rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-04-11
rok: 2022
data dokumentu: 2022-04-11
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 796/22
KIO 796/22
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 kwietnia 2022 r.
w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 marca 2021 r. przez wykonawcę
FlexiPower Group Sp. z o.o. Sp.k., Kudrowice 12, 95-200 Pabianice
w postępowaniu
prowadzonym przez
Gminę Koźmin Wielkopolski, Stary Rynek 11, 63-720 Koźmin
WIelkopolski
przy udziale wykonawcy K. M.
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą
DOMOTERMIKA K. M., ul. Polna 1e/6, 82-500 Kwidzyn
zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 marca 2021 r. przez wykonawcę
FlexiPower Group Sp. z o.o. Sp.k., Kudrowice 12, 95-200 Pabianice
w postępowaniu
prowadzonym przez
Gminę Koźmin Wielkopolski, Stary Rynek 11, 63-720 Koźmin
WIelkopolski
przy udziale wykonawcy K. M.
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą
DOMOTERMIKA K. M., ul. Polna 1e/6, 82-500 Kwidzyn
zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Gminie Koźmin Wielkopolski
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności
badania i oceny ofert, w tym
odrzucenie oferty złożonej przez wykonawcę K. M.
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą DOMOTERMIKA K. M. na
podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5
Prawa zamówień publicznych,
2.
Kosztami
postępowania obciąża Gminę Koźmin Wielkopolski, Stary Rynek 11, 63-
720 Koźmin WIelkopolski i:
2.1.
zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez FlexiPower Group
Sp. z o.o. Sp.k.
tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy
tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania poniesione
przez FlexiPower Group Sp. z o.o. Sp.k.
tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, oraz
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą
koszty postępowania poniesione przez Gminę Koźmin Wielkopolski tytułem
wynagrodzenia pełnomocnika,
2.2.
zasądza od Gminy Koźmin Wielkopolski na rzecz FlexiPower Group Sp. z o.o. Sp.k.
kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy).
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 wrze
śnia 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewod
niczący: ……………………………..
Sygn. akt: KIO 796/22
U z a s a d n i e n i e
Gmina Koźmin Wielkopolski (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Budowa instalacji
fotowoltai
cznych na terenie gmin Koźmin Wielkopolski, Rozdrażew i Zduny w celu
zwiększenia produkcji energii ze źródeł odnawialnych.”. Postępowanie to prowadzone jest na
podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.
U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.),
zwanej dalej: „ustawy Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu
zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 5 listopada 2021 r.
pod nr 2021/S 215-564504.
W dniu 21 marca 2022 r. wykonawca FlexiPower Group Sp. z o.o. Sp.k. (dalej:
„Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie zarzucając
Zamawiającemu:
I.
naruszenie art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru najkorzystniejszej
oferty K. M.
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą DOMOTERMIKA K. M. (dalej:
„DOMOTERMINKA”), której treść jest niezgodna z opisem przedmiotu zamówienia i która
została niezasadnie zmieniona w trybie poprawienia oczywistych omyłek,
II.
naruszenie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprzez dokonanie zmian w formularzu
cenowym oferty DOMOTERMIKA, które to zmiany powodują istotną zmianę w treści oferty,
wpływając na jej relewantność przy wyborze najkorzystniejszej oferty oraz doprowadzenie do
zaoferowania innych urządzeń,
III.
naruszenie art. 16 pkt. 2 ustawy Pzp
poprzez przeprowadzenie zmian w treści oferty
i niedozwolonych negocjacji z wykonawcą DOMOTERMIKA w zakresie oferowanych
w postępowaniu urządzeń, mające na celu następcze dostosowanie treści oferty do
warunków zamówienia.
IV.
naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
DOMOTERMIKA, podczas gdy oferta ta jest niezgodna z opisem przedmiotu zamówienia
w zakresie,
w jakim dostawy inwerterów GoodWe GW4K- DT oraz GoodWe GW6K-DT nie
spełniają wymogu opisanego na stronie 5 Załącznika nr 3 OPZ sumarycznej mocy
falowników po stronie AC równej 85 % mocy nominalnej modułów po stronie DC.
Odwołujący wniósł o:
I.
uwzględnienie odwołania,
II.
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej
oferty,
III.
nakazanie
Zamawiającemu
unieważnienia
czynności
poprawienia
oferty
DOMOTERMIKA i
nakazanie powtórzenia przeprowadzenia badania i oceny ofert,
IV.
nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty DOMOTERMIKA,
nadto,
Odwołujący wniósł o:
V.
orzeczenie na rzecz
Odwołującego uzasadnionych kosztów postępowania
odwoławczego, obejmujących w szczególności wynagrodzenie pełnomocnika w wysokości
3.600 złotych, określonych na podstawie rachunku, który zostanie przedłożony do akt
sprawy,
VI.
dopuszczenie
i przeprowadzenie dowodów z dokumentów załączonych do odwołania
na okoliczności wskazane w uzasadnieniu odwołania,
VII.
zobowiązanie Zamawiającego do załączenia dokumentacji postępowania oraz
dokumentacji postępowania w postaci elektronicznej o udzielenie zamówienia na Budowa
instalacji fotowoltaicznych na terenie gmin Koźmin Wielkopolski, Rozdrażew i Zduny w celu
zwiększenia produkcji energii ze źródeł odnawialnych. Część III zamówienia.
