rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-05-04
rok: 2022
data dokumentu: 2022-05-04
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 765/22
KIO 765/22
po rozpoznaniu na rozprawie w dniach 5 i 29 kwietnia 2022 r.
w Warszawie odwołania
wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 marca 2021 r. przez
wykonawcę Ć. i Partnerzy. Radcowie Prawni i Adwokaci z siedzibą w Warszawie
w postępowaniu prowadzonym przez Uniwersyteckie Centrum Kliniczne Warszawskiego
Uniwersytetu Medycznego
z siedzibą w Warszawie
przy udziale:
A. wykonawcy
Kancelaria Radców Prawnych i Adwokatów G. S. Z. i Partnerzy z
siedzibą w Sopocie
B. wykonawcy R.F.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Kancelaria
Radcy Prawnego R.F.
z siedzibą w Warszawie
zgłaszających przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
w Warszawie odwołania
wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 marca 2021 r. przez
wykonawcę Ć. i Partnerzy. Radcowie Prawni i Adwokaci z siedzibą w Warszawie
w postępowaniu prowadzonym przez Uniwersyteckie Centrum Kliniczne Warszawskiego
Uniwersytetu Medycznego
z siedzibą w Warszawie
przy udziale:
A. wykonawcy
Kancelaria Radców Prawnych i Adwokatów G. S. Z. i Partnerzy z
siedzibą w Sopocie
B. wykonawcy R.F.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Kancelaria
Radcy Prawnego R.F.
z siedzibą w Warszawie
zgłaszających przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje Uniwersyteckiemu Centrum Klinicznemu
Warszawskiego Uniwersytetu Medycznego
z siedzibą w Warszawie unieważnienie
postępowania o zawarcie umowy ramowej na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Prawo
zamówień publicznych,
2.
Kosztami postępowania obciąża Uniwersyteckie Centrum Kliniczne Warszawskiego
Uniwersytetu Medycznego z siedzibą w Warszawie i:
2.1.
zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Ć. i Partnerzy.
Radcowie Prawni i Adwokaci z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania,
kwotę
3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania poniesione przez Ć. i Partnerzy. Radcowie Prawni i Adwokaci
z siedzibą w Warszawie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, oraz kwotę
3 617
zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset siedemnaście złotych zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania poniesione przez Uniwersyteckie Centrum Kliniczne
Warszawskiego Uniwersytetu Medycznego z siedzibą w Warszawie tytułem
wynagrodzenia pełnomocnika oraz opłaty skarbowej,
2.2.
zasądza od Uniwersyteckiego Centrum Klinicznego Warszawskiego Uniwersytetu
Medycznego z siedzibą w Warszawie na rzecz Ć. i Partnerzy. Radcowie Prawni
i Adwokaci z siedzibą w Warszawie kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście
tysięcy sześćset złotych zero groszy).
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwo
ławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………..
Sygn. akt: KIO 765/22
U z a s a d n i e n i e
Uniwersyteckie Centrum Kliniczne Warszawskiego Uniwersytetu Medycznego z
siedzibą w Warszawie (dalej: „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o zawarcie umowy
ramowej na usługi społeczne w trybie dialogu konkurencyjnego pn. „Usługa obsługi prawnej
dla Uniwersyteckiego Centrum Klinicznego Warszawskiego Uniwersytetu Medycznego
”.
Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019
r. -
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.), zwanej dalej: „ustawy
P
zp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 14 lutego 2022 r. pod nr 2022/S 031-079785.
W dniu 21 marca 2022 r. wykonawca
Ć. i Partnerzy. Radcowie Prawni i Adwokaci
z siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
odwołanie na niezgodne z przepisami ustawy Pzp czynności i zaniechania Zamawiającego
związane z:
1) ustanowieniem kryteriów oceny ofert;
2) zasadami udzielania zamówień objętych umową ramową;
3) uregulowaniem postanowień umowy, w tym kar umownych.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) przepisu art. 240 ust. 1 i 2 w zw. z art. 241 ust. 1 w zw. z art. 311 ust. 4 w zw. z art. 16 pkt
1 i 2 ustawy Pzp wyrażające się w ustanowieniu kryterium oceny ofert pn. „Strategia obsługi
prawnej” – o wartości 40%:
a) bez określenia szczegółowych zasad przyznawania punktów w ramach tego kryterium,
b) przy jednoczesnym określeniu bardzo ogólnych i nieprecyzyjnych opisów zagadnień
problemowych (cech) jakie oceniane będą w ramach sporządzanej przez Wykonawców
strategii (i ustanowienie jednakowych opisów zagadnień problemowych niezależnie od
obszaru pomocy prawnej w związku, z którym świadczona będzie pomoc prawna),
c) bez opisania jacy przedstawiciele Zamawiającego, w jakiej liczbie i na jakich zasadach
dokonywać będą oceny Strategii oraz bez uregulowania zasad dokumentowania
i uzasadnienia dokonywanych ocen,
d) bez jednoznacznego określenia, czy wskazana w rozdz. XI ust. 3 lit. e SWZ część
Strategii (organizacja współpracy między Zamawiającym a Wykonawcą) stanowi osobno
oceniane opracowanie, czy jedno z kryteriów ocenianych w ramach każdego obszaru
tematycznego,
a jeśli jest to osobno oceniane opracowanie - bez opisania zasad przyznawania punktów
w tym zakresie,
e) przy weryfikacji cech Strategii,
które są nieadekwatnymi do charakteru świadczonej
pomocy prawnej, która nie będzie kompleksową, a specjalistyczną oraz doraźną, w związku
z tym, s
zereg ocenianych w ramach strategii aspektów nie może mieć żadnego wpływu na
jakość tego typu pomocy prawnej, zwłaszcza w poszczególnych jej obszarach
-
co stanowi przede wszystkim niejednoznaczne i niezrozumiałe opisanie kryteriów oceny
ofert oraz prowadz
i do umożliwienia Zamawiającemu nieograniczonej swobody wyboru nie
tylko wykonawców, z którymi zawrze umowę ramową, ale i wykonawców, którym powierzał
będzie poszczególne zamówienia wykonawcze;
2) przepisu art. 314 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 311 ust. 4 usta
wy Pzp wyrażające się
w zastrzeżeniu, że wobec planowanego zawarcia umowy ramowej z dwoma wykonawcami,
Zamawiający udzielał będzie części zamówień wykonawczych bez przeprowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia, a części po przeprowadzeniu postępowania
o udzielenie zamówienia, mimo że:
a) w umowie ramowej nie określono wszystkich warunków wykonania usług,
b) w umowie ramowej nie określono jednoznacznych kryteriów podjęcia decyzji, które usługi
zostaną udzielone po przeprowadzeniu lub bez przeprowadzenia postępowania o udzielenie
zamówienia;
3) przepisu art. 439 ust. 1 w zw. z art. 311 ust. 2 ustawy Pzp wyrażające się w zaniechaniu
wprowadzenia do dokumentów zamówienia postanowień dotyczących zasad wprowadzania
zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy, w przypadku zmiany ceny
materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia, mimo, że umowa ramowa
będzie umową, której przedmiotem będą usługi, zawartą na okres ponad 12 miesięcy;
4) przepisu art. 353
¹ w zw. z art. 5 oraz 487 § 2 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks
cywilny (Dz. U. z 2020 r. poz. 1740 z późn. zm.), zwanej dalej „k.c.” w zw. z art. 8 ustawy Pzp
oraz art. 99 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 wyrażające się w zastrzeżeniu w postanowieniu
§ 11 ust. 1 pkt 3 Wzoru umowy kary umownej w wysokości 5.000,00 zł za każdy dzień zwłoki
w wykonaniu każdego zlecenia, bez uwzględnienia wartości samego zlecenia oraz jego
przedmiotu, co stanowi naruszenie zasady równości stron stosunku zobowiązaniowego oraz
nadużycie pozycji dominującej przez Zamawiającego;
5) przepisu art. 433 pkt 4 w zw. z art. 311 ust. 2 ustawy Pzp oraz art. 353
¹ w zw. z art. 5 k.c.
w zw. z art. 8 ustawy Pzp wyrażające się w zaniechaniu zastrzeżenia przez Zamawiającego
minimalnej warto
ści lub wielkości świadczenia strony umowy ramowej, mimo że umowa
zostaje zawarta na okres 4 lat, a obowiązkiem Wykonawcy jest utrzymywanie w tym czasie
„w gotowości” zespołu ekspertów skierowanego do realizacji umowy w ramach warunku
udziału w postępowaniu oraz dodatkowo zespołu osób posiadających tytułu naukowe
zapewnionego przy realizacji umowy w ramach kryteriów oceny ofert, przy jednoczesnym
obowiązku objęcia tych osób polisą ubezpieczeniową na co najmniej 10.000.0000,00 zł i bez
możliwości wypowiedzenia Umowy przez Wykonawcę w wypadku, w którym Zamawiający
nie będzie udzielał mu zamówień wykonawczych, co nie gwarantuje Wykonawcy nawet
kompensacji kosztów poniesionych w celu zawarcia umowy ramowej, stanowiąc
jednocześnie naruszenie zasady równości stron stosunku zobowiązaniowego oraz nadużycie
pozycji dominującej przez Zamawiającego.
