rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-04-14
rok: 2022
data dokumentu: 2022-04-14
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 840/22
KIO 840/22
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 kwietnia 2022 r. w Warszawi
e odwołania
wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 marca 2022 r. przez
W
ykonawcę Giss sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego 2 Regionalną Bazę Logistyczną z
siedzibą w Warszawie,
e odwołania
wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 marca 2022 r. przez
W
ykonawcę Giss sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego 2 Regionalną Bazę Logistyczną z
siedzibą w Warszawie,
orzeka:
1.
oddala
odwołanie.
2.
kosztami postępowania obciąża Odwołującego Giss sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie;
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego Giss
sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od Odwołującego Giss sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie na rzecz
Zamawiającego 2 Regionalnej Bazy Logistycznej z siedzibą w Warszawie kwotę 3
600
zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………
Sygn. akt KIO 840/22
UZASADNIENIE
Zamawiający – 2 Regionalna Baza Logistyczna z siedzibą w Warszawie – prowadzi w trybie
przetargu ograniczonego w dziedzinie
obronności i bezpieczeństwa postępowanie o
udzielen
ie zamówienia pn. „Usługa w zakresie naprawy, serwisowania, diagnostyki oraz
konserwacji w kraju i PKW - MMSD,
RWŁC-10 TIK, PPTS, PPK, MKK-03, MTS-4 AGAWA
oraz napraw niezbędnych do zapewnienia niejawnej łączności dla sprzętu dla którego
wymagany jest w latach 2022 -
2024”, numer referencyjny: W14212022. Przedmiotem
niniejszego postępowania odwoławczego jest część oznaczona numerem 3 zamówienia
mająca za przedmiot Usługę naprawy, diagnostyki, konserwacji, serwisowania oraz usługi
utrzymujące w sprawności technicznej Przenośno-Przewoźne Terminale Satelitarne PPTS-
1,8, Mobilne Terminale Satelitarne MTS-4, 6 AGAWA, Ruchome W
ęzły Łączności Cyfrowej
RWŁC-10T/K Polowych Kancelarii Kryptograficznych (PKK, PKKs) oraz Mobilne Kancelarie
Kryptograficzne MKK-03 eksploatowane na terenie RP oraz PKW w latach 2022-2024.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
pod numerem 2022/S 051-134091 w dniu 14 marca 2022 r.
W dniu 24 marca 2022 r.
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
Wykonawcy
Giss Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, dalej jako „Odwołujący”, w którym
odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1. art. 99 ust. 1 i 4 ustawy Pzp w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3
ustawy Pzp poprzez
dokonanie podziału zamówienia na części w sposób naruszający
zasady uczciwej konkurencji i
uniemożliwiający składanie ofert częściowych w zakresie
usług dotyczących wyłącznie terminali satelitarnych, dla którego brak podstaw do
wydzielenia ich do
odrębnej części;
2. art. 112 ust. 1 oraz ust. 2pkt 4 ustawy Pzpw zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp poprzez
sformułowanie warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej i
zawodowej w sposób nieproporcjonalny i nieadekwatny do przedmiotu zamówienia, a
także prowadzący do nieuzasadnionego ograniczenia konkurencyjności postępowania
oraz naruszenia zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w
zakresie
, w jakim w warunku opisanym w części III.2.3 ppkt 1 Ogłoszenia o zamówieniu
(oraz III.2.1 pkt 1.2.4.1 Zamawiaj
ący dla zadania nr 3 wymaga doświadczenia w
zrealizowaniu pojedynczej
usługi odpowiadającej swoim rodzajem dostawie stanowiącej
przedmiot zamówienia o wartości nie mniejszej niż 5 490 000, 00 zł;
3. art. 99 ust. 1, 2 i 4 ustawy Pzp w zw. z art.
16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp poprzez określenie
wymagań dotyczących realizacji przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą
konkurencję oraz nieadekwatny i nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia w
zakresi
e, w jakim w części III.2.1 w sekcji „DODATKOWE DOKUMENTY” Zamawiający
wymaga, aby pracownicy posiadali ważne poświadczenia bezpieczeństwa o klauzuli
minimum POUFNE lub wyższej.
Podstawowe żądanie, jakie podniósł Odwołujący to uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiaj
ącemu dokonania modyfikacji treści ogłoszenia o zamówieniu poprzez:
1. zmian
ę sposobu podziału zamówienia na części w odniesieniu do Zadania nr 3 i
umożliwienie wykonawcom składania ofert (wydzielenie do odrębnej części) dla
zakresu: Usługa naprawy, diagnostyki, konserwacji, serwisowania oraz usługi
utrzymujące w sprawności technicznej Przenośno-Przewoźne Terminale Satelitarne
PPTS-1,8 oraz Mobilne Terminale Satelitarne MTS-4,6 AGAWA eksploatowane na
terenie RP oraz PKW w latach 2022-2024;
2. z
mianę warunku udziału w postępowaniu opisanego w części III.2.3) ppkt 1)
Ogłoszenia (oraz pkt 111.2.1) pkt 1.2.4.1) dla Zadania nr 3 (w zakresie usług
dotyczących terminali satelitarnych) poprzez wymaganie wykonania lub wykonywania
w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania wniosków, usługi
odpowiadającej swoim rodzajem usłudze stanowiącej przedmiot zamówienia
dotyczącej terminali satelitarnych o wartości (każdej pojedynczej usługi) nie niższej niż
115 000 zł brutto lub też - poprzez wymaganie wykonania w okresie ostatnich 5 lat
przed upływem terminu składania wniosków zamówienia polegającego na dostawie
terminali satelitarnych o wartości pojedynczego zamówienia nie niższej niż 5 490
000,00 zł;
3. z
mianę wymagania w części III.2.1) w sekcji „DODATKOWE DOKUMENTY” (str. 12
Ogłoszenia) poprzez dopuszczenie, aby pracownicy w zakresie usług dotyczących
terminali satelitarnych posiadali upoważnienie kierownika jednostki organizacyjnej do
dostępu do informacji niejawnych o klauzuli „ZASTRZEŻONE”.
W części argumentacyjnej Odwołujący podniósł, co następuje.
W odniesieniu do zarzutu wskazanego w punkcie 1. petitum
odwołania Odwołujący
wskazał, że „Postępowanie dotyczy wykonywania usług w zakresie naprawy, serwisowania,
diagnostyki oraz konserwacji w kraju i PKW urządzeń już posiadanych przez
Zamawiającego, wśród których znajduje się sprzęt różnego przeznaczenia i konstrukcji.
1.
Zamawiający zgodnie z pkt 11.1.8) przewidział podział zamówienia na części, z
tym, że sposób podziału przedstawiony w Ogłoszeniu o zamówieniu został dokonany w
sposób, który bezpodstawnie ogranicza krąg wykonawców mogących ubiegać się o
udzielenie zamówienia, tj. takich, którzy są zdolni do wykonania jedynie części zakresu
objętego Zadaniem nr 3.
2.
Zgodnie z krótkim opisem przedmiotu zamówienia dla części nr 3: Przedmiotem
zamówienia jest usługa: Usługa naprawy, diagnostyki, konserwacji, serwisowania oraz usługi
utrzymujące w sprawności technicznej Przenośno - Przewoźne Terminale Satelitarne PPTS-
1,8, Mobilne Terminale Satelitarne MTS- 4,6 AGAWA, Ruchome
Węzły Łączności Cyfrowej
RWŁC-10T/K Polowych Kancelarii Kryptograficznych (PKK, PKKs), oraz Mobilne Kancelarie
Kryptograficzne MKK-03 eksploatowane na terenie RP oraz PKW w latach 2022 - 2024.
3.
Oznacza to, że w części nr 3 Zamawiający łączy usługi świadczone wobec całości
różnorodnego sprzętu, który charakteryzuje się innym przeznaczeniem, jak również inną
konstrukcją i stanowi obszary, które cechuje specjalizacja podmiotów mogących wykonywać
objęte zamówieniem usługi.
4.
Dotyczy to w szczególności terminali satelitarnych, czyli: Przenośno - Przewoźne
Terminale Satelitarne PPTS-1,8 oraz Mobilne Terminale Satelitarne MTS-4,6 AGAWA.
Dostawa oraz usług związane z utrzymaniem, naprawami, serwisowaniem itd. terminali
satelitarnych stanowią obszar działalności szerszego grona wykonawców niż specjalistyczne
usługi w zakresie węzłów łączności czy mobilnych kancelarii kryptograficznych. Połączenie
tych sprzętów w ramach jednego zadania uniemożliwia zatem ubieganie się o udzielenie
zamówienia w zakresie terminali znacznie szerszemu gronu wykonawców zdolnych do
realizacji zamówienia właśnie w tym zakresie, a tym samym prowadzi do ograniczenia (jeśli
nie całkowitej eliminacji) konkurencji w tej części postępowania.
5.
Również biorąc pod uwagę budowę i komponenty tych sprzętów oraz wymagany
zakres usług z punktu widzenia technicznego - sprzęty te należy traktować całkowicie
odrębnie z punktu widzenia wykonawcy tych usług, potrzebnych narzędzi i komponentów
oraz kwalifikacji osób wykonujących te czynności.
6.
Zupełnie inna również jest prosta charakterystyka tych sprzętów, a nawet ich
wygląd zewnętrzny:
- Ruchom
e Węzły Łączności Cyfrowej to mobilne centrum informatyczno-
bazodanowe/mobilna centrala (np. zabudowane serwerownie);
- Mobilne Kancelarie Kryptograficzne -
służą do przechowywania, przewożenia i
dystrybucji
dokumentów kryptograficznych (zabudowany sprzęt do obsługi kryptograficznej,
zespół prądotwórczy, osprzęt energetyczny)
- terminale satelitarne (PPTS i MTS-4 AGAWA) -
służą do szerokopasmowej
łączności operacyjnej i taktycznej w określonych pasmach satelitarnych.
7.
Odwołując się dodatkowo, jako do wskazówki interpretacyjnej, do wytycznych
zawartych w art. 25 ust. 2 Pzp, w przypadku tego Postępowania, brak jest względów
technicznych, organizacyjnych lub ekonomiczn
ych, które powodowałoby, że Zadanie nr 3
tworzy nierozerwalną całość, której nie można podzielić wydzielając zakres dotyczący
terminali satelitarnych.
”
W dalszej
kolejności Odwołujący wskazał, że „Łączenie w jednej części
przedmiotowo różnych usług, uniemożliwia ubieganie się o udzielenie zamówienia przez
grono wy
konawców zdolnych do wykonania zamówienia w zakresie ograniczonym tylko do
terminali satelitarnych, który pozwala na znacznie większą konkurencyjność postępowania.
Ograniczenie dostępu do zamówienia poprzez zaniechanie dokonania dalej idącego podziału
(tj. wyłączenia usług dotyczących terminali satelitarnych do odrębnej części zamówienia) nie
znajduje obiektywnego uzasadnienia, co potwierdza zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 w zw. z
art. 99 ust. 1 i
4 w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 Pzp, gdyż Zamawiający dokonał podziału
zamówienia w sposób pozwalający ubiegać się o uzyskanie zamówienia tylko jednemu
wykonawcy, co nie jest uzasadnione w realiach niniejszej sprawy. „Sytuacja, w której
Zamawiający umacnia rynkową pozycję jednego przedsiębiorcy, kształtując opis przedmiotu
zamówienia w taki sposób, że tylko ten przedsiębiorca będzie mógł złożyć ofertę, zakłóca
uczciwą konkurencję oraz może w efekcie wyeliminować innych producentów z rynku. ”
(wyrok Krajowej Izb
y Odwoławczej z dnia 22 września 2017 r., sygn. akt: KIO 1910/17). (…)
Brak wydzielenia terminali satelitarnych do osobnej części zamówienia uniemożliwia innym
wykonawcom, którzy byliby w stanie złożyć ofertę w postępowaniu w tym zakresie, udział w
tym pos
tępowaniu, i w konsekwencji powoduje, że konkurencja tych wykonawców z
Wojskowym Zakładem Łączności nr 1 S.A. zdolnym do realizacji zamówienia w zakresie
całości zamówienia jest de facto fikcyjna (zgodnie z informacjami dostępnymi m.in. na
stronie WZŁ nr 1, zakład jako jedyny dostarcza wszystkie elementy wskazane w zadaniu 3,
jak również uzyskał w 2019 r. zamówienie na realizację analogicznego do objętego
Postępowaniem zakresu zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki). Sporządzenie opisu
przedmiotu zamówienia w sposób, który ograniczy dostęp do zamówienia do jednego
wykonawcy, jest działaniem naruszającym zasadę zachowania uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców. Sposób podziału zamówienia na części uniemożliwia
dos
tęp do postępowania małym i średnim przedsiębiorcom, czyli niweczy cel, dla którego na
poziomie zamówień unijnych i krajowych wprowadzono jako zasadę podział zamówienia na
części, właśnie po to, żeby poszerzyć konkurencyjność postępowania.”
Na
stępnie Odwołujący przytoczył fragment wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
2 stycznia 2017 r., sygn. akt KIO 2346/16.
W odniesieniu do zarzutu wskazanego w punkcie nr 2 petitum
odwołania Odwołujący
wsk
azał, że „Stosownie do art. 112 ust. 1 Pzp, zamawiający określa warunki udziału w
pos
tępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożlwiający ocenę
zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je
jako minimalne poziomy
zdolności. Ponadto, w ramach kształtowania warunków udziału w
pos
tępowaniu, Zamawiający zobowiązany jest do przestrzegania ogólnych zasad
prowadzenia postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, w szczególności
określonych w art. 16 Pzp.”
Na
stępnie Odwołujący powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15
kwietnia 2016 r., sygn. akt KIO 476/16.
W dalszej kolejności Odwołujący wskazał, że „Warunki udziału w postępowaniu w
zakresie zdolności technicznej i zawodowej (w ramach posiadanego doświadczenia)
określone przez Zamawiającego nie są zgodne z ww. przepisami, gdyż Zamawiający nie
wziął pod uwagę faktycznych okoliczności rynkowych oraz charakteru przedmiotu
zamówienia i ukształtował je w sposób znacznie ograniczający konkurencyjność
postępowania i uniemożliwiający wzięcie udziału w postępowaniu podmiotom faktycznie
posiadającym zdolności do jego realizacji, w szczególności w zakresie odnoszącym się do
terminali satelitarnych. Powyżej Odwołujący wskazywał na zasadność wyróżnienia tego
zakresu ze względu na większą konkurencyjność tej branży w porównaniu do pozostałego
sprzętu objętego zamówieniem. Tym samym, warunek odnoszący się do wykonawców
świadczących usługi tego rodzaju, powinien być adekwatny i proporcjonalny do wymaganych
zdolności w tymże zakresie ograniczonym do terminali satelitarnych, jak również do sytuacji
rynkowej i doświadczenia możliwego do zdobycia w tym zakresie. Zgodnie z pkt III.2.3) ppkt
1) Ogłoszenia (oraz pkt III.2.1) pkt 1.2.4.1) dla Zadania nr 3 w ramach zdolności technicznej i
zawodowej, Wykonawca musi wykazać doświadczeniem w realizacji (w okresie 5 ostatnich
lat) usługi odpowiadającej swoim rodzajem usłudze stanowiącej przedmiot zamówienia o
wartości nie niższej niż 5 940 000 zł.
1.
Po pierwsze, nie sposób znaleźć usługi dotyczące tego rodzaju sprzętu łącznie,
który został przez Zamawiającego ujęty wspólnie w części nr 3. Jak wykazywano powyżej,
sprzęty te są różne od siebie pod względem technicznym oraz przeznaczenia, zatem nie jest
spotykane łączenie ich w ramach jednolitego zamówienia.
2.
