasnej sytuacji prawnej.
Jak wskazał Zamawiający w piśmie z dnia 14 marca, odnośnie przedmiotowego załącznika:
„zważywszy, że wydruk programu komputerowego, będący załącznikiem nr 2.5 został
złożony w języku angielskim, bez wymaganego – zgodnie z rozdziałem XIV punkt 14 SWZ –
tłumaczenia dokumentów, czego konsekwencją jest uznanie ich za brak dowodu, przy
jednoczesnym braku możliwości ich uzupełnienia, jako odnoszących się do treści oferty –
pozost
awił informacje zawarte w tym załączniku, jako niepodlegające ujawnieniu”.
W pierwszej kolejności należy wskazać na treść SWZ, tj. Rozdział XIV punkt 14, zgodnie z
którym: „Dokumenty i oświadczenia sporządzone w języku obcym muszą być złożone wraz z
tłumaczeniem na język polski, podpisanym lub poświadczonym przez wykonawcę lub jego
pełnomocnika kwalifikowanym podpisem elektronicznym. W przypadku wskazania przez
wykonawcę dostępności dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia w
postaci elektroni
cznej pod określonymi adresami internetowymi ogólnodostępnych,
bezpłatnych baz danych, Zamawiający będzie mógł zażądać od wykonawcy tłumaczenia na
język polski wskazanych przez wykonawcę i pobranych samodzielnie przez Zamawiającego
dokumentów. Tłumaczenie załącza się na Platformie, jako załącznik, zgodnie wytycznymi
załączania dokumentów na Platformie zawartymi w Załącznik nr 7 do SWZ”.
Co istotne, powyższe postanowienia specyfikacji odnoszą się nie tylko do treści oferty, ale
również do oświadczeń i dokumentów wymaganych w postępowaniu, na co wskazuje nazwa
rozdziału XIV. Natomiast nie ulega wątpliwości, że dokument składany przez wykonawcę
wraz z wyjaśnieniami ceny, za taki dokument wymagany w postępowaniu należy uznać. Na
niezgodność przedłożonego przez wykonawcę dokumentu w języku angielskim z
postanowieniami Rozdziału XIV SWZ wyraźnie wskazał Zamawiający w piśmie z dnia 14
marca 2022 r.
Nie ulega więc wątpliwości, że dokument ten został złożony w sposób nieuwzględniający
wymagań sprecyzowanych przez Zamawiającego w SWZ, które jednocześnie nie są
nadmierne czy nieuwzględniające przepisów wykonawczych do ustawy PZP, tj.
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu
sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów
elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego lub konkursie (Dz. U. z 2020 r., poz. 2452), na co słusznie w
odpowiedzi na odwołanie wskazywał Zamawiający.
W pozostałym zakresie dotyczącym przedmiotowego zarzutu, nie do końca wiadomo, gdzie
Odwołujący upatruje niezgodności działań Zamawiającego z art. 16 ustawy PZP,
statuującym zasadę przejrzystości postępowania. Załącznik pozostał niejawny, a teza
Odwołującego o pozostawieniu go w niejasnej sytuacji prawnej nie została w żaden sposób
wykazana i uzasadniona. Bez znacznie pozostaje argumentacja, że dokument ten był
akceptowany w innych postępowaniach czy też, że mimo jego częściowego sporządzenia w
języku angielskim jest on oczywisty dla osób, które miałyby go merytorycznie zweryfikować.
Z tego względu Izba uznała przedmiotowy zarzut za niewykazany.
W związku z powyższym, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy na
pod
stawie art. 557 w zw. z art. 575 ustawy PZP oraz w oparciu o § 2 ust. 1 pkt 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobie
rania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący:
……………………..
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego i zalicza w poczet
kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł (słownie: piętnaście tysięcy
złotych, zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………..…
Sygn. akt KIO 843/22
UZASADNIENIE
Zamawiający – Polskie Radio Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, dalej jako:
„Zamawiający”, prowadzi postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego w oparciu o art.
132 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz.
1129), dalej jako: „ustawa PZP”, na usługi emisji programów radiowych Polskiego Radia S.
A. w zakresie UKF-FM, znak sprawy: BZP.B5.26.2021.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z
dnia 30 listopada 2021 r. pod numerem
2021/S 232-611474.
W dniu 24 marca 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wykonawcy PSN Infrastruktura Sp. z o. o. w zakresie zadania nr 8, w którym zarzucił on
Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 18 ust. 2 oraz art. 18 ust. 3 ustawy PZP w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16
kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2020 r., poz. 1913, dalej
jako: „UZNK”) poprzez:
a) zaniechanie ograniczenia dostępu do prawie wszystkich zastrzeżonych informacji
dotyczących wyliczenia ceny zaoferowanej w zadaniu nr 8 złożonych przez Odwołującego na
żądanie Zamawiającego w Załączniku nr 2 do wyjaśnień z dnia 8 lutego 2022 r., mimo że
zgodnie z art. 18 ust. 3 ustawy PZP wraz z przekazaniem tych informacji Odwołujący
zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 UZNK,
b) błędną, niekonsekwentną i nie uwzględniającą rzeczywistości gospodarczej ocenę
Zamawiającego, że Odwołujący nie wykazał, że zastrzeżone informacje z Załącznika 2 do
wyjaśnień Odwołującego z dnia 8 lutego 2022 r. stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa oraz,
c) zapowiedź odtajnienia przez Zamawiającego prawie wszystkich tych informacji, które to
odtajnienie istotnie zagraża interesom Odwołującego i grozi wyrządzeniem mu przez
Zamawiającego poważnej, nieodwracalnej szkody – z powodu naruszenia tajemnicy
przedsiębiorstwa Odwołującego, czyli czynu nieuczciwej konkurencji z art. 11 ust. 4 UZNK
oraz przestępstwa z art. 23 ust. 1 UZNK oraz art. 266 § 1 kodeksu karnego.
2) art. 16 pkt 2 ustawy PZP poprzez brak zapewnienia przejrzystości postępowania w
odniesieniu do Załącznika 2.5 do wyjaśnień z dnia 8 lutego 2022 r. poprzez błędne uznanie
go za brak dowodu oraz pozostawienia w niejasnej sytuacji prawnej.
W związku z postawionymi zarzutami Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz
nakazanie Zamawiającemu, w ramach zadania nr 8:
1) unieważnienia czynności Zamawiającego polegającej na badaniu i ocenie zasadności
zastrzeżenia przez Odwołującego informacji z załącznika 2 do wyjaśnień Odwołującego z
dnia 8 lutego 2022 r.,
2)
powtórzenia przez Zamawiającego czynności badania i oceny zasadności powyższego
zastrzeżenia,
3) utajnienia przez Zamawiającego informacji z Załącznika 2 do wyjaśnień Odwołującego z
dnia 8 lutego 2022 r. dotyczących wyliczenia ceny zaoferowanej w zadaniu nr 8.
Odwołujący wniósł również o obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania
odwoławczego, przeprowadzenie dowodów z dokumentów wymienionych w uzasadnieniu
odwołania na okoliczności tam wskazane, wyłączenie na podstawie art. 545 ust. 2 ustawy
PZP jawności rozprawy w całości oraz na podstawie art. 545 ust. 3 ustawy PZP – w
przypadku zgłoszenia przystąpienia – o ograniczenie wglądu do materiału dowodowego
załączonego do akt sprawy, ponieważ ujawnienie tego materiału grozi ujawnieniem
tajemnicy przedsiębiorstwa Odwołującego.
Argumentując postawione zarzuty Odwołujący wskazywał, że jednoznacznie nie zgodził się
na odtajnienie i ujawnienie przez Zamawiającego zastrzeżonych informacji z Załącznika 2 do
wyjaśnień z dnia 08.02.2022 r. dotyczących wyliczenia ceny. Wśród zastrzeżonych informacji
znajdują się informacje szczególnie chronione i wrażliwe dla Odwołującego.