Odwołujący podał, że po unieważnieniu pierwotnej decyzji o wyborze oferty
DOMOTERMIKA jako najkorzystniejszej, Zamawiający w dniu 4 marca 2022 r. dokonał
poprawienia omyłek w formularzu cenowym (Załączniku nr 1.1) w części III zmieniając nazwy
urządzeń oferowanych przez DOMOTERMIKA w Załączniku nr 1 Formularz cenowy –Tabela
Asortymentowo-cenowa
w kolumnie „Producent i model modułu fotowoltaicznego oraz
inwertera”:
- poz. 2
– przed poprawą: „VITOVOLT300 model M405WE/GoodWe GW4K-DT”, po
poprawie: „VITOVOLT300 model M405WE /GoodWe GW5K-DT”,
- poz. 8
– przed poprawą: „VITOVOLT300 model M405WE/GoodWe GW4K-DT”, po
poprawie: „VITOVOLT300 model M405WE /GoodWe GW5K-DT”,
- poz. 17
– przed poprawą: „VITOVOLT300 model M405WE/GoodWe GW4K-DT”, po
poprawie: „VITOVOLT300 model M405WE /GoodWe GW5K-DT”,
- poz. 20
– przed poprawą: „VITOVOLT300 model M405WE/GoodWe GW4K-DT”, po
poprawie: „VITOVOLT300 model M405WE /GoodWe GW8K-DT”,
- poz. 35
– przed poprawą: „VITOVOLT300 model M40SWE/GoodWe GW4K-DT”, po
poprawie: „VITOVOLT300 model M40SWE /GoodWe GW5K-DT”,
- poz. 39
– przed poprawą: „VITOVOLT300 model M405WE/GoodWe GW6K-DT”, po
poprawie: „VITOVOLT300 model M405WE /GoodWe GW8K-DT”,
- poz. 46
– przed poprawą: „VITOVOLT300 model M405WE/GoodWe GW4K-DT”, po
poprawie: „VITOVOLT300 model M405WE /GoodWe GW5K-DT”,
- poz. 51
– przed poprawą: „VITOVOLT300 model M405WE/GoodWe GW6K-DT”, po
poprawie: „VITOVOLT300 model M405WE /GoodWe GW8K-DT”,
- poz. 52
– przed poprawą: „VITOVOLT300 model M405WE/GoodWe GW6K-DT”, po
poprawie: „VITOVOLT300 model M405WE /GoodWe GW8K-DT”,
- poz. 60
– przed poprawą: „VITOVOLT300 model M405WE/GoodWe GW4K-DT”, po
poprawie: „VITOVOLT300 model M405WE /GoodWe GW5K-DT”,
- poz. 80
– przed poprawą: „VITOVOLT300 model M405WE/GoodWe GW4K-DT”, po
poprawie: „VITOVOLT300 model M405WE /GoodWe GW5K-DT”,
- poz. 87
– przed poprawą: „VITOVOLT300 model M405WE/GoodWe GW4K-DT”, po
poprawie: „VITOVOLT300 model M405WE /GoodWe GW5K-DT”,
- poz. 96
– przed poprawą: „VITOVOLT300 model M405WE/GoodWe GW4K-DT”, po
poprawie: „VITOVOLT300 model M405WE /GoodWe GW5K-DT”,
- poz. 114
– przed poprawą: „VITOVOLT300 model M405WE/GoodWe GW4K-DT”, po
poprawie: „VITOVOLT300 model M405WE /GoodWe GW5K-DT”,
- poz. 118
– przed poprawą: „VITOVOLT300 model M405WE/GoodWe GW4K-DT”, po
poprawie: „VITOVOLT300 model M405WE /GoodWe GW5K-DT”,
- poz. 122
– przed poprawą: „VITOVOLT300 model M405WE/GoodWe GW4K-DT”, po
poprawie: „VITOVOLT300 model M405WE /GoodWe GW5K-DT”,
- poz. 123
– przed poprawą: „VITOVOLT300 model M405WE/GoodWe GW4K-DT”, po
poprawie: „VITOVOLT300 model M405WE /GoodWe GW5K-DT”,
- poz. 126
– przed poprawą: „VITOVOLT300 model M405WE/GoodWe GW4K-DT”, po
poprawie: „VITOVOLT300 model M405WE /GoodWe GW5K-DT”,
- poz. 131
– przed poprawą: „VITOVOLT300 model M405WE/GoodWe GW4K-DT”, po
poprawie: „VITOVOLT300 model M405WE /GoodWe GW5K-DT”,
- poz. 132
– przed poprawą: „VITOVOLT300 model M405WE/GoodWe GW4K-DT”, po
poprawie: „VITOVOLT300 model M405WE /GoodWe GW5K-DT”,
- poz. 133
– przed poprawą: „VITOVOLT300 model M405WE/GoodWe GW4K-DT”, po
poprawie: „VITOVOLT300 model M405WE /GoodWe GW5K-DT”,
- poz. 138
– przed poprawą: „VITOVOLT300 model M405WE/GoodWe GW4K-DT”, po
poprawie: „VITOVOLT300 model M405WE /GoodWe GW5K-DT”,
- poz. 155
– przed poprawą: „VITOVOLT300 model M405WE/GoodWe GW4K-DT”, po
poprawie: „VITOVOLT300 model M405WE /GoodWe GW5K-DT”,
- poz. 157
– przed poprawą: „VITOVOLT300 model M405WE/GoodWe GW6K-DT”, po
poprawie: „VITOVOLT300 model M405WE /GoodWe GW8K-DT”,
- poz. 162
– przed poprawą: „VITOVOLT300 model M405WE/GoodWe GW6K-DT”, po
poprawie: „VITOVOLT300 model M405WE /GoodWe GW8K-DT”,
- poz. 163
– przed poprawą: „VITOVOLT300 model M405WE/GoodWe GW4K-DT”, po
poprawie: „VITOVOLT300 model M405WE /GoodWe GW5K-DT”,
- poz. 168
– przed poprawą: „VITOVOLT300 model M405WE/GoodWe GW4K-DT”, po
poprawie: „VITOVOLT300 model M405WE /GoodWe GW5K-DT”,
- poz. 170
– przed poprawą: „VITOVOLT300 model M405WE/GoodWe GW6K-DT”, po
poprawie: „VITOVOLT300 model M405WE /GoodWe GW8K-DT”,
- poz. 195
– przed poprawą: „VITOVOLT300 model M405WE/GoodWe GW4K-DT”, po
poprawie: „VITOVOLT300 model M405WE /GoodWe GW5K-DT”.
W dniu 4 marca 2022 r. wykonawca DOMOTERMIKA wy
raził zgodę na poprawienie
omyłek w ofercie.
W ocenie
Odwołującego, wybór najkorzystniejszej oferty z dnia 11 marca 2022 r.
został dokonany z naruszeniem przepisów ustawy Pzp - w szczególności w zakresie
niedozw
olonej zmiany treści oferty, której potrzeba pojawiła się po zapoznaniu się z
podniesionymi zarzutami przez
Odwołującego w sprawie KIO 406/22. Odwołujący wskazał,
że zarówno urządzenia „przed poprawą” jak i „po poprawie” funkcjonują na rynku, a
dokonanie t
akiej zmiany nie tylko godzi wprost w treść art. 223 ust. 2 ustawy Pzp, ale także
w zasadę przejrzystości postępowania o udzielenie zamówienia.
Odwołujący podniósł, że w orzecznictwie Izby wskazuje się, że „wszelkie próby
poprawienia lub uzupełniania ofert także prawodawca unijny reglamentuje i uzależnia od
pełnego poszanowania zasad równego traktowania wykonawców i przejrzystości. Dopuszcza
się jedynie niewielkie wyjaśnienia i sprostowania omyłek, które mają być dokonywane na
równych zasadach, jednakże w taki sposób, który nie prowadzi do wytworzenia nowej
oferty.” (wyrok z dnia 23 października 2020 r., sygn. akt KIO 2513/20).