Ponadto, odnosząc się do usług rodzajowo odpowiadających przedmiotowi
zamówienia, ale w zakresie dotyczącym terminali satelitarnych - nie są spotykane w ramach
otwartych postępowań usługi o tak znacznych wartościach. Szczególnie jeśli wartość
powyżej 5 mln złotych ma dotyczyć wyłącznie zakresu świadczonych usług, bez
uwzględnienia wartości dostawy terminali satelitarnych. Być może ujawniła się tu pomyłka
Zamawiającego w formułowaniu warunku polegająca na doliczeniu (lub też uznaniu za
odpowiadające przedmiotowi zamówienia) wartości dostaw i usług, przy opisaniu w
elementach warunku wyłącznie świadczenia samych usług serwisu, naprawy, konserwacji
itd.
3.
Analizując postępowania prowadzone w ostatnich latach na polskim rynku
zbrojeniowym dotyczące terminali satelitarnych, należy stwierdzić, że wartości powyżej 1 min
złotych osiągały zamówienia, które uwzględniały zakup terminali satelitarnych, podczas gdy
wartość zamówień obejmujących wyłącznie dotyczące ich usługi nie osiągała kwoty 200
000,00 zł.”
W tym miejscu
Odwołujący przywołał przykłady postępowań o udzielenie zamówienia
publicznego.
„(…) 4. Wymaganie doświadczenia w zakresie usług dotyczących terminali
satelitarnych zostało opisane w sposób nadmiernie wygórowany i trudny do spełnienia przez
wielu wykonawców zdolnych do realizacji zamówienia. Wymaganie jest niedostosowane do
wartości i przedmiotu projektów faktycznie realizowanych i w sposób nieuzasadniony nie
dopuszcza do udziału w postępowaniu Wykonawców, którzy posiadają doświadczenie
odpowiadające w sposób proporcjonalny zdolnościom wymaganym dla realizacji zamówienia
objętego Postępowaniem.
5.
Dodatkowo nadmienić należy, że fakt wykonania przez wykonawcę dostaw terminali
satelitarnych
powinien być wystarczający dla wykazania potencjału i zdolności do
wykonywania usług w zakresie ich napraw, konserwacji, serwisowania i utrzymania w
sprawności technicznej. Realizując dostawy wykonawcy przejmują też zobowiązania
gwarancyjne wiążące się bezpośrednio z charakterem ww. usług. Nie ulega
wątpliwości, że podmiot, który dokonał dostawy oraz wykonywał zobowiązania
gwarancyjne jest zdolny do prawidłowego wykonania usług objętych tym
zamówieniem.(…)”
Następnie Odwołujący odniósł się do zarzutu wskazanego w punkcie nr 3 petitum
odwołania wskazując, że „(…) W Ogłoszeniu o zamówieniu (str. 12), w akapicie
zatytu
łowanym DODATKOWE DOKUMENTY, Zamawiając wskazał, iż: „wymaga, aby
pracownicy posiadali ważne poświadczenia bezpieczeństwa o klauzuli minimum POUFNE
lub wyższej. W tym celu przed zawarciem umowy Wykonawca będzie zobowiązany do
przedstawienia wykazu osób spełniających powyższe wymaganie.” Wymaganie to nie
stanowi warunku udziału w postępowaniu, jednakże faktycznie utrudnia ubieganie się o
ud
zielenie zamówienia. W związku z tym, że dotyczy etapu realizacji (wymagane przed
zawarcie umowy), potraktować je należy jako wymaganie opisu przedmiotu zamówienia.
1. Jest to wymaganie nieadekwatne i nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia w
zakresie o
bejmującym terminale satelitarne. Takie żądanie w sposób niezasadny
ogranicza krąg wykonawców mogących ubiegać się o udzielenie zamówienia, w sytuacji,
gdy świadczenie usług serwisowych itp. w odniesieniu do terminali satelitarnych nie
wyma
ga dostępu do informacji niejawnych na poziomie klauzuli „poufne”. Może być to
wymaganie odpowiednie do węzłów łączności lub kancelarii kryptograficznych, jednakże z
pewnością odniesienie go do całości przedmiotu zamówienia - w tym również terminali
satelitarnych - jest nadmierne i prowadzi do naruszenia zasad uczciwej konkurencji.
Wynika z tego wprost, że wyłączenie terminali satelitarnych do osobnej części będzie
działać rozszerzająco w kontekście ilości podmiotów mogących potencjalnie ubiegać się o
zamówienie.
2.
Odwołujący nie dysponuje jeszcze pełnym opisem przedmiotu zamówienia, jednakże
nic nie wskazuje na to, żeby usługi wymagały dostępu do informacji niejawnych na
poziomie klauzuli niejawne, jak również, od wykonawców nie jest wymagane świadectwo
be
zpieczeństwa przemysłowego, co wydawałoby się zasadne w sytuacji, w której od
personelu wymagany jest dostęp do klauzuli na poziomie „poufne”.
3.
Również porównując inne postępowania mające za przedmiot dostawy terminali dla
celów wojskowych lub innych odbiorców w dziedzinie bezpieczeństwa (takich jak Agencja
Uzbrojenia czy Centrum Zasobów Cyberprzestrzeni), wystarczające było wymaganie od
personelu serwisującego dostępu do informacji na poziomie klauzuli „zastrzeżone”, co
gwarantowało odpowiedni poziom ochrony informacji, do których pracownicy rzeczywiście
mogli mieć dostęp w związku z realizacją zamówienia. (…)”.
W tym miejscu Odwołujący podał przykłady postępowań, w których wymagana była
klauzula „zastrzeżone”.
Następnie Odwołujący wskazał, że potwierdza to, iż „(…) dostawa i usługi
serwisowe/gwarancyjne dotyczące terminali satelitarnych nie wymagają dopuszczenia do
klauzul wyższego stopnia niż ZASTRZEŻONE. (…) Powyższe potwierdza naruszenie
wytycznych ustawowych w zakresie opisu wymagań Zamawiającego, który nie może
prowadzić do nieproporcjonalnego i nieuzasadnionego ograniczenia dostępu do
zamówienia.” W dalszej kolejności Odwołujący odniósł się do wyroku KIO z dnia 11 września
2014 r. o sygn. akt: KIO 1786/14.
Na
stępnie Odwołujący wskazał, że „(…) Ponadto, również w myśl art. 16 ustawy Pzp,
czynności Zamawiającego powinny zmierzać do zachowania uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wszystkich wykonawców oraz zachowywać zasadę proporcjonalności.
8.
Odwołujący wnosi zatem o zmianę przedmiotowego wymagania i określenie, iż w
przypadku usług dotyczących terminali satelitarnych wymagane jest, aby pracownicy
realizujący te usługi posiadali upoważnienie kierownika jednostki organizacyjnej do dostępu
do informacji niejawnych o klauzuli mi
nimum ZASTRZEŻONE lub wyższej.
XIII.
Odnosząc się do wszystkich powyższych zarzutów, Odwołujący wskazuje, iż
Zamawiający powinien posiadać wiedzę o aktualnym stanie rynku i możliwości zwiększenia
konkurencyjności postępowania w przypadku wydzielenia usług dotyczących terminali
satelitarnych
do osobnych części. Potwierdzić mogły to badania rynku, czy też
zainteresowanie większej liczby podmiotów udziałem w usługach dotyczących terminali w
posiadaniu Zamawiającego. Przykładowo, w ramach rozpoznania rynku prowadzonego w
2021 r. na wykonanie modyfikacji terminali PPTS-
1,8 (czyli sprzętu objętego
Postępowaniem), Odwołujący złożył swoją propozycję potwierdzając zainteresowanie tym
zakresem prac, jak również poinformował Zamawiającego o zainteresowaniu przyszłymi
postępowaniami o podobnym charakterze w zakresie prac dotyczących terminali
satelitarnych, w szczególności PPTS-1,8. Okoliczności potwierdzające możliwość udziału w
postępowaniu innych niż dotychczasowy wykonawców, pod warunkiem podziału zamówienia
i dosto
sowania warunków udziału w postępowaniu do wydzielonej części dotyczącej
terminali satelitarnych, powinny być uwzględnione przez Zamawiającego i znaleźć
odzwierciedlenie w odpowiednim ukształtowaniu warunków podmiotowych i wymagań opisu
przedmiotu zamówienia.”
Pismem z dnia 11 kwietnia 2022 r. Z
amawiający złożył odpowiedź na odwołanie,
w k
tórej wniósł o jego oddalenie.
W odniesien
iu do podniesionych przez Odwołującego zarzutów Zamawiający
przedstawił następującą argumentację.
Ad 1.
„Zamawiający pragnie zauważyć, że niniejsze postępowanie toczy się w trybie
przetargu ograniczonego, w celu udzielenia zamówienia publicznego w dziedzinie
obronności i bezpieczeństwa (dalej: O i B). Tym samym mają do niego zastosowanie
przepisy Działu VI. Prawa zamówień publicznych (art. 395 i następne). Ponadto
Zamawiający prowadzący postępowania w tym obszarze mają obowiązek przestrzegania,
wdrożonej do polskiego systemu prawnego tzw. dyrektywy obronnej, (dyrektywa Parlamentu
Europejskiego i Rady 2009/81/WE z dnia 13 lipca 2009 r. w sprawie koordynacji procedur
udzielania niektórych zamówień na roboty budowlane, dostawy i usługi przez instytucje lub
pod
mioty zamawiające w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa i zmieniająca dyrektywy
2004/17/WE i 2004/18/WE (Dz.Urz.UE L 216 z 20.08.2009 ze zm.).
Odwołujący zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisu art. 99 ust. 1 i 4 Pzp nie
uwzględnił faktu, iż do opisu przedmiotu zamówienia w dziedzinie O i B stosuje się reguły
przewidziane w art. 400 Pzp, przy zastosowaniu art. 99 Pzp jedynie w sprawach
nieuregulowanych w tym przepisie szczególnym.
Ponadto Odwołujący odniósł się do dokumentu (opisu przedmiotu zamówienia), z
którego treścią nie miał możliwości, ani prawa - na tym etapie postępowania - zapoznania
się. Zgodnie z art. 411 ust. 1 Pzp do przetargu ograniczonego nie stosuje się m.in. przepisów
art. art. 141, 142 i 143 Pzp. Korzystając z tego przepisu Zamawiający poinformował w Sekcji
II (II. 1.5) pkt 3) Ogłoszenia o zamówieniu, iż „Wymogi oraz szczegółowy opis przedmiotu
zamówienia wyszczególniono w załączniku nr 1 do Specyfikacji Warunków Zamówienia
(SWZ), którą Zamawiający przekaże zaproszonym do składania ofert Wykonawcom, którzy
spełniają warunki określone w ogłoszeniu”. Kwestionowanie prawidłowości opisu przedmiotu
zamówienia oraz braku możliwości składania ofert częściowych w fazie składania wniosków
o dopuszczenie udziału w postępowaniu, prowadzonym w trybie przetargu ograniczonego w
dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, jest przedwczesne, gdyż Wykonawcy składający
wnioski o dopuszczenie do udziału w przetargu ograniczonym nie dysponują jeszcze
wystarczającą wiedzą, jakimi przesłankami kierował się Zamawiający podejmując decyzję o
podziale na części przedmiotu zamówienia, a ponadto całkowicie nieuzasadnione
merytorycznie.
Zamawiający w postępowaniach w dziedzinie O i B opisuje przedmiot zamówienia
przy zachowaniu reguł określonych w art. 400 Pzp, natomiast każdy Zamawiający sporządza
opis w taki sposób aby tenże odzwierciedlał jego rzeczywiste potrzeby.”
W tym miejscu Zamawiający przywołał wyrok KIO z dnia 8 stycznia 2021 r. o sygn.
akt: KIO 3352/20.
Na
stępnie Zamawiający wskazał, że „Nowe Prawo zamówień publicznych (…) nie
wymaga od Zamawiającego udzielającego zamówienia publicznego w dziedzinie obronności
i bezpieczeństwa, wykazywania powodów niedokonania podziału zamówienia na części (art.
91 ust. 2 w zw. z art. 395 ust. 1 pkt 1 lit. a Pzp), co do
wodzi, że ustawodawca zmodyfikował
zasady podziału zamówienia na części wobec tej grupy Zamawiających i odstąpił od
wymogu takiego uzasadniania przez Zamawiających wymienionych w art. 4 pkt 1 i
prowadzących postępowania o zamówienia w obszarze O i B. Podział zamówienia na części,
opisany w art. 91 Pzp pozostaje praw
em Zamawiającego.” W tym miejscu Zamawiający
przytoczył fragment wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 maja 2021 r. oznaczonego
sygnaturą akt: KIO 959/21, KIO 1205/21.
„(…) W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający, pomimo braku obowiązku,
dokonał podziału zamówienia na 3 części (zadania), pozwalające Wykonawcom na
składanie ofert częściowych. Zgodnie z zapisem w Sekcji II (II. 1.8) oferty można składać w
odniesieniu do wszystkich części. Brak podziału części 3 (trzeciej) na kolejne części
(zadania), c
zyli wydzielenia do odrębnej części dla zakresu: Usługa naprawy, diagnostyki,
konserwacji, serwisowania oraz
usługi utrzymujące w sprawności technicznej Przenośno-
Przewoźne Terminale Satelitarne PPTS-1,8 oraz Mobilne Terminale Satelitarne MTS-4,6
AGAWA eksploatowane na terenie RP oraz PKW w latach 2022-
2024 wynika z faktu, iż
realizacja zadania w takiej formie
podyktowana jest koniecznością zapewnienia sprawności
Sił Zbrojnych RP w zakresie szybkości i elastyczności realizacji napraw sprzętu wojskowego.
St
osownie do treści art. 25 ust. 2 Pzp zamówienie jest niepodzielne na części jeżeli ze
względów technicznych, organizacyjnych i ekonomicznych tworzą nierozerwalną całość; przy
czym wystarczy sp
ełnienie chociażby jednej z tych przesłanek. Tymczasem niniejsze
zamówienie jest nierozerwalne ze względu wystąpienie wszystkich wymienionych względów.
Sprzęty wojskowe wymienione w zadaniu nr 3, w skład którego wchodzą: Ruchome
Węzły Łączności Cyfrowej (RWŁC-10 T/K), Polowe Kancelarie Kryptograficzne (PPK),
Mobilne Kancelarie Kryptograficzne (MKK-
03) oraz Przenośno - Przewoźne Terminale
Satelitarne (PPTS) i Mobilne Terminale Satelitarne (MTS-
4 AGAWA) są kluczowymi
elementami systemu łączności Sił Zbrojnych RP. Terminale satelitarne są dla RWŁC-10 T/K,
PKK, MKK medium t
ransmisyjnym. Niesprawność jednego z tych elementów powoduje
przerwanie przepływu informacji w systemie dowodzenia. Sprzęt wymieniony w zadaniu Nr 3
stanowi integralną całość w zabezpieczeniu pracy Stanowiska Dowodzenia oraz przesyłania
rozkazów do wojsk operacyjnych.
Wyłonienie do napraw i serwisowania tej grupy sprzętowej jednego Wykonawcy dla
tegoż 3 zadania (części) daje gwarancję, że wszystkie elementy systemu dowodzenia
d
ziałają poprawnie. W takim przypadku nie ma punktów spornych pomiędzy Wykonawcami
przy określaniu, który element (rodzaj sprzętu) jest odpowiedzialny za nieprawidłowości w
systemie łączności. Unika się sytuacji, gdy np. zmiana oprogramowania w jednym
elemencie, powoduje konfl
ikt z inną aparatownią. W trakcie realnych działań (ćwiczeń
z
grywających), trudno sobie wyobrazić, jednoczesne współdziałanie kilku Wykonawców,
usprawniających rozległy system łączności. Wykonawca zadania nr 3 zobowiązany jest do
napraw
y również sprzęt eksploatowanego w Polskich Kontyngentach Wojskowych PKW. W
każdej polskiej misji w której występuje terminal satelitarny, jest również MKK lub PKK.