Wraz z przekazaniem zastrzeżonych informacji Odwołujący wyraźnie wskazał w pkt 4 (str. 4)
wyjaśnień z dnia 8.02.2022 r. zakres informacji, które zastrzega jako tajemnicę
przedsiębiorstwa (Załącznik 2 do tych wyjaśnień) oraz oświadczył, że informacje te stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa Odwołującego w rozumieniu art. 11 ust. 2 UZNK i nie mogą być
udostępniane innym uczestnikom postępowania oraz podmiotom wnioskującym o
udostępnienie ofert lub dokumentacji postępowania. Zgodnie z pkt XIV.15 SWZ (str. 21)
Odwołujący przekazał zastrzeżone informacje Zamawiającemu w oddzielnym i odpowiednio
oznaczonym pliku.
Odwołujący podkreślił, że zastrzeżone przez niego informacje mają charakter
organizacyjnych, technicznych i technologicznych z uwagi na to, że: pokazują krytyczne dla
Odwołującego szczegółowe koszty funkcjonowania przedsiębiorstwa Odwołującego (nie
tylko w odniesieniu do zadania nr 8), w tym konkretne k
woty i metody kalkulacji kosztów
osobowych,
ujawniają szczegółowo sposób organizacji i metody działania w celu
świadczenia usług przez Odwołującego, ujawniają i wyjaśniają szczegółowo sposób
kalkulacji ceny zaoferowanej przez Odwołującego w zadaniu nr 8, w tym konkretny wskaźnik
oraz metodę kalkulacji zakładanego przez PSN zysku oraz inne dane cenotwórcze.
Odwołujący wskazał również, że zastrzeżone informacje nie zostały ujawnione do
wiadomości publicznej. Dotyczą one wyjaśnienia kalkulacji stawek, w oparciu o które
wyliczone zostały ceny zaoferowane przez PSN w zadaniu nr 8. Kalkulacja ta jest
nieupubliczniona i nie została ujawniona w ofercie i jest wynikiem know-how Odwołującego.
Ponadto zawierają informacje o cenach stosowanych w rozliczeniach z PSN przez podmioty
trzecie, które są niezbędne do prawidłowego i należytego wykonania zadania nr 8
przedmiotu zamówienia, przy czym PSN nie ma zgody żadnego z tych podmiotów na
publiczne ujawnienie tych informacji. Te części zastrzeżonych informacji, które dotyczą
innych podmiotów (pracowników lub kontrahentów Odwołującego), są dokumentami
dwustronnymi między Odwołującym i danym podmiotem, które także nie są ujawnione do
wiadomości publicznej. W przypadku kluczowego w okolicznościach sprawy kontrahenta
Odwołującego, od którego Odwołujący wynajmuje miejsce na obiekt nadawczy w Gorlicach,
wynika to z poufnej umowy dwustronnej, którą każda ze Stron ma obowiązek zachować w
tajemnicy.
Odnośnie wartości gospodarczej zastrzeganych informacji Odwołujący wyjaśnił, że wykazał
powyższą okoliczność w punkcie 3 załącznika nr 1 do wyjaśnień. W realiach gospodarczych
ujawnienie tych informacji konkurentom Odwołującego - zarówno wykonawcy Emitel S.A., jak
i wykonawcom ubiegającym się o udzielenie im innych zamówień - oznacza uzyskanie nad
Odwołującym nieuzasadnionej przewagi oraz naraża Odwołującego na niezasłużoną
przegraną w walce konkurencyjnej z nimi. Dotyczy to zwłaszcza tych zastrzeżonych przez
Odwołującego
informacji,
które
ujawniają
szczegółowe
koszty
funkcjonowania
przedsiębiorstwa oraz sposób organizacji i metody działania Odwołującego (nie tylko w
odniesieniu do zadania nr 8). Są to bowiem informacje, które można wykorzystać więcej, niż
raz. O wartości gospodarczej zastrzeganych informacji świadczy również sytuacja bardzo
o
strej konkurencji istniejącej pomiędzy wykonawcami w postępowaniu o udzielenie
zamówienia na usługi emisji programów radiowych małych i średnich mocy w zakresie UKF-
FM. Od wielu lat w prowadzonych przez Zamawiającego postępowaniach o udzielenie
takiego zam
ówienia publicznego trwa bardzo ostra rywalizacja. Oferty na pojedyncze
zadania składa często kilku wykonawców, a zaoferowane przez nich-kwoty za realizację tego
samego zadania potrafią różnić się od siebie zaledwie o ułamki procenta, nawet - o 1 grosz
za
godzinę emisji (np. zadanie nr 19 w postępowaniu znak sprawy BP-DZP.B5.52.2017,
zadanie nr 23 w postępowaniu znak sprawy DZP.B5.22.2019).
Ujawnianie w takiej sytuacji jakiegokolwiek elementu -
rodzaju czy wysokości - ponoszonego
kosztu, sposobu kształtowania ceny czy zakładanego zysku danego wykonawcy w sposób
oczywisty dyskredytuje jego pozycję względem pozostałych wykonawców, dając wiedzę o
sposobie i kosztach funkcjonowania tego wykonawcy i pozwalając również w przyszłych
postępowaniach określić z dużym prawdopodobieństwem minimalną cenę, za jaką ten
wykonawca będzie w stanie świadczyć usługę emisji.
Odwołujący podkreślił również, że podjął przy zachowaniu należytej staranności działania w
celu utrzymania w poufności zastrzeżonych informacji. O działaniach tych Odwołujący
poinformował Zamawiającego w pkt 4 Załącznika 1 do wyjaśnień z dnia 8.02.2022 r. Z
informacji tych jasno wynika, że Odwołujący nie ujawnił do wiadomości publicznej
zastrzeżonych informacji oraz ma wolę zachowania ich w poufności. Wolę tę Odwołujący
jednoznacznie potwierdził sprzeciwiając się odtajnieniu i ujawnieniu zastrzeżonych informacji
przez Zamawiającego.
Zdaniem Odwołującego Zamawiający nie zbadał, czy zastrzeżone informacje spełniają
wszystkie przesłanki z art. 11 ust. 2 UZNK. Dla zbadania, czy zastrzeżona informacja
stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, wymagana jest ocena wszystkich przesłanek tajemnicy
przedsiębiorstwa z art. 11 ust. 2 UZNK, to jest: charakteru zastrzeżonej informacji
(techniczny, technologiczny, organizacyjny), wa
rtości gospodarczej zastrzeżonej informacji,
braku upublicznienia zastrzeżonych informacji oraz podjęcia przez uprawnionego działań w
celu utrzymania zastrzeżonych informacji w poufności.
Tymczasem Zamawiający zbadał zastrzeżenie Odwołującego tylko częściowo, z
pominięciem badania charakteru zastrzeżonych informacji, który jest kluczowy w
okolicznościach sprawy. Zastrzeżone informacje zawierają bowiem m.in. szczególnie
chronione i ważne dla Odwołującego informacje organizacyjne, m.in. krytyczne dla
Odwołującego szczegółowe koszty funkcjonowania przedsiębiorstwa Odwołującego, w tym
konkretne kwoty i metody ujmowania w kalkulacji kosztów osobowych. Zamawiający nie
skorzystał ponadto z możliwości zażądania od Odwołującego wyjaśnień w sprawie
zastrzeżenia informacji z Załącznika 2 dotyczących wyliczenia ceny zaoferowanej w zadaniu
nr 8.
Zdaniem Odwołującego art. 18 ust 3 PZP nie wymaga, by Odwołujący „udowodnił", lecz by
„wykazał”, co oznacza, że nie jest wymaganie udowodnienie określonych okoliczności. Co
więcej, zdaniem Odwołującego mógł on wykazać zasadność zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa za pomocą własnych oświadczeń.