Zdaniem Odwołującego, dokonanie tak dalekiej ingerencji w treść formularza
ofertoweg
o wykonawcy, że dochodzi do wskazania nowych urządzeń, o innej specyfikacji
technicznej, prowadzi do wytworzenia nowej oferty -
oferta przestaje być bowiem integralna,
a nazwy nowych urządzeń pojawiły się jako element postępowania o udzielenie zamówienia,
nie wymaga to bowiem składania jakiegokolwiek dokumentu wymaganego dla stwierdzenia
integra
lności oferty - zmiana oferowanych urządzeń nie jest bowiem elementem
jakiegokolwiek oświadczenia wiedzy, a kluczowym elementem oświadczenia woli, który staje
się w konsekwencji jednym z essentialia negotii zawieranej w trybie ustawy umowy.
Odwołujący zaznaczył, że do poprawy omyłek doszło po zarzuceniu merytorycznej
niezgodności oferty DOMOTERMIKA z warunkami zamówienia. Odwołujący zwrócił uwagę
na
treści uzasadnienia czynności unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty, gdzie
Zamawiający wskazał, że „w toku prowadzonego postępowania oraz związku ze złożonym
przez Wykonawcę FlexiPower Group sp. z o.o. sp.k. odwołaniem zamawiający podjął
wątpliwości co do prawidłowości oceny złożonych ofert w przedmiotowym postępowaniu
w zakres
ie jego części III.".
Odwołujący przywołał pogląd wyrażony w orzecznictwie: „Za inną omyłkę można
uznać zaoferowanie trzech nazw preparatów, z których tylko jeden spełnia wymagania
zamawiającego, i dopuścić poprawienie jej przez skreślenie nazw niewłaściwych preparatów
i pozostawienie tylko nazwy preparatu spełniającego wymagania, jeżeli zamawiający
dysponuje wystarczającym zasobem informacji, zawartym w ofercie, na którego podstawie
dokonał poprawy innej omyłki, oraz jeżeli poprawa ta nie powodowała istotnej zmiany treści
oferty, a w szczególności nie powodowała zmiany ceny oferty, co zresztą nie jest
niezbędnym warunkiem do uznania, że poprawa nie powoduje istotnej zmiany oferty.” (A.
Gawro
ńska-Baran [w:] E. Wiktorowska, A. Wiktorowski, P. Wójcik, A. Gawrońska-Baran,
Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2021, art. 223.).
Odwołujący wskazał, że w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający
1.
dokonał wyboru oferty DOMOTERMIKA z urządzeniami „przed poprawą”,
2.
powziął wątpliwości po zapoznaniu się z zarzutami odwołania w sprawie KIO 406/22 -
wskazującymi na niezgodność oferty z warunkami zamówienia,
3.
unieważnił wybór oferty DOMOTERMIKA,
4.
zdekodował 29 pozycji formularza cenowego, w których oferowane dostawy nie
spełniają warunków zamówienia,
5.
wprowadził 29 zmian, z których wynika zaoferowanie innych urządzeń,
6.
dokonał ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty.
Jak zauważył Odwołujący, z treści oferty jednoznacznie wynikało, że w 29 pozycjach
formularza ofertowego oferowane są inwertery GoodWe GW4K-DT i GW6K-DT.
Zamawiający dokonał poprawek jedynie w tych pozycjach formularza, gdzie urządzenia te
nie spełniały warunku mocy falowników po stronie AC instalacji. Nie została dokonana
korekta np. pozycji 4 i 5 dla falownika GoodWe GW4K-DT oraz np. pozycji 30 i 31 dla
falownika GoodWe GW6K-DT.
Powyższe, w ocenie Odwołującego, wskazuje na to, że
Zamawiający z premedytacją dopasował urządzenia oferowane przez DOMOTERMIKA dla
mocy, dla których zaoferowane urządzenia nie pasowały, pomimo oczywistych niezgodności
ceny w treści formularza - ewidentnie bowiem pozycje, w których domyślnie znajdowały się
inwertery GW4K-DT i GW6K -
DT są tańsze od pozycji, w których znajdowały się
odpowiednio urządzenia GW5K-DT i GW8K-DT. Zdaniem Odwołującego, wprowadzona
zmiana doprowadziła do wytworzenia nowej oferty, mającej na celu li tylko doprowadzenie
do wymuszonego wyboru oferty najtańszej w kryterium ceny. Odwołujący stwierdził, że takie
działanie Zamawiającego stanowi naruszenie art. 16 pkt 2 ustawy Pzp, ponieważ wprowadza
nieprzejrzyste i nieznane ustawie
kryteria dokonywania negocjacji z wykonawcą.
Odwołujący podał, że pomimo faktycznego uwzględnienia przez Zamawiającego
odwołania w sprawie KIO 406/22, Zamawiający nie dokonał czynności uwzględnienia
odwołania, a jedynie dokonał czynności zgodnych z wnioskiem odwoławczym. Powyższe
obliguje Odwołującego do popierania zarzutów w zakresie merytorycznej treści oferty
(w zakresie jej treści przed dokonaniem poprawek) w celu realizacji interesu odwołania
w całości.
Odwołujący podniósł, że Zamawiający błędnie ocenił ofertę DOMOTERMIKA,
zaniechując przy tym jej odrzucenia. Odwołujący wskazał na postanowienie ze str. 5
Za
łącznika nr 3 OPZ”
„2. Inwerter fotowoltaiczny
Należy zastosować falowniki PV wg opisu w poniższej tabeli. Dopuszcza się jako zamienniki
falowniki o niegorszych parametrach. Falowniki musza mieć możliwość wzajemnej
komunikacji i diagnostyki poprzez system
nadzorujący. Sumaryczna moc falowników po
stronie AC nie może być mniejsza niż 65% mocy nominalnej podłączonych modułów po
stronie DC.
Wszystkie falowniki zastosowane dla instalacji fotowoltaicznych
powinny pochodzić od
jednego producenta.
”.
Odwołujący stwierdził, że falowniki zaoferowane przez DOMOTERMINKA zostały źle
dobrane w następujących pozycjach tabeli asortymentowo-cenowej: poz. 2, 8, 17, 39, 51, 52,
60, 87, 96, 114, 118, 122, 123, 126, 131, 132, 133, 138, 155, 163, 168, 195.