Kancelarie kryptograficzne wymagają konserwacji systemów alarmowych co 6
miesięcy (zgodnie z „ Wymaganiami eksploatacyjno-technicznymi dla XIX grupy Sprzętu
Wojskowego - sy
stemy i urządzenia specjalistyczne do ochrony obiektów” z dnia 8 maja
2020 r. wydanymi przez Inspektorat Wsparcia Sił Zbrojnych). W takich przypadkach,
podczas wyjazdu serwisu do naprawy terminali satelitarnych wymagany jest -
ze względów
ekonomicznych - j
ednoczesne dokonanie przeglądów systemów alarmowych w kancelariach.
Z dokonanej analizy faktur z napraw poza granicami kraju wynika, że koszt samego
przejazdu (utrzymania) ser
wisu przewyższa często cenę wykonania samej naprawy.
Również z tego powodu, dla Zamawiającego (ściślej: dla organu logistycznego
przydzielającego budżetowe środki finansowe na realizację zamówień) jest uzasadnione,
aby Wykonawca zadania nr 3 posiadał zdolność do naprawy i serwisowania całej wskazanej
grupy sprzętowej. W tym miejscu należy zaznaczyć, że Zamawiający pokrywa koszty
transportu, wyżywienia i zakwaterowania grup serwisowych, do niektórych rejonów działania
PKW. W przypadku wielu wykonawców usług serwisowych koszty wykonania całości
zadania nr 3 mogą więc znacznie wzrosnąć.
Zg
odnie z motywem 78 preambuły do dyrektywy klasycznej (dyrektywa Parlamentu
Europejskiego i Rady 2014/24/UE) podziału na części nie dokonuje się jeżeli potrzeba
skoordynowania
działań różnych wykonawców realizujących poszczególne części
zamówienia mogłaby poważnie zagrozić właściwemu wykonaniu zamówienia. W
przedmiotowym postępowaniu skoordynowane działalności wielu wykonawców zadania nr 3
byłoby trudne i kosztowne.
Biorąc pod uwagę wskazane wyżej okoliczności, w ocenie Zamawiającego jego
działania są nie tylko zgodne z obowiązującymi przepisami Pzp ale co istotnie, stanowią
realizację jednej z naczelnych zasad postępowania w przedmiocie udzielenia zamówienia
publicznego nakładającej na zamawiającego obowiązek racjonalnego gospodarowania
środkami publicznymi, o której mowa w art. 17 ust. 1 pkt 1 Pzp , tj. obowiązek udzielenia
zamówienia w sposób zapewniający najlepszą jakość usług uzasadnioną charakterem
zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację.
Na marginesie trzeba
wspomnieć, iż zgodnie z art. 58 i 117 Prawa zamówień
publicznych, o zamówienie w zakresie zadania 3 oraz w zakresie wszystkich zadań w
przedmiotowym postępowaniu, Wykonawcy mogą ubiegać się wspólnie na warunkach
określonych w Sekcji III (III. 1.3) pkt 2-7 ogłoszenia o zamówieniu. Ponadto Wykonawca
może korzystać z zasobów innych podmiotów, w odniesieniu m.in. do zdolności technicznych
i zawodowych (art. 118 Pzp).
”
Ad 2.
W odniesieniu do zarzutu wskazanego w punkcie 2 petitum
odwołania Zamawiający
wsk
azał, co następuje. „Nie jest trafny zarzut Odwołującego, że sformułowanie warunku
udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej i zawodowej dla zadania nr 3 (w
zakresie
doświadczenia w zrealizowaniu pojedynczej usługi odpowiadającej swym rodzajem
us
łudze stanowiącej przedmiot zamówienia o wartości nie mniejszej niż 5 490 000,00 zł), jest
nieproporcjonalne i nieadekwatne do przedmiotu zamówienia i ogranicza konkurencyjność
postępowania oraz narusza zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania
wyk
onawców.
Po pierwsze należy zauważyć, iż prowadzone postępowanie o zamówienie zmierza
do zawarcia umowy wieloletniej (2022-
2024). Zamawiający przy określaniu wysokości
(wartości) doświadczenia Wykonawcy w wykonaniu lub wykonywaniu podobnej rodzajowo
(lub t
ożsamej) usługi posłużył się wskaźnikiem procentowym i odniósł go do sumarycznej
wartości przedmiotu zamówienia szacowanej dla trzech kolejnych lat. Wartość ta jest
znaczna, c
o też ma bezpośredni wpływ na wyznaczenie wartości wykonanych poprzednio
usług (doświadczenia). Zamawiający celowo nie określił dostaw jako warunku doświadczenia
(warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności zawodowej) Wykonawcy. Tylko
bowiem bezpośrednie wykonywanie usług w zakresie napraw i serwisowania pozwala na
nabycie niez
będnego doświadczenia w specjalistycznym obszarze wiedzy technicznej, w tym
informatycznej.
Zamawiający formułując w//w warunek udziału w postępowaniu ma na uwadze
przede wszy
stkim wyłonienie Wykonawcy, który będzie gwarantował sprawne i efektywne
wykonywa
nie usług napraw i serwisowania w newralgicznym obszarze obronności i
bezpieczeństwa.
Ocena proporcjonalności zamówień powinna odbywać się w stosunku do
konkretnego celu i środka, a nie w sposób abstrakcyjny.” W tym miejscu Zamawiający
przywo
łał fragment wyroku Sądu Okręgowego w Krakowie z dnia 8 maja 2014 r. oznaczony
sygnaturą akt XII Ga 211/14.
Ad 3.
W odniesieniu do zarzutu
określono numerem 3 petitum odwołania Zamawiający
stwierdził, co następuje.
„Zarzut Odwołującego, iż określenie przez Zamawiającego wymagania aby
Wykonawcy usług posiadali ważne poświadczenie bezpieczeństwa o klauzuli minimum
POUFNE, co utrudnia uczciwą konkurencję oraz jest nieadekwatne i nieproporcjonalne do
przedmiotu zamówienia - nie jest zasadny.
Utrzymanie klauzuli dotyczącej wymogu aby pracownicy Wykonawcy posiadali ważne
poświadczenia bezpieczeństwa o klauzuli minimum POUFNE lub wyższej uzasadnione jest
faktem, iż usługa będzie wykonywana na obszarze poza terytorium RP, w miejscu
stacjonowan
ia PKW, gdzie sprzęt eksploatowany jest w różnych strefach bezpieczeństwa.
Zgodnie z rozkazem nr Z-501/ZKiD-P6 Szefa Sztabu Generalnego z 01 lipca 2021 roku w
sprawie uruchomienia systemu teleinformatycznego PMN 2.0 w PKW od stycznia 2023 roku
(dokument o
klauzuli ZASTRZEŻONE), kancelarie w PKW mają zostać przystosowane do
przetwarzania informacji NATO SECRET (odpowiednik klauzuli TAJNE).
Zachowanie wszystkich informacji poufnych, do których mają dostęp ekipy
d
okonujące napraw i serwisowania w tajemnicy jest szczególnie istotne w obecnej sytuacji
geopolitycznej w Europie związanej z działaniami wojennymi w Ukrainie.
Zgodnie z art. 5 ust. 3 pkt 2 i 4 ustawy o ochronie informacji niejawnych z dnia 5
sierpnia 2010 r tj. z. (Dz.U. z 2019 r. poz. 742 ze zm.) info
rmacjom niejawnym nadaje się
klauz
ulę „poufne”, jeżeli ich nieuprawnione ujawnienie spowoduje szkodę dla
Rzeczypospolitej Polskiej przez to, że: „utrudni realizację przedsięwzięć obronnych lub
negatywnie wpłynie na zdolność bojową Sił Zbrojnych Rzeczypospolitej Polskiej lub utrudni
wykonyw
anie zadań służbom lub instytucjom odpowiedzialnym za ochronę bezpieczeństwa
lub podstawowych interesów Rzeczypospolitej Polskiej”. W realiach niniejszej sprawy i z
przytoczon
ych wyżej faktów wymóg posiadania poświadczenia do informacji o klauzuli
„poufne” jest konieczny ze względu na wrażliwość danych z jakimi stykają się wykonawcy
usług naprawy i serwisowania urządzeń objętych przedmiotowym zamówieniem publicznym.
W zależności od stanowiska lub wykonywania czynności zleconych, o które ubiega się
osoba, pr
zy stanowiskach i pracach związanych z dostępem do informacji niejawnych o
klauzuli „poufne”, przeprowadza się zwykłe postępowanie sprawdzające lub poszerzone
postępowanie sprawdzające (art. 22 ust. 1 ustawy). Natomiast dopuszczenie do pracy lub
pełnienia służby na stanowiskach albo zlecenie prac, związanych z dostępem danej osoby
do informacji niejawnych o klauzuli „zastrzeżone” może nastąpić po pisemnym upoważnieniu
przez kierownika jednostki organizacyjnej i odbyciu szkolenia w zakresie ochrony informacji
niejawn
ych. Dostęp do informacji objętej taką klauzulą jest więc stosunkowo łatwy i nie
wymaga postępowania sprawdzającego.
Ponadto należy zauważyć, iż Zamawiający prowadzący postępowanie w dziedzinie O
i B w przypadku zamówień obejmujących informacje niejawne określa wymagania niezbędne
do zapewnienia bezpieczeństwa tych informacji (art. 407 Pzp). Zamawiający wymagając w
ogłoszeniu o zamówieniu aby pracownicy Wykonawcy realizujący zadanie nr 3 posiadali
poświadczenie bezpieczeństwa o klauzuli minimum POUFNE i żądając w tym celu przed
zawarciem umowy dostarczenia wykazu osób posiadających prawo do dostępu do takich
informacji (Sekcja III. 2.1), dopełnił obowiązku ochrony informacji niejawnych.
O szczególnej wrażliwości co do wiarygodności i zaufania do Wykonawców
u
biegających się o zamówienia w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa lub wykonujących
umowy w tym obszarze przewidzianej przez ustawodawcę na gruncie regulacji dotyczących
zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, świadczy także możliwość
wykluc
zenia Wykonawcy, który naruszył zobowiązania w zakresie bezpieczeństwa informacji
lub bezpieczeństwa dostaw lub którego uznano za nieposiadającego wiarygodności
niezb
ędnej do wykluczenia zagrożenia dla O i B, także w inny sposób niż w drodze wydania
decyzj
i o cofnięciu świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego, o której mowa w art. 66
ustawy z dnia 5 sierpnia 2010 roku o ochronie informacji niejawnych.
Reasumując należy stwierdzić iż, dokonana przez Zamawiającego analiza zarzutów
odwołania prowadzi do wniosku, że celem Odwołującego jest dostosowanie wymagań do
oferowanych przez niego produktów, a nie konwalidacja niezgodnych z prawem działań lub
zaniechań Zamawiającego.”
W trakcie rozprawy O
dwołujący i Zamawiający podtrzymali również swoje
stanowiska.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego ani Odwołującego nie
zgłosił przystąpienia żaden wykonawca.
Krajowa Izba Odwo
ławcza ustaliła, co następuje:
Przed
miotem zamówienia jest Usługa w zakresie naprawy, serwisowania, diagnostyki
oraz konserwacji w kraju i PKW -
MMSD, RWŁC-10 TIK, PPTS, PPK, MKK-03, MTS-4
AGAWA oraz napraw niezbędnych do zapewnienia niejawnej łączności dla sprzętu dla
którego wymagany jest w latach 2022 -2024. Zamówienie zostało podzielone na 3 części.
P
rzedmiotem niniejszego postępowania odwoławczego jest część oznaczona numerem 3
zamówienia mająca za przedmiot Usługę naprawy, diagnostyki, konserwacji, serwisowania
oraz usługi utrzymujące w sprawności technicznej Przenośno-Przewoźne Terminale
Satelitarne PPTS-1,8, Mobilne Terminale Satelitarne MTS-
4, 6 AGAWA, Ruchome Węzły
Łączności Cyfrowej RWŁC-10T/K Polowych Kancelarii Kryptograficznych (PKK, PKKs) oraz
Mobilne Kancelarie Kryptograficzne MKK-03 eksploatowane na terenie RP oraz PKW w
latach 2022-2024.
Zgodnie z protokołem postępowania – druk ZP-PO – szacunkowa wartość części
trzeciej zamówienia została ustalona na kwotę 12 073 170, 73 zł.
Zg
odnie z sekcją III.2.1) 1.2.4.1. ogłoszenia o zamówieniu Zamawiający wymagał, by
wykonawc
y wykazali spełnianie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności
technicznej lub zawodowej tj. wykonawca w okresie ostatnic
h pięciu lat przed upływem
terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie,
wykonywał, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonuje,
minimum 1 (jedną) usługę odpowiadającą swoim rodzajem usłudze stanowiącej przedmiot
zamówienia. Wartość każdej pojedynczej usługi winna być nie mniejsza niż – dla zadania nr
3: 5 940 000,
00 zł.
Zgodn
ie z sekcją III.2.1) ogłoszenia o zamówieniu „Dodatkowe dokumenty”
Zamawiający wymaga, aby pracownicy posiadali ważne poświadczenie bezpieczeństwa o
klauzuli minimum POUFNE
lub wyższej. W tym celu przed zawarciem umowy Wykonawca
będzie zobowiązany do przedstawienia wykazu osób spełniających powyższe wymaganie.
Krajowa
I
zba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
i uwz
ględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowisko Zamawiaj
ącego złożone na piśmie, jak również
stanowiska stron po
dane do protokołu rozprawy oraz złożone dowody, zważyła, co
następuje.
W pierwszej
kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z
p
rzesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528
ustawy Pzp. Ponadto Izba u
staliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 Pzp, tj. istnienie
po stronie O
dwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia
przez niego szkody z uwagi na kwestionowane czynn
ości Zamawiającego.
Izba uznała, że zarzuty wskazane w odwołaniu nie zasługują na uwzględnienie i
odwołanie podlega oddaleniu.
W odniesieniu do zarzutu wskazanego w punkcie 1. petitum
odwołania – naruszenia
art. 99 ust. 1 i 4 ustawy Pzp w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy
Pzp poprzez
dokonanie podziału zamówienia na części w sposób naruszający zasady
uczciwej konkurencji i
uniemożliwiający składanie ofert częściowych w zakresie usług
dotyczących wyłącznie terminali satelitarnych, dla którego brak podstaw do wydzielenia ich
do
odrębnej części – Izba uznała, że zarzut ten nie zasługuje na uwzględnienie.
Tytułem wstępu należy wskazać, że zgodnie z przepisem art. 99 ust. 1 w zw. z art.
395 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy Pzp
przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i
wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając
wymagania i
okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.
Zgodnie z art.
99 ust. 4 ustawy Pzp przedmiotu zamówienia nie można opisywać w
sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie
znak
ów towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który
charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli
mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców
lub produktów.
W myśl art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 395 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy Pzp
zamawiający może udzielić zamówienia w częściach, z których każda stanowi przedmiot
odrębnego postępowania o udzielenie zamówienia, lub dopuścić możliwość składania ofert
częściowych w ramach jednego postępowania o udzielenie zamówienia, określając zakres i
przedmiot części oraz wskazując, czy ofertę można składać w odniesieniu do jednej, kilku
lub wszystkich
części zamówienia.
Zgodnie z art. 16
pkt 1 ustawy Pzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe
traktowanie wykonawców. W myśl art. 16 pkt 3 ustawy Pzp Zamawiający przygotowuje i
przeprowad
za postępowanie w sposób proporcjonalny.
Zasada zachowania uczciwej konkurencji to jedna z n
aczelnych zasad rządzących
postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego, jednak nie oznacza ona konieczności
dopuszczenia do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wszystkich
potencja
lnych wykonawców działających w danej branży i zainteresowanych uzyskaniem
danego zamówienia. Nie jest natomiast prawnie dozwolone zaburzanie konkurencji w
sposób sztuczny.