Zamawiający uznał za uzasadnione zastrzeżenie przez Odwołującego faktury kontrahenta z
Załącznika 2.2, jednocześnie nie uznał za uzasadnione zastrzeżenia przez Odwołującego
faktury kontrahenta Odwołującego wystawionej tytułem czynszu najmu niezbędnego do
instalacji i funkcjonowania obiektu nadawczego do wykonania zadania nr 8 (Załącznik 2.3),
ani sześciu faktur kontrahenta Odwołującego wystawionych tytułem zużycia energii
elektrycznej przez urządzenia w stacji nadawczej do wykonania zadania nr 8 (Załącznik 2.4).
Nie jest przy tym jasne dla Odwołującego, na jakiej podstawie Zamawiający uznał, że wobec
Załącznika 2.2 istnieje „zastrzeżenie poufności poczynione przez kontrahenta". Odwołujący
wskazał bowiem (w pkt 1 Załącznika 1 do wyjaśnień z dnia 8.02.2022 r.), że nie ma zgody
żadnego z tych podmiotów na ujawnienie informacji o zakresie i cenach tych usług.
Odwołujący podkreślił także niekonsekwencję Zamawiającego w porównaniu do innych
postępowań prowadzonych przez niego poprzednio, w których uznawał on za skuteczne
zastrzeżenie przez Odwołującego określonych informacji jako tajemnicę przedsiębiorstwa.
W zakresie zarzutu II, Odwołujący wskazał, że Zamawiający błędnie ocenił Załącznik 2.5 do
wyjaśnień Odwołującego (Kalkulacja zysku w zadaniu nr 8). Załącznik ten nie jest elementem
oferty Odwołującego i nie został z nią złożony. Odwołujący złożył go wyłącznie na żądanie
Zamawiającego z dnia 28.01.2022 r. wskazując, że żądane przez Zamawiającego szczegóły
dotyczące kalkulacji kosztów i sposobu obliczenia ceny i stawek (w tym kalkulacja zysku) nie
były określone w SWZ. Wbrew ocenie Zamawiającego, kalkulacja zysku z Załącznika 2.5 nie
odnosi
się więc do treści oferty.
Załącznik ten jest oczywisty, zwłaszcza dla osób, które miałyby go merytorycznie
weryfikować, ponieważ:
a)
Załącznik ten to wydruk komputerowy z liczbami, zawierający kalkulację finansową w
powszechnie stosowanym układzie. Tylko w niewielkim zakresie zawiera on tekst -
częściowo w języku polskim i częściowo w języku angielskim. Część użytych w
Załączniku terminów podanych w języku angielskim jest jednak powszechnie
wykorzystywana w praktyce biznesowej bez tłumaczeń na język polski i bez
stosowania zamienników - polskich skrótów, które nie funkcjonują nawet w obrocie
gospodarczym, np. EBIT, EBIDTA, NPV, Opex, Capex.
b)
wykazane w kalkulacji początkowe wartości liczbowe dotyczące kosztów i
przychodów powołane zostały w tych samych wartościach w innych częściach
uzasadnienia -
w części opisowej Załącznika 2 do wyjaśnień Odwołującego z dnia
8.02.2022 r.
W okolicznościach sprawy Załącznik ten jest więc całkowicie zrozumiały bez tłumaczenia na
język polski. Zamawiający nie podał podstaw prawnych swoich czynności podjętych wobec
Załącznika 2.5 do wyjaśnień Odwołującego i pozostawił ten Załącznik w niejasnej sytuacji
prawnej. Tymczasem informacje w tym Załączniku stanowią także tajemnicę
przedsiębiorstwa Odwołującego i Odwołujący wykazał zasadności zastrzeżenia także tych
informacji w Załącznika do wyjaśnień z dnia 8.02.2022 r. Załącznik 2.5 również podlega więc
utajnieniu na podstawie art. 18 ust. 3 PZP w związku z art. 11 ust. 2 UZIMK i podlega
zbadaniu przez Zamawiającego.
Odwołujący złożył także w dniu rozprawy dodatkowe stanowisko pisemne wraz z wnioskami
dowodowymi, które złożone zostały na okoliczność, że: 1) we wcześniejszym postępowaniu
prowadzonym przez siebie nie ujawnił zastrzeżonych przez Odwołującego informacji o
kosztach najmu, 2) Za
mawiający po raz pierwszy odrzucił przedstawiony przez
Odwołującego dowód (wyciąg z umowy o pracę), mimo iż w prowadzonych przez siebie
postępowaniach od roku 2016 taki dowód akceptował, 3) Zamawiający po raz pierwszy od
2016 r. odrzucił uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy, które w dotychczas prowadzonych
postępowaniach akceptował, 4) w niniejszym postępowaniu stanowisko Zamawiającego
wobec uzasadnienia zastrzeżenia informacji Odwołującego jest przeciwne niż stanowisko
wobec analogicznego uzasadnienia zastr
zeżenia informacji przez konkurenta Odwołującego
– Emitel S. A. we wcześniejszym postępowaniu, 5) wyroki KIO potwierdzają prawidłowość
wykazania przez Odwołującego, że zastrzeżone informacje są tajemnicą przedsiębiorstwa.
W dniu 23 marca 2022 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie. Wniósł on o
oddalenie odwołania w całości jako bezzasadnego oraz odniósł się do twierdzeń
Odwołującego. Zdaniem Zamawiającego odwołanie powinno został oddalone w całości jako
niezasadne. Podtrzymał tym samym Zamawiający swoje stanowisko dotyczące odtajnienia
określonych informacji oraz przedstawił uzupełniającą argumentację w tym zakresie.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i uczestników postępowania, na
podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania na podstawie art. 528 ustawy PZP. Ponadto Izba ustaliła, że Odwołujący posiada
interes we wniesieniu odwo
łania wynikający z art. 505 ustawy PZP.
Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o zgromadzony w sprawie materiał dowodowy,
tj. przede wszystkim w oparciu o dokumentację przedmiotowego postępowania, w
szczególności treść uzasadnienia Odwołującego zastrzeżenia informacji składanych w
odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień wyliczenia ceny jako tajemnicy przedsiębiorstwa
(pismo z dnia 8 lutego 2022 r.), a także treść odpowiedzi Zamawiającego zawierającej
informację o zamiarze odtajnienia dokumentacji oraz stosowną argumentację w tym zakresie
(pismo z dnia 14 marca 2022 r.).
Izba postanowiła pominąć złożone jako załączniki do odwołania dowody, tj.:
-
uzasadnienie zastrzeżenia przez Odwołującego informacji z dnia 7 października 2016 r. w
postępowaniu BZ-DZP.B5.16.2016 prowadzonym przez Zamawiającego – załącznik nr 9 do
odwołania,
-
uzasadnienie zastrzeżenia informacji przez wykonawcę Bcast z dnia 9 lutego 2021 r. w
postępowaniu BZP.B5.15.2020 prowadzonym przez Zamawiającego – załącznik nr 10 do
odwołania, które złożone zostały na okoliczność niekonsekwencji Zamawiającego w ocenie
zastrzeżeń informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa w rozpatrywanym oraz we
wcześniejszych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego.