Odwołujący wniósł o:
1) uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu modyfikacji:
a) tabeli zawartej ust. 3 w rozdz. XI. „Kryteria oceny ofert, ich znaczenie oraz sposób oceny
ofert” SWZ przez:
-
sprecyzowanie opisów zasad przyznawania punktów w ramach tego kryterium przez
jednoznaczne określenie, w jakich sytuacjach wykonawcy otrzymają określoną liczbę
punktów w ramach danej oceny i jak oceniana będzie oferta, w której opisy przedstawione
przez Wykonawcę spełniać będą cechy przypisane do dwóch lub więcej ocen,
-
sprecyzowanie cech z tytułu których przyznawane będą poszczególne oceny, a tym samym
i punkty, przez posługiwanie się wymiernymi i możliwymi do weryfikacji wartościami, bez
stosowania niezdefiniowanych pojęć m.in. tj. „poprawnie”, „w minimalnym zakresie”,
„dobrze”, „właściwie”, „adekwatnie”, „wyczerpująco”, „w pełni”, „bardzo dobrze”, „w sposób
kompleks
owy”, „bez obawy”, „doskonale”, „wiele”, albo takie zdefiniowanie tych pojęć
ref
erując do wymagań uregulowanych liczbowo, aby możliwą była weryfikacja prawidłowości
przyznania danej oceny,
-
opisanie jacy przedstawiciele Zamawiającego (wymienieni z imienia i nazwiska), w jakiej
liczbie i na jakich zasadach (czy na zasadzie konsensusu, czy w formie indywidualnej),
dokonywać będą oceny Strategii, oraz uregulowanie zasad dokumentowania oraz
uzasadniania dokonywania ocen,
- sprecyzowanie, czy wskazana w rozdz. XI u
st. 3 lit e SWZ część Strategii (organizacja
współpracy między Zamawiającym, a Wykonawcą) stanowi osobno oceniane opracowanie,
czy jedną z cech Strategii ocenianą w ramach każdego obszaru tematycznego, a jeśli jest to
osobno oceniane opracowanie - opisanie zasad
przyznawania punktów w tym zakresie,
-
ustanowienie cech jakie oceniane będą w ramach sporządzanej przez Wykonawców
Strategii, które będą adekwatnymi do charakteru świadczonej pomocy prawnej (a więc
doraźnej i specjalistycznej) tj. które mogą mieć faktyczny wpływ na jakość świadczonej
pomocy prawnej w ocenianych obszarach,
b) wzoru umo
wy (w tym zwłaszcza § 6 ust. 3) przez wyeliminowanie możliwości udzielania
część zamówień bez przeprowadzenia postępowania albo przez jednoznaczne określenie:
-
wszystkich warunków wykonania usług w ramach których część zamówień udzielonych
zostanie bez przeprowadzenia pos
tępowania, w tym min. oraz max. terminów ich wykonania
i min. oraz max li
czby godzin poświęconych na ich wykonanie, a także ilości osób
skierowanych do wykonania zamówienia,
-
określenie jednoznacznych kryteriów podjęcia decyzji, które usługi zostaną udzielone po
przeprowadzeniu lub bez
przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia przez
odpowiedn
ie przyporządkowanie w rodzajów pomocy prawnej wskazanych w OPZ do
jednego z dwóch podanych sposobów rozliczeń (np. sporządzenie opinii prawnej,
przygotowanie pisma, reprezentacja w
postępowaniu, doradztwo prawne w danym zakresie,
obsługa procesu inwestycyjnego, udział spotkaniu, realizacja pomocniczego działania
zakupowego),
c) wzoru umowy przez wprowadzenie, zgodnie z przepisem art. 439 ust. 1 ustawy Pzp,
zasad zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy, w przypadku zmiany ceny
materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia,
d) wzoru umowy (§ 11 ust. 1 pkt 3) przez zmianę mechanizmu naliczania kary umownej za
zwłokę w wykonaniu zlecenia przez określenie nie rażąco wygórowanej, procentowej części
wynagrodzenia z tytułu wykonania danego zamówienia jako miernika kary umownej z tego
tytułu naliczanej za każdy dzień zwłoki,
e) wzoru umowy, przez zagwarantowanie wykonawcom,
z którymi zawarta zostanie umowa
ramowa, minimalnej wartości lub wartości zamówień wykonawczych, które zostaną im
powierzone we wszystkich obszarach, w
ramach których zobowiązani będą na gruncie
warunku
udziału w postępowaniu do zapewnienia określonych ekspertów;
2) obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, w tym kosztami
zastępstwa procesowego przed Izbą.
Uzasadniając postawione zarzuty Odwołujący argumentował:
I.
zarzut, o którym mowa w pkt 1 petitum
➢
zasady przyznawania punktów
Odwołujący podniósł, że w kolumnie 2 Tabeli opisującej zasady oceny ofert w ramach
przedmiotowego kryterium
Zamawiający wskazał cechy Strategii, które pozwalać mają na
przyznanie jej jednej z ocen określonych w kolumnie nr 1, a tym samym, przyznaniu punktów
opisanych w kolumnie nr 3. Wspomniane cechy wymienione są w pięciu tiret, np. „nie
wykorzystuje w
pełni potencjału osobowego” (dla oceny „Nie spełniające oczekiwań
Zamawiającego”) lub „Wykonawca dobrze rozumie specyfikę Zamawiającego” (dla oceny
„Dobre”). Jak zauważył Odwołujący, Zamawiający nie określił, w jaki sposób przyznawał
będzie ofercie przepisaną do danej oceny liczbę punktów w sytuacji, gdy Strategia
charakteryzować się będzie poszczególnymi cechami wymienionymi w różnych ocenach. Nie
wiadomo więc, czy np. jeśli Strategia posiadać będzie cztery z pięciu cech pozwalających na
przypisanie jej oceny „Bardzo dobre”, a piątą cechę pozwalającą na przypisanie jej oceny
„Dobre”, Wykonawca otrzyma tylko ocenę „Dobre” (a tym samym 10 pkt), czy „Bardzo dobre”
(a tym samym
15 pkt) czy też stosowane będą punkty cząstkowe (za cztery cechy
kwalifikujące się do oceny „Dobre” 4 x 2 pkt, a za piątą cechę kwalifikującą się do oceny
„Bardzo dobre” 1x3 pkt, co łącznie da 11 pkt).
Odwołujący zauważył, że żaden z wyżej wymienionych przykładowo przez
Odw
ołującego sposobów przyznawania punktów jednoznacznie nie wynika z SWZ,
a powyższe rodzi ryzyko, że zasady przyznawania punktów ustalone zostaną dopiero po
otwarciu ofert, przez co ocena ofert nie będzie obiektywną i jednoznaczną, co przy tak
wysokiej wadze tego kryterium i jego ocennym charakterze jest
rozstrzygającym o wyniku
samego postępowania oraz wyniku poszczególnych zamówień wykonawczych.
➢
ogólnikowość ocenianych cech Strategii i brak osób odpowiedzialnych
Za niezgodne z ustawą Pzp Odwołujący uznał też opisy cech Strategii, które
decydowały będą o przyznaniu jej danej oceny, a tym samym i punktów. Odwołujący zwrócił
u
wagę, że Zamawiający posługuje się bardzo nieostrymi pojęciami tj. „poprawnie”,
„w minimalnym zakresie”, „dobrze”, „właściwie”, „adekwatnie”, „wyczerpująco”, „w pełni”,
„bardzo dobrze”, „w sposób kompleksowy”, „bez obawy”, „doskonale”, „wiele”, które nie są
w żaden sposób zdefiniowane, a tym samym nie odzwierciedlają jakości Strategii i nie
pozwalają na jej obiektywną weryfikację. Zdaniem Odwołującego, pojęcia te, wbrew treści
przepisu art. 240 ust. 2 ustawy Pzp
, pozwalają Zamawiającemu na nieograniczoną swobodę
wyboru
najkorzystniejszej oferty oraz uniemożliwiają weryfikację i porównanie poziomu
oferowanego
wykonania przedmiotu zamówienia na podstawie informacji przedstawianych
w Strategii.
Przykładowo, Odwołujący wskazał, że trudno w jakikolwiek sposób zweryfikować,
czym różnić się może oceniana w ramach Strategii „organizacja pracy”, która:
1) „spełnia oczekiwania Zamawiającego, jest wystarczająca do realizacji postawionych
celów” – cecha dla oceny „Dostateczne”;
2) „spełnia oczekiwania Zamawiającego, jest dobrze dopasowana do realizacji postawionych
celów” – cecha dla oceny „Dobre”;
3) „spełnia wyczerpująco oczekiwania Zamawiającego, zapewnia w sposób odpowiedni
obsługę podmiotu” – cecha dla oceny „Bardzo dobre”;
4) „spełnia wyczerpująco oczekiwania Zamawiającego, zapewnia w sposób maksymalny
obsługę podmiotu, przynosi wartość dodaną w zakresie realizacji celów” – cecha dla oceny
„Doskonale”.
Innym przykładem jest cecha „rozumienia specyfiki Zamawiającego” – nie sposób
bowiem
czytelnie wyróżnić następujących ocen:
1) „Wykonawca rozumie specyfikę Zamawiającego” – cecha dla oceny „Dostateczne”;
2) „Wykonawca dobrze rozumie specyfikę Zamawiającego” – cecha dla oceny „Dobre”;
3) „Wykonawca rozumie bardzo dobrze specyfikę Zamawiającego” – cecha dla oceny
„Bardzo dobre”;
5) „Wykonawca rozumie doskonale specyfikę Zamawiającego, wykazuje się wysoką wiedzą
w tym zakresie” – cecha dla oceny „Doskonale”.
Odwołujący stwierdził, że wobec braku wprowadzenia wymiernych lub łatwych do
weryfikacji
wartości lub bez zerojedynkowego zdefiniowania ww. cech, które wymieniono
w Tabeli oceny Strategii, a tym samym i
zasad przyznawania ocen np. przez określenie ile
cech „specyfiki Zamawiającego” Wykonawca musi wymienić w Strategii, aby uzyskać ocenę
„Doskonale”, nie sposób uznać zawartego przez Zamawiającego opisu oceny Strategii za
obiektywny.
Jak podał Odwołujący, ww. niedozwoloną uznaniowość wzmacnia dodatkowo
fakt, że SWZ nie reguluje jacy przedstawiciele Zamawiającego i na jakich zasadach
dokonywać będą oceny, a także zasad dokumentowania i uzasadniania tej oceny. Tego
rodzaju „anonimowość” przeprowadzonej oceny służyć może, w opinii Odwołującego,
uznaniowości, gdy możliwość weryfikacji, jaka osoba dokonała jakiego rodzaju oceny i na
jakich po
dstawach, wspomnianą uznaniowość może ograniczyć, chociażby właśnie
możliwością kontroli prawidłowości tego procesu, w tym przez możliwość późniejszego
zapoznania się z udokumentowanym uzasadnieniem przyznania danej liczby punktów.