Zapisami
eliminującymi określone produkty (i określonych wykonawców) będą zaś
takie, które w sposób inny niż odpowiadający zobiektywizowanym i rzeczywistym potrzebom
zakupowym zamawiającego związanym z realizacją przypisanych mu zadań, prowadzą do
niemożności złożenia oferty przez określone grupy wykonawców (i zaproponowania
określonych grup produktów). W przypadku wątpliwości co do prawidłowości opisu
przedmiotu zamówienia weryfikowaniu poddane zostanie, na ile określony zapis w opisie
przedmiotu zamówienia, który preferuje lub eliminuje wykonawcę jest zamawiającemu
niezb
ędny dla zrealizowania rzeczywistych potrzeb zakupowych związanych z realizacją
przy
pisanych mu zadań (Prawo zamówień publicznych. Komentarz, red. H. Nowak, M.
Winiarz, Warszawa 2021).
Zasada zachowania uczciwej konkurencji może zatem doznać ograniczeń
wynikających z konieczności uwzględnienia i zapewnienia możliwości zrealizowania
uzasadnionych potrzeb
zamawiającego.
Co istotne, Zamawiający dokonując opisu przedmiotu zamówienia zobowiązany jest
uwzględnić w nim swoje potrzeby związane z należytą realizacją zamówienia, które
doprowadzą do udzielenia zamówienia wykonawcy gwarantującemu jego należyte
wykonanie.
Odnosząc się zaś do podziału zamówienia na części należy wskazać, że pozostaje to
uprawnieniem Zamawiaj
ącego, nie zaś jego obowiązkiem.
W odn
iesieniu do zasady proporcjonalności należy zauważyć, że w wyroku Krajowej
Izby
Odwoławczej z dnia 6 grudnia 2016 r. (sygn. akt: KIO 2180/16) Izba wskazała, że
p
roporcjonalność odnosi się do określenia przez zamawiającego wyłącznie takich wymagań,
które są konieczne do osiągnięcia zakładanego przez zamawiającego celu. W ww. wyroku
wyrażone zostało stanowisko, zgodnie z którym od Odwołującego oczekuje się argumentacji
wskazującej, że postawione przez zamawiającego wymagania wyrażone zostały w sposób
oderwany
od zasadniczego celu prowadzenia postępowania i nie są one konieczne do
osiągnięcia zakładanych celów lub pozostają z nimi w wyraźnej dysproporcji.
Przenosząc powyższe rozważania na grunt przedmiotowej sprawy Izba uznała, że
Zamawiaj
ący wykazał, iż założony przez niego sposób realizacji zamówienia przejawiający
się w objęciu jedną częścią zamówienia wskazanych usług (naprawy, diagnostyki,
konserwacji, serwisowania oraz usług utrzymujących w sprawności technicznej) w zakresie
zarówno dotyczącym Przenośno-Przewoźnych Terminali Satelitarnych i Mobilnych Terminali
Satelitarnych, jak również Ruchomych Węzłów Łączności Cyfrowej, Polowych Kancelarii
Kryptograficznych i Mobilnych Kancelarii Kryptograficznych ma uzasadnienie w potrzebach
Zamawiającego.
Po
dstawą do ustaleń Izby w tym zakresie był fakt, że wszystkie objęte ww. usługami
urządzenia (zatem także terminale satelitarne) działają w ramach jednego systemu, co nie
było okolicznością sporną. Ta okoliczność, w ocenie Izby, słusznie była podnoszona przez
Zamawiaj
ącego, który wskazywał po pierwsze, że założony przez niego sposób realizacji
zamówienia jest podyktowany koniecznością zapewnienia sprawności Sił Zbrojnych RP w
zakresie szybkości oraz elastyczności realizacji napraw sprzętu wojskowego. Po drugie,
Zamawiający w ocenie Izby trafnie powołał się na fakt, iż niesprawność jednego z elementów
wchodzących w skład systemu łączności Sił Zbrojnych RP powoduje przerwanie przepływu
informacji w systemie dowodzenia oraz na fakt, że sprzęt objęty zadaniem oznaczonym
numerem 3 stanowi integralną całość w zabezpieczeniu pracy Stanowiska Dowodzenia i
przesyłania rozkazów do wojsk operacyjnych. Izba uznała za wiarygodne i uzasadnione
stanowisko Zamawiaj
ącego sprowadzające się do twierdzenia, że udzielenie zamówienia
ob
jętego częścią 3 jednemu wykonawcy powoduje większą efektywność świadczenia usług.
Jak wskazał Zamawiający, nie ma punktów spornych między wykonawcami w zakresie
określenia źródła nieprawidłowości w systemie łączności. Izba dostrzegła, że w takiej sytuacji
odpowiedzi
alność za sprawne działanie rozległego systemu łączności spoczywa na jednym
wykonawcy i
bez wpływu na ocenę prawną tej okoliczności pozostaje fakt, że wykonawca
taki może korzystać z podwykonawstwa.
Ponadto Izba za wiarygodn
ą i uzasadnioną uznała argumentację Zamawiającego w
zakresie oszczędności płynących z ustalonego przez niego sposobu realizacji zamówienia,
który zakłada realizowanie usług objętych częścią nr 3 zamówienia łącznie (objęcie usługami
terminali satelitarnych
łącznie z pozostałymi wskazanymi sprzętami, w tym kancelariami
kryptograficznymi).
Okoliczności realizacji usług objętych przedmiotowym zamówieniem
również w Polskich Kontyngentach Wojskowych – poza granicami kraju – oraz w warunkach
uwzględniających specyfikę funkcjonowania Sił Zbrojnych RP w ocenie Izby uzasadniają
pogląd, że realizowanie ich przez jedną grupę/zespół działający w ramach tego samego
wykonawcy
spowoduje oszczędności w wydatkowaniu środków publicznych z uwagi na takie
okoliczności jak np. konieczność zakwaterowania grupy/zespołu i transportu. Stąd
uzasadnione w ocenie Izby jest
dążenie Zamawiającego do tego, by wykonawca realizujący
część nr 3 zamówienia posiadał zdolność naprawy i serwisowania całej grupy sprzętu
objętego tą częścią zamówienia.
Jednocze
śnie Izba zwróciła uwagę na fakt, że Odwołujący nie wykazał okoliczności
przeciwnej
. W szczególności w ocenie Izby dowody złożone przez Odwołującego –
specyfikacje
urządzeń objętych częścią nr 3 zamówienia – o ile rzeczywiście wskazują na
różnice w przeznaczeniu urządzeń oraz ich właściwościach fizycznych, to nie dają podstaw
do uznania,
że niewyodrębnienie części zamówienia dotyczącej jednej z grup urządzeń –
terminali satelitarnych
– nie jest uzasadnione obiektywnymi potrzebami Zamawiającego.
Dowody te
, jak i sam Odwołujący, nie przeczą także okoliczności, że wszystkie urządzenia
objęte przez Zamawiającego częścią 3 zamówienia działają w ramach jednego systemu
łączności.
Niezależnie od powyższego Izba zwróciła uwagę, że Odwołujący nie wykazał także,
by ustalony przez Zamawiaj
ącego podział zamówienia na części zakładający w ramach
części nr 3 zamówienia łączne realizowanie usług na terminalach satelitarnych i innych
wskazanych u
rządzeniach istotnie uniemożliwiał innym wykonawcom zdolnym do realizacji
przedmiotowego zamówienia złożenie oferty. Odwołujący wskazywał w tym zakresie
istnienie jednego podmiotu
, który może ubiegać się o przedmiotowe zamówienie, a
następnie wskazywał, że istnieje niewiele podmiotów lub jeden podmiot, który jest w stanie
zrea
lizować to zamówienie w całości. Izba takie stanowisko Odwołującego uznała za
wewnętrznie sprzeczne.
W odniesieniu do zarzutu wskazanego w punkcie 2. petitum
odwołania, tj. zarzutu
naruszenia art. 112 ust. 1 oraz ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp
poprzez sformułowanie warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności
t
echnicznej i zawodowej w sposób nieproporcjonalny i nieadekwatny do przedmiotu
zam
ówienia, a także prowadzący do nieuzasadnionego ograniczenia konkurencyjności
postępowania oraz naruszenia zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawc
ów w zakresie, w jakim w warunku opisanym w części III.2.3 ppkt 1 Ogłoszenia o
zamówieniu (oraz III.2.1 pkt 1.2.4.1 Zamawiający dla zadania nr 3 wymaga doświadczenia w
zrealizowaniu pojedynczej
usługi odpowiadającej swoim rodzajem dostawie stanowiącej
przedmiot zamówienia o wartości nie mniejszej niż 5 490 000, 00 zł – Izba ustaliła, że nie
zasługuje on na uwzględnienie.
W pierwszej
kolejności należy wskazać, że zgodnie z brzmieniem art. 112 ust. 1
ustawy Pzp Zamawia
jący określa warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny
do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego
wyko
nania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności.
Wobec nieuwzględnienia zarzutu wskazanego w punkcie 1. petitum odwołania i
uznania, że Zamawiający wykazał istnienie obiektywnych potrzeb, które uzasadniają brak
wydzielenia do odrębnej części zamówienia usług dotyczących terminali satelitarnych, Izba
uznała, że także zarzut wskazany w punkcie 2. petitum odwołania nie zasługuje na
uwzględnienie.
Odwołujący uzasadniając zarzut wskazany w punkcie oznaczonym nr 2 odwołania
wskazywał, że wymaganie doświadczenia przez Zamawiającego w zakresie usług
dotyczących terminali satelitarnych zostało opisane w sposób nadmiernie wygórowany i
trudny do spełnienia przez wielu wykonawców zdolnych do realizacji zamówienia.
Tymczasem z okoliczności faktycznych przedmiotowej sprawy wynika, że ustalony
przez Zamawiającego warunek udziału jest adekwatny i proporcjonalny do zakresu usług
stan
owiących przedmiot zamówienia objęty częścią nr 3 zamówienia.
Izba nie kwestionuje faktu, że ustalony przez Zamawiającego warunek udziału w
postępowaniu wpływa na konkurencyjność – zasadniczo każdy ustalony warunek udziału w
post
ępowaniu oddziałuje na konkurencję w danej branży. Jednak jak zostało wskazane w
zakresie zarzutu opisanego w punkcie 1.
odwołania w odniesieniu do dokonanego przez
Zamawiającego podziału zamówienia na części, Zamawiający uzasadnił zastosowany przez
niego pod
ział zamówienia na części istnieniem obiektywnych potrzeb. Izba uznała, że
kwestionowany
warunek udziału w postępowaniu stanowi odzwierciedlenie ustalonego przez
Zamawiającego podziału zamówienia na części i odpowiada mu w sposób adekwatny i
proporcjonalny.
Skoro zatem ustalenie przedmiotu zamówienia w sposób założony przez
Zamawiającego jako uzasadnione obiektywnymi potrzebami Zamawiającego nie narusza
zasady zachowania uczciwej konkurencji, to nie sposób także stwierdzić, że ustanowiony
warunek udziału w postępowaniu odnoszący się proporcjonalnie do przedmiotu zamówienia
stanowi naruszenie zasady uczciwej konkurencji. Skoro
w okolicznościach faktycznych
przedmiotowej sprawy
Zamawiający jest uprawniony do połączenia w jednej części
zamówienia jednocześnie usług dotyczących terminali satelitarnych, jak również pozostałych
ws
kazanych w części 3 zamówienia urządzeń, to jest także uprawniony do badania
zdolności wykonawcy do zrealizowania tak określonego zamówienia przez pryzmat usług
rodzajowo odpowiadających przedmiotowi zamówienia.
W odniesieniu do zarzutu wskazanego w punkcie 3. petitum
odwołania, tj. zarzutu
naruszenia art. 99 ust. 1, 2 i 4 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp poprzez
określenie wymagań dotyczących realizacji przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający
uczciwą konkurencję oraz nieadekwatny i nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia w
zakresi
e, w jakim w części III.2.1 w sekcji „DODATKOWE DOKUMENTY” Zamawiający
wymaga, aby pracownicy posiadali ważne poświadczenia bezpieczeństwa o klauzuli
minimum POUFNE lub wyższej – Izba uznała, ze zarzut ten nie zasługuje na uwzględnienie.
W ocenie Izby Zamawiaj
ący wykazał, że kwestionowany wymóg jest adekwatny i
proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Izba uznała w tym zakresie za wiarygodne i
słuszne stanowisko Zamawiającego wyrażające się w twierdzeniu, że usługa będzie
wykonywana na obszarze poza terytorium kraju w miejscu stacjonowania PKW, gdzie
eksploatowany sprzęt znajduje się w różnych strefach bezpieczeństwa. Izba za wiarygodny
uznała także argument Zamawiającego, który odwołał się do rozkazu Szefa Sztabu
Generalnego z dnia 1 lipca 2021 r. w sprawie uruchomienia systemu teleinformatycznego.
Odwołujący w uzasadnieniu zarzutu wskazał, że wymaganie posiadania ważnego
poświadczenia bezpieczeństwa o klauzuli minimum POUFNE lub wyższej jest nieadekwatne
i nieproporcjo
nalne w stosunku do przedmiotu zamówienia w zakresie obejmującym
terminale satelitarne.
Odwołujący wskazał, że świadczenie usług serwisowych w odniesieniu
do terminali satelitarnych
nie wymaga dostępu do informacji niejawnych na poziomie
„poufne”. W ocenie Odwołującego może być to wymaganie odpowiednie do węzłów
łączności lub kancelarii kryptograficznych, ale nie w odniesieniu do całego przedmiotu
zam
ówienia.
Tymczasem skoro
Zamawiający założył, że usługi objęte niniejszym przedmiotem
zamówienia będą realizowane przez tego samego wykonawcę na wszystkich urządzeniach
uwzględnionych w części nr 3 zamówienia, także na terminalach satelitarnych, to w ocenie
Izby zasadnym jest wymaganie
posiadania poświadczenia bezpieczeństwa o określonej
klauzuli w odnies
ieniu do wszystkich urządzeń. Jeśli bowiem Zamawiający zakłada, że te
same osoby będą miały dostęp i będą realizowały usługi zarówno w odniesieniu do kancelarii
kryptograficzn
ych, jak również w odniesieniu do terminali satelitarnych, to uzasadnione jest
stawianie
wymogów w zakresie poświadczenia bezpieczeństwa takich, jakie są konieczne
dla kancelarii kryptograficznych,
także w odniesieniu do terminali satelitarnych. Izba uznała
za wiarygodną argumentację Zamawiającego, który wskazał, że ekipy realizujące usługę
serwisowania mają dostęp do informacji wrażliwych, które mogą być lub są objęte klauzulą
„poufne”.
W odnies
ieniu do złożonych przez Odwołującego dowodów – wyciągów z
dokumentacji innych
postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, w których
zamawiający nie ustanowili wymogów w zakresie poświadczenia bezpieczeństwa o
określonej klauzuli lub żądali poświadczenia bezpieczeństwa o klauzuli „zastrzeżone”, Izba
ws
kazuje, że każde postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego cechuje odmienna
charakterystyka,
co odnosi się nie tylko do wyspecyfikowanego przedmiotu zamówienia, ale
również do okoliczności organizacyjnych udzielania zamówienia, jak również sytuacji
geopolitycznej, w jakie
j postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest
przygotowywane i prowadzone. Stąd też Izba złożone przez Odwołującego dowody –
wyciągi z dokumentacji innych postępowań o udzielenie zamówienia publicznego złożone na
okoliczność potwierdzenia, że w przypadku zamówień dotyczących terminali satelitarnych
nie są stawiane warunki dotyczące ochrony informacji niejawnych lub są ograniczone do
klauzuli
„zastrzeżone”, w okolicznościach faktycznych przedmiotowej sprawy uznała za
niewiarygodne i niepr
zydatne dla rozstrzygnięcia sprawy.
Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że odwołanie podlega oddaleniu i orzekła
jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574
oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 oraz § 8 ust. 2 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), orzekając w tym zakresie
o obci
ążeniu kosztami postępowania stronę przegrywającą, czyli Odwołującego.