Odwołujący
wyjaśnił, że w celu spełnienia wymogu sumarycznej mocy falowników po stronie AC dla
instalacji o mocy 4,86
kW moc falownika winna wynosić wartość wynikającą z poniższego
wzoru:
85 %* Moc instalacji =
Minimalna moc znamionowa modułów 85 %*4,86 kW = 4,131 kW
Tymczasem oferowany falownik GoodWe GW4K-
DT posiada moc znamionową na poziomie
4 kW (4000 W)
W celu spełnienia wymogu sumarycznej mocy falowników po stronie AC dla instalacji
o mocy 7,29 kW moc falow
nika winna wynosić wartość wynikającą z poniższego wzoru:
85 %* Moc instalacji = Minimalna moc znamionowa modułów
85 %*7,29 kW = 6,1 kW
Tymczasem oferowany falownik GoodWe GW6K-
DT posiada moc znamionową na poziomie
6kW (6000 W).
Odwołujący stwierdził, że wartości mocy znamionowej AC falowników są niższe niż
minimalne
wartości wymagane w OPZ, co czyni oferowane dostawy niezgodnymi ze
Specyfikacją Warunków Zamówienia.
Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił
wykonawca DOMOTERMIKA.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania
w całości jako niezasadnego.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego wskazanego w treści
uzasadnienia,
jak też po zapoznaniu się z oświadczeniami i stanowiskami stron
i uczestnika
postępowania złożonymi pisemnie oraz ustnie do protokołu w toku
rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka
ochrony prawnej, o którym mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Zakres zarzutów, w sytuacji
ich potwierdzenia się, wskazuje na pozbawienie Odwołującego możliwości uzyskania
zamówienia i jego realizacji, narażając tym samym Odwołującego na poniesienie w tym
zakresie wymiernej szkody.
W przedmiotowej sprawie brak jest sporu co do tego, że oferta złożona przez
wykonawcę DOMOTERMIKA była w 29 pozycjach Załącznika nr 1.1 Formularz cenowy –
Tabela Asortymentowo-Cenowa
(część III) niezgodna z treścią dokumentacji postępowania
w zakresie wymagania, aby s
umaryczna moc falowników po stronie AC nie była mniejsza niż
85% mocy nominalnej podłączonych modułów po stronie DC (str. 5 Załącznika nr 3).
Okoliczność ta została przyznana przez Zamawiającego w treści odpowiedzi na odwołanie
oraz w toku rozprawy.
Owa niezgodność polegała na zaoferowaniu falowników o zbyt małej
mocy. Zamawiający dokonał poprawienia oferty przez dobranie falowników spełniających
ww. wymaganie.
Wskazać należy, że art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp
ma charakter wyjątku od zasady,
iż złożona oferta od początku powinna odpowiadać w pełni dokumentom zamówienia.
Warunkiem skutecznej popra
wy omyłki w ofercie wykonawcy jest okoliczność, że dokonana
popraw
a nie może prowadzić do istotnej zmiany treści oferty.
S
ąd Okręgowy w Krakowie
w wyroku z dnia 29 stycznia 2010 r.
wskazał, że: „Artykuł 87 ust. 2 pkt 3 PZP z 2004 r.
wprowadzony w ce
lu uniknięcia licznych niegdyś przypadków odrzucania ofert z powodu
błahych pomyłek, dopuszcza poprawienie niedopatrzeń, błędów niezamierzonych,
opuszczeń, drobnych różnic itp., lecz wszystkie te zmiany muszą mieścić się w pojęciu
«omyłki»”. (sygn. akt XII GA 429/09).
Izba ustaliła, że dokonana przez Zamawiającego zmiana oznaczenia falowników
doprowadziła do wskazania innych urządzeń, niż zostały pierwotnie zaoferowane,
zastąpienia urządzeń nie spełniających wymagania SWZ urządzeniami wypełniającymi to
wymaganie
. Już samo to stwierdzenie wskazuje, że zmiana miała charakter istotny, a nie
jedynie korygujący wcześniejszą nieścisłość, czy też niedokładność w określeniu tego, co
wykonawca DOMOTERMIKA oferuje. W przedmiotowej sprawie istotne znaczenie ma fakt,
że wskazane przez Zamawiającego modele falowników GoodWe GW5K-DT (zamiast
GoodWe GW4K-DT) oraz GoodWe GW8K-DT (zamiast GoodWe 6K-
DT) nie stanowiły
jedynych falowników, które mogły zostać przyporządkowane do poszczególnych instalacji
(29 pozycji). Producent,
w oparciu o którego ofertę wykonawca DOMOTERMIKA
skonstru
ował ofertę złożoną w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego, oferuje także inne modele falowników, które także, gdyby zostały zaoferowane,
skutkowałyby spełnieniem spornego wymagania. Przeprowadzona przez Zamawiającego
zmiana oświadczenia DOMOTERMIKA stanowiła dopasowanie przedmiotu oferowanego do
zidentyfikowanych potrzeb Zamawiającego, jednak dopiero po otwarciu ofert. W tym miejscu
należy wskazać na podstawowe zasady prowadzenia postępowania, tj. zasadę równego
traktowania wykon
awców i uczciwej konkurencji, oraz zasadę przejrzystości postępowania.
W ocenie Izby,
zmiana prowadząca faktycznie do zastąpienia jednego przedmiotu
(niespełniającego wymagań) drugim (spełniającym) stanowi istotną modyfikację treści oferty i
nie mieści się w dyspozycji art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Na skutek powyższego, na uwzględnienie zasługuje również zarzut naruszenia przez
Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty
DOMOTERMIKA jako nie
zgodnej z warunkami zamówienia oraz zarzut naruszenia art. 16
ustawy Pzp
– działanie Zamawiającego skutkowało naruszeniem zasad prowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Izba ni
e stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego art. 239 ust. 1 ustawy Pzp.
Przepis ten stanowi, iż zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów
oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. W przedmiotowej sprawie zarzuty nie
dotyc
zyły oceny ofert pod względem ustanowionych w postępowaniu kryteriów oceny ofert.
Brak zasadności przedmiotowego zarzutu pozostaje jednak bez wpływu na wynik
postępowania odwoławczego, który, jak wskazano w sentencji orzeczenia, polega na
zaistnieniu podstaw do odrzucenia oferty wykonawcy DOMOTERMIKA.
Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz
§ 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437, dalej jako „rozporządzenie”).
Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp
w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego, z kolei
w myśl art. 575 ustawy Pzp strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący
sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Zgodnie
z § 5 rozporządzenia, do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się m.in. wpis (pkt 1),
oraz wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie
kwoty 3 600 złotych (pkt 2 lit. b).
Jak st
anowi § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia, w przypadku uwzględnienia odwołania
przez Izbę w całości, koszty ponosi zamawiający. W takim przypadku Izba zasądza od
zamawiającego na rzecz odwołującego równowartość kwoty wpisu oraz koszty, o których
mowa w
§ 5 pkt 2 rozporządzenia.