➢ rozdz. XI ust. 3 lit e SWZ
– organizacja współpracy między Zamawiającym
a Wykonawcą
Odwołujący podał, że rozdział XI ust. 3 lit. e SWZ wymienia następujące części
opracowanej
przez Wykonawcę Strategii:
1) strategia obsługi prawnej w zakresie dotyczącym procesów inwestycyjno – budowlanych;
2) strategia obsługi prawnej w zakresie dotyczącym udzielanych przez Zamawiającego
świadczeń zdrowotnych;
3) strategia obsługi prawnej w zakresie dotyczącym zamówień publicznych;
4) strategia obsługi prawnej w zakresie dotyczącym prawa pracy;
5) strategia obsługi prawnej w aspekcie organizacji współpracy pomiędzy Zamawiającym,
a
Wykonawca w ramach realizacji poszczególnych zleceń.
Odwołujący uznał, że z ww. postanowienia SWZ wynika, że pierwsze 4 obszary są
związane z merytorycznymi zagadnieniami, w ramach których świadczona będzie pomoc
prawna. Dla każdego z tych obszarów Wykonawca opracować musi Strategię ocenianą
przez pryzmat cech wymienionych w Tabeli oceny Strategii (kolumna nr 2), a w ramach
każdego
z nich Zamawiający przyzna 20 pkt. Tymczasem piąta w wymienionych części (w ramach
której Zamawiający przyznać ma również 20 pkt) dotyczy „organizacji współpracy pomiędzy
Zamaw
iającym, a Wykonawcą”, mimo, że „organizacja pracy” jest jedną z cech
wymienionych w Tabeli oce
ny Strategii, w oparciu o którą Zamawiający ma przyznać od 0 do
20 pkt, jednak wspólnie z oceną innych wymienionych tam cech. W ocenie Odwołującego,
p
rowadzi to do niejasności, czy „organizacja współpracy” stanowi część Strategii
podlegającej osobnej ocenie na podstawie danych cech, czy cechę, w oparciu o którą
ocenia
ne są pozostałe części (obszary tematyczne świadczonej pomocy prawnej).
Odwołujący
wskazał,
że
zgodnie
z Tabelą, w zakresie każdego z obszarów merytorycznych świadczonej pomocy prawnej,
Wykonawca
opisać musi zasady organizacji współpracy na tym polu, a zatem trudno
zrozumieć, w jakim celu taka organizacja miałaby być dodatkowo oceniana osobno.
➢
nieadekwatność cech Strategii do charakteru pomocy prawnej
W ocenie Odwołującego, oceniane przez Zamawiającego cechy Strategii są
nieadekwatnymi do
rodzaju świadczonej pomocy prawnej. Zdaniem Odwołującego, w dużej
mierze
skupiają się one na zapewnieniu realizacji Zamawiającemu bliżej nieokreślonych
celów oraz na premiowaniu „kompleksowości” obsługi lub rozumieniu specyfiki
Zamawiającego (por. cechy oceny „Doskonałe”). Zdaniem Odwołującego, tego typu sposób
realizacji zamówienia, oceniany jako „wartość dodana” dla gospodarza postępowania, byłby
możliwy do zrealizowania w sytuacji, gdyby postępowanie dotyczyło stałej i kompleksowej
obsługi prawnej Zamawiającego, a nie specjalistycznej i doraźnej (por. OPZ, w którym
Zamawiający wskazał, że część obsługi prawnej realizowana będzie przez własne zasoby
prawne).
Odwołujący zauważył, że w praktyce zamówienia realizacyjne w danych obszarach
otrzymywać będą ci wykonawcy, którzy otrzymali najwyższą ocenę cząstkową w danym
obszarze w
kryterium „Strategia obsługi prawnej”. Jeśli zatem różni wykonawcy realizować
będą różne obszary pomocy prawnej (i to nie w całości, a w zakresie, w jakim Zamawiający
zdecyduje im się to powierzyć w zastępstwie za prawników wewnętrznych), trudno w ten
sposób oczekiwać, że doprowadzą oni do faktycznego wdrożenia swojej strategii dot.
wyelimino
wania problemów organizacyjnych Zamawiającego, czy określonych zagrożeń - nie
będą mieli ku temu sposobności np. przez wdrożenie kompleksowego systemu obsługi
prawnej mitygującego – w swojej ocenie – dane ryzyka. W opinii Odwołującego, trudno
również uznać, że rozumienie specyfiki Zamawiającego może mieć rozstrzygający wpływ na
jakość realizacji niektórych obszarów pomocy prawnej (np. reprezentowanie w postępowaniu
cywilnym czy egzekucyjnym).
Wobec powyższego, można zająć stanowisko, iż premiowane przez Zamawiającego
cechy
Strategii obsługi prawnej, nie przełożą się na jakość realizowania, zewnętrznej,
doraźnej i specjalistycznej pomocy prawnej, a tym samym, przedmiotowe kryterium
generować będzie abstrakcyjny sposób oceny ofert (który przy tym – wobec 40% wagi –
będzie w zasadzie rozstrzygającym o udzieleniu zamówienia).
II. z
arzut, o którym mowa w pkt 2 petitum
Jak wskazał Odwołujący, zgodnie z postanowieniem § 6 ust. 3 i 4 wzoru umowy,
Zamawiający zastrzegł, że wobec planowanego zawarcia umowy ramowej z dwoma
wykonawcami,
udzielał będzie części zamówień wykonawczych bez przeprowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia (tych, które rozliczane będą wynagrodzeniem
godzinowym), a części po przeprowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia (tych,
które rozliczane będą wynagrodzeniem ryczałtowym lub z max. liczbą godzin).
Wnioskując z treści przepisu art. 314 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp Odwołujący stwierdził,
że jeśli w umowie ramowej nie określono wszystkich warunków wykonania robót
budowlanych, usług lub dostaw albo nie określono lub nie można określić kryteriów podjęcia
decyzji, które roboty budowlane, dostawy lub usługi zostaną udzielone po przeprowadzeniu
lub bez przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia, Zamawiający może w
umowie ramowej zastrzec tylko i wyłączne, że zamówienia realizacyjne (wykonawcze)
realizowane będą po przeprowadzeniu postępowania.
W ocenie Odwołującego, umowa ramowa nie określa wszystkich warunków
wykonania usług, ani kryteriów podjęcia decyzji, które usługi zostaną udzielone po
przeprowadzeniu lub bez
przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w
sposób, w który bez możliwości wykorzystywania umowy ramowej do ograniczania
konkurencji, można byłoby udzielić zamówień realizacyjnych bez przeprowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia.
Odwołujący wskazał, że poza stawką godzinową (mającą zastosowanie do zamówień
rozliczanych bez przeprowadzenia
postępowania), umowa ramowa nie określa ani terminów
wykonania zamówienia ani min. lub max. wymiarów godzinowych przypisanych do danych
zadań z zakresu obsługi prawnej. Uwzględniając też bardzo obszerny, ale i sporządzony
w dużym stopniu ogólności OPZ, nie sposób uznać, zdaniem Odwołującego, że umowa
ramowa reguluje w ca
łości warunki wykonania usług, które mogą być rozliczane w ten
sposób, co z kolei wiąże się z nieuregulowaniem przez Zamawiającego (nawet przykładowo)
jakiego rodzaju czynn
ości w ramach pomocy prawnej będą tak realizowane. W ocenie
Odwołującego, już sama ta okoliczność wyłączać powinna możliwość udzielania zamówień
realizacyjnych bez przeprowadzania postępowania. Ponadto, Odwołujący stwierdził, że
Zamaw
iający w sposób nieprecyzyjny i nierozstrzygający wskazał kryteria podjęcia decyzji,
kt
óre usługi zostaną udzielone po przeprowadzeniu lub bez przeprowadzenia postępowania
o udzielenie zamówienia. Zgodnie bowiem z § 6 ust. 3 wzoru umowy, zamówienia bez
przeprowadzenia postępowania będą zlecane w przypadku zamówień, które z racji trudnego
lub niemożliwego do oszacowania czasu i nakładu pracy niezbędnego do ich wykonania nie
nadają się do rozliczenia na zasadzie ryczałtu, a zgodnie z § 6 ust. 4 wzoru umowy,
zamówienia poprzedzone przeprowadzeniem postępowania udzielane będą w przypadku
zamówień, które nadają się do wyceny na zasadzie ryczałtu lub określenia maksymalnej
liczby
godzin,
w ramach których wykonawcy mogą zrealizować dane zamówienie, a także w sytuacjach,
gdy z racji specyfiki
danego zamówienia celowe okaże się uzupełnienie warunków udzielenia
zamówienia, w tym poprzez wprowadzenie dodatkowych warunków dotyczących
doświadczenia wykonawcy w danej dziedzinie prawa lub wysokości ubezpieczenia
wykonawcy. Jednocześnie, jak wskazał Zamawiający w wyjaśnieniach treści SWZ z dnia 18
marca 2022 r., żadnemu ze sposobów realizacji zamówień (w tym zwłaszcza ryczałtowemu)
nie można przypisać pierwszeństwa lub charakteru rozstrzygającego w wypadku wątpliwości
(w odpowiedzi na pytanie nr 3).
Odwołujący podniósł, że zdecydowaną większość elementów pomocy prawnej
w ramach OPZ
można rozliczyć i na zasadzie ryczałtu i na zasadzie wynagrodzenia
godzinowego (np. opracowanie
pisma, udział w spotkaniu, ocena dokumentacji
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, pomocnicze działanie zakupowe,
reprezentacja przed KIO, reprezentacja w postępowaniu cywilnym lub przed organami
administracji, opiniowanie umowy, opracowanie regulaminu z zakresu prawa pracy).