Przewodni
czący …………………….
1.
oddala
odwołanie.
2.
kosztami postępowania obciąża Odwołującego Giss sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie;
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego Giss
sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od Odwołującego Giss sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie na rzecz
Zamawiającego 2 Regionalnej Bazy Logistycznej z siedzibą w Warszawie kwotę 3
600
zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………
Sygn. akt KIO 840/22
UZASADNIENIE
Zamawiający – 2 Regionalna Baza Logistyczna z siedzibą w Warszawie – prowadzi w trybie
przetargu ograniczonego w dziedzinie
obronności i bezpieczeństwa postępowanie o
udzielen
ie zamówienia pn. „Usługa w zakresie naprawy, serwisowania, diagnostyki oraz
konserwacji w kraju i PKW - MMSD,
RWŁC-10 TIK, PPTS, PPK, MKK-03, MTS-4 AGAWA
oraz napraw niezbędnych do zapewnienia niejawnej łączności dla sprzętu dla którego
wymagany jest w latach 2022 -
2024”, numer referencyjny: W14212022. Przedmiotem
niniejszego postępowania odwoławczego jest część oznaczona numerem 3 zamówienia
mająca za przedmiot Usługę naprawy, diagnostyki, konserwacji, serwisowania oraz usługi
utrzymujące w sprawności technicznej Przenośno-Przewoźne Terminale Satelitarne PPTS-
1,8, Mobilne Terminale Satelitarne MTS-4, 6 AGAWA, Ruchome W
ęzły Łączności Cyfrowej
RWŁC-10T/K Polowych Kancelarii Kryptograficznych (PKK, PKKs) oraz Mobilne Kancelarie
Kryptograficzne MKK-03 eksploatowane na terenie RP oraz PKW w latach 2022-2024.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
pod numerem 2022/S 051-134091 w dniu 14 marca 2022 r.
W dniu 24 marca 2022 r.
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
Wykonawcy
Giss Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, dalej jako „Odwołujący”, w którym
odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1. art. 99 ust. 1 i 4 ustawy Pzp w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3
ustawy Pzp poprzez
dokonanie podziału zamówienia na części w sposób naruszający
zasady uczciwej konkurencji i
uniemożliwiający składanie ofert częściowych w zakresie
usług dotyczących wyłącznie terminali satelitarnych, dla którego brak podstaw do
wydzielenia ich do
odrębnej części;
2. art. 112 ust. 1 oraz ust. 2pkt 4 ustawy Pzpw zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp poprzez
sformułowanie warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej i
zawodowej w sposób nieproporcjonalny i nieadekwatny do przedmiotu zamówienia, a
także prowadzący do nieuzasadnionego ograniczenia konkurencyjności postępowania
oraz naruszenia zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w
zakresie
, w jakim w warunku opisanym w części III.2.3 ppkt 1 Ogłoszenia o zamówieniu
(oraz III.2.1 pkt 1.2.4.1 Zamawiaj
ący dla zadania nr 3 wymaga doświadczenia w
zrealizowaniu pojedynczej
usługi odpowiadającej swoim rodzajem dostawie stanowiącej
przedmiot zamówienia o wartości nie mniejszej niż 5 490 000, 00 zł;
3. art. 99 ust. 1, 2 i 4 ustawy Pzp w zw. z art.
16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp poprzez określenie
wymagań dotyczących realizacji przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą
konkurencję oraz nieadekwatny i nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia w
zakresi
e, w jakim w części III.2.1 w sekcji „DODATKOWE DOKUMENTY” Zamawiający
wymaga, aby pracownicy posiadali ważne poświadczenia bezpieczeństwa o klauzuli
minimum POUFNE lub wyższej.
Podstawowe żądanie, jakie podniósł Odwołujący to uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiaj
ącemu dokonania modyfikacji treści ogłoszenia o zamówieniu poprzez:
1. zmian
ę sposobu podziału zamówienia na części w odniesieniu do Zadania nr 3 i
umożliwienie wykonawcom składania ofert (wydzielenie do odrębnej części) dla
zakresu: Usługa naprawy, diagnostyki, konserwacji, serwisowania oraz usługi
utrzymujące w sprawności technicznej Przenośno-Przewoźne Terminale Satelitarne
PPTS-1,8 oraz Mobilne Terminale Satelitarne MTS-4,6 AGAWA eksploatowane na
terenie RP oraz PKW w latach 2022-2024;
2. z
mianę warunku udziału w postępowaniu opisanego w części III.2.3) ppkt 1)
Ogłoszenia (oraz pkt 111.2.1) pkt 1.2.4.1) dla Zadania nr 3 (w zakresie usług
dotyczących terminali satelitarnych) poprzez wymaganie wykonania lub wykonywania
w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania wniosków, usługi
odpowiadającej swoim rodzajem usłudze stanowiącej przedmiot zamówienia
dotyczącej terminali satelitarnych o wartości (każdej pojedynczej usługi) nie niższej niż
115 000 zł brutto lub też - poprzez wymaganie wykonania w okresie ostatnich 5 lat
przed upływem terminu składania wniosków zamówienia polegającego na dostawie
terminali satelitarnych o wartości pojedynczego zamówienia nie niższej niż 5 490
000,00 zł;
3. z
mianę wymagania w części III.2.1) w sekcji „DODATKOWE DOKUMENTY” (str. 12
Ogłoszenia) poprzez dopuszczenie, aby pracownicy w zakresie usług dotyczących
terminali satelitarnych posiadali upoważnienie kierownika jednostki organizacyjnej do
dostępu do informacji niejawnych o klauzuli „ZASTRZEŻONE”.
W części argumentacyjnej Odwołujący podniósł, co następuje.
W odniesieniu do zarzutu wskazanego w punkcie 1. petitum
odwołania Odwołujący
wskazał, że „Postępowanie dotyczy wykonywania usług w zakresie naprawy, serwisowania,
diagnostyki oraz konserwacji w kraju i PKW urządzeń już posiadanych przez
Zamawiającego, wśród których znajduje się sprzęt różnego przeznaczenia i konstrukcji.
1.
Zamawiający zgodnie z pkt 11.1.8) przewidział podział zamówienia na części, z
tym, że sposób podziału przedstawiony w Ogłoszeniu o zamówieniu został dokonany w
sposób, który bezpodstawnie ogranicza krąg wykonawców mogących ubiegać się o
udzielenie zamówienia, tj. takich, którzy są zdolni do wykonania jedynie części zakresu
objętego Zadaniem nr 3.
2.
Zgodnie z krótkim opisem przedmiotu zamówienia dla części nr 3: Przedmiotem
zamówienia jest usługa: Usługa naprawy, diagnostyki, konserwacji, serwisowania oraz usługi
utrzymujące w sprawności technicznej Przenośno - Przewoźne Terminale Satelitarne PPTS-
1,8, Mobilne Terminale Satelitarne MTS- 4,6 AGAWA, Ruchome
Węzły Łączności Cyfrowej
RWŁC-10T/K Polowych Kancelarii Kryptograficznych (PKK, PKKs), oraz Mobilne Kancelarie
Kryptograficzne MKK-03 eksploatowane na terenie RP oraz PKW w latach 2022 - 2024.
3.
Oznacza to, że w części nr 3 Zamawiający łączy usługi świadczone wobec całości
różnorodnego sprzętu, który charakteryzuje się innym przeznaczeniem, jak również inną
konstrukcją i stanowi obszary, które cechuje specjalizacja podmiotów mogących wykonywać
objęte zamówieniem usługi.
4.
Dotyczy to w szczególności terminali satelitarnych, czyli: Przenośno - Przewoźne
Terminale Satelitarne PPTS-1,8 oraz Mobilne Terminale Satelitarne MTS-4,6 AGAWA.
Dostawa oraz usług związane z utrzymaniem, naprawami, serwisowaniem itd. terminali
satelitarnych stanowią obszar działalności szerszego grona wykonawców niż specjalistyczne
usługi w zakresie węzłów łączności czy mobilnych kancelarii kryptograficznych. Połączenie
tych sprzętów w ramach jednego zadania uniemożliwia zatem ubieganie się o udzielenie
zamówienia w zakresie terminali znacznie szerszemu gronu wykonawców zdolnych do
realizacji zamówienia właśnie w tym zakresie, a tym samym prowadzi do ograniczenia (jeśli
nie całkowitej eliminacji) konkurencji w tej części postępowania.
5.
Również biorąc pod uwagę budowę i komponenty tych sprzętów oraz wymagany
zakres usług z punktu widzenia technicznego - sprzęty te należy traktować całkowicie
odrębnie z punktu widzenia wykonawcy tych usług, potrzebnych narzędzi i komponentów
oraz kwalifikacji osób wykonujących te czynności.
6.
Zupełnie inna również jest prosta charakterystyka tych sprzętów, a nawet ich
wygląd zewnętrzny:
- Ruchom
e Węzły Łączności Cyfrowej to mobilne centrum informatyczno-
bazodanowe/mobilna centrala (np. zabudowane serwerownie);
- Mobilne Kancelarie Kryptograficzne -
służą do przechowywania, przewożenia i
dystrybucji
dokumentów kryptograficznych (zabudowany sprzęt do obsługi kryptograficznej,
zespół prądotwórczy, osprzęt energetyczny)
- terminale satelitarne (PPTS i MTS-4 AGAWA) -
służą do szerokopasmowej
łączności operacyjnej i taktycznej w określonych pasmach satelitarnych.
7.
Odwołując się dodatkowo, jako do wskazówki interpretacyjnej, do wytycznych
zawartych w art. 25 ust. 2 Pzp, w przypadku tego Postępowania, brak jest względów
technicznych, organizacyjnych lub ekonomiczn
ych, które powodowałoby, że Zadanie nr 3
tworzy nierozerwalną całość, której nie można podzielić wydzielając zakres dotyczący
terminali satelitarnych.
”
W dalszej
kolejności Odwołujący wskazał, że „Łączenie w jednej części
przedmiotowo różnych usług, uniemożliwia ubieganie się o udzielenie zamówienia przez
grono wy
konawców zdolnych do wykonania zamówienia w zakresie ograniczonym tylko do
terminali satelitarnych, który pozwala na znacznie większą konkurencyjność postępowania.
Ograniczenie dostępu do zamówienia poprzez zaniechanie dokonania dalej idącego podziału
(tj. wyłączenia usług dotyczących terminali satelitarnych do odrębnej części zamówienia) nie
znajduje obiektywnego uzasadnienia, co potwierdza zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 w zw. z
art. 99 ust. 1 i
4 w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 Pzp, gdyż Zamawiający dokonał podziału
zamówienia w sposób pozwalający ubiegać się o uzyskanie zamówienia tylko jednemu
wykonawcy, co nie jest uzasadnione w realiach niniejszej sprawy. „Sytuacja, w której
Zamawiający umacnia rynkową pozycję jednego przedsiębiorcy, kształtując opis przedmiotu
zamówienia w taki sposób, że tylko ten przedsiębiorca będzie mógł złożyć ofertę, zakłóca
uczciwą konkurencję oraz może w efekcie wyeliminować innych producentów z rynku. ”
(wyrok Krajowej Izb
y Odwoławczej z dnia 22 września 2017 r., sygn. akt: KIO 1910/17). (…)
Brak wydzielenia terminali satelitarnych do osobnej części zamówienia uniemożliwia innym
wykonawcom, którzy byliby w stanie złożyć ofertę w postępowaniu w tym zakresie, udział w
tym pos
tępowaniu, i w konsekwencji powoduje, że konkurencja tych wykonawców z
Wojskowym Zakładem Łączności nr 1 S.A. zdolnym do realizacji zamówienia w zakresie
całości zamówienia jest de facto fikcyjna (zgodnie z informacjami dostępnymi m.in. na
stronie WZŁ nr 1, zakład jako jedyny dostarcza wszystkie elementy wskazane w zadaniu 3,
jak również uzyskał w 2019 r. zamówienie na realizację analogicznego do objętego
Postępowaniem zakresu zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki). Sporządzenie opisu
przedmiotu zamówienia w sposób, który ograniczy dostęp do zamówienia do jednego
wykonawcy, jest działaniem naruszającym zasadę zachowania uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców. Sposób podziału zamówienia na części uniemożliwia
dos
tęp do postępowania małym i średnim przedsiębiorcom, czyli niweczy cel, dla którego na
poziomie zamówień unijnych i krajowych wprowadzono jako zasadę podział zamówienia na
części, właśnie po to, żeby poszerzyć konkurencyjność postępowania.”
Na
stępnie Odwołujący przytoczył fragment wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
2 stycznia 2017 r., sygn. akt KIO 2346/16.
W odniesieniu do zarzutu wskazanego w punkcie nr 2 petitum
odwołania Odwołujący
wsk
azał, że „Stosownie do art. 112 ust. 1 Pzp, zamawiający określa warunki udziału w
pos
tępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożlwiający ocenę
zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je
jako minimalne poziomy
zdolności. Ponadto, w ramach kształtowania warunków udziału w
pos
tępowaniu, Zamawiający zobowiązany jest do przestrzegania ogólnych zasad
prowadzenia postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, w szczególności
określonych w art. 16 Pzp.”
Na
stępnie Odwołujący powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15
kwietnia 2016 r., sygn. akt KIO 476/16.
W dalszej kolejności Odwołujący wskazał, że „Warunki udziału w postępowaniu w
zakresie zdolności technicznej i zawodowej (w ramach posiadanego doświadczenia)
określone przez Zamawiającego nie są zgodne z ww. przepisami, gdyż Zamawiający nie
wziął pod uwagę faktycznych okoliczności rynkowych oraz charakteru przedmiotu
zamówienia i ukształtował je w sposób znacznie ograniczający konkurencyjność
postępowania i uniemożliwiający wzięcie udziału w postępowaniu podmiotom faktycznie
posiadającym zdolności do jego realizacji, w szczególności w zakresie odnoszącym się do
terminali satelitarnych. Powyżej Odwołujący wskazywał na zasadność wyróżnienia tego
zakresu ze względu na większą konkurencyjność tej branży w porównaniu do pozostałego
sprzętu objętego zamówieniem. Tym samym, warunek odnoszący się do wykonawców
świadczących usługi tego rodzaju, powinien być adekwatny i proporcjonalny do wymaganych
zdolności w tymże zakresie ograniczonym do terminali satelitarnych, jak również do sytuacji
rynkowej i doświadczenia możliwego do zdobycia w tym zakresie. Zgodnie z pkt III.2.3) ppkt
1) Ogłoszenia (oraz pkt III.2.1) pkt 1.2.4.1) dla Zadania nr 3 w ramach zdolności technicznej i
zawodowej, Wykonawca musi wykazać doświadczeniem w realizacji (w okresie 5 ostatnich
lat) usługi odpowiadającej swoim rodzajem usłudze stanowiącej przedmiot zamówienia o
wartości nie niższej niż 5 940 000 zł.
1.
Po pierwsze, nie sposób znaleźć usługi dotyczące tego rodzaju sprzętu łącznie,
który został przez Zamawiającego ujęty wspólnie w części nr 3. Jak wykazywano powyżej,
sprzęty te są różne od siebie pod względem technicznym oraz przeznaczenia, zatem nie jest
spotykane łączenie ich w ramach jednolitego zamówienia.
2.
Ponadto, odnosząc się do usług rodzajowo odpowiadających przedmiotowi
zamówienia, ale w zakresie dotyczącym terminali satelitarnych - nie są spotykane w ramach
otwartych postępowań usługi o tak znacznych wartościach. Szczególnie jeśli wartość
powyżej 5 mln złotych ma dotyczyć wyłącznie zakresu świadczonych usług, bez
uwzględnienia wartości dostawy terminali satelitarnych. Być może ujawniła się tu pomyłka
Zamawiającego w formułowaniu warunku polegająca na doliczeniu (lub też uznaniu za
odpowiadające przedmiotowi zamówienia) wartości dostaw i usług, przy opisaniu w
elementach warunku wyłącznie świadczenia samych usług serwisu, naprawy, konserwacji
itd.