W świetle powyższych regulacji, Izba obciążyła kosztami postępowania
Zamawiającego zasądzając na rzecz Odwołującego kwotę 18 600 zł stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pe
łnomocnika.
Przewodniczący: ……………………………..
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Gminie Koźmin Wielkopolski
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności
badania i oceny ofert, w tym
odrzucenie oferty złożonej przez wykonawcę K. M.
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą DOMOTERMIKA K. M. na
podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5
Prawa zamówień publicznych,
2.
Kosztami
postępowania obciąża Gminę Koźmin Wielkopolski, Stary Rynek 11, 63-
720 Koźmin WIelkopolski i:
2.1.
zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez FlexiPower Group
Sp. z o.o. Sp.k.
tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy
tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania poniesione
przez FlexiPower Group Sp. z o.o. Sp.k.
tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, oraz
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą
koszty postępowania poniesione przez Gminę Koźmin Wielkopolski tytułem
wynagrodzenia pełnomocnika,
2.2.
zasądza od Gminy Koźmin Wielkopolski na rzecz FlexiPower Group Sp. z o.o. Sp.k.
kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy).
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 wrze
śnia 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewod
niczący: ……………………………..
Sygn. akt: KIO 796/22
U z a s a d n i e n i e
Gmina Koźmin Wielkopolski (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Budowa instalacji
fotowoltai
cznych na terenie gmin Koźmin Wielkopolski, Rozdrażew i Zduny w celu
zwiększenia produkcji energii ze źródeł odnawialnych.”. Postępowanie to prowadzone jest na
podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.
U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.),
zwanej dalej: „ustawy Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu
zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 5 listopada 2021 r.
pod nr 2021/S 215-564504.
W dniu 21 marca 2022 r. wykonawca FlexiPower Group Sp. z o.o. Sp.k. (dalej:
„Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie zarzucając
Zamawiającemu:
I.
naruszenie art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru najkorzystniejszej
oferty K. M.
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą DOMOTERMIKA K. M. (dalej:
„DOMOTERMINKA”), której treść jest niezgodna z opisem przedmiotu zamówienia i która
została niezasadnie zmieniona w trybie poprawienia oczywistych omyłek,
II.
naruszenie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprzez dokonanie zmian w formularzu
cenowym oferty DOMOTERMIKA, które to zmiany powodują istotną zmianę w treści oferty,
wpływając na jej relewantność przy wyborze najkorzystniejszej oferty oraz doprowadzenie do
zaoferowania innych urządzeń,
III.
naruszenie art. 16 pkt. 2 ustawy Pzp
poprzez przeprowadzenie zmian w treści oferty
i niedozwolonych negocjacji z wykonawcą DOMOTERMIKA w zakresie oferowanych
w postępowaniu urządzeń, mające na celu następcze dostosowanie treści oferty do
warunków zamówienia.
IV.
naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
DOMOTERMIKA, podczas gdy oferta ta jest niezgodna z opisem przedmiotu zamówienia
w zakresie,
w jakim dostawy inwerterów GoodWe GW4K- DT oraz GoodWe GW6K-DT nie
spełniają wymogu opisanego na stronie 5 Załącznika nr 3 OPZ sumarycznej mocy
falowników po stronie AC równej 85 % mocy nominalnej modułów po stronie DC.
Odwołujący wniósł o:
I.
uwzględnienie odwołania,
II.
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej
oferty,
III.
nakazanie
Zamawiającemu
unieważnienia
czynności
poprawienia
oferty
DOMOTERMIKA i
nakazanie powtórzenia przeprowadzenia badania i oceny ofert,
IV.
nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty DOMOTERMIKA,
nadto,
Odwołujący wniósł o:
V.
orzeczenie na rzecz
Odwołującego uzasadnionych kosztów postępowania
odwoławczego, obejmujących w szczególności wynagrodzenie pełnomocnika w wysokości
3.600 złotych, określonych na podstawie rachunku, który zostanie przedłożony do akt
sprawy,
VI.
dopuszczenie
i przeprowadzenie dowodów z dokumentów załączonych do odwołania
na okoliczności wskazane w uzasadnieniu odwołania,
VII.
zobowiązanie Zamawiającego do załączenia dokumentacji postępowania oraz
dokumentacji postępowania w postaci elektronicznej o udzielenie zamówienia na Budowa
instalacji fotowoltaicznych na terenie gmin Koźmin Wielkopolski, Rozdrażew i Zduny w celu
zwiększenia produkcji energii ze źródeł odnawialnych. Część III zamówienia.