Odwołujący uznał, że skoro §6 ust. 3 wzoru Umowy (zgodnie z wyjaśnieniami
Zamawiającego) nie można uznawać za regulujący model ryczałtowy jako podstawowy, to
kryteria ustanowione przez
Zamawiającego nie nadają się do podjęcia decyzji, które usługi
zosta
ną udzielone po przeprowadzeniu lub bez przeprowadzenia postępowania o udzielenie
zamówienia, co rodzi szeroką możliwość uznaniowości, prowadzącą bądź to do udzielania
zamówień
wyłącznie
jednemu
z wykonawców (w ramach wynagrodzenia godzinowego), bądź udzielania zamówień po
przeprowadzaniu postępowań konkursowych (przy ustalaniu kolejnych zasad wyboru
wykonawcy danego zamówienia realizacyjnego). W ocenie Odwołującego, Zamawiający
powinien określić te kategorie rodzajów świadczonej pomocy, poszczególne rodzaje
świadczeń, które będzie zlecał bez przeprowadzania postępowania lub po przeprowadzeniu
postępowania (np. sporządzenie opinii, opracowanie umowy/pisma, reprezentacja przed KIO
lub sądem, udział w spotkaniu, udział w procesie inwestycyjnym itp.).
III. zarzut,
o którym mowa w pkt 3 petitum
Odwołujący przyjął, że umowa ramowa udzielana w ramach przedmiotowego
post
ępowania to bez wątpienia umowa, której przedmiotem są usługi, co więcej, zawierana
jest na 4
8 miesięcy. Zgodnie z przepisem art. 439 ust. 1 ustawy Pzp, umowa, której
przedmiotem są roboty budowlane lub usługi, zawarta na okres dłuższy niż 12 miesięcy,
zawiera postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia
należnego wykonawcy, w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych
z realizacją zamówienia.
Odwołujący wskazał, że ww. klauzulę odróżnić należy od klauzuli, o której mowa
w przepisie art. 436 pkt 4 ustawy Pzp, jako
kompensującej szczególe rodzaje wahań
kosztów wykonania zamówienia. Co równie istotne, zgodnie z art. 311 ust. 2 ustawy Pzp, do
umów ramowych stosuje się przepisy działu VII. Redakcja tego przepisu nakazuje
stosowanie przepisów o umowach w sprawie zamówienia publicznego do umów ramowych
wprost, a nie odpowiednio, a więc bez żadnych odstępstw.
Odwołujący stwierdził, że wzór umowy nie zawiera klauzuli, o której mowa w art. 439
ustawy Pzp, co stanowi
jednoznaczne naruszenie przepisów ustawy (mimo, że aż dwóch
wykonawców zwracało się o jej umieszczenie w trybie zapytań do treści SWZ).
Odwołujący zwrócił uwagę, że obowiązkiem każdego wykonawcy jest utrzymywanie
przez cały okres obowiązywania umowy ramowej szerokiego grona ekspertów skierowanych
do realizacji zamówienia (spełniających warunki udziału w postępowaniu), oraz osób
posia
dających tytuły naukowe (w celu pozyskania punktów w ramach kryterium oceny ofert).
Co więcej, pomoc prawna realizowana ma być nie tylko w siedzibie Zamawiającego (do
której osoby realizujące zamówienie będą musiały dojeżdżać), ale i w siedzibie Wykonawcy
(co
z kolei łączy się z kosztami prowadzenia biura) lub przed właściwymi organami. Wsparciem
dla osób realizujących umowę bezpośrednio będzie też tzw. backoffice kancelarii, a także
inni prawnicy wspomagający. Wszystkie te elementy wiążą się z kosztami wykonania
zamówienia np. koszty wynagrodzenia (niekompensowane przez klauzule z art. 436 pkt 4
ustawy Pzp,
jak chociażby wynikające z naturalnych podwyżek wynagrodzeń na rynku
pracy), koszty prowadzenia
biura, koszty związane z dojazdami na terenie Mazowsza – a
więc niekompensowane osobno przez Zamawiającego, koszty polisy ubezpieczeniowej
wymaga
nej przez Zamawiającego, koszty związane z
nowymi obciążeniami
publicznoprawnymi
i zasadami rozliczeń. Wpływ na wspomniane koszty ma np. obecnie nieprzewidywalna
w skutkach oraz rozmiarach inflacja
, czy wzrosty cen mediów, walut obcych lub paliwa.
Zdaniem Odwołującego, wszystkie tego rodzaju koszty, wzrastające w toku realizowanych
przed dłużej niż rok umów powinny być kompensowane przez Zamawiającego zgodnie
z klauzulą waloryzacyjną z art. 439 ustawy Pzp, której wprowadzenia niesłusznie odmówił
Zamawiający, powołując się na klauzulę z art. 436 pkt 4 ustawy Pzp.
IV. z
arzut, o którym mowa w pkt 4 petitum
Odwołujący podniósł, że postanowienie §11 ust. 1 pkt 3 Wzoru umowy nie wyróżnia
rodzaju zleceń, od których naliczana ma być kara, a tym bardziej ich wartości, przez co kara
nie może być uznana za adekwatną do skali ewentualnego naruszenia przez Wykonawcę
zobowiązania umownego. Zdaniem Odwołującego, w zdecydowanej większości zleceń taka
kara uznana być powinna za zdecydowanie zbyt wysoką. Kwota 5000,00 zł stanowi 0,5%
kwoty 1.000.000,00 zł i tylko przy takim rzędzie wielkości wynagrodzenia za zlecenie można
by
, w ocenie Odwołującego, mówić do jej proporcjonalności. Odwołujący stwierdził, że
z
astrzegając tak wysoką karę umowną Zamawiający zdecydowanie narusza zasadę
swobody umów, która limitowana jest przez zasady współżycia społecznego i właściwości
(naturę) stosunku zobowiązaniowego.
V. z
arzut, o którym mowa w pkt 5 petitum
Odw
ołujący podniósł, że Zamawiający nie wprowadza minimalnego zakresu
świadczenia Stron, a taki obowiązek wydaje się wynikać z treści przepisu art. 433 pkt 4 w
zw. z art.
311 ust. 2 ustawy Pzp zwłaszcza w kontekście postanowienia §4 ust. 5 Wzoru
umowy stanowi
ącym, że: przez zawarcie niniejszej Umowy Zamawiający nie zobowiązuje się
wobec Wykonawcy do składania zamówień na usługi będące przedmiotem tej umowy, ani
nie deklaruje przewidywanej wartości zleceń w okresie obowiązywania Umowy. Wykonawcy
nie
przysługuje roszczenie o uzyskanie zlecenia wykonania usług na rzecz Zamawiającego.
Zdaniem Odwołującego, w tym przypadku art. 433 pkt 4 ustawy Pzp stosowany wprost do
umów ramowych należy rozumieć jako obowiązek uregulowania minimalnego zakresu
zamówień wykonawczych, jakie powierzone będą każdemu z wykonawców (lub ich min.
wartości), co uzasadnione jest też obowiązującymi na gruncie z przepisu art. 353¹ k.c.
zasadami współżycia społecznego i właściwościami (naturą) stosunku zobowiązaniowego.
Odwołujący zaznaczył, że umowa zostaje zawarta na okres 4 lat, a obowiązkiem
Wykonawcy jest utrzymywanie w tym czasie „w gotowości” zespołu ekspertów skierowanego
do
realizacji umowy w ramach warunku udziału w postępowaniu oraz dodatkowo zespołu
osób posiadających tytułu naukowe zapewnionego przy realizacji umowy w ramach kryteriów
oceny ofert,
przy jednoczesnym obowiązku objęcia tych osób polisą ubezpieczeniową na co
najmniej 10.000.0000,00
zł i bez możliwości wypowiedzenia Umowy przez Wykonawcę w
wypadku,
w którym Zamawiający nie będzie udzielał mu zamówień wykonawczych. Odwołujący
stwierdził, że pozbawienie wykonawcy gwarancji kompensacji nawet kosztów poniesionych
w celu zawarcia umowy ramow
ej powoduje, że Wykonawca wręcz poniesie stratę ubiegając
się o jej zawarcie i przystępując do jej zawarcia, co należy uznać za zdecydowanie
sprzeczne z naturą umowy o świadczenie usług, zwłaszcza w trybie zamówienia
publicznego.
Zdaniem Odwołującego, nawet gdyby uznać, że w tym wypadku przepis art.
433 pkt 4 w zw. z art. 311 ust. 2
ustawy Pzp nie znajduje zastosowania, obowiązek
wprowadzenia taki
ej klauzuli, wynikać powinien z przepisu art. 353¹ k.c. w zw. z art. 8 k.c.
Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosili
Kancelaria
Radców
Prawnych
i
Adwokatów
G.
S.
Z.
i
Partnerzy
z siedzibą w Sopocie oraz R.F. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Kancelaria
Radcy Prawnego R.F.
z siedzibą w Warszawie.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o odrzucenie odwołania
z uwagi na brak interesu we wniesieniu odwołania, a w przypadku przyjęcia, że Odwołujący
posiada interes we wniesieniu odwołania, o oddalenie odwołania w całości.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego wskazanego w treści
uzasadnienia,
jak też po zapoznaniu się z oświadczeniami i stanowiskami stron
i uczestników postępowania złożonymi pisemnie oraz ustnie do protokołu w toku
rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka
ochrony prawnej, o którym mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Zakres zarzutów, w sytuacji
ich potwierdzenia się, wskazuje na pozbawienie Odwołującego możliwości uzyskania
zamówienia i jego realizacji, narażając tym samym Odwołującego na poniesienie w tym
zakresie wymiernej szkody.
Izba zważyła, że odwołanie dotyczy treści dokumentów
zamówienia, zostało złożone w ustawowym terminie na jego wniesienie, a zatem brak jest
podstaw do uznania, że Odwołujący nie posiada legitymacji do skorzystania ze środka
ochrony prawnej.
Okoliczność, że Zamawiający wyznaczył termin otwarcia ofert na ostatni
dzień terminu na wniesienie środków ochrony prawnej, nie może odebrać wykonawcy
ustawowego
prawa
na
zaskarżenie
czynności
Zamawiającego.
Obowiązkiem
Zamawiającego jest ustalenie terminów realizacji poszczególnych etapów postępowania z
poszanowaniem przepisów ustawy Pzp, w tym terminów na wniesienie środków ochrony
prawnej.