3.
Analizując postępowania prowadzone w ostatnich latach na polskim rynku
zbrojeniowym dotyczące terminali satelitarnych, należy stwierdzić, że wartości powyżej 1 min
złotych osiągały zamówienia, które uwzględniały zakup terminali satelitarnych, podczas gdy
wartość zamówień obejmujących wyłącznie dotyczące ich usługi nie osiągała kwoty 200
000,00 zł.”
W tym miejscu
Odwołujący przywołał przykłady postępowań o udzielenie zamówienia
publicznego.
„(…) 4. Wymaganie doświadczenia w zakresie usług dotyczących terminali
satelitarnych zostało opisane w sposób nadmiernie wygórowany i trudny do spełnienia przez
wielu wykonawców zdolnych do realizacji zamówienia. Wymaganie jest niedostosowane do
wartości i przedmiotu projektów faktycznie realizowanych i w sposób nieuzasadniony nie
dopuszcza do udziału w postępowaniu Wykonawców, którzy posiadają doświadczenie
odpowiadające w sposób proporcjonalny zdolnościom wymaganym dla realizacji zamówienia
objętego Postępowaniem.
5.
Dodatkowo nadmienić należy, że fakt wykonania przez wykonawcę dostaw terminali
satelitarnych
powinien być wystarczający dla wykazania potencjału i zdolności do
wykonywania usług w zakresie ich napraw, konserwacji, serwisowania i utrzymania w
sprawności technicznej. Realizując dostawy wykonawcy przejmują też zobowiązania
gwarancyjne wiążące się bezpośrednio z charakterem ww. usług. Nie ulega
wątpliwości, że podmiot, który dokonał dostawy oraz wykonywał zobowiązania
gwarancyjne jest zdolny do prawidłowego wykonania usług objętych tym
zamówieniem.(…)”
Następnie Odwołujący odniósł się do zarzutu wskazanego w punkcie nr 3 petitum
odwołania wskazując, że „(…) W Ogłoszeniu o zamówieniu (str. 12), w akapicie
zatytu
łowanym DODATKOWE DOKUMENTY, Zamawiając wskazał, iż: „wymaga, aby
pracownicy posiadali ważne poświadczenia bezpieczeństwa o klauzuli minimum POUFNE
lub wyższej. W tym celu przed zawarciem umowy Wykonawca będzie zobowiązany do
przedstawienia wykazu osób spełniających powyższe wymaganie.” Wymaganie to nie
stanowi warunku udziału w postępowaniu, jednakże faktycznie utrudnia ubieganie się o
ud
zielenie zamówienia. W związku z tym, że dotyczy etapu realizacji (wymagane przed
zawarcie umowy), potraktować je należy jako wymaganie opisu przedmiotu zamówienia.
1. Jest to wymaganie nieadekwatne i nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia w
zakresie o
bejmującym terminale satelitarne. Takie żądanie w sposób niezasadny
ogranicza krąg wykonawców mogących ubiegać się o udzielenie zamówienia, w sytuacji,
gdy świadczenie usług serwisowych itp. w odniesieniu do terminali satelitarnych nie
wyma
ga dostępu do informacji niejawnych na poziomie klauzuli „poufne”. Może być to
wymaganie odpowiednie do węzłów łączności lub kancelarii kryptograficznych, jednakże z
pewnością odniesienie go do całości przedmiotu zamówienia - w tym również terminali
satelitarnych - jest nadmierne i prowadzi do naruszenia zasad uczciwej konkurencji.
Wynika z tego wprost, że wyłączenie terminali satelitarnych do osobnej części będzie
działać rozszerzająco w kontekście ilości podmiotów mogących potencjalnie ubiegać się o
zamówienie.
2.
Odwołujący nie dysponuje jeszcze pełnym opisem przedmiotu zamówienia, jednakże
nic nie wskazuje na to, żeby usługi wymagały dostępu do informacji niejawnych na
poziomie klauzuli niejawne, jak również, od wykonawców nie jest wymagane świadectwo
be
zpieczeństwa przemysłowego, co wydawałoby się zasadne w sytuacji, w której od
personelu wymagany jest dostęp do klauzuli na poziomie „poufne”.
3.
Również porównując inne postępowania mające za przedmiot dostawy terminali dla
celów wojskowych lub innych odbiorców w dziedzinie bezpieczeństwa (takich jak Agencja
Uzbrojenia czy Centrum Zasobów Cyberprzestrzeni), wystarczające było wymaganie od
personelu serwisującego dostępu do informacji na poziomie klauzuli „zastrzeżone”, co
gwarantowało odpowiedni poziom ochrony informacji, do których pracownicy rzeczywiście
mogli mieć dostęp w związku z realizacją zamówienia. (…)”.
W tym miejscu Odwołujący podał przykłady postępowań, w których wymagana była
klauzula „zastrzeżone”.
Następnie Odwołujący wskazał, że potwierdza to, iż „(…) dostawa i usługi
serwisowe/gwarancyjne dotyczące terminali satelitarnych nie wymagają dopuszczenia do
klauzul wyższego stopnia niż ZASTRZEŻONE. (…) Powyższe potwierdza naruszenie
wytycznych ustawowych w zakresie opisu wymagań Zamawiającego, który nie może
prowadzić do nieproporcjonalnego i nieuzasadnionego ograniczenia dostępu do
zamówienia.” W dalszej kolejności Odwołujący odniósł się do wyroku KIO z dnia 11 września
2014 r. o sygn. akt: KIO 1786/14.
Na
stępnie Odwołujący wskazał, że „(…) Ponadto, również w myśl art. 16 ustawy Pzp,
czynności Zamawiającego powinny zmierzać do zachowania uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wszystkich wykonawców oraz zachowywać zasadę proporcjonalności.
8.
Odwołujący wnosi zatem o zmianę przedmiotowego wymagania i określenie, iż w
przypadku usług dotyczących terminali satelitarnych wymagane jest, aby pracownicy
realizujący te usługi posiadali upoważnienie kierownika jednostki organizacyjnej do dostępu
do informacji niejawnych o klauzuli mi
nimum ZASTRZEŻONE lub wyższej.
XIII.
Odnosząc się do wszystkich powyższych zarzutów, Odwołujący wskazuje, iż
Zamawiający powinien posiadać wiedzę o aktualnym stanie rynku i możliwości zwiększenia
konkurencyjności postępowania w przypadku wydzielenia usług dotyczących terminali
satelitarnych
do osobnych części. Potwierdzić mogły to badania rynku, czy też
zainteresowanie większej liczby podmiotów udziałem w usługach dotyczących terminali w
posiadaniu Zamawiającego. Przykładowo, w ramach rozpoznania rynku prowadzonego w
2021 r. na wykonanie modyfikacji terminali PPTS-
1,8 (czyli sprzętu objętego
Postępowaniem), Odwołujący złożył swoją propozycję potwierdzając zainteresowanie tym
zakresem prac, jak również poinformował Zamawiającego o zainteresowaniu przyszłymi
postępowaniami o podobnym charakterze w zakresie prac dotyczących terminali
satelitarnych, w szczególności PPTS-1,8. Okoliczności potwierdzające możliwość udziału w
postępowaniu innych niż dotychczasowy wykonawców, pod warunkiem podziału zamówienia
i dosto
sowania warunków udziału w postępowaniu do wydzielonej części dotyczącej
terminali satelitarnych, powinny być uwzględnione przez Zamawiającego i znaleźć
odzwierciedlenie w odpowiednim ukształtowaniu warunków podmiotowych i wymagań opisu
przedmiotu zamówienia.”
Pismem z dnia 11 kwietnia 2022 r. Z
amawiający złożył odpowiedź na odwołanie,
w k
tórej wniósł o jego oddalenie.
W odniesien
iu do podniesionych przez Odwołującego zarzutów Zamawiający
przedstawił następującą argumentację.
Ad 1.
„Zamawiający pragnie zauważyć, że niniejsze postępowanie toczy się w trybie
przetargu ograniczonego, w celu udzielenia zamówienia publicznego w dziedzinie
obronności i bezpieczeństwa (dalej: O i B). Tym samym mają do niego zastosowanie
przepisy Działu VI. Prawa zamówień publicznych (art. 395 i następne). Ponadto
Zamawiający prowadzący postępowania w tym obszarze mają obowiązek przestrzegania,
wdrożonej do polskiego systemu prawnego tzw. dyrektywy obronnej, (dyrektywa Parlamentu
Europejskiego i Rady 2009/81/WE z dnia 13 lipca 2009 r. w sprawie koordynacji procedur
udzielania niektórych zamówień na roboty budowlane, dostawy i usługi przez instytucje lub
pod
mioty zamawiające w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa i zmieniająca dyrektywy
2004/17/WE i 2004/18/WE (Dz.Urz.UE L 216 z 20.08.2009 ze zm.).
Odwołujący zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisu art. 99 ust. 1 i 4 Pzp nie
uwzględnił faktu, iż do opisu przedmiotu zamówienia w dziedzinie O i B stosuje się reguły
przewidziane w art. 400 Pzp, przy zastosowaniu art. 99 Pzp jedynie w sprawach
nieuregulowanych w tym przepisie szczególnym.
Ponadto Odwołujący odniósł się do dokumentu (opisu przedmiotu zamówienia), z
którego treścią nie miał możliwości, ani prawa - na tym etapie postępowania - zapoznania
się. Zgodnie z art. 411 ust. 1 Pzp do przetargu ograniczonego nie stosuje się m.in. przepisów
art. art. 141, 142 i 143 Pzp. Korzystając z tego przepisu Zamawiający poinformował w Sekcji
II (II. 1.5) pkt 3) Ogłoszenia o zamówieniu, iż „Wymogi oraz szczegółowy opis przedmiotu
zamówienia wyszczególniono w załączniku nr 1 do Specyfikacji Warunków Zamówienia
(SWZ), którą Zamawiający przekaże zaproszonym do składania ofert Wykonawcom, którzy
spełniają warunki określone w ogłoszeniu”. Kwestionowanie prawidłowości opisu przedmiotu
zamówienia oraz braku możliwości składania ofert częściowych w fazie składania wniosków
o dopuszczenie udziału w postępowaniu, prowadzonym w trybie przetargu ograniczonego w
dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, jest przedwczesne, gdyż Wykonawcy składający
wnioski o dopuszczenie do udziału w przetargu ograniczonym nie dysponują jeszcze
wystarczającą wiedzą, jakimi przesłankami kierował się Zamawiający podejmując decyzję o
podziale na części przedmiotu zamówienia, a ponadto całkowicie nieuzasadnione
merytorycznie.
Zamawiający w postępowaniach w dziedzinie O i B opisuje przedmiot zamówienia
przy zachowaniu reguł określonych w art. 400 Pzp, natomiast każdy Zamawiający sporządza
opis w taki sposób aby tenże odzwierciedlał jego rzeczywiste potrzeby.”
W tym miejscu Zamawiający przywołał wyrok KIO z dnia 8 stycznia 2021 r. o sygn.
akt: KIO 3352/20.
Na
stępnie Zamawiający wskazał, że „Nowe Prawo zamówień publicznych (…) nie
wymaga od Zamawiającego udzielającego zamówienia publicznego w dziedzinie obronności
i bezpieczeństwa, wykazywania powodów niedokonania podziału zamówienia na części (art.
91 ust. 2 w zw. z art. 395 ust. 1 pkt 1 lit. a Pzp), co do
wodzi, że ustawodawca zmodyfikował
zasady podziału zamówienia na części wobec tej grupy Zamawiających i odstąpił od
wymogu takiego uzasadniania przez Zamawiających wymienionych w art. 4 pkt 1 i
prowadzących postępowania o zamówienia w obszarze O i B. Podział zamówienia na części,
opisany w art. 91 Pzp pozostaje praw
em Zamawiającego.” W tym miejscu Zamawiający
przytoczył fragment wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 maja 2021 r. oznaczonego
sygnaturą akt: KIO 959/21, KIO 1205/21.
„(…) W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający, pomimo braku obowiązku,
dokonał podziału zamówienia na 3 części (zadania), pozwalające Wykonawcom na
składanie ofert częściowych. Zgodnie z zapisem w Sekcji II (II. 1.8) oferty można składać w
odniesieniu do wszystkich części. Brak podziału części 3 (trzeciej) na kolejne części
(zadania), c
zyli wydzielenia do odrębnej części dla zakresu: Usługa naprawy, diagnostyki,
konserwacji, serwisowania oraz
usługi utrzymujące w sprawności technicznej Przenośno-
Przewoźne Terminale Satelitarne PPTS-1,8 oraz Mobilne Terminale Satelitarne MTS-4,6
AGAWA eksploatowane na terenie RP oraz PKW w latach 2022-
2024 wynika z faktu, iż
realizacja zadania w takiej formie
podyktowana jest koniecznością zapewnienia sprawności
Sił Zbrojnych RP w zakresie szybkości i elastyczności realizacji napraw sprzętu wojskowego.
St
osownie do treści art. 25 ust. 2 Pzp zamówienie jest niepodzielne na części jeżeli ze
względów technicznych, organizacyjnych i ekonomicznych tworzą nierozerwalną całość; przy
czym wystarczy sp
ełnienie chociażby jednej z tych przesłanek. Tymczasem niniejsze
zamówienie jest nierozerwalne ze względu wystąpienie wszystkich wymienionych względów.
Sprzęty wojskowe wymienione w zadaniu nr 3, w skład którego wchodzą: Ruchome
Węzły Łączności Cyfrowej (RWŁC-10 T/K), Polowe Kancelarie Kryptograficzne (PPK),
Mobilne Kancelarie Kryptograficzne (MKK-
03) oraz Przenośno - Przewoźne Terminale
Satelitarne (PPTS) i Mobilne Terminale Satelitarne (MTS-
4 AGAWA) są kluczowymi
elementami systemu łączności Sił Zbrojnych RP. Terminale satelitarne są dla RWŁC-10 T/K,
PKK, MKK medium t
ransmisyjnym. Niesprawność jednego z tych elementów powoduje
przerwanie przepływu informacji w systemie dowodzenia. Sprzęt wymieniony w zadaniu Nr 3
stanowi integralną całość w zabezpieczeniu pracy Stanowiska Dowodzenia oraz przesyłania
rozkazów do wojsk operacyjnych.
Wyłonienie do napraw i serwisowania tej grupy sprzętowej jednego Wykonawcy dla
tegoż 3 zadania (części) daje gwarancję, że wszystkie elementy systemu dowodzenia
d
ziałają poprawnie. W takim przypadku nie ma punktów spornych pomiędzy Wykonawcami
przy określaniu, który element (rodzaj sprzętu) jest odpowiedzialny za nieprawidłowości w
systemie łączności. Unika się sytuacji, gdy np. zmiana oprogramowania w jednym
elemencie, powoduje konfl
ikt z inną aparatownią. W trakcie realnych działań (ćwiczeń
z
grywających), trudno sobie wyobrazić, jednoczesne współdziałanie kilku Wykonawców,
usprawniających rozległy system łączności. Wykonawca zadania nr 3 zobowiązany jest do
napraw
y również sprzęt eksploatowanego w Polskich Kontyngentach Wojskowych PKW. W
każdej polskiej misji w której występuje terminal satelitarny, jest również MKK lub PKK.
Kancelarie kryptograficzne wymagają konserwacji systemów alarmowych co 6
miesięcy (zgodnie z „ Wymaganiami eksploatacyjno-technicznymi dla XIX grupy Sprzętu
Wojskowego - sy
stemy i urządzenia specjalistyczne do ochrony obiektów” z dnia 8 maja
2020 r. wydanymi przez Inspektorat Wsparcia Sił Zbrojnych). W takich przypadkach,
podczas wyjazdu serwisu do naprawy terminali satelitarnych wymagany jest -
ze względów
ekonomicznych - j
ednoczesne dokonanie przeglądów systemów alarmowych w kancelariach.