Odwołujący podał, że po unieważnieniu pierwotnej decyzji o wyborze oferty
DOMOTERMIKA jako najkorzystniejszej, Zamawiający w dniu 4 marca 2022 r. dokonał
poprawienia omyłek w formularzu cenowym (Załączniku nr 1.1) w części III zmieniając nazwy
urządzeń oferowanych przez DOMOTERMIKA w Załączniku nr 1 Formularz cenowy –Tabela
Asortymentowo-cenowa
w kolumnie „Producent i model modułu fotowoltaicznego oraz
inwertera”:
- poz. 2
– przed poprawą: „VITOVOLT300 model M405WE/GoodWe GW4K-DT”, po
poprawie: „VITOVOLT300 model M405WE /GoodWe GW5K-DT”,
- poz. 8
– przed poprawą: „VITOVOLT300 model M405WE/GoodWe GW4K-DT”, po
poprawie: „VITOVOLT300 model M405WE /GoodWe GW5K-DT”,
- poz. 17
– przed poprawą: „VITOVOLT300 model M405WE/GoodWe GW4K-DT”, po
poprawie: „VITOVOLT300 model M405WE /GoodWe GW5K-DT”,
- poz. 20
– przed poprawą: „VITOVOLT300 model M405WE/GoodWe GW4K-DT”, po
poprawie: „VITOVOLT300 model M405WE /GoodWe GW8K-DT”,
- poz. 35
– przed poprawą: „VITOVOLT300 model M40SWE/GoodWe GW4K-DT”, po
poprawie: „VITOVOLT300 model M40SWE /GoodWe GW5K-DT”,
- poz. 39
– przed poprawą: „VITOVOLT300 model M405WE/GoodWe GW6K-DT”, po
poprawie: „VITOVOLT300 model M405WE /GoodWe GW8K-DT”,
- poz. 46
– przed poprawą: „VITOVOLT300 model M405WE/GoodWe GW4K-DT”, po
poprawie: „VITOVOLT300 model M405WE /GoodWe GW5K-DT”,
- poz. 51
– przed poprawą: „VITOVOLT300 model M405WE/GoodWe GW6K-DT”, po
poprawie: „VITOVOLT300 model M405WE /GoodWe GW8K-DT”,
- poz. 52
– przed poprawą: „VITOVOLT300 model M405WE/GoodWe GW6K-DT”, po
poprawie: „VITOVOLT300 model M405WE /GoodWe GW8K-DT”,
- poz. 60
– przed poprawą: „VITOVOLT300 model M405WE/GoodWe GW4K-DT”, po
poprawie: „VITOVOLT300 model M405WE /GoodWe GW5K-DT”,
- poz. 80
– przed poprawą: „VITOVOLT300 model M405WE/GoodWe GW4K-DT”, po
poprawie: „VITOVOLT300 model M405WE /GoodWe GW5K-DT”,
- poz. 87
– przed poprawą: „VITOVOLT300 model M405WE/GoodWe GW4K-DT”, po
poprawie: „VITOVOLT300 model M405WE /GoodWe GW5K-DT”,
- poz. 96
– przed poprawą: „VITOVOLT300 model M405WE/GoodWe GW4K-DT”, po
poprawie: „VITOVOLT300 model M405WE /GoodWe GW5K-DT”,
- poz. 114
– przed poprawą: „VITOVOLT300 model M405WE/GoodWe GW4K-DT”, po
poprawie: „VITOVOLT300 model M405WE /GoodWe GW5K-DT”,
- poz. 118
– przed poprawą: „VITOVOLT300 model M405WE/GoodWe GW4K-DT”, po
poprawie: „VITOVOLT300 model M405WE /GoodWe GW5K-DT”,
- poz. 122
– przed poprawą: „VITOVOLT300 model M405WE/GoodWe GW4K-DT”, po
poprawie: „VITOVOLT300 model M405WE /GoodWe GW5K-DT”,
- poz. 123
– przed poprawą: „VITOVOLT300 model M405WE/GoodWe GW4K-DT”, po
poprawie: „VITOVOLT300 model M405WE /GoodWe GW5K-DT”,
- poz. 126
– przed poprawą: „VITOVOLT300 model M405WE/GoodWe GW4K-DT”, po
poprawie: „VITOVOLT300 model M405WE /GoodWe GW5K-DT”,
- poz. 131
– przed poprawą: „VITOVOLT300 model M405WE/GoodWe GW4K-DT”, po
poprawie: „VITOVOLT300 model M405WE /GoodWe GW5K-DT”,
- poz. 132
– przed poprawą: „VITOVOLT300 model M405WE/GoodWe GW4K-DT”, po
poprawie: „VITOVOLT300 model M405WE /GoodWe GW5K-DT”,
- poz. 133
– przed poprawą: „VITOVOLT300 model M405WE/GoodWe GW4K-DT”, po
poprawie: „VITOVOLT300 model M405WE /GoodWe GW5K-DT”,
- poz. 138
– przed poprawą: „VITOVOLT300 model M405WE/GoodWe GW4K-DT”, po
poprawie: „VITOVOLT300 model M405WE /GoodWe GW5K-DT”,
- poz. 155
– przed poprawą: „VITOVOLT300 model M405WE/GoodWe GW4K-DT”, po
poprawie: „VITOVOLT300 model M405WE /GoodWe GW5K-DT”,
- poz. 157
– przed poprawą: „VITOVOLT300 model M405WE/GoodWe GW6K-DT”, po
poprawie: „VITOVOLT300 model M405WE /GoodWe GW8K-DT”,
- poz. 162
– przed poprawą: „VITOVOLT300 model M405WE/GoodWe GW6K-DT”, po
poprawie: „VITOVOLT300 model M405WE /GoodWe GW8K-DT”,
- poz. 163
– przed poprawą: „VITOVOLT300 model M405WE/GoodWe GW4K-DT”, po
poprawie: „VITOVOLT300 model M405WE /GoodWe GW5K-DT”,
- poz. 168
– przed poprawą: „VITOVOLT300 model M405WE/GoodWe GW4K-DT”, po
poprawie: „VITOVOLT300 model M405WE /GoodWe GW5K-DT”,
- poz. 170
– przed poprawą: „VITOVOLT300 model M405WE/GoodWe GW6K-DT”, po
poprawie: „VITOVOLT300 model M405WE /GoodWe GW8K-DT”,
- poz. 195
– przed poprawą: „VITOVOLT300 model M405WE/GoodWe GW4K-DT”, po
poprawie: „VITOVOLT300 model M405WE /GoodWe GW5K-DT”.
W dniu 4 marca 2022 r. wykonawca DOMOTERMIKA wy
raził zgodę na poprawienie
omyłek w ofercie.
W ocenie
Odwołującego, wybór najkorzystniejszej oferty z dnia 11 marca 2022 r.
został dokonany z naruszeniem przepisów ustawy Pzp - w szczególności w zakresie
niedozw
olonej zmiany treści oferty, której potrzeba pojawiła się po zapoznaniu się z
podniesionymi zarzutami przez
Odwołującego w sprawie KIO 406/22. Odwołujący wskazał,
że zarówno urządzenia „przed poprawą” jak i „po poprawie” funkcjonują na rynku, a
dokonanie t
akiej zmiany nie tylko godzi wprost w treść art. 223 ust. 2 ustawy Pzp, ale także
w zasadę przejrzystości postępowania o udzielenie zamówienia.
Odwołujący podniósł, że w orzecznictwie Izby wskazuje się, że „wszelkie próby
poprawienia lub uzupełniania ofert także prawodawca unijny reglamentuje i uzależnia od
pełnego poszanowania zasad równego traktowania wykonawców i przejrzystości. Dopuszcza
się jedynie niewielkie wyjaśnienia i sprostowania omyłek, które mają być dokonywane na
równych zasadach, jednakże w taki sposób, który nie prowadzi do wytworzenia nowej
oferty.” (wyrok z dnia 23 października 2020 r., sygn. akt KIO 2513/20).
Zdaniem Odwołującego, dokonanie tak dalekiej ingerencji w treść formularza
ofertoweg
o wykonawcy, że dochodzi do wskazania nowych urządzeń, o innej specyfikacji
technicznej, prowadzi do wytworzenia nowej oferty -
oferta przestaje być bowiem integralna,
a nazwy nowych urządzeń pojawiły się jako element postępowania o udzielenie zamówienia,
nie wymaga to bowiem składania jakiegokolwiek dokumentu wymaganego dla stwierdzenia
integra
lności oferty - zmiana oferowanych urządzeń nie jest bowiem elementem
jakiegokolwiek oświadczenia wiedzy, a kluczowym elementem oświadczenia woli, który staje
się w konsekwencji jednym z essentialia negotii zawieranej w trybie ustawy umowy.