W przedmiotowej sprawie nie ma również znaczenia, czy odwołanie zostało
wniesione w dniu 21 marca 2022 r. o godz. 8.14 czy po godzinie 11
– termin na wniesienie
odwołania upływał ww. dnia o godzinie 23.59 i nie podlegał skróceniu. Odwołujący był
również uprawniony do modyfikacji żądania w toku rozprawy, wobec okoliczności, jakie
zaistniały w postępowaniu. Zgodnie z art. 555 ustawy Pzp, Izba jest związana zarzutami
postawionymi w odwołaniu. Nie dotyczy to jednak żądań, które mogą podlegać modyfikacji w
toku postępowania odwoławczego.
Za zasadny Izba uznała zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 240 ust. 1 i 2
w zw. z art. 241 ust. 1 w zw. z art. 311 ust. 4 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp
wyrażające
się w ustanowieniu kryterium oceny ofert pn. „Strategia obsługi prawnej” – o wartości 40%
bez określenia szczegółowych zasad przyznawania punktów w ramach tego kryterium, przy
jednoczesnym określeniu bardzo ogólnych i nieprecyzyjnych opisów zagadnień
problemowych (cech) jakie oceniane będą w ramach sporządzanej przez Wykonawców
strategii.
W przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego Zamawiający
jednym z kryteriów oceny ofert uczynił „Strategię obsługi prawnej” nadając jej wagę 40%.
(rozdział XI ust. 1 SWZ). Zgodnie z rozdziałem XI ust. 3 SWZ, ww. kryterium Zamawiający
zamierzał ocenić na podstawie ocen cząstkowych przyznanych za następujące części
przedstawionej przez Wykonawcę Strategii obsługi prawnej:
1) Strategia obsługi prawnej w zakresie dotyczącym procesów inwestycyjno-budowlanych
Zamawiającego – maksymalnie 20 pkt;
2) Strategia obsługi prawnej w zakresie dotyczącym udzielanych przez Zamawiającego
świadczeń zdrowotnych – maksymalnie 20 pkt;
3) Strategia obsługi prawnej w zakresie dotyczącym zamówień publicznych udzielanych
przez Zamawiającego – maksymalnie 20 pkt;
4) Strategia obsługi prawnej w zakresie dotyczącym prawa pracy, w tym również w zakresie
zawierania umów na udzielanie świadczeń zdrowotnych na podstawie ustawy o działalności
leczniczej
– maksymalnie 20 pkt;
5) Strategia obsługi prawnej w aspekcie organizacji współpracy pomiędzy Zamawiającym
a Wykonawcą w ramach realizacji poszczególnych zleceń – maksymalnie 20 pkt.
Zgodnie z tabelą zamieszczoną w rozdziale XI ust. 3 SWZ, ocenie przez
Zamawiającego miały podlegać takie aspekty, jak:
-
czy Wykonawca proponuje strukturę organizacji pracy spełniającą oczekiwania
Zamawiającego oraz w pełni wykorzystującą potencjał osobowy,
-
czy Wykonawca właściwie rozumie specyfikę Zamawiającego,
-
czy Wykonawca właściwie ocenia problemy i zagrożenia oraz czy proponowane
rozwiązania/strategie są właściwe i adekwatne.
Zamawiający ustalił również zakres punktów, jakie może przyznać Wykonawcom:
1) 0 pkt
– gdy opis przedstawiony przez Wykonawcę nie spełnia oczekiwań
Zamawiającego, tj.
-
proponowana struktura organizacji pracy nie spełnia oczekiwań Zamawiającego,
-
nie wykorzystuje w pełni potencjału osobowego,
-
Wykonawca nie rozumie w pełni lub właściwie specyfiki Zamawiającego,
-
Wykonawca niewłaściwie lub nie do końca rozumie problemy i zagrożenia związane
z działalnością Zamawiającego,
-
proponowane rozwiązania/strategie są niewłaściwe i nieadekwatne lub proponowane
rozwiązania/strategie nie rozwiązują w pełni problemów i zagrożeń związanych z
działalnością Zamawiającego.
2) 5 pkt
– Dostateczne, jeśli:
-
proponowana struktura organizacji pracy spełnia oczekiwania Zamawiającego, jest
wystarczająca do realizacji postawionych celów,
- Wykonawca w minimalnym zakresie wykorzystuje p
otencjał osobowy,
-
Wykonawca rozumie specyfikę Zamawiającego,
-
Wykonawca poprawnie identyfikuje problemy i zagrożenia związane z działalnością
Zamawiającego,
-
proponowane rozwiązania/strategie są właściwe do problemów i zagrożeń.
3) 10 pkt
– Dobre, jeśli:
-
proponowana struktura organizacji pracy spełnia oczekiwania Zamawiającego, jest dobrze
dopasowana do realizacji postawionych celów,
-
Wykonawca wykorzystuje właściwie potencjał osobowy,
-
Wykonawca dobrze rozumie specyfikę Zamawiającego,
- Wykonawca d
obrze identyfikuje i rozumie problemy i zagrożenia związane z działalnością
Zamawiającego,
-
proponowane rozwiązania/strategie są właściwe i adekwatne do problemów i zagrożeń
związanych z działalnością Zamawiającego.
4) 15 pkt
– Bardzo dobre, jeśli:
-
prop
onowana struktura organizacji pracy spełnia wyczerpująco oczekiwania
Zamawiającego, zapewnia w sposób odpowiedni obsługę podmiotu,
-
Wykonawca wykorzystuje w pełni i właściwie potencjał osobowy,
-
Wykonawca rozumie bardzo dobrze specyfikę Zamawiającego,
-
Wykonawca bardzo dobrze rozumie problemy i zagrożenia związane z działalnością
Zamawiającego,
-
proponowane rozwiązania/strategie w sposób kompleksowy rozwiązują problemy
i zagrożenia związane z działalnością Zamawiającego.
5) 20 pkt
– Doskonale, jeśli:
-
proponowana struktura organizacji pracy spełnia wyczerpująco oczekiwania
Zamawiającego, zapewnia w sposób maksymalny obsługę podmiotu, przynosi wartość
dodaną w zakresie realizacji celów,
-
Wykonawca wykorzystuje w pełni i właściwie potencjał osobowy, a wielkość zespołu
zapewnia kompleksową obsługę bez obawy o zdarzenia losowe i sytuacji niestandardowe,
- Wykonawca rozumie doskonale
specyfikę Zamawiającego, wykazuje się wysoką wiedzą
w tym zakresie,
- Wykonawca doskonale
rozumie problemy i zagrożenia,
-
proponowane rozwiązania/strategie w sposób kompleksowy rozwiązują problemy i
zagrożenia, zawierają wiele istotnych propozycji mogących podnieść standard realizowanych
przez Zamawiającego celów.
Izba stwierdz
iła, że opis kryterium „Strategia obsługi prawnej” pozostawia
Zamawiającemu zbyt dużą swobodę w wyborze oferty najkorzystniejszej. Izba stoi na
stanowisku, że stosowanie kryteriów niewymiernych jest możliwe i legalne, zaś usługi
stanowiące przedmiot zamówienia i ich charakter powinny pozwalać Zamawiającemu na
pewien subiektywizm w ocenie ofert, jednak granice owej subiektywnej oceny zostały
w przedmiotowym
postępowaniu przekroczone.
Opis kryteriów oceny ofert powinien prezentować wykonawcom preferencje
Zamawiającego i umożliwiać dostosowanie oferty do owych preferencji. Za niewystarczające
uznać należy poinformowanie wykonawców o zastosowanym kryterium oraz liczbie punktów,
jakie wyko
nawca może w jego ramach otrzymać. Niezbędne jest wskazanie oczekiwań
Zamawiającego co do sposobu realizacji przedmiotu zamówienia, w ślad za czym
Zamawiający może poddać ocenie stopień spełnienia owych oczekiwań. Kryterium Strategii
oraz sposób przyznawania punktów za dany stopień jego spełnienia zostały opisane przez
Zamawiającego w sposób nieprecyzyjny, pozwalający na w pełni subiektywną ocenę, a
przez to nie pozwalający na weryfikację oceny ofert. Takie działanie Zamawiającego stanowi
naruszenie zasad p
rzejrzystości oraz równego traktowania wykonawców i uczciwej
konkurencji (art. 16 ustawy Pzp).
Izba wzięła pod uwagę, że Zamawiający podjął próbę zminimalizowania stopnia
subiektywizmu ustanawiając podkryteria, w ramach których można było otrzymać od 0 do 20
punktów, jednak brak jest wymagań, których spełnienie będzie skutkowało uzyskaniem
określonej liczby punktów. Dla przykładu, płynne i niejednoznaczne są wymagania wobec
stopnia rozu
mienia specyfiki Zamawiającego. Dokumenty zamówienia nie pozwalają na
zidentyfikowanie, w jakich okolicznościach Zamawiający uzna, że „Wykonawca rozumie
specyfikę Zamawiającego” (za co można otrzymać 5 punktów), kiedy Zamawiający uzna, że
„Wykonawca dobrze rozumie specyfikę Zamawiającego” (za co przysługuje 10 pkt), kiedy
zaś Zamawiający uzna, że „Wykonawca rozumie bardzo dobrze specyfikę Zamawiającego”
(15 pkt).
Podobnie, opis przedmiotu zamówienia, jak też pozostała treść dokumentów
zamówienia w żaden sposób nie wskazuje, kiedy Zamawiający może uznać, że „Wykonawca
poprawnie identyfikuje problemy i zagrożenia związane z działalnością Zamawiającego” (5
pkt), „Wykonawca dobrze identyfikuje i rozumie problemy i zagrożenia związane z
działalnością Zamawiającego” (10 pkt), lub też że „Wykonawca bardzo dobrze rozumie
problemy
i zagrożenia związane z działalnością Zamawiającego” (15 pkt). Brak takich wskazań
dotyczy także pozostałych elementów podlegających ocenie. Opis sposobu oceny oferty w
tym kryterium jest niejednoznaczny, brak jest możliwości przewidzenia, jakie elementy są
pożądane przez Zamawiającego, co uniemożliwia przygotowanie ofert odpowiadających
w sposób optymalny na potrzeby Zamawiającego. W konsekwencji, brak jest możliwości
weryfikacji prawidłowości oceny ofert w tym kryterium. Zamawiający powoływał się w tym
zakresie na rozmowy, jakie odbył z wykonawcami w ramach dialogu konkurencyjnego,
jednak ze złożonych na rozprawie protokołów z dni 24, 25 i 28 lutego 2022 r. nie wynika
jednoznacznie, że informacje na temat oczekiwań Zamawiającego co do sposobu realizacji
przedmiotu zamówienia w zakresie informacji podlegających ocenie zostały wykonawcom
przedstawione.