Z dokonanej analizy faktur z napraw poza granicami kraju wynika, że koszt samego
przejazdu (utrzymania) ser
wisu przewyższa często cenę wykonania samej naprawy.
Również z tego powodu, dla Zamawiającego (ściślej: dla organu logistycznego
przydzielającego budżetowe środki finansowe na realizację zamówień) jest uzasadnione,
aby Wykonawca zadania nr 3 posiadał zdolność do naprawy i serwisowania całej wskazanej
grupy sprzętowej. W tym miejscu należy zaznaczyć, że Zamawiający pokrywa koszty
transportu, wyżywienia i zakwaterowania grup serwisowych, do niektórych rejonów działania
PKW. W przypadku wielu wykonawców usług serwisowych koszty wykonania całości
zadania nr 3 mogą więc znacznie wzrosnąć.
Zg
odnie z motywem 78 preambuły do dyrektywy klasycznej (dyrektywa Parlamentu
Europejskiego i Rady 2014/24/UE) podziału na części nie dokonuje się jeżeli potrzeba
skoordynowania
działań różnych wykonawców realizujących poszczególne części
zamówienia mogłaby poważnie zagrozić właściwemu wykonaniu zamówienia. W
przedmiotowym postępowaniu skoordynowane działalności wielu wykonawców zadania nr 3
byłoby trudne i kosztowne.
Biorąc pod uwagę wskazane wyżej okoliczności, w ocenie Zamawiającego jego
działania są nie tylko zgodne z obowiązującymi przepisami Pzp ale co istotnie, stanowią
realizację jednej z naczelnych zasad postępowania w przedmiocie udzielenia zamówienia
publicznego nakładającej na zamawiającego obowiązek racjonalnego gospodarowania
środkami publicznymi, o której mowa w art. 17 ust. 1 pkt 1 Pzp , tj. obowiązek udzielenia
zamówienia w sposób zapewniający najlepszą jakość usług uzasadnioną charakterem
zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację.
Na marginesie trzeba
wspomnieć, iż zgodnie z art. 58 i 117 Prawa zamówień
publicznych, o zamówienie w zakresie zadania 3 oraz w zakresie wszystkich zadań w
przedmiotowym postępowaniu, Wykonawcy mogą ubiegać się wspólnie na warunkach
określonych w Sekcji III (III. 1.3) pkt 2-7 ogłoszenia o zamówieniu. Ponadto Wykonawca
może korzystać z zasobów innych podmiotów, w odniesieniu m.in. do zdolności technicznych
i zawodowych (art. 118 Pzp).
”
Ad 2.
W odniesieniu do zarzutu wskazanego w punkcie 2 petitum
odwołania Zamawiający
wsk
azał, co następuje. „Nie jest trafny zarzut Odwołującego, że sformułowanie warunku
udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej i zawodowej dla zadania nr 3 (w
zakresie
doświadczenia w zrealizowaniu pojedynczej usługi odpowiadającej swym rodzajem
us
łudze stanowiącej przedmiot zamówienia o wartości nie mniejszej niż 5 490 000,00 zł), jest
nieproporcjonalne i nieadekwatne do przedmiotu zamówienia i ogranicza konkurencyjność
postępowania oraz narusza zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania
wyk
onawców.
Po pierwsze należy zauważyć, iż prowadzone postępowanie o zamówienie zmierza
do zawarcia umowy wieloletniej (2022-
2024). Zamawiający przy określaniu wysokości
(wartości) doświadczenia Wykonawcy w wykonaniu lub wykonywaniu podobnej rodzajowo
(lub t
ożsamej) usługi posłużył się wskaźnikiem procentowym i odniósł go do sumarycznej
wartości przedmiotu zamówienia szacowanej dla trzech kolejnych lat. Wartość ta jest
znaczna, c
o też ma bezpośredni wpływ na wyznaczenie wartości wykonanych poprzednio
usług (doświadczenia). Zamawiający celowo nie określił dostaw jako warunku doświadczenia
(warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności zawodowej) Wykonawcy. Tylko
bowiem bezpośrednie wykonywanie usług w zakresie napraw i serwisowania pozwala na
nabycie niez
będnego doświadczenia w specjalistycznym obszarze wiedzy technicznej, w tym
informatycznej.
Zamawiający formułując w//w warunek udziału w postępowaniu ma na uwadze
przede wszy
stkim wyłonienie Wykonawcy, który będzie gwarantował sprawne i efektywne
wykonywa
nie usług napraw i serwisowania w newralgicznym obszarze obronności i
bezpieczeństwa.
Ocena proporcjonalności zamówień powinna odbywać się w stosunku do
konkretnego celu i środka, a nie w sposób abstrakcyjny.” W tym miejscu Zamawiający
przywo
łał fragment wyroku Sądu Okręgowego w Krakowie z dnia 8 maja 2014 r. oznaczony
sygnaturą akt XII Ga 211/14.
Ad 3.
W odniesieniu do zarzutu
określono numerem 3 petitum odwołania Zamawiający
stwierdził, co następuje.
„Zarzut Odwołującego, iż określenie przez Zamawiającego wymagania aby
Wykonawcy usług posiadali ważne poświadczenie bezpieczeństwa o klauzuli minimum
POUFNE, co utrudnia uczciwą konkurencję oraz jest nieadekwatne i nieproporcjonalne do
przedmiotu zamówienia - nie jest zasadny.
Utrzymanie klauzuli dotyczącej wymogu aby pracownicy Wykonawcy posiadali ważne
poświadczenia bezpieczeństwa o klauzuli minimum POUFNE lub wyższej uzasadnione jest
faktem, iż usługa będzie wykonywana na obszarze poza terytorium RP, w miejscu
stacjonowan
ia PKW, gdzie sprzęt eksploatowany jest w różnych strefach bezpieczeństwa.
Zgodnie z rozkazem nr Z-501/ZKiD-P6 Szefa Sztabu Generalnego z 01 lipca 2021 roku w
sprawie uruchomienia systemu teleinformatycznego PMN 2.0 w PKW od stycznia 2023 roku
(dokument o
klauzuli ZASTRZEŻONE), kancelarie w PKW mają zostać przystosowane do
przetwarzania informacji NATO SECRET (odpowiednik klauzuli TAJNE).
Zachowanie wszystkich informacji poufnych, do których mają dostęp ekipy
d
okonujące napraw i serwisowania w tajemnicy jest szczególnie istotne w obecnej sytuacji
geopolitycznej w Europie związanej z działaniami wojennymi w Ukrainie.
Zgodnie z art. 5 ust. 3 pkt 2 i 4 ustawy o ochronie informacji niejawnych z dnia 5
sierpnia 2010 r tj. z. (Dz.U. z 2019 r. poz. 742 ze zm.) info
rmacjom niejawnym nadaje się
klauz
ulę „poufne”, jeżeli ich nieuprawnione ujawnienie spowoduje szkodę dla
Rzeczypospolitej Polskiej przez to, że: „utrudni realizację przedsięwzięć obronnych lub
negatywnie wpłynie na zdolność bojową Sił Zbrojnych Rzeczypospolitej Polskiej lub utrudni
wykonyw
anie zadań służbom lub instytucjom odpowiedzialnym za ochronę bezpieczeństwa
lub podstawowych interesów Rzeczypospolitej Polskiej”. W realiach niniejszej sprawy i z
przytoczon
ych wyżej faktów wymóg posiadania poświadczenia do informacji o klauzuli
„poufne” jest konieczny ze względu na wrażliwość danych z jakimi stykają się wykonawcy
usług naprawy i serwisowania urządzeń objętych przedmiotowym zamówieniem publicznym.
W zależności od stanowiska lub wykonywania czynności zleconych, o które ubiega się
osoba, pr
zy stanowiskach i pracach związanych z dostępem do informacji niejawnych o
klauzuli „poufne”, przeprowadza się zwykłe postępowanie sprawdzające lub poszerzone
postępowanie sprawdzające (art. 22 ust. 1 ustawy). Natomiast dopuszczenie do pracy lub
pełnienia służby na stanowiskach albo zlecenie prac, związanych z dostępem danej osoby
do informacji niejawnych o klauzuli „zastrzeżone” może nastąpić po pisemnym upoważnieniu
przez kierownika jednostki organizacyjnej i odbyciu szkolenia w zakresie ochrony informacji
niejawn
ych. Dostęp do informacji objętej taką klauzulą jest więc stosunkowo łatwy i nie
wymaga postępowania sprawdzającego.
Ponadto należy zauważyć, iż Zamawiający prowadzący postępowanie w dziedzinie O
i B w przypadku zamówień obejmujących informacje niejawne określa wymagania niezbędne
do zapewnienia bezpieczeństwa tych informacji (art. 407 Pzp). Zamawiający wymagając w
ogłoszeniu o zamówieniu aby pracownicy Wykonawcy realizujący zadanie nr 3 posiadali
poświadczenie bezpieczeństwa o klauzuli minimum POUFNE i żądając w tym celu przed
zawarciem umowy dostarczenia wykazu osób posiadających prawo do dostępu do takich
informacji (Sekcja III. 2.1), dopełnił obowiązku ochrony informacji niejawnych.
O szczególnej wrażliwości co do wiarygodności i zaufania do Wykonawców
u
biegających się o zamówienia w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa lub wykonujących
umowy w tym obszarze przewidzianej przez ustawodawcę na gruncie regulacji dotyczących
zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, świadczy także możliwość
wykluc
zenia Wykonawcy, który naruszył zobowiązania w zakresie bezpieczeństwa informacji
lub bezpieczeństwa dostaw lub którego uznano za nieposiadającego wiarygodności
niezb
ędnej do wykluczenia zagrożenia dla O i B, także w inny sposób niż w drodze wydania
decyzj
i o cofnięciu świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego, o której mowa w art. 66
ustawy z dnia 5 sierpnia 2010 roku o ochronie informacji niejawnych.
Reasumując należy stwierdzić iż, dokonana przez Zamawiającego analiza zarzutów
odwołania prowadzi do wniosku, że celem Odwołującego jest dostosowanie wymagań do
oferowanych przez niego produktów, a nie konwalidacja niezgodnych z prawem działań lub
zaniechań Zamawiającego.”
W trakcie rozprawy O
dwołujący i Zamawiający podtrzymali również swoje
stanowiska.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego ani Odwołującego nie
zgłosił przystąpienia żaden wykonawca.
Krajowa Izba Odwo
ławcza ustaliła, co następuje:
Przed
miotem zamówienia jest Usługa w zakresie naprawy, serwisowania, diagnostyki
oraz konserwacji w kraju i PKW -
MMSD, RWŁC-10 TIK, PPTS, PPK, MKK-03, MTS-4
AGAWA oraz napraw niezbędnych do zapewnienia niejawnej łączności dla sprzętu dla
którego wymagany jest w latach 2022 -2024. Zamówienie zostało podzielone na 3 części.
P
rzedmiotem niniejszego postępowania odwoławczego jest część oznaczona numerem 3
zamówienia mająca za przedmiot Usługę naprawy, diagnostyki, konserwacji, serwisowania
oraz usługi utrzymujące w sprawności technicznej Przenośno-Przewoźne Terminale
Satelitarne PPTS-1,8, Mobilne Terminale Satelitarne MTS-
4, 6 AGAWA, Ruchome Węzły
Łączności Cyfrowej RWŁC-10T/K Polowych Kancelarii Kryptograficznych (PKK, PKKs) oraz
Mobilne Kancelarie Kryptograficzne MKK-03 eksploatowane na terenie RP oraz PKW w
latach 2022-2024.
Zgodnie z protokołem postępowania – druk ZP-PO – szacunkowa wartość części
trzeciej zamówienia została ustalona na kwotę 12 073 170, 73 zł.
Zg
odnie z sekcją III.2.1) 1.2.4.1. ogłoszenia o zamówieniu Zamawiający wymagał, by
wykonawc
y wykazali spełnianie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności
technicznej lub zawodowej tj. wykonawca w okresie ostatnic
h pięciu lat przed upływem
terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie,
wykonywał, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonuje,
minimum 1 (jedną) usługę odpowiadającą swoim rodzajem usłudze stanowiącej przedmiot
zamówienia. Wartość każdej pojedynczej usługi winna być nie mniejsza niż – dla zadania nr
3: 5 940 000,
00 zł.
Zgodn
ie z sekcją III.2.1) ogłoszenia o zamówieniu „Dodatkowe dokumenty”
Zamawiający wymaga, aby pracownicy posiadali ważne poświadczenie bezpieczeństwa o
klauzuli minimum POUFNE
lub wyższej. W tym celu przed zawarciem umowy Wykonawca
będzie zobowiązany do przedstawienia wykazu osób spełniających powyższe wymaganie.
Krajowa
I
zba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
i uwz
ględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowisko Zamawiaj
ącego złożone na piśmie, jak również
stanowiska stron po
dane do protokołu rozprawy oraz złożone dowody, zważyła, co
następuje.
W pierwszej
kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z
p
rzesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528
ustawy Pzp. Ponadto Izba u
staliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 Pzp, tj. istnienie
po stronie O
dwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia
przez niego szkody z uwagi na kwestionowane czynn
ości Zamawiającego.
Izba uznała, że zarzuty wskazane w odwołaniu nie zasługują na uwzględnienie i
odwołanie podlega oddaleniu.
W odniesieniu do zarzutu wskazanego w punkcie 1. petitum
odwołania – naruszenia
art. 99 ust. 1 i 4 ustawy Pzp w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy
Pzp poprzez
dokonanie podziału zamówienia na części w sposób naruszający zasady
uczciwej konkurencji i
uniemożliwiający składanie ofert częściowych w zakresie usług
dotyczących wyłącznie terminali satelitarnych, dla którego brak podstaw do wydzielenia ich
do
odrębnej części – Izba uznała, że zarzut ten nie zasługuje na uwzględnienie.
Tytułem wstępu należy wskazać, że zgodnie z przepisem art. 99 ust. 1 w zw. z art.
395 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy Pzp
przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i
wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając
wymagania i
okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.
Zgodnie z art.
99 ust. 4 ustawy Pzp przedmiotu zamówienia nie można opisywać w
sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie
znak
ów towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który
charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli
mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców
lub produktów.
W myśl art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 395 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy Pzp
zamawiający może udzielić zamówienia w częściach, z których każda stanowi przedmiot
odrębnego postępowania o udzielenie zamówienia, lub dopuścić możliwość składania ofert
częściowych w ramach jednego postępowania o udzielenie zamówienia, określając zakres i
przedmiot części oraz wskazując, czy ofertę można składać w odniesieniu do jednej, kilku
lub wszystkich
części zamówienia.
Zgodnie z art. 16
pkt 1 ustawy Pzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe
traktowanie wykonawców. W myśl art. 16 pkt 3 ustawy Pzp Zamawiający przygotowuje i
przeprowad
za postępowanie w sposób proporcjonalny.
Zasada zachowania uczciwej konkurencji to jedna z n
aczelnych zasad rządzących
postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego, jednak nie oznacza ona konieczności
dopuszczenia do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wszystkich
potencja
lnych wykonawców działających w danej branży i zainteresowanych uzyskaniem
danego zamówienia. Nie jest natomiast prawnie dozwolone zaburzanie konkurencji w
sposób sztuczny.
Zapisami
eliminującymi określone produkty (i określonych wykonawców) będą zaś
takie, które w sposób inny niż odpowiadający zobiektywizowanym i rzeczywistym potrzebom
zakupowym zamawiającego związanym z realizacją przypisanych mu zadań, prowadzą do
niemożności złożenia oferty przez określone grupy wykonawców (i zaproponowania
określonych grup produktów). W przypadku wątpliwości co do prawidłowości opisu
przedmiotu zamówienia weryfikowaniu poddane zostanie, na ile określony zapis w opisie
przedmiotu zamówienia, który preferuje lub eliminuje wykonawcę jest zamawiającemu
niezb
ędny dla zrealizowania rzeczywistych potrzeb zakupowych związanych z realizacją
przy
pisanych mu zadań (Prawo zamówień publicznych. Komentarz, red. H. Nowak, M.