Zdaniem Izby ww. dowody są nieprzydatne do rozstrzygnięcia niniejszej sprawy z uwagi na
fakt, że badając zgodność z przepisami ustawy PZP czynności dokonanych przez
Zamawiającego, Izba porusza się w ramach postępowania, w którym odwołanie zostało
złożone. Niekonsekwencja w zachowaniu Zamawiającego mogłaby stanowić przedmiot
zarzutu, gdyby w ramach tego samego postępowania, takie same zachowania wykonawców
traktował on w inny sposób – co mogłoby świadczyć o ich nierównym traktowaniu bądź
dyskryminacji. Natomiast fakt, że Zamawiający w ramach postępowań historycznych
akceptował pewne zachowania wykonawców, nie oznacza, że tożsamy obowiązek ciąży na
nim również w aktualnie prowadzonym postępowaniu. Wobec historycznych postępowań
nigdy nie ma pełnej analogii, składane są różne dokumenty, w różnych okolicznościach. Nie
można również odmówić Zamawiającemu prawa do zmiany stanowiska w pewnych
kwestiach, które może ewoluować na przestrzeni lat, tak jak ewoluuje orzecznictwo i poglądy
doktryny. Z tego względu wywodzenie, że Zamawiający powinien uznać uzasadnienie
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, które treścią co do zasady odpowiada
uzasadnieniom składanym w historycznych postępowaniach przez niego prowadzonych, z
uwagi na to, że wtedy były one akceptowane, jest nieuzasadnione i pozbawione
jakichkolwiek
podstaw. Izba podziela w tym względzie stanowisko wyrażone w wyroku z dnia
5 maja 2021 r. KIO 696/21, iż ocena skuteczności zastrzeżenia dokonywana jest w danym
postępowaniu w odniesieniu do informacji w nim zastrzeżonych jako tajemnica
przedsiębiorstwa. Wobec powyższego dowody złożone przez Odwołującego należało
pominąć jako nieprzydatne do wydania rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie.
Na tej samej podstawie należało odmówić waloru przydatności wnioskom dowodowym
przedstawionym przez
Odwołującego w piśmie przedłożonym w dniu rozprawy,
wyszczególnionym we wcześniejszej części uzasadnienia, jak też dowodowi w postaci
wniosku o udostępnienie informacji z innego postępowania skierowanego do Zamawiającego
przez wykonawcę BCAST Sp. z o. o. datowanego na dzień 31 marca 2021 r.
W zakresie dowodów przedłożonych przez Zamawiającego, z tożsamych względów co
powyżej, Izba postanowiła nie brać pod uwagę dowodu nr 6, załączonego przez
Zamawiającego do odpowiedzi na odwołanie. Także przedłożone przez Zamawiającego na
rozprawie wnioski Odwołującego z 2017 i 2018 r., świadczące o tym, że podejmuje on próby
uzyskania informacji zawartych w ofertach swoich konkurentów, są bez znaczenia dla
rozstrzygnięcia niniejszej sprawy, dlatego też dowody te Izba również pominęła.
W pozostałym zakresie Izba przy wydawaniu rozstrzygnięcia oparła się tylko na niektórych
dowodach, co znajdzie wyraz w uzasadnieniu.
Podsumowując tę część, zdaniem Izby dla wydania rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie,
kluczowa jest treść dokumentacji postępowania, tj. treść uzasadnienia utajnienia informacji
przez Odwołującego, informacje przez niego utajnione oraz argumentacja Zamawiającego
dlaczego utajnienie przez niego dokonane nie było skuteczne. Oczywiście strony mają prawo
i obowiązek składania dowodów na poparcie swoich twierdzeń stosownie do treści art. 534
ustawy PZP, jednak w niniejszej sprawie, zwłaszcza w przypadku Odwołującego, termin na
przedstawianie argumentacji, że informacje przez niego zastrzeżone stanowią tajemnicę
przeds
iębiorstwa tak naprawdę upłynął. Jak trafnie wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w
wyroku z dnia 20 lipca 2021 r. o sygn. akt KIO 1530/21
„zastrzeżenie tajemnicy
przedsiębiorstwa oraz wykazanie, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa musi nastąpić jednocześnie. Spóźniona próba wykazania będzie uznana za
bezskuteczną, ponieważ nie pozostawia żadnych wątpliwości, że inicjatywa w powyższym
zakresie należy wyłącznie do wykonawcy, który w odpowiednim momencie postępowania
winien bez wezwania
udowodnić Zamawiającemu zasadność poczynionego zastrzeżenia”.
W związku z powyższym rola Izby w niniejszym postępowaniu odwoławczym sprowadza się
do oceny trafności stanowiska Zamawiającego w zakresie, w jakim uznał on za nieskuteczne
zastrzeżenie określonych informacji z uwagi na niewykazanie przez Odwołującego
przesłanek warunkujących skorzystanie z możliwości utajnienia określonych informacji jako
tajemnicy przedsiębiorstwa.
Odnośnie wniosków Odwołującego dotyczących ograniczenia jawności postępowania jak też
ograniczenia możliwości wglądu do akt sprawy, Izba ustaliła, że żaden z wykonawców nie
zgłosił przystąpienia po żadnej ze stron w niniejszej sprawie. Z tego względu ograniczanie
prawa wglądu do materiału dowodowego było bezprzedmiotowe. To samo dotyczy
ograniczenia jawności rozprawy, z uwagi na to, że w razie jej utajnienia, toczy się ona wtedy
wyłącznie z udziałem stron i uczestników postępowania odwoławczego lub ich
pełnomocników.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Zamawiający prowadzi postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego na usługi emisji
programów radiowych Polskiego Radia S. A. w zakresie UKF-FM. Zamówienie zostało
podzielone na 42 części, których podstawą wydzielenia była lokalizacja stacji nadawczych.
Część 8, której dotyczy przedmiotowe odwołanie, obejmuje swoim zakresem emisję
Programu 1 i Programu 3 Polskiego Radia z obiektu nadawczego Gorlice. Zgodnie z
informacją z otwarcia ofert datowaną na dzień 12 stycznia 2022 r., w zakresie części 8
wpłynęły dwie oferty, tj. oferta Odwołującego oraz oferta wykonawcy Emitel S. A.
Pismem z dnia 28 stycznia 2022 r. Zamawiający, na podstawie art. 224 ust. 1 i art. 224 ust. 2
pkt 1 ustawy PZP, zwrócił się do Odwołującego o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenia
dowodów, dotyczących wyliczenia ceny oferowanej za świadczenie usług emisji w zadaniu nr
8 przedmiotu zamówienia (nazwa zadania: emisja Programu 1 i Programu 3 z obiektu
nadawczego Gorlice), w tym, zważywszy na ukształtowany sposób wyliczenia ceny, również
wyjaśnień dotyczących wyliczenia stawek netto za godzinę emisji, będących podstawą
obliczeń ceny oferowanej w zadaniu nr 8. Zamawiający przedstawił szczegółowe pytania
oraz podkreślił najważniejsze kwestie, które powinny zostać wyjaśnione przez
Odwołującego.
Pismem z dnia 8 lutego 2022
r. Odwołujący przedstawił wyjaśnienia dotyczące wyliczenia
ceny zaoferowanej w zadaniu nr 8 przedmiotu zamówienia. Jednocześnie poinformował, że
„składając w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 28 stycznia 2022 r. znak
BZP.B5.26.2021.KP.542/22 prz
edmiotowe wyjaśnienia wraz z dowodami PSN informuje, że
zawarł je w osobnym pliku (Załącznik 2 do wyjaśnień) i zastrzega, że informacje zawarte w
tym pliku, oznaczonym jako „Tajemnica przedsiębiorstwa”, stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa PSN w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji z dnia 16.04.1993 r. i nie mogą być udostępniane innym uczestnikom
postępowania oraz podmiotom wnioskującym o udostępnienie ofert lub dokumentacji
postępowania. Wykazanie zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w
odniesieniu do tych wyjaśnień zostało zawarte w Załączniku 1 do wyjaśnień”.
Jak wskazywał Odwołujący w treści uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa:
„Składając wyjaśnienia w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 28 stycznia 2022
r. znak BZP.B5.26.2021.KP.542/22, Wykonawca PSN Infrastruktura Sp. z o.o. („PSN”)
zastrzegł, że informacje zawarte w osobnym pliku oznaczonym „Tajemnica przedsiębiorstwa”
(Załącznik 2 do wyjaśnień) nie mogą być udostępniane innym uczestnikom postępowania
oraz podmiotom wnioskującym o udostępnienie ofert lub dokumentacji postępowania.