Odwołujący zaznaczył, że do poprawy omyłek doszło po zarzuceniu merytorycznej
niezgodności oferty DOMOTERMIKA z warunkami zamówienia. Odwołujący zwrócił uwagę
na
treści uzasadnienia czynności unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty, gdzie
Zamawiający wskazał, że „w toku prowadzonego postępowania oraz związku ze złożonym
przez Wykonawcę FlexiPower Group sp. z o.o. sp.k. odwołaniem zamawiający podjął
wątpliwości co do prawidłowości oceny złożonych ofert w przedmiotowym postępowaniu
w zakres
ie jego części III.".
Odwołujący przywołał pogląd wyrażony w orzecznictwie: „Za inną omyłkę można
uznać zaoferowanie trzech nazw preparatów, z których tylko jeden spełnia wymagania
zamawiającego, i dopuścić poprawienie jej przez skreślenie nazw niewłaściwych preparatów
i pozostawienie tylko nazwy preparatu spełniającego wymagania, jeżeli zamawiający
dysponuje wystarczającym zasobem informacji, zawartym w ofercie, na którego podstawie
dokonał poprawy innej omyłki, oraz jeżeli poprawa ta nie powodowała istotnej zmiany treści
oferty, a w szczególności nie powodowała zmiany ceny oferty, co zresztą nie jest
niezbędnym warunkiem do uznania, że poprawa nie powoduje istotnej zmiany oferty.” (A.
Gawro
ńska-Baran [w:] E. Wiktorowska, A. Wiktorowski, P. Wójcik, A. Gawrońska-Baran,
Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2021, art. 223.).
Odwołujący wskazał, że w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający
1.
dokonał wyboru oferty DOMOTERMIKA z urządzeniami „przed poprawą”,
2.
powziął wątpliwości po zapoznaniu się z zarzutami odwołania w sprawie KIO 406/22 -
wskazującymi na niezgodność oferty z warunkami zamówienia,
3.
unieważnił wybór oferty DOMOTERMIKA,
4.
zdekodował 29 pozycji formularza cenowego, w których oferowane dostawy nie
spełniają warunków zamówienia,
5.
wprowadził 29 zmian, z których wynika zaoferowanie innych urządzeń,
6.
dokonał ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty.
Jak zauważył Odwołujący, z treści oferty jednoznacznie wynikało, że w 29 pozycjach
formularza ofertowego oferowane są inwertery GoodWe GW4K-DT i GW6K-DT.
Zamawiający dokonał poprawek jedynie w tych pozycjach formularza, gdzie urządzenia te
nie spełniały warunku mocy falowników po stronie AC instalacji. Nie została dokonana
korekta np. pozycji 4 i 5 dla falownika GoodWe GW4K-DT oraz np. pozycji 30 i 31 dla
falownika GoodWe GW6K-DT.
Powyższe, w ocenie Odwołującego, wskazuje na to, że
Zamawiający z premedytacją dopasował urządzenia oferowane przez DOMOTERMIKA dla
mocy, dla których zaoferowane urządzenia nie pasowały, pomimo oczywistych niezgodności
ceny w treści formularza - ewidentnie bowiem pozycje, w których domyślnie znajdowały się
inwertery GW4K-DT i GW6K -
DT są tańsze od pozycji, w których znajdowały się
odpowiednio urządzenia GW5K-DT i GW8K-DT. Zdaniem Odwołującego, wprowadzona
zmiana doprowadziła do wytworzenia nowej oferty, mającej na celu li tylko doprowadzenie
do wymuszonego wyboru oferty najtańszej w kryterium ceny. Odwołujący stwierdził, że takie
działanie Zamawiającego stanowi naruszenie art. 16 pkt 2 ustawy Pzp, ponieważ wprowadza
nieprzejrzyste i nieznane ustawie
kryteria dokonywania negocjacji z wykonawcą.
Odwołujący podał, że pomimo faktycznego uwzględnienia przez Zamawiającego
odwołania w sprawie KIO 406/22, Zamawiający nie dokonał czynności uwzględnienia
odwołania, a jedynie dokonał czynności zgodnych z wnioskiem odwoławczym. Powyższe
obliguje Odwołującego do popierania zarzutów w zakresie merytorycznej treści oferty
(w zakresie jej treści przed dokonaniem poprawek) w celu realizacji interesu odwołania
w całości.
Odwołujący podniósł, że Zamawiający błędnie ocenił ofertę DOMOTERMIKA,
zaniechując przy tym jej odrzucenia. Odwołujący wskazał na postanowienie ze str. 5
Za
łącznika nr 3 OPZ”
„2. Inwerter fotowoltaiczny
Należy zastosować falowniki PV wg opisu w poniższej tabeli. Dopuszcza się jako zamienniki
falowniki o niegorszych parametrach. Falowniki musza mieć możliwość wzajemnej
komunikacji i diagnostyki poprzez system
nadzorujący. Sumaryczna moc falowników po
stronie AC nie może być mniejsza niż 65% mocy nominalnej podłączonych modułów po
stronie DC.
Wszystkie falowniki zastosowane dla instalacji fotowoltaicznych
powinny pochodzić od
jednego producenta.
”.
Odwołujący stwierdził, że falowniki zaoferowane przez DOMOTERMINKA zostały źle
dobrane w następujących pozycjach tabeli asortymentowo-cenowej: poz. 2, 8, 17, 39, 51, 52,
60, 87, 96, 114, 118, 122, 123, 126, 131, 132, 133, 138, 155, 163, 168, 195.
Odwołujący
wyjaśnił, że w celu spełnienia wymogu sumarycznej mocy falowników po stronie AC dla
instalacji o mocy 4,86
kW moc falownika winna wynosić wartość wynikającą z poniższego
wzoru:
85 %* Moc instalacji =
Minimalna moc znamionowa modułów 85 %*4,86 kW = 4,131 kW
Tymczasem oferowany falownik GoodWe GW4K-
DT posiada moc znamionową na poziomie
4 kW (4000 W)
W celu spełnienia wymogu sumarycznej mocy falowników po stronie AC dla instalacji
o mocy 7,29 kW moc falow
nika winna wynosić wartość wynikającą z poniższego wzoru:
85 %* Moc instalacji = Minimalna moc znamionowa modułów
85 %*7,29 kW = 6,1 kW
Tymczasem oferowany falownik GoodWe GW6K-
DT posiada moc znamionową na poziomie
6kW (6000 W).