Winiarz, Warszawa 2021).
Zasada zachowania uczciwej konkurencji może zatem doznać ograniczeń
wynikających z konieczności uwzględnienia i zapewnienia możliwości zrealizowania
uzasadnionych potrzeb
zamawiającego.
Co istotne, Zamawiający dokonując opisu przedmiotu zamówienia zobowiązany jest
uwzględnić w nim swoje potrzeby związane z należytą realizacją zamówienia, które
doprowadzą do udzielenia zamówienia wykonawcy gwarantującemu jego należyte
wykonanie.
Odnosząc się zaś do podziału zamówienia na części należy wskazać, że pozostaje to
uprawnieniem Zamawiaj
ącego, nie zaś jego obowiązkiem.
W odn
iesieniu do zasady proporcjonalności należy zauważyć, że w wyroku Krajowej
Izby
Odwoławczej z dnia 6 grudnia 2016 r. (sygn. akt: KIO 2180/16) Izba wskazała, że
p
roporcjonalność odnosi się do określenia przez zamawiającego wyłącznie takich wymagań,
które są konieczne do osiągnięcia zakładanego przez zamawiającego celu. W ww. wyroku
wyrażone zostało stanowisko, zgodnie z którym od Odwołującego oczekuje się argumentacji
wskazującej, że postawione przez zamawiającego wymagania wyrażone zostały w sposób
oderwany
od zasadniczego celu prowadzenia postępowania i nie są one konieczne do
osiągnięcia zakładanych celów lub pozostają z nimi w wyraźnej dysproporcji.
Przenosząc powyższe rozważania na grunt przedmiotowej sprawy Izba uznała, że
Zamawiaj
ący wykazał, iż założony przez niego sposób realizacji zamówienia przejawiający
się w objęciu jedną częścią zamówienia wskazanych usług (naprawy, diagnostyki,
konserwacji, serwisowania oraz usług utrzymujących w sprawności technicznej) w zakresie
zarówno dotyczącym Przenośno-Przewoźnych Terminali Satelitarnych i Mobilnych Terminali
Satelitarnych, jak również Ruchomych Węzłów Łączności Cyfrowej, Polowych Kancelarii
Kryptograficznych i Mobilnych Kancelarii Kryptograficznych ma uzasadnienie w potrzebach
Zamawiającego.
Po
dstawą do ustaleń Izby w tym zakresie był fakt, że wszystkie objęte ww. usługami
urządzenia (zatem także terminale satelitarne) działają w ramach jednego systemu, co nie
było okolicznością sporną. Ta okoliczność, w ocenie Izby, słusznie była podnoszona przez
Zamawiaj
ącego, który wskazywał po pierwsze, że założony przez niego sposób realizacji
zamówienia jest podyktowany koniecznością zapewnienia sprawności Sił Zbrojnych RP w
zakresie szybkości oraz elastyczności realizacji napraw sprzętu wojskowego. Po drugie,
Zamawiający w ocenie Izby trafnie powołał się na fakt, iż niesprawność jednego z elementów
wchodzących w skład systemu łączności Sił Zbrojnych RP powoduje przerwanie przepływu
informacji w systemie dowodzenia oraz na fakt, że sprzęt objęty zadaniem oznaczonym
numerem 3 stanowi integralną całość w zabezpieczeniu pracy Stanowiska Dowodzenia i
przesyłania rozkazów do wojsk operacyjnych. Izba uznała za wiarygodne i uzasadnione
stanowisko Zamawiaj
ącego sprowadzające się do twierdzenia, że udzielenie zamówienia
ob
jętego częścią 3 jednemu wykonawcy powoduje większą efektywność świadczenia usług.
Jak wskazał Zamawiający, nie ma punktów spornych między wykonawcami w zakresie
określenia źródła nieprawidłowości w systemie łączności. Izba dostrzegła, że w takiej sytuacji
odpowiedzi
alność za sprawne działanie rozległego systemu łączności spoczywa na jednym
wykonawcy i
bez wpływu na ocenę prawną tej okoliczności pozostaje fakt, że wykonawca
taki może korzystać z podwykonawstwa.
Ponadto Izba za wiarygodn
ą i uzasadnioną uznała argumentację Zamawiającego w
zakresie oszczędności płynących z ustalonego przez niego sposobu realizacji zamówienia,
który zakłada realizowanie usług objętych częścią nr 3 zamówienia łącznie (objęcie usługami
terminali satelitarnych
łącznie z pozostałymi wskazanymi sprzętami, w tym kancelariami
kryptograficznymi).
Okoliczności realizacji usług objętych przedmiotowym zamówieniem
również w Polskich Kontyngentach Wojskowych – poza granicami kraju – oraz w warunkach
uwzględniających specyfikę funkcjonowania Sił Zbrojnych RP w ocenie Izby uzasadniają
pogląd, że realizowanie ich przez jedną grupę/zespół działający w ramach tego samego
wykonawcy
spowoduje oszczędności w wydatkowaniu środków publicznych z uwagi na takie
okoliczności jak np. konieczność zakwaterowania grupy/zespołu i transportu. Stąd
uzasadnione w ocenie Izby jest
dążenie Zamawiającego do tego, by wykonawca realizujący
część nr 3 zamówienia posiadał zdolność naprawy i serwisowania całej grupy sprzętu
objętego tą częścią zamówienia.
Jednocze
śnie Izba zwróciła uwagę na fakt, że Odwołujący nie wykazał okoliczności
przeciwnej
. W szczególności w ocenie Izby dowody złożone przez Odwołującego –
specyfikacje
urządzeń objętych częścią nr 3 zamówienia – o ile rzeczywiście wskazują na
różnice w przeznaczeniu urządzeń oraz ich właściwościach fizycznych, to nie dają podstaw
do uznania,
że niewyodrębnienie części zamówienia dotyczącej jednej z grup urządzeń –
terminali satelitarnych
– nie jest uzasadnione obiektywnymi potrzebami Zamawiającego.
Dowody te
, jak i sam Odwołujący, nie przeczą także okoliczności, że wszystkie urządzenia
objęte przez Zamawiającego częścią 3 zamówienia działają w ramach jednego systemu
łączności.
Niezależnie od powyższego Izba zwróciła uwagę, że Odwołujący nie wykazał także,
by ustalony przez Zamawiaj
ącego podział zamówienia na części zakładający w ramach
części nr 3 zamówienia łączne realizowanie usług na terminalach satelitarnych i innych
wskazanych u
rządzeniach istotnie uniemożliwiał innym wykonawcom zdolnym do realizacji
przedmiotowego zamówienia złożenie oferty. Odwołujący wskazywał w tym zakresie
istnienie jednego podmiotu
, który może ubiegać się o przedmiotowe zamówienie, a
następnie wskazywał, że istnieje niewiele podmiotów lub jeden podmiot, który jest w stanie
zrea
lizować to zamówienie w całości. Izba takie stanowisko Odwołującego uznała za
wewnętrznie sprzeczne.
W odniesieniu do zarzutu wskazanego w punkcie 2. petitum
odwołania, tj. zarzutu
naruszenia art. 112 ust. 1 oraz ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp
poprzez sformułowanie warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności
t
echnicznej i zawodowej w sposób nieproporcjonalny i nieadekwatny do przedmiotu
zam
ówienia, a także prowadzący do nieuzasadnionego ograniczenia konkurencyjności
postępowania oraz naruszenia zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawc
ów w zakresie, w jakim w warunku opisanym w części III.2.3 ppkt 1 Ogłoszenia o
zamówieniu (oraz III.2.1 pkt 1.2.4.1 Zamawiający dla zadania nr 3 wymaga doświadczenia w
zrealizowaniu pojedynczej
usługi odpowiadającej swoim rodzajem dostawie stanowiącej
przedmiot zamówienia o wartości nie mniejszej niż 5 490 000, 00 zł – Izba ustaliła, że nie
zasługuje on na uwzględnienie.
W pierwszej
kolejności należy wskazać, że zgodnie z brzmieniem art. 112 ust. 1
ustawy Pzp Zamawia
jący określa warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny
do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego
wyko
nania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności.
Wobec nieuwzględnienia zarzutu wskazanego w punkcie 1. petitum odwołania i
uznania, że Zamawiający wykazał istnienie obiektywnych potrzeb, które uzasadniają brak
wydzielenia do odrębnej części zamówienia usług dotyczących terminali satelitarnych, Izba
uznała, że także zarzut wskazany w punkcie 2. petitum odwołania nie zasługuje na
uwzględnienie.
Odwołujący uzasadniając zarzut wskazany w punkcie oznaczonym nr 2 odwołania
wskazywał, że wymaganie doświadczenia przez Zamawiającego w zakresie usług
dotyczących terminali satelitarnych zostało opisane w sposób nadmiernie wygórowany i
trudny do spełnienia przez wielu wykonawców zdolnych do realizacji zamówienia.
Tymczasem z okoliczności faktycznych przedmiotowej sprawy wynika, że ustalony
przez Zamawiającego warunek udziału jest adekwatny i proporcjonalny do zakresu usług
stan
owiących przedmiot zamówienia objęty częścią nr 3 zamówienia.
Izba nie kwestionuje faktu, że ustalony przez Zamawiającego warunek udziału w
postępowaniu wpływa na konkurencyjność – zasadniczo każdy ustalony warunek udziału w
post
ępowaniu oddziałuje na konkurencję w danej branży. Jednak jak zostało wskazane w
zakresie zarzutu opisanego w punkcie 1.
odwołania w odniesieniu do dokonanego przez
Zamawiającego podziału zamówienia na części, Zamawiający uzasadnił zastosowany przez
niego pod
ział zamówienia na części istnieniem obiektywnych potrzeb. Izba uznała, że
kwestionowany
warunek udziału w postępowaniu stanowi odzwierciedlenie ustalonego przez
Zamawiającego podziału zamówienia na części i odpowiada mu w sposób adekwatny i
proporcjonalny.
Skoro zatem ustalenie przedmiotu zamówienia w sposób założony przez
Zamawiającego jako uzasadnione obiektywnymi potrzebami Zamawiającego nie narusza
zasady zachowania uczciwej konkurencji, to nie sposób także stwierdzić, że ustanowiony
warunek udziału w postępowaniu odnoszący się proporcjonalnie do przedmiotu zamówienia
stanowi naruszenie zasady uczciwej konkurencji. Skoro
w okolicznościach faktycznych
przedmiotowej sprawy
Zamawiający jest uprawniony do połączenia w jednej części
zamówienia jednocześnie usług dotyczących terminali satelitarnych, jak również pozostałych
ws
kazanych w części 3 zamówienia urządzeń, to jest także uprawniony do badania
zdolności wykonawcy do zrealizowania tak określonego zamówienia przez pryzmat usług
rodzajowo odpowiadających przedmiotowi zamówienia.
W odniesieniu do zarzutu wskazanego w punkcie 3. petitum
odwołania, tj. zarzutu
naruszenia art. 99 ust. 1, 2 i 4 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp poprzez
określenie wymagań dotyczących realizacji przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający
uczciwą konkurencję oraz nieadekwatny i nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia w
zakresi
e, w jakim w części III.2.1 w sekcji „DODATKOWE DOKUMENTY” Zamawiający
wymaga, aby pracownicy posiadali ważne poświadczenia bezpieczeństwa o klauzuli
minimum POUFNE lub wyższej – Izba uznała, ze zarzut ten nie zasługuje na uwzględnienie.
W ocenie Izby Zamawiaj
ący wykazał, że kwestionowany wymóg jest adekwatny i
proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Izba uznała w tym zakresie za wiarygodne i
słuszne stanowisko Zamawiającego wyrażające się w twierdzeniu, że usługa będzie
wykonywana na obszarze poza terytorium kraju w miejscu stacjonowania PKW, gdzie
eksploatowany sprzęt znajduje się w różnych strefach bezpieczeństwa. Izba za wiarygodny
uznała także argument Zamawiającego, który odwołał się do rozkazu Szefa Sztabu
Generalnego z dnia 1 lipca 2021 r. w sprawie uruchomienia systemu teleinformatycznego.
Odwołujący w uzasadnieniu zarzutu wskazał, że wymaganie posiadania ważnego
poświadczenia bezpieczeństwa o klauzuli minimum POUFNE lub wyższej jest nieadekwatne
i nieproporcjo
nalne w stosunku do przedmiotu zamówienia w zakresie obejmującym
terminale satelitarne.
Odwołujący wskazał, że świadczenie usług serwisowych w odniesieniu
do terminali satelitarnych
nie wymaga dostępu do informacji niejawnych na poziomie
„poufne”. W ocenie Odwołującego może być to wymaganie odpowiednie do węzłów
łączności lub kancelarii kryptograficznych, ale nie w odniesieniu do całego przedmiotu
zam
ówienia.
Tymczasem skoro
Zamawiający założył, że usługi objęte niniejszym przedmiotem
zamówienia będą realizowane przez tego samego wykonawcę na wszystkich urządzeniach
uwzględnionych w części nr 3 zamówienia, także na terminalach satelitarnych, to w ocenie
Izby zasadnym jest wymaganie
posiadania poświadczenia bezpieczeństwa o określonej
klauzuli w odnies
ieniu do wszystkich urządzeń. Jeśli bowiem Zamawiający zakłada, że te
same osoby będą miały dostęp i będą realizowały usługi zarówno w odniesieniu do kancelarii
kryptograficzn
ych, jak również w odniesieniu do terminali satelitarnych, to uzasadnione jest
stawianie
wymogów w zakresie poświadczenia bezpieczeństwa takich, jakie są konieczne
dla kancelarii kryptograficznych,
także w odniesieniu do terminali satelitarnych. Izba uznała
za wiarygodną argumentację Zamawiającego, który wskazał, że ekipy realizujące usługę
serwisowania mają dostęp do informacji wrażliwych, które mogą być lub są objęte klauzulą
„poufne”.
W odnies
ieniu do złożonych przez Odwołującego dowodów – wyciągów z
dokumentacji innych
postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, w których
zamawiający nie ustanowili wymogów w zakresie poświadczenia bezpieczeństwa o
określonej klauzuli lub żądali poświadczenia bezpieczeństwa o klauzuli „zastrzeżone”, Izba
ws
kazuje, że każde postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego cechuje odmienna
charakterystyka,
co odnosi się nie tylko do wyspecyfikowanego przedmiotu zamówienia, ale
również do okoliczności organizacyjnych udzielania zamówienia, jak również sytuacji
geopolitycznej, w jakie
j postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest
przygotowywane i prowadzone. Stąd też Izba złożone przez Odwołującego dowody –
wyciągi z dokumentacji innych postępowań o udzielenie zamówienia publicznego złożone na
okoliczność potwierdzenia, że w przypadku zamówień dotyczących terminali satelitarnych
nie są stawiane warunki dotyczące ochrony informacji niejawnych lub są ograniczone do
klauzuli
„zastrzeżone”, w okolicznościach faktycznych przedmiotowej sprawy uznała za
niewiarygodne i niepr
zydatne dla rozstrzygnięcia sprawy.
Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że odwołanie podlega oddaleniu i orzekła
jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574
oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 oraz § 8 ust. 2 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), orzekając w tym zakresie
o obci
ążeniu kosztami postępowania stronę przegrywającą, czyli Odwołującego.
Przewodni
czący …………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2262/22 z dnia 2022-09-07
- Sygn. akt KIO 2052/22 z dnia 2022-08-30
- Sygn. akt KIO 2051/22 z dnia 2022-08-29
- Sygn. akt KIO 2063/22 z dnia 2022-08-24
- Sygn. akt KIO 1929/22, KIO 1943/22 z dnia 2022-08-22