Informacje zawarte w tym pliku stanowią bowiem tajemnicę przedsiębiorstwa PSN w
rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji z dnia 16.04.1993 r.,
co zgodnie z punktem XIV.15 SWZ PSN wykazuje w następujący sposób:
1) Informacje zawarte w Załączniku 2 nie są ujawnione do wiadomości publicznej przez PSN.
Nie są to więc informacje w ogóle znane ogółowi, w szczególności konkurentom PSN,
przede wszystkim ze względu na to, że informacje te:
-
dotyczą wyjaśnienia kalkulacji ceny oraz stawek zaoferowanych przez PSN w zadaniu nr 8.
Kalkulacja ta została przygotowana na potrzeby udziału PSN w niniejszym postępowaniu i
nie zosta
ła dotychczas w ogóle upubliczniona. Wynikający z doświadczenia PSN i
przyjmowanych przez PSN założeń sposób kalkulacji ceny i stawek zaoferowanych przez
PSN w zadaniu nr 8 (poza ich wzajemną relacją wynikającą z SWZ) nie został nawet
ujawniony w ofercie
– ujawniony został tylko jej wynik w postaci zaoferowanej w tym zadaniu
ceny oraz stawek.
-
zawierają informacje o cenach stosowanych w rozliczeniach z PSN przez podmioty trzecie.
Infrastruktura i obiekty oraz usługi podmiotów trzecich są niezbędne do prawidłowego i
należytego wykonania zadania nr 8 przedmiotu zamówienia. PSN nie ma zgody żadnego z
tych podmiotów na publiczne ujawnienie informacji o zakresie i cenach tych usług.
-
nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie
są łatwo dostępne dla takich osób. Te części Załącznika 2, które dotyczą innych podmiotów
(pracowników lub kontrahentów PSN), są dokumentami dwustronnymi między PSN i danym
podmiotem, które także nie są ujawnione do wiadomości publicznej.
Zachodz
i więc faktyczny brak upublicznienia tych informacji.
2) Kwalifikacja rodzajowa informacji zawartych w Załączniku 2
Dokument ten zawiera w odniesieniu do przedsiębiorstwa PSN informacje techniczne,
technologiczne i organizacyjne, które:
-
przedstawiają szczegółowo infrastrukturę sprzętową posiadaną przez PSN i planowaną na
potrzeby realizacji zadania nr 8
-
ujawniają szczegółowo sposób organizacji i metody działania w celu świadczenia usług
przez PSN
-
ujawniają i wyjaśniają szczegółowo sposób kalkulacji ceny zaoferowanej przez PSN w
zadaniu nr 8. Zgodnie z wyrokiem KIO z 20.06.2011 r. (KIO 1243/11) informacje takie
stanowią podlegającą ochronie informację organizacyjną w rozumieniu definicji z art. 11 ust.
4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, która podlegają ochronie, co ma
zastosowanie także do obecnie obowiązującej definicji z art. 11 ust. 2 tej ustawy.
3) Informacje zawarte w Załączniku 2 mają istotną wartość gospodarczą, w szczególności
dla konkurentów PSN, którzy w tym postępowaniu ubiegają się o udzielenie im zamówienia,
zarówno dla wykonawcy Emitel S.A., który w tym postępowaniu ubiega się o udzielenie mu
zamówienia na wykonanie zadania nr 8, jak i wykonawców ubiegających się o udzielenie im
innych zamówień.
Informacje zawarte w tym dokumenci
e ujawniają bowiem szczegółowo sposób i koszty
funkcjonowania przedsiębiorstwa PSN, stanowiące istotę jego pozycji konkurencyjnej.
Dotyczy to w szczególności wyjątkowo wrażliwych informacji dotyczących kosztów
świadczenia przez PSN usług w tym zadaniu – zarówno ich rodzaju jak i sposobu kalkulacji.
Ujawnienie przez Zamawiającego tych informacji konkurentom PSN występującym w
prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu lub innym podmiotom wnioskującym o
udostępnienie ofert lub dokumentacji postępowania istotnie zagraża więc interesom PSN i
powoduje, że pozycja konkurencyjna PSN w tym i przyszłych postępowaniach może zostać
osłabiona a nawet przekreślona w wyniku posłużenia się przez konkurentów PSN tymi
informacjami.
4) PSN podjął niezbędne działania w celu zachowania poufności informacji zawartych w
Załączniku 2, np. nie ujawniając tych informacji do wiadomości publicznej, oraz zgłaszając co
do nich niniejsze zastrzeżenie.
PSN podjął też działania, by ograniczyć krąg pracowników, którzy mają dostęp do informacji
zawartych w Załączniku 2, oraz zobowiązać ich do zachowania poufności tych informacji.
Dostęp do zawartych w tym dokumencie informacji finansowych dotyczących szczegółowych
kosztów funkcjonowania przedsiębiorstwa PSN, dodatkowo w układzie wykorzystywanym do
kalkulacji ceny na potrzeby złożenia przez PSN oferty oraz zaprezentowanym w niniejszym
piśmie PSN, mogą mieć po części lub w całości jedynie wybrani pracownicy PSN. Umowy o
pracę zawarte z pracownikami zobowiązują ich do zachowania tajemnicy zawodowej i
poufności.
Dowód: kopia strony umowy o pracę z dnia 29.05.2015 r. pomiędzy PSN (poprzednio:
Arkena Sp. z o.o. ) i jednym z pracowników.
5) Podsumowanie
Jak wynika z powyższego, zastrzeżenie Załącznika 2 przez PSN jako tajemnicy
przed
siębiorstwa jest więc zasadne.
Zasadność tę potwierdza np. wyrok KIO z dnia 5.03.2021 r. sygn. akt KIO 222/21, zgodnie z
którym „Zarówno metoda kalkulacji ceny, jak i konkretne dane cenotwórcze ujawnione przez
Przystępującego na żądanie Zamawiającego w celu wykazania, czy cena oferty nie jest ceną
rażąco niską, w ocenie Izby, należy zakwalifikować jako tajemnicę przedsiębiorstwa i mogą
być przedmiotem ochrony przez ich utajnienie przed innymi podmiotami, również tymi
uczestniczącymi w przetargu (patrz: wyrok SO w Katowicach z dnia 8 maja 2007 r., sygn. akt
XIX Ga 167/07). Informacje te powstają bowiem na potrzeby konkretnego postępowania o
zamówienie publiczne. Sposób budowania strategii cenowej w ofercie i elementy składowe
tej strategii (kosztorysy i struk
tura zatrudnienia) spełniają przesłanki uznania tych informacji
za tajemnicę przedsiębiorstwa, stanowią know-how przedsiębiorstwa, jako posiadające
wartość handlową i gospodarczą, obrazują bowiem rozwiązanie dotyczące kalkulacji ceny
(…). Ujawnienie tych informacji, na gruncie przedmiotowego postępowania może wywołać
negatywne dla Przystępującego konsekwencje, m.in. podmioty konkurencyjne mogą
osiągnąć korzyść majątkową w związku z poznaniem szczegółów dotyczących rozwiązania
oferowanego przez Przystępującego.”
Powyższe stanowisko KIO w pełni odnosi się także do zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa przez PSN w niniejszym postępowaniu i dodatkowo uzasadnia to
zastrzeżenie”.