Odwołujący stwierdził, że wartości mocy znamionowej AC falowników są niższe niż
minimalne
wartości wymagane w OPZ, co czyni oferowane dostawy niezgodnymi ze
Specyfikacją Warunków Zamówienia.
Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił
wykonawca DOMOTERMIKA.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania
w całości jako niezasadnego.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego wskazanego w treści
uzasadnienia,
jak też po zapoznaniu się z oświadczeniami i stanowiskami stron
i uczestnika
postępowania złożonymi pisemnie oraz ustnie do protokołu w toku
rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka
ochrony prawnej, o którym mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Zakres zarzutów, w sytuacji
ich potwierdzenia się, wskazuje na pozbawienie Odwołującego możliwości uzyskania
zamówienia i jego realizacji, narażając tym samym Odwołującego na poniesienie w tym
zakresie wymiernej szkody.
W przedmiotowej sprawie brak jest sporu co do tego, że oferta złożona przez
wykonawcę DOMOTERMIKA była w 29 pozycjach Załącznika nr 1.1 Formularz cenowy –
Tabela Asortymentowo-Cenowa
(część III) niezgodna z treścią dokumentacji postępowania
w zakresie wymagania, aby s
umaryczna moc falowników po stronie AC nie była mniejsza niż
85% mocy nominalnej podłączonych modułów po stronie DC (str. 5 Załącznika nr 3).
Okoliczność ta została przyznana przez Zamawiającego w treści odpowiedzi na odwołanie
oraz w toku rozprawy.
Owa niezgodność polegała na zaoferowaniu falowników o zbyt małej
mocy. Zamawiający dokonał poprawienia oferty przez dobranie falowników spełniających
ww. wymaganie.
Wskazać należy, że art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp
ma charakter wyjątku od zasady,
iż złożona oferta od początku powinna odpowiadać w pełni dokumentom zamówienia.
Warunkiem skutecznej popra
wy omyłki w ofercie wykonawcy jest okoliczność, że dokonana
popraw
a nie może prowadzić do istotnej zmiany treści oferty.
S
ąd Okręgowy w Krakowie
w wyroku z dnia 29 stycznia 2010 r.
wskazał, że: „Artykuł 87 ust. 2 pkt 3 PZP z 2004 r.
wprowadzony w ce
lu uniknięcia licznych niegdyś przypadków odrzucania ofert z powodu
błahych pomyłek, dopuszcza poprawienie niedopatrzeń, błędów niezamierzonych,
opuszczeń, drobnych różnic itp., lecz wszystkie te zmiany muszą mieścić się w pojęciu
«omyłki»”. (sygn. akt XII GA 429/09).
Izba ustaliła, że dokonana przez Zamawiającego zmiana oznaczenia falowników
doprowadziła do wskazania innych urządzeń, niż zostały pierwotnie zaoferowane,
zastąpienia urządzeń nie spełniających wymagania SWZ urządzeniami wypełniającymi to
wymaganie
. Już samo to stwierdzenie wskazuje, że zmiana miała charakter istotny, a nie
jedynie korygujący wcześniejszą nieścisłość, czy też niedokładność w określeniu tego, co
wykonawca DOMOTERMIKA oferuje. W przedmiotowej sprawie istotne znaczenie ma fakt,
że wskazane przez Zamawiającego modele falowników GoodWe GW5K-DT (zamiast
GoodWe GW4K-DT) oraz GoodWe GW8K-DT (zamiast GoodWe 6K-
DT) nie stanowiły
jedynych falowników, które mogły zostać przyporządkowane do poszczególnych instalacji
(29 pozycji). Producent,
w oparciu o którego ofertę wykonawca DOMOTERMIKA
skonstru
ował ofertę złożoną w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego, oferuje także inne modele falowników, które także, gdyby zostały zaoferowane,
skutkowałyby spełnieniem spornego wymagania. Przeprowadzona przez Zamawiającego
zmiana oświadczenia DOMOTERMIKA stanowiła dopasowanie przedmiotu oferowanego do
zidentyfikowanych potrzeb Zamawiającego, jednak dopiero po otwarciu ofert. W tym miejscu
należy wskazać na podstawowe zasady prowadzenia postępowania, tj. zasadę równego
traktowania wykon
awców i uczciwej konkurencji, oraz zasadę przejrzystości postępowania.
W ocenie Izby,
zmiana prowadząca faktycznie do zastąpienia jednego przedmiotu
(niespełniającego wymagań) drugim (spełniającym) stanowi istotną modyfikację treści oferty i
nie mieści się w dyspozycji art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Na skutek powyższego, na uwzględnienie zasługuje również zarzut naruszenia przez
Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty
DOMOTERMIKA jako nie
zgodnej z warunkami zamówienia oraz zarzut naruszenia art. 16
ustawy Pzp
– działanie Zamawiającego skutkowało naruszeniem zasad prowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Izba ni
e stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego art. 239 ust. 1 ustawy Pzp.
Przepis ten stanowi, iż zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów
oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. W przedmiotowej sprawie zarzuty nie
dotyc
zyły oceny ofert pod względem ustanowionych w postępowaniu kryteriów oceny ofert.
Brak zasadności przedmiotowego zarzutu pozostaje jednak bez wpływu na wynik
postępowania odwoławczego, który, jak wskazano w sentencji orzeczenia, polega na
zaistnieniu podstaw do odrzucenia oferty wykonawcy DOMOTERMIKA.
Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz
§ 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437, dalej jako „rozporządzenie”).
Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp
w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego, z kolei
w myśl art. 575 ustawy Pzp strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący
sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Zgodnie
z § 5 rozporządzenia, do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się m.in. wpis (pkt 1),
oraz wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie
kwoty 3 600 złotych (pkt 2 lit. b).
Jak st
anowi § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia, w przypadku uwzględnienia odwołania
przez Izbę w całości, koszty ponosi zamawiający. W takim przypadku Izba zasądza od
zamawiającego na rzecz odwołującego równowartość kwoty wpisu oraz koszty, o których
mowa w
§ 5 pkt 2 rozporządzenia.
W świetle powyższych regulacji, Izba obciążyła kosztami postępowania
Zamawiającego zasądzając na rzecz Odwołującego kwotę 18 600 zł stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pe
łnomocnika.
Przewodniczący: ……………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2262/22 z dnia 2022-09-07
- Sygn. akt KIO 2052/22 z dnia 2022-08-30
- Sygn. akt KIO 2051/22 z dnia 2022-08-29
- Sygn. akt KIO 2063/22 z dnia 2022-08-24
- Sygn. akt KIO 1929/22, KIO 1943/22 z dnia 2022-08-22