W ocenie Izby, b
ez względu na to, z jak profesjonalnymi podmiotami Zamawiający ma
do czynienia w przedmiotowym
postępowaniu, niezbędne jest określenie podstawowych
wymagań wobec Strategii realizacji usługi w taki sposób, aby wykonawcy składając ofertę
mieli możliwość spełnienia oczekiwań Zamawiającego oraz chociaż w niewielkim stopniu
przewidzenia, jak ich oferta zostanie oceniona. Oczywiste jest, że tego rodzaju kryterium nie
może zostać opisane w sposób zero-jedynkowy, byłoby wówczas bezcelowe, jednak
założony w przedmiotowym postępowaniu wysoki stopień subiektywizmu powinien zostać
ograniczony.
Izba stwierdziła, że Zamawiający nie określił także, jak będzie wyglądała ocena ofert
w spornym
kryterium, jeżeli wykonawca część elementów opisze w sposób zasługujący na 5
pkt, część zaś na 10 pkt. Regulacje w tym zakresie powinny zostać uwzględnione przez
Zamawiającego w treści SWZ.
Izba przychyliła się również do stanowiska Odwołującego w zakresie zarzutu
dotyczącego braku określenia przez Zamawiającego czy wskazana w rozdziale XI ust. 3 lit. e
SWZ cz
ęść Strategii obejmująca organizację współpracy między Zamawiającym
a Wykonawcą stanowi osobno oceniane opracowanie czy też jedno z kryteriów ocenianych
w ramach każdego z obszarów tematycznych. Brak jest w SWZ jednoznacznego
rozróżnienia, jakie elementy będą podlegały ocenie w ramach osobnej część Strategii
dotyczącej aspektów organizacji współpracy pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcą w
ramach realizacji poszczególnych zleceń, a jakie cechy Zamawiający będzie oceniał w
ramach struktury organizacji
pracy podlegającej ocenie w ramach każdego z obszarów
tematycznych. Pojęcia te nie są wystarczająco jasne, aby wykonawca składając ofertę mógł
być pewien, jaki zakres informacji ująć w poszczególnych częściach Strategii.
Nie potwierdził się zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 240 ust. 1 i 2 w zw.
z art. 241 ust. 1 w zw. z art. 311 ust. 4 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp przez
ustanowienie kryterium oceny ofert pn. „Strategia obsługi prawnej” bez opisania jacy
przedstawiciele Zamawiającego, w jakiej liczbie i na jakich zasadach dokonywać będą oceny
Strategii oraz bez uregulowania zasad dokumentowania i uzasadnienia dokonywanych ocen.
Izba stwierdziła, że przepisy ustawy Pzp nie nakazują Zamawiającemu wskazywania
w SWZ przedstawicieli Zamawiającego, którzy będą oceniali oferty. Kwestia wyników oceny
ofert znajdzie odzwierciedlenie w protokole postępowania, jeżeli do jego sporządzenia
Zamawiający będzie zobowiązany na podstawie art. 71 ustawy Pzp.
Za niezasadny Izba uznała także zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 240
ust. 1 i 2 w zw. z art. 241 ust. 1 w zw. z art. 311 ust. 4 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp
przez ustanowienie kryterium oceny ofert pn. „Strategia obsługi prawnej” przy weryfikacji
cech Strategii, które są nieadekwatnymi do charakteru świadczonej pomocy prawnej.
Izba stwierdziła, że Zamawiający, mając na uwadze własne doświadczenie i problemy
z prawidłową realizacją tego rodzaju usług, jest uprawniony do określenia obszarów, które są
w jego ocenie istotne dla zapewnienia, że wykonawca rozumie specyfikę Zamawiającego
i jego potrzeby, oraz zapewni wysoki standard realizacji usług. Z tego względu Izba uznała,
że struktura organizacji pracy, wykorzystanie potencjału osobowego, rozumienie specyfiki
Zamawiającego, prawidłowe identyfikowanie problemów i zagrożeń, a także proponowanie
rozwiązań adekwatnych do stwierdzonych problemów i zagrożeń, stanowią, po odpowiednim
opisaniu sposobu oceny kryterium przez Zamawiającego, cechy adekwatne do przedmiotu
zamówienia.
Nie znalazł potwierdzenia również zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 314
ust
. 1 pkt 2 w zw. z art. 311 ust. 4 ustawy Pzp wyrażającego się w zastrzeżeniu, że wobec
planowanego zawarcia umowy ramowej z dwoma wykonawcami, Zamawiający udzielał
będzie części zamówień wykonawczych bez przeprowadzenia postępowania o udzielenie
zamówienia, a części po przeprowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia, mimo że
w umowie ramowej nie określono wszystkich warunków wykonania usług oraz nie określono
jednoznacznych kryteriów podjęcia decyzji, które usługi zostaną udzielone po
przeprowadzeniu lub bez przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia.
Izba ustaliła, że reguły udzielania zamówień objętych umową ramową zostały
ustalone przez Zamawiającego m.in. w § 6 Umowy ramowej na świadczenie usług obsługi
prawnej
(Załącznik nr 3 do SWZ). Zgodnie z ww. postanowieniem Umowy:
„1.
Zamawiający będzie udzielał zamówienia na usługi obsługi prawnej w miarę swoich
bieżących potrzeb.
2.
Zlecenie usługi obsługi prawnej nastąpi każdorazowo poprzez przesłanie przez
Zamawiającego zlecenia osobie wyznaczonej przez Wykonawcę stosownie do postanowień
§ 13 ust. 3 pkt. 2.
3.
W przypadku zamówień, które z racji trudnego lub niemożliwego do oszacowania
czasu i nakładu pracy niezbędnego do ich wykonania nie nadają się do rozliczenia na
zasadzie ryczałtu, wobec czego mają zostać wykonane na podstawie rozliczenia według
stawki godzinowej i przy zachowaniu czasu reakcji i strategii zaoferowanych przez
wykonawców
w Postępowaniu, Zamawiający udziela zamówień (bez przeprowadzenia dodatkowego
postępowania o udzielenie zamówienia) na rzecz wykonawcy, który w ofercie złożonej
w Postępowaniu zaoferował najkorzystniejsze – według zasad oceny oferty określonych
w Postępowaniu – warunki realizacji danego zamówienia, przy czym dla porównania
warun
ków ofert złożonych w Postępowaniu na potrzeby wyboru wykonawcy danego
zamówienia przyjmuje się ocenę punktową przyznaną Strategii obsługi prawnej dla dziedziny
prawa, której dotyczy dane zamówienie (a nie całościową ocenę Strategii obsługi prawnej).
4.
W
przypadku zamówień, które nadają się do wyceny na zasadzie ryczałtu lub
określenia maksymalnej liczby godzin, w ramach których wykonawcy mogą zrealizować
dane zamówienie, a także w sytuacjach gdy z racji specyfiki danego zamówienia celowe
okaże się uzupełnienie warunków udzielenia zamówienia, w tym poprzez wprowadzenie
dodatkowych warunków dotyczących doświadczenia wykonawcy w danej dziedzinie prawa
lub wysokości ubezpieczenia wykonawcy, Zamawiający będzie udzielał zamówień po
przeprowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia, zgodnie z ust. 5 i 6 poniżej.
5.
W przypadku, o którym mowa w ust. 4, Zamawiający udziela zamówień na tych
samych i, w razie potrzeby, bardziej sprecyzowanych warunkach zamówienia, które
stosowano przy zawarciu Umowy ramowej, albo
− w stosownych przypadkach − na innych
warunkach zamówienia, w szczególności dotyczących ustalenia wynagrodzenia w formie
ryczałtu
lub
z określeniem maksymalnej liczby godzin, w ramach których wykonawcy mogą zrealizować
dane zamówienie, lub też przy wprowadzeniu dodatkowych dotyczących doświadczenia
wykonawcy w danej dziedzinie prawa lub wysokości ubezpieczenia wykonawcy. Udzielanie
zamówień będzie następować według następującej procedury:
1)
przed udzieleniem każdego zamówienia Zamawiający pisemnie zaprasza (przy czym
zaproszenie to może zostać przekazane przy użyciu środków komunikacji elektronicznej) do
składania ofert wykonawców zdolnych do wykonania konkretnego zamówienia:
2)
Zamawiający wyznacza termin składania ofert z uwzględnieniem złożoności
przed
miotu zamówienia oraz czasu niezbędnego do przygotowania i złożenia ofert
w odniesieniu do każdego zamówienia;
3)
oferty składa się pisemnie, przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, a z ich
zawartością nie można się zapoznać przed upływem terminu ich składania;
4)
Zamawiający udziela zamówienia wykonawcy, który złożył najkorzystniejszą ofertę na
podstawie kryteriów oceny ofert określonych w zaproszeniu do składania ofert lub
dokumentach zamówienia dotyczących Umowy;
5)
niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty Zamawiający informuje
równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o:
a)
wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę i siedzibę wykonawcy, którego
ofertę wybrano, oraz nazwy i siedziby wykonawców, którzy złożyli oferty, a także punktację
przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację,
b)
wykonawcach, których oferty zostały odrzucone
podając uzasadnienie faktyczne i prawne
6.
Po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty Zamawiający prześle wykonawcy,
którego oferta została wybrana, pisemne zlecenie.
7.
Niezależnie od powyższego Zamawiający może udzielić wykonawcom zleceń na
świadczenie usług obsługi prawnej, które zgodnie z przepisami ustawy Prawo zamówień
publicznych są wyłączone spod regulacji ustawy. Przy udzielaniu powyższych zleceń
Zamawiający nie jest zobowiązany do stosowania procedur opisanych w ust. 3 – 5 powyżej.”.