Pismem z dnia 14 marca 2022 r. Zamawiający skierował pismo do Odwołującego, w którym
poinformował go, że „w nawiązaniu do zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, dokonanego
wobec części Państwa wyjaśnień z dnia 8 lutego 2022 roku w przedmiocie sposobu
wyliczenia ceny oferty w zadaniu nr 8 przedmiotu zamówienia (emisja Programu 1 i
Progr
amu 3 z obiektu nadawczego Gorlice), tj. „Załącznika 2 do wyjaśnień Wykonawcy PSN
Infrastruktura Sp. z o. o. z dnia 7 lutego 2022 r.”, Zamawiający informuje, że – w świetle
obowiązującego stanu prawnego i ratio legis przepisu art. 18 ust. 3 ustawy PZP –
po
czynione zastrzeżenie w zakresie informacji zawartych w Załączniku nr 2, należy uznać za
częściowo nieskuteczne i niezasadne. Nie sprostali Państwo ciężarowi wykazania, że
informacje, wobec których dokonali zastrzeżenia, stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w
rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
(t. j. Dz. U. z 2020r., poz. 1913 ze zm.).
W związku z powyższym jawne stają się informacje zawarte w treści Załącznika nr 2 w
zakresie:
1) pkt 4.1)
– akapit pierwszy, akapit trzeci zdanie drugie oraz akapity od czwartego do
siódmego,
2) pkt 4.2)
– w całości,
3) pkt 4.3)
– akapit pierwszy, akapit drugi do sformułowania „alokowaną przez PSN do
zadania nr 8 z ceny 750 zł” i od wyrazu „oraz” w punktorze drugim,
4) pkt. 4.4)
– 4.9) – w całości
5) Załącznika nr 2.3 i Załącznika nr 2.4”.
Zamawiający wskazał również, że: „Jednocześnie, mimo niedochowania wymogu utrzymania
ochrony informacji, jako tajemnicy przedsiębiorstwa, Zamawiający:
-
zważywszy, że Załącznik nr 2.1 zawiera bardzo szczegółowe dane finansowe Państwa
przedsiębiorstwa, wpisujące się w ogólną tezę o ujawnianiu szczegółowo sposobu i kosztów
funkcjonowania przedsiębiorstwa – pozostawił Załącznik nr 2.1, jako niepodlegający
ujawnieniu,
-
z powodów wskazanych powyżej – pozostawił, jako niepodlegający ujawnieniu pkt. 4.1)
akapit drugi i akapit trzeci zdanie pierwsze,
-
z uwagi na zastrzeżenie poufności poczynione przez kontrahenta – pozostawił Załącznik nr
2.2, jako niepodlegający uzasadnieniu,
-
kierując się zasadą minimalizmu i niezbędności w przetwarzaniu danych osobowych, które
wynikają z przepisów rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/679 z
dnia 27 kwietnia 2016 r. w sprawie ochrony osób fizycznych w związku z przetwarzaniem
danych osobow
ych i w sprawie swobodnego przepływu takich danych oraz uchylenia
dyrektywy 95/46/WE (Dz. Urz. UE L 119 z 04.05.2016, str. 1)
– pozostawił, jako
niepodlegające ujawnieniu dane osobowe zawarte w Załącznikach nr 2.3 i 2.4 pochodzące
od innych podmiotów,
- zw
ażywszy, że wydruk programu komputerowego, będący Załącznikiem nr 2.5 został
złożony w języku angielskim, bez wymaganego, zgodnie z Rozdziałem XIV pkt 14 SWZ,
tłumaczenia dokumentów, czego konsekwencją jest uznanie ich za brak dowodu, przy
jednoczesnym bra
ku możliwości ich uzupełnienia, jako odnoszących się do treści oferty –
pozostawił informacje zawarte w tym załączniku, jako niepodlegające ujawnieniu.
Zamawiający informuje, że treść Załącznika nr 2 i Załączników nr 2.3 i 2.4 w zakresie
wynikającym z pkt 1) – 4), przy uwzględnieniu wskazanych powyżej wyjątków, zostanie
odtajniona w terminie nie krótszym niż 10 dni od przekazania Panu przedmiotowej
informacji”.
Zamawiający przedstawił również szczegółowe uzasadnienie swojej decyzji, w której powołał
się na liczne orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej oraz dokładnie wskazał, jakie były
motywy takiej, a nie innej decyzji.
Izba zważyła, co następuje:
W pierwszej kolejności Izba wskazuje, że jawność postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego jest
kluczowym elementem zarówno funkcjonowania systemu zamówień
publicznych jak i zasadności (transparentności) wydatkowania na ten cel środków
publicznych. Z powyższego stanowiska należy wywieść, że tylko w sytuacjach wyjątkowych
istnieje możliwość ograniczenia jawności postępowania i to wyłącznie w uzasadnionych
przypadkach i po spełnieniu wskazanych w przepisach prawa przesłanek. Każdy podmiot
starający się o uzyskanie zamówienia finansowanego że środków publicznych winien mieć
powyższą kwestie na względzie (tak: KIO w wyroku z dnia 26 lutego 2019 r., KIO 260/19).
Izba stoi na stanowisku, że możliwość wyłączenia jawności postępowania nie może być
nadużywana, traktowana rozszerzająco, bądź oceniana na zasadzie analogii do innych
sytuacji w innych postępowaniach o udzielenie zamówienia, kiedy to zastrzeżenie tajemnicy
przedsiębiorstwa okazało się skuteczne. Nie jest uprawionym, zdaniem Izby, stanowisko
Odwołującego, jakoby skuteczne zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa w innych
postępowaniach z analogicznym przedmiotem usług, gdzie Zamawiający uznawał za
skuteczne zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa, automatycznie przesądzało również o
takim samym rozstrzygnięciu Zamawiającego w aktualnie prowadzonym postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego.
Zdanie
m Izby uprawnienie do zastrzeżenia określonych informacji jako tajemnicy
przedsiębiorstwa nie może być stosowane do gry konkurencyjnej wykonawców, lecz ma za
zadanie zapewnić im ochronę tajemnicy przedsiębiorstwa, ściśle w granicach jej definicji,
zawartej w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2020 r., poz.
1913-
dalej „uznk”).
Zgodnie z treścią tego przepisu, który statuuje definicję tajemnicy przedsiębiorstwa, „przez
tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne,
organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które
jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie
znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne
dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął,
przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności”.
Aby wykazać skuteczność zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa,
wykonawca zobowiązany jest wykazać, że zastrzeżona informacja spełnia łącznie
wystąpienie następujących przesłanek, o których mowa w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji:
1) informacja ma charakter techn
iczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub
inny posiadający wartość gospodarczą,
2) jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie jest powszechnie
znana osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie jest łatwo dostępna
dla takich osób,
3) uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu
należytej staranności, działania w celu utrzymania jej w poufności.
W doktrynie wskazuje się, że ochronie na gruncie uznk podlegają wyłącznie informacje, które
odznaczają się "wartością gospodarczą".
Konsekwencją takiego stanu prawnego jest to, że nie wystarcza samo stwierdzenie bez
wykazania, iż dana informacja ma charakter techniczny, handlowy czy technologiczny, ale
musi także ona przedstawiać pewną wartość gospodarczą dla wykonawcy właśnie z tego
powodu, że pozostanie poufna. Taka informacja może być dla wykonawcy źródłem jakichś
zysków lub pozwalać mu na zaoszczędzenie określonych kosztów. Powyższe w
uzasadnieniu potrzeby objęcia wyjaśnień tajemnicą przedsiębiorstwa winno być
jednoznacznie wykazane. Izba zauważa także, iż opisanie i wykazanie podstaw takiej decyzji
wykonawcy jest zadaniem trudnym, gdyż wykonawca musi z jednej strony wykazać
podstawy do objęcia określonych treści tajemnicą zgodnie z wymaganiami ustawowymi, a z
drugiej nie ujawnić jej w opisie. Podkreślić należy, że dla wymaganego "wykazania" nie
wystarczą same deklaracje i twierdzenia.