Z powyższego należy wywieść, że Zamawiający przewidział w dokumentach
zamówienia, iż będzie stosował przy udzielaniu zamówień w oparciu o umowę ramową
system mieszany, tj. Zamawiający będzie wybierał wykonawcę, któremu udzieli danego
zamówienia w części bez przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, w części zaś po przeprowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia. W
takiej
sytuacji,
zgodnie
z art. 314 ust. 1 ustawy Pzp
, Zamawiający jest zobowiązany do określenia w umowie
ramowej wszystkich warunków wykonania zamówienia oraz warunków wyboru wykonawców
(art. 314 ust. 1 pkt 1 ustawy
Pzp), a także do określenia w dokumentach zamówienia zasad
podejmowania decyzji o wyborze p
rocedury udzielenia danego zamówienia oraz warunków
zamówienia, które będą przedmiotem nowego postępowania o udzielenie zamówienia (art.
314 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp).
Rozpoznając przedmiotowy zarzut Izba miała na uwadze specyficzny, trudny do
jednoznaczn
ego określenia na obecnym etapie postępowania przedmiot zamówienia.
Zamawiający dokonał analizy potrzeb w zakresie obsługi prawnej, w wyniku której
zidentyfikował dziedziny i obszary prawa, w którym może potrzebować specjalistycznego
wsparcia. Ww. dziedzin
y i obszary zostały opisane przez Zamawiającego w Szczegółowym
opisie przedmiotu zamówienia (Załącznik nr 2 do SWZ). Bardziej szczegółowe rozpisanie
ww. zagadnień oraz warunków, na jakich zostaną zlecone nie jest obiektywnie możliwe ze
względu na fakt, że Zamawiający nie jest w stanie przewidzieć, z jakimi konkretnie
problemami będzie miał do czynienia. Z tego względu Izba uznała, że w warunkach tego
konkretnego postępowania, Zamawiający wywiązał się w sposób wystarczający ze
spoczywającego na nim obowiązku. Zakres regulacji ujętych w dokumentach zamówienia, w
tym w
Szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia (Załącznik nr 2 do SWZ) oraz Umowie
r
amowej na świadczenie obsługi prawnej (Załącznik nr 3 do SWZ), wypełnia dyspozycję art.
314 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Za zasadny Izba uznała zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 439 ust. 1 w zw.
z art. 311 ust. 2 ustawy Pzp wyrażającego się w zaniechaniu wprowadzenia do dokumentów
zamówienia
postanowień
dotyczących
zasad
wprowadzania
zmian
wysokości
wynagrodzenia należnego wykonawcy w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów
związanych
z realizacją zamówienia, mimo że umowa ramowa będzie umową, której przedmiotem będą
usługi, zawartą na okres ponad 12 miesięcy.
Zamawiający przewidział w Umowie ramowej na świadczenie obsługi prawnej
(Załącznik nr 3 do SWZ) zmianę wynagrodzenia w przypadku wystąpienia którejkolwiek ze
zmian przepisów wskazanych w art. 436 pkt 4 lit. b ustawy Pzp. Zgodnie z § 9 ust. 2 Umowy
ramowej
„Strony postanawiają, iż w drodze aneksu dokonają odpowiedniej zmiany
wynagrodzenia w wypadku wystąpienia którejkolwiek ze zmian przepisów wskazanych w art.
436 pkt 4 lit. b) Pzp, tj. zmiany:
a)
stawki podatku od towarów i usług oraz podatku akcyzowego,
b)
wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę albo wysokości minimalnej stawki
godzinowej, ustalonych na podstawie ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym
wynagrodzeniu za pracę,
c)
zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub
wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub ubezpieczenie zdrowotne,
d)
zasad gromadzenia i wysokości wpłat do pracowniczych planów kapitałowych, o
których mowa w ustawie z dnia 4 października 2018 r. o pracowniczych planach
kapitałowych (Dz. U. poz. 2215 oraz z 2019 r. poz. 1074 i 1572),
jeżeli zmiany te będą miały wpływ na koszty wykonania zamówienia przez Wykonawcę.
Ww. postanowienie Umowy ramowej stanowi odzwierciedlenie
treści art. 436 pkt 4 lit.
b ustawy Pzp.
Ww. ujęta w Umowie ramowej klauzula nie konsumuje jednak obowiązku
wprowadzenia do treści umowy klauzuli z art. 439 ust. 1 ustawy Pzp, który to przepis
wprowa
dza obowiązek określania w umowie, której przedmiotem są roboty budowlane lub
usługi, zawartej na okres dłuższy niż 12 miesięcy, postanowień dotyczących zasad
wprowadzenia zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy w przypadku zmiany
cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia.
Sporna klauzula
przewidziana w treści art. 439 ust. 1 ustawy Pzp jest elementem
obligatoryjnym
umów na roboty budowlane lub usługi zawieranych na okres powyżej 12
miesięcy. Wprowadzając przedmiotową klauzulę ustawodawca starał się zniwelować ryzyko
negatywnego wpływu czynników zewnętrznych na realizację umowy, co znajduje
uzasadnienie w aktualnej sytuacji gospodarczej.
Ww. zaniechanie Zamawiającego może
skut
kować nieporównywalnością ofert, bowiem wykonawcy, pozbawieni przedmiotowego
mechanizmu zmiany wynagrodzenia,
mogą w różny sposób zabezpieczyć się przed zmianą
realiów rynkowych. Wobec powyższego, klauzula waloryzacyjna z art. 439 ust. 1 ustawy Pzp
powinna zostać wprowadzona do treści Umowy ramowej.
Izba nie uwzględniła zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 353¹ w zw. z art. 5
oraz 487 § 2 k.c. w zw. z art. 8 ustawy Pzp oraz art. 99 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy
Pzp wyrażającego się w zastrzeżeniu w postanowieniu § 11 ust. 1 pkt 3 Wzoru umowy kary
umownej w wysokości 5.000,00 zł za każdy dzień zwłoki w wykonaniu każdego zlecenia, bez
uwzględnienia wartości samego zlecenia oraz jego przedmiotu.
Izba miała na uwadze specyfikę działalności Zamawiającego, jego potrzeby opisane
w dok
umentach zamówienia, jak też okoliczność, że efekt, jaki Zamawiający zamierza
osiągnąć udzielając zamówienia na usługi prawne, może być niejednokrotnie determinowany
terminowością ich realizacji. W świetle ww. okoliczności, Izba stwierdziła, że ustanowienie
kary umownej w wysokości 5.000,00 zł za kwalifikowaną formę opóźnienia, przy ustaleniu
maksymalnej wysokości kar umownych (§ 11 ust. 4 Umowy ramowej), nie stanowi
naruszenia
zasady równości stron stosunku zobowiązaniowego czy też nadużycia pozycji
dominującej przez Zamawiającego.
Nie potwierdził się zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 433 pkt 4 w zw. z art.
311 ust. 2 ustawy Pzp oraz art. 353¹ w zw. z art. 5 k.c. w zw. z art. 8 ustawy Pzp
wyrażającego się w zaniechaniu zastrzeżenia przez Zamawiającego minimalnej wartości lub
wielkości świadczenia strony umowy ramowej.
Izba
stwierdziła, że specyfika umowy ramowej, która nie zawiera definitywnych
zobowiązań stron umowy, a jedynie zakreśla ramy ewentualnych przyszłych zobowiązań
i określa zasady udzielania zamówień, stoi w sprzeczności z obowiązkiem zastrzeżenia już
na etapie umowy ramowej minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron umowy
ramowej. Zawarcie umowy
ramowej polega jedynie na ustaleniu warunków przyszłych
zamówień, a nie na ich udzieleniu, ani nawet na wstępnym ich przyrzeczeniu. Zawarcie
umowy ramowej stanowi jedynie jeden z etapów procesu zmierzającego do udzielenia
zamówienia publicznego i nie jest jednoznaczne z udzieleniem zamówienia publicznego.
Zamawiający zawierając umowę ramową deklaruje, że ma zamiar w okresie, na jaki umowa
została zawarta, udzielać zamówień wykonawczych. Z kolei wykonawcy deklarują, iż są
wstępnie zainteresowani składaniem ofert na ich realizację. Zamawiający nie jest
zobligowany do udzielania zamówień wykonawczych, a wykonawcy nie są zobligowani do
składania ofert na ich realizację. Umowa ramowa nie jest umową w żadnym zakresie
zobowiązującą, jej zawarcie nie rodzi ani roszczeń o udzielenie zamówienia, ani o jego
wykonanie.
Mając powyższe na uwadze, Izba stoi na stanowisku, że art. 433 pkt 4 ustawy
Pzp nie może znaleźć zastosowania wprost do umowy ramowej - byłoby to niezgodne z
celem i ideą umowy ramowej.
Wobec powyższego, z uwagi na okoliczność, że cześć zarzutów podniesionych
w odwołaniu znalazła potwierdzenie, a zarzuty te stanowią o naruszeniu podstawowych
zasad udzielania zamówień publicznych, Izba nakazała Zamawiającemu unieważnienie
postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. Przepis ten stanowi, że stanowi, że
zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie
obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Izba dostrzega, że przepisy
obecnie obowiązującej ustawy Pzp nie zawierają odpowiednika art. 146 ust. 6 poprzednio
obowiązującej ustawy Pzp, który stanowił, że Prezes Urzędu może wystąpić do sądu
o
unieważnienie umowy w przypadku dokonania przez zamawiającego czynności lub
zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło
mieć wpływ na wynik postępowania. Zauważenia wymaga jednak, że w sytuacji, kiedy
zamawiający stwierdza, na etapie po upływie terminu składania ofert, niezgodność treści
dokumentów zamówienia z przepisami ustawy Pzp, która doprowadziła do naruszenia zasad
udzielania zamówień publicznych, jedynym narzędziem pozwalającym na usunięcie stanu
niezgodności z prawem jest unieważnienie postępowania, nie jest już bowiem możliwie
dokonanie
zmian
w treści dokumentów zamówienia. Kontynuowanie postępowania prowadziłoby natomiast do
tego, że naruszenie ustawy na jego wcześniejszym etapie mogłoby mieć wpływ na wynik
tego postępowania. W tej sytuacji Izba uznała za zasadne wskazanie na przepis art. 457 ust.