Zastrzeżenie jawności informacji ze względu na tajemnicę przedsiębiorstwa stanowi wyjątek
od zasady jawności postępowania, w związku z tym przesłanki umożliwiające jego
zastosowanie powinny być interpretowane ściśle. Nie można uznać za skuteczne
zastrzeżenia jawności oferty jedynie w celu uniemożliwienia innym wykonawcom weryfikacji
ich
prawidłowości, bez względu na rzeczywiste spełnienie przesłanek umożliwiających
zastrzeżenie informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa.
Przechodząc do oceny zasadności przedmiotowego zarzutu w rozpatrywanym stanie
faktycznym wskazać należy, że zdaniem Izby, nie została przez Odwołującego wykazana
przesłanka wartości gospodarczej zastrzeganych informacji oraz podjęcia, przy zachowaniu
należytej staranności, działań w celu utrzymania informacji w poufności.
Jak wskazane zostało wyżej, co Izba pragnie z całej mocy podkreślić, dla wykazania ww.
przesłanek, a także pozostałych, koniecznym jest wykazanie określonych okoliczności, nie
wystarczą same deklaracje i twierdzenia.
Odnosząc się do wartości gospodarczej zastrzeganych informacji, Odwołujący swoje
przekona
nie w tym względzie opiera na twierdzeniu, że informacje te są szczególnie istotne
„dla konkurentów PSN, którzy w tym postępowaniu ubiegają się o udzielenie im zamówienia,
zarówno dla wykonawcy Emitel S.A., który w tym postępowaniu ubiega się o udzielenie mu
zamówienia na wykonanie zadania nr 8, jak i wykonawców ubiegających się o udzielenie im
innych zamówień”. Co podkreśla Odwołujący „ujawnienie przez Zamawiającego tych
informacji konkurentom PSN występującym w prowadzonym przez Zamawiającego
postępowaniu lub innym podmiotom wnioskującym o udostępnienie ofert lub dokumentacji
postępowania istotnie zagraża więc interesom PSN i powoduje, że pozycja konkurencyjna
PSN w tym i przyszłych postępowaniach może zostać osłabiona a nawet przekreślona w
wyniku posłużenia się przez konkurentów PSN tymi informacjami”.
Co zostało już podkreślone wcześniej, a co zdaniem Izby ma kluczowe znaczenie,
uprawnienie do zastrzeżenia określonych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa nie
może być stosowane do gry konkurencyjnej wykonawców. Wykonawcy ubiegający się o
udzielenie zamówienia publicznego winni liczyć się z faktem, iż ich oferty i udzielane w toku
postępowania wyjaśnienia będą co do zasady jawne, zarówno dla pozostałych wykonawców,
jak też dla każdego zainteresowanego. Wynika to ze szczególnego charakteru zamówień
publicznych, w ramach których wydatkowane są środki publiczne.
Ograniczenie dostępu do informacji znajdujących się w ofertach może mieć miejsce jedynie
w szczególnych przypadkach. Izba w pełni podziela stanowisko zaprezentowane w wyroku
KIO z dnia 23 czerwca 2021 r. o sygn. KIO 11732/21, które zostało także powołane przez
Zamawiającego, że postawiona przez Odwołującego teza o zagrożeniu jego przewagi
konkurencyjnej w przypadku ujawnienia wyjaśnień z dnia 8 lutego 2022 r. nie została ani
szerzej uzasadniona, ani wykazana. Zgodnie z zasadą jawności wykonawcy ubiegający się o
udzielenie zamówienia publicznego powinni liczyć się z tym, iż dokumenty przez nich
składane co do zasady będą jawne. Okoliczność, że konkurencyjni wykonawcy mogliby
poznać sposób, w jaki Odwołujący skalkulował cenę na potrzeby tego konkretnego
postępowania nie przesądza jeszcze o tym, że doszłoby do zagrożenia jego interesów i
zmniejszenia przewagi konkurencyjnej w innych postępowaniach o udzielenie zamówienia.
Oczywistym jest, że podmioty konkurujące ze sobą na danym rynku zbierają i analizują
informacje na temat cen, kontrahentów czy metod realizacji zamówienia przez swoich
konkurentów. Odwołujący nie wykazał, dlaczego właśnie poznanie przez wykonawców
danych zawartych w treści wyjaśnień rażąco niskiej ceny składanych na potrzeby tego
jednego, konkretnego post
ępowania i pod jego wymagania konstruowanych miałoby
powodować umniejszenie przewagi konkurencyjnej w innych postępowaniach i z czego
p
owyższe miałoby wynikać.
Izba nie podważa faktu, że kalkulacja ceny oferty może stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa,
ale pod warunkiem, że ma ona unikalny, autorski charakter i posiada elementy ją
wyróżniające na tle typowo stosowanych metodologii (tak: wyrok KIO z dnia 25 października
2021 r., KIO 2600/21). Odwołujący nie sprostał w rozpatrywanym stanie faktycznym
obowiązkowi wykazania, że przedłożone przez niego dokumenty faktycznie takim unikalnym
charakterem się wyróżniają. Jedynym twierdzeniem Odwołującego w tym zakresie jest
przekonanie, że „informacje zawarte w tym dokumencie ujawniają bowiem szczegółowo
sposób i koszty funkcjonowania przedsiębiorstwa PSN, stanowiące istotę jego pozycji
konkurencyjnej. Dotyczy to w szczególności wyjątkowo wrażliwych informacji dotyczących
kosztów świadczenia przez PSN usług w tym zadaniu – zarówno ich rodzaju jak i sposobu
kalkulacji”. Brak jest jednak próby ze strony Odwołującego wykazania dlaczego informacje te
są szczególnie wrażliwe i w jaki sposób mogłyby wpłynąć na jego pozycję konkurencyjną.
Tajemnica przedsiębiorstwa, jak każda ustawowo chroniona tajemnica, ma charakter
obiektywny, nie można zatem istnienia takiej tajemnicy subiektywizować w oparciu jedynie o
oświadczenia osób reprezentujących przedsiębiorcę (tak: Wyrok WSA w Warszawie z dnia
14 maja 2020 r., VI SA/Wa 2590/19). Dotyczy to również informacji przedstawianych przez
kontrahentów wykonawcy. Skoro następnie chce on je wykorzystać w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego, powinien mieć na względzie, że w razie braku
wykazania ustawowych przesłanek, potwierdzających że dana informacja stanowi tajemnicę
przedsiębiorstwa, także ona zostanie ujawniona. Samo twierdzenie o poufnym charakterze
danych informacji nie jest w tej sytua
cji wystarczające. Nie jest możliwe do przyjęcia
zapatrywanie, z którego wynika, iż to wyłącznie wola przedsiębiorcy ma decydować o
utajnieniu określonej informacji publicznej (tak: Wyrok NSA z 17 stycznia 2020 r., I OSK
3514/18).
Odnosząc się do podjęcia niezbędnych działań w celu zachowania poufności informacji
zawartych w Załączniku 2, Izba ustaliła, iż dla skutecznego zastrzeżenia określonych
informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, wykonawca je zastrzegający obowiązany jest
także wykazać, jakie podjął działania w celu ochrony zastrzeganych informacji przed
dostępem osób trzecich, przy czym wykonawca powinien wraz z zastrzeżeniem tajemnicy
przedstawić dostępne dla siebie dowody potwierdzające okoliczności, na jakie się powołuje,
np. polityka bezpiecze
ństwa, klauzula poufności, itp.
Odwołujący, tak jak w przypadku próby wykazania wartości gospodarczej zastrzeganych
informacji, oparł się jedynie na twierdzeniach i deklaracjach. Jedyny dowód przedłożony
przez Odwołującego na poparcie swoich tez stanowi wyciąg z umowy o pracę. Przy czym nie
sposób ustalić czy wyciąg ten jest nadal obowiązujący u Odwołującego, czy w ogóle został
podpisany, czy jest to może tylko projekt pewnych postanowień umownych. Walor
dowodowy przedstawionego dokumentu jest niezwykle niski.
Poza przedłożonym dowodem, Odwołujący fakt, że zostały podjęte odpowiednie działania
celem utrzymania zastrzeganych informacji w poufności, wywodzi jedynie ze stawianych
deklaracji, nie przedkładając jednak żadnych dowodów, który mogłyby choćby
uprawdo
podobnić prawdziwość stawianych przez niego tez. Nie wiadomo np. w jaki sposób
ograniczony jest dostęp do informacji zawartych w załączniku nr 2 pracownikom
Odwołującego. Odwołujący powinien w sposób przekonujący i nie budzący wątpliwości
uargumentować stawiane twierdzenia i posługiwać się konkretami, jak wspomniane
wcześniej polityki bezpieczeństwa czy też pokoje z ograniczonym dostępem, szyfrowane
serwery i jednocześnie twierdzenia te udowodnić. Nie wiadomo jakiego szczebla pracownicy
mają dostęp do tych informacji, od jakich przymiotów zależy uzyskanie dostępu do
rzeczonych informacji itd. Odwołujący w sposób lakoniczny i ogólny odniósł się do ww.
przesłanki, co uzasadniało przekonanie Zamawiającego, że nie została ona wykazana.
Podsumowując, zdaniem Izby, Odwołujący w uzasadnieniu zastrzeżenia informacji jako
tajemnicy przedsiębiorstwa z dnia 8 lutego 2022 r., nie wykazał istnienia wszystkich
przesłanek, o których mowa w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
niezbędnych do uznania, że określone informacje taką tajemnicą w rzeczywistości stanowią.
W konsekwencji Zamawiający prawidłowo ocenił przedmiotowe uzasadnienie i odmówił
utajnienia przedstawianych przez niego informacji.
Na marginesie jedynie Izba pragnie zwrócić uwagę, że teza stawiana przez Odwołującego w
odwołaniu o częściowym braku konsekwencji Zamawiającego, ma uzasadnienie. Ciężar
wykazania zasadności zastrzeżenia określonych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa
spoczywa na wykonawcy. Jego zadaniem jest wykazanie równocześnie z zastrzeżeniem
informacji, że realizują się w stosunku do nich przesłanki, o których mowa w ustawie o
zwalczeniu nieuczciwej konkurencji. Nawet w sytuacji, gdy określone informacje ze swej
istoty czy charakteru mogą faktycznie posiadać pewną wartość gospodarczą, to nie uprawnia
to ani Izby, ani zamawiającego do utajnienia tych informacji, w sytuacji gdy wykonawca nie
wywiązał się z obowiązku wykazania poufnego charakteru danych informacji. To wykonawca
jest dysponentem tych informacji i to na nim s
poczywa ciężar wykazania konieczności
udzielenia im ochrony. Z tego względu, gdy Zamawiający uznaje, że zastrzeżenie informacji
jest nieskuteczne, nie powinien arbitralnie pewnych informacji pozostawiać nieujawnionymi.
Do Zamawiającego nie należy ocena czy dane informacje faktycznie stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa, a jedynie czy wykonawca który tak twierdzi, wywiązał się z obowiązków
przewidzianych w przepisach i powyższe wykazał.
Nie zmienia to faktu, że Odwołujący w odwołaniu kwestionował nieprawidłową ocenę
Zamawiającego poczynioną co do informacji, które postanowił on odtajnić. Okoliczność
pozostawienia więc niektórych informacji utajnionymi była dla niego korzystna i pozostawała
poza istotą sporu.
Odnosząc się do zarzutu nr 2, Izba zważyła, co następuje.
Zgodnie z treścią przedmiotowego zarzutu, Odwołujący postuluje naruszenie przez
Zamawiającego art. 16 pkt 2 ustawy PZP poprzez brak zapewnienia przejrzystości
postępowania w odniesieniu do załącznika 2.5 do wyjaśnień z dnia 8 lutego 2022 r. poprzez
błędne uznanie go za brak dowodu oraz pozostawienie go w niejasnej sytuacji prawnej.
Jak wskazał Zamawiający w piśmie z dnia 14 marca, odnośnie przedmiotowego załącznika:
„zważywszy, że wydruk programu komputerowego, będący załącznikiem nr 2.5 został
złożony w języku angielskim, bez wymaganego – zgodnie z rozdziałem XIV punkt 14 SWZ –
tłumaczenia dokumentów, czego konsekwencją jest uznanie ich za brak dowodu, przy
jednoczesnym braku możliwości ich uzupełnienia, jako odnoszących się do treści oferty –
pozost
awił informacje zawarte w tym załączniku, jako niepodlegające ujawnieniu”.
W pierwszej kolejności należy wskazać na treść SWZ, tj. Rozdział XIV punkt 14, zgodnie z
którym: „Dokumenty i oświadczenia sporządzone w języku obcym muszą być złożone wraz z
tłumaczeniem na język polski, podpisanym lub poświadczonym przez wykonawcę lub jego
pełnomocnika kwalifikowanym podpisem elektronicznym. W przypadku wskazania przez
wykonawcę dostępności dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia w
postaci elektroni
cznej pod określonymi adresami internetowymi ogólnodostępnych,
bezpłatnych baz danych, Zamawiający będzie mógł zażądać od wykonawcy tłumaczenia na
język polski wskazanych przez wykonawcę i pobranych samodzielnie przez Zamawiającego
dokumentów. Tłumaczenie załącza się na Platformie, jako załącznik, zgodnie wytycznymi
załączania dokumentów na Platformie zawartymi w Załącznik nr 7 do SWZ”.
Co istotne, powyższe postanowienia specyfikacji odnoszą się nie tylko do treści oferty, ale
również do oświadczeń i dokumentów wymaganych w postępowaniu, na co wskazuje nazwa
rozdziału XIV. Natomiast nie ulega wątpliwości, że dokument składany przez wykonawcę
wraz z wyjaśnieniami ceny, za taki dokument wymagany w postępowaniu należy uznać. Na
niezgodność przedłożonego przez wykonawcę dokumentu w języku angielskim z
postanowieniami Rozdziału XIV SWZ wyraźnie wskazał Zamawiający w piśmie z dnia 14
marca 2022 r.
Nie ulega więc wątpliwości, że dokument ten został złożony w sposób nieuwzględniający
wymagań sprecyzowanych przez Zamawiającego w SWZ, które jednocześnie nie są
nadmierne czy nieuwzględniające przepisów wykonawczych do ustawy PZP, tj.
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu
sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów
elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego lub konkursie (Dz. U. z 2020 r., poz. 2452), na co słusznie w
odpowiedzi na odwołanie wskazywał Zamawiający.
W pozostałym zakresie dotyczącym przedmiotowego zarzutu, nie do końca wiadomo, gdzie
Odwołujący upatruje niezgodności działań Zamawiającego z art. 16 ustawy PZP,
statuującym zasadę przejrzystości postępowania. Załącznik pozostał niejawny, a teza
Odwołującego o pozostawieniu go w niejasnej sytuacji prawnej nie została w żaden sposób
wykazana i uzasadniona. Bez znacznie pozostaje argumentacja, że dokument ten był
akceptowany w innych postępowaniach czy też, że mimo jego częściowego sporządzenia w
języku angielskim jest on oczywisty dla osób, które miałyby go merytorycznie zweryfikować.
Z tego względu Izba uznała przedmiotowy zarzut za niewykazany.
W związku z powyższym, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy na
pod
stawie art. 557 w zw. z art. 575 ustawy PZP oraz w oparciu o § 2 ust. 1 pkt 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobie
rania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący:
……………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2262/22 z dnia 2022-09-07
- Sygn. akt KIO 2052/22 z dnia 2022-08-30
- Sygn. akt KIO 2051/22 z dnia 2022-08-29
- Sygn. akt KIO 2063/22 z dnia 2022-08-24
- Sygn. akt KIO 1929/22, KIO 1943/22 z dnia 2022-08-22