5 ustawy Pzp, zgodnie z
którym przepis ust. 1 (określający w sposób enumeratywny
przyczyny unieważnienia umowy) nie wyłącza możliwości żądania unieważnienia umowy na
podstawie art. 70
5
k.c. Art. 70
5
§ 1 k.c. stanowi, że organizator oraz uczestnik aukcji albo
przetargu może żądać unieważnienia zawartej umowy, jeżeli strona tej umowy, inny
uczestnik lub osoba działająca w porozumieniu z nimi wpłynęła na wynik aukcji albo
przetargu w sposób sprzeczny z prawem lub dobrymi obyczajami. W ocenie Izby, przepis ten
stanowi podstawę unieważnienia umowy również w sytuacji, gdy zamawiający, poprzez
niezgodne z ustawą Pzp opisanie kryteriów oceny ofert oraz brak wprowadzenia
obligatoryjnej klauzuli waloryzacyjnej
, wpływa na wynik tego postępowania (podobnie KIO w
wyroku z 4 stycznia 2022 r., sygn. akt KIO 3629/21).
Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz
§ 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania
(Dz. U. z 2020 r. poz. 2437, dalej jako „rozporządzenie”).
Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp
w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego, z kolei
w myśl art. 575 ustawy Pzp strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący
sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Zgodnie
z § 5 rozporządzenia, do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się m.in. wpis (pkt 1),
oraz wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie
kwoty 3 600 złotych (pkt 2 lit. b).
Jak stanowi § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia, w przypadku uwzględnienia odwołania
przez Izbę w całości, koszty ponosi zamawiający. W takim przypadku Izba zasądza od
zamawiającego na rzecz odwołującego równowartość kwoty wpisu oraz koszty, o których
mowa w
§ 5 pkt 2 rozporządzenia.
W świetle powyższych regulacji, z uwagi na wynik postępowania odwoławczego, jakim
jest uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia postępowania,
Izba obciążyła kosztami postępowania Zamawiającego zasądzając na rzecz Odwołującego
kwotę 18 600 zł.
Przewodniczący: ……………………………..
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje Uniwersyteckiemu Centrum Klinicznemu
Warszawskiego Uniwersytetu Medycznego
z siedzibą w Warszawie unieważnienie
postępowania o zawarcie umowy ramowej na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Prawo
zamówień publicznych,
2.
Kosztami postępowania obciąża Uniwersyteckie Centrum Kliniczne Warszawskiego
Uniwersytetu Medycznego z siedzibą w Warszawie i:
2.1.
zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Ć. i Partnerzy.
Radcowie Prawni i Adwokaci z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania,
kwotę
3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania poniesione przez Ć. i Partnerzy. Radcowie Prawni i Adwokaci
z siedzibą w Warszawie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, oraz kwotę
3 617
zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset siedemnaście złotych zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania poniesione przez Uniwersyteckie Centrum Kliniczne
Warszawskiego Uniwersytetu Medycznego z siedzibą w Warszawie tytułem
wynagrodzenia pełnomocnika oraz opłaty skarbowej,
2.2.
zasądza od Uniwersyteckiego Centrum Klinicznego Warszawskiego Uniwersytetu
Medycznego z siedzibą w Warszawie na rzecz Ć. i Partnerzy. Radcowie Prawni
i Adwokaci z siedzibą w Warszawie kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście
tysięcy sześćset złotych zero groszy).
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwo
ławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………..
Sygn. akt: KIO 765/22
U z a s a d n i e n i e
Uniwersyteckie Centrum Kliniczne Warszawskiego Uniwersytetu Medycznego z
siedzibą w Warszawie (dalej: „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o zawarcie umowy
ramowej na usługi społeczne w trybie dialogu konkurencyjnego pn. „Usługa obsługi prawnej
dla Uniwersyteckiego Centrum Klinicznego Warszawskiego Uniwersytetu Medycznego
”.
Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019
r. -
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.), zwanej dalej: „ustawy
P
zp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 14 lutego 2022 r. pod nr 2022/S 031-079785.
W dniu 21 marca 2022 r. wykonawca
Ć. i Partnerzy. Radcowie Prawni i Adwokaci
z siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
odwołanie na niezgodne z przepisami ustawy Pzp czynności i zaniechania Zamawiającego
związane z:
1) ustanowieniem kryteriów oceny ofert;
2) zasadami udzielania zamówień objętych umową ramową;
3) uregulowaniem postanowień umowy, w tym kar umownych.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) przepisu art. 240 ust. 1 i 2 w zw. z art. 241 ust. 1 w zw. z art. 311 ust. 4 w zw. z art. 16 pkt
1 i 2 ustawy Pzp wyrażające się w ustanowieniu kryterium oceny ofert pn. „Strategia obsługi
prawnej” – o wartości 40%:
a) bez określenia szczegółowych zasad przyznawania punktów w ramach tego kryterium,
b) przy jednoczesnym określeniu bardzo ogólnych i nieprecyzyjnych opisów zagadnień
problemowych (cech) jakie oceniane będą w ramach sporządzanej przez Wykonawców
strategii (i ustanowienie jednakowych opisów zagadnień problemowych niezależnie od
obszaru pomocy prawnej w związku, z którym świadczona będzie pomoc prawna),
c) bez opisania jacy przedstawiciele Zamawiającego, w jakiej liczbie i na jakich zasadach
dokonywać będą oceny Strategii oraz bez uregulowania zasad dokumentowania
i uzasadnienia dokonywanych ocen,
d) bez jednoznacznego określenia, czy wskazana w rozdz. XI ust. 3 lit. e SWZ część
Strategii (organizacja współpracy między Zamawiającym a Wykonawcą) stanowi osobno
oceniane opracowanie, czy jedno z kryteriów ocenianych w ramach każdego obszaru
tematycznego,
a jeśli jest to osobno oceniane opracowanie - bez opisania zasad przyznawania punktów
w tym zakresie,
e) przy weryfikacji cech Strategii,
które są nieadekwatnymi do charakteru świadczonej
pomocy prawnej, która nie będzie kompleksową, a specjalistyczną oraz doraźną, w związku
z tym, s
zereg ocenianych w ramach strategii aspektów nie może mieć żadnego wpływu na
jakość tego typu pomocy prawnej, zwłaszcza w poszczególnych jej obszarach
-
co stanowi przede wszystkim niejednoznaczne i niezrozumiałe opisanie kryteriów oceny
ofert oraz prowadz
i do umożliwienia Zamawiającemu nieograniczonej swobody wyboru nie
tylko wykonawców, z którymi zawrze umowę ramową, ale i wykonawców, którym powierzał
będzie poszczególne zamówienia wykonawcze;
2) przepisu art. 314 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 311 ust. 4 usta
wy Pzp wyrażające się
w zastrzeżeniu, że wobec planowanego zawarcia umowy ramowej z dwoma wykonawcami,
Zamawiający udzielał będzie części zamówień wykonawczych bez przeprowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia, a części po przeprowadzeniu postępowania
o udzielenie zamówienia, mimo że:
a) w umowie ramowej nie określono wszystkich warunków wykonania usług,
b) w umowie ramowej nie określono jednoznacznych kryteriów podjęcia decyzji, które usługi
zostaną udzielone po przeprowadzeniu lub bez przeprowadzenia postępowania o udzielenie
zamówienia;
3) przepisu art. 439 ust. 1 w zw. z art. 311 ust. 2 ustawy Pzp wyrażające się w zaniechaniu
wprowadzenia do dokumentów zamówienia postanowień dotyczących zasad wprowadzania
zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy, w przypadku zmiany ceny
materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia, mimo, że umowa ramowa
będzie umową, której przedmiotem będą usługi, zawartą na okres ponad 12 miesięcy;
4) przepisu art. 353
¹ w zw. z art. 5 oraz 487 § 2 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks
cywilny (Dz. U. z 2020 r. poz. 1740 z późn. zm.), zwanej dalej „k.c.” w zw. z art. 8 ustawy Pzp
oraz art. 99 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 wyrażające się w zastrzeżeniu w postanowieniu
§ 11 ust. 1 pkt 3 Wzoru umowy kary umownej w wysokości 5.000,00 zł za każdy dzień zwłoki
w wykonaniu każdego zlecenia, bez uwzględnienia wartości samego zlecenia oraz jego
przedmiotu, co stanowi naruszenie zasady równości stron stosunku zobowiązaniowego oraz
nadużycie pozycji dominującej przez Zamawiającego;
5) przepisu art. 433 pkt 4 w zw. z art. 311 ust. 2 ustawy Pzp oraz art. 353
¹ w zw. z art. 5 k.c.
w zw. z art. 8 ustawy Pzp wyrażające się w zaniechaniu zastrzeżenia przez Zamawiającego
minimalnej warto
ści lub wielkości świadczenia strony umowy ramowej, mimo że umowa
zostaje zawarta na okres 4 lat, a obowiązkiem Wykonawcy jest utrzymywanie w tym czasie
„w gotowości” zespołu ekspertów skierowanego do realizacji umowy w ramach warunku
udziału w postępowaniu oraz dodatkowo zespołu osób posiadających tytułu naukowe
zapewnionego przy realizacji umowy w ramach kryteriów oceny ofert, przy jednoczesnym
obowiązku objęcia tych osób polisą ubezpieczeniową na co najmniej 10.000.0000,00 zł i bez
możliwości wypowiedzenia Umowy przez Wykonawcę w wypadku, w którym Zamawiający
nie będzie udzielał mu zamówień wykonawczych, co nie gwarantuje Wykonawcy nawet
kompensacji kosztów poniesionych w celu zawarcia umowy ramowej, stanowiąc
jednocześnie naruszenie zasady równości stron stosunku zobowiązaniowego oraz nadużycie
pozycji dominującej przez Zamawiającego.
Odwołujący wniósł o:
1) uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu modyfikacji:
a) tabeli zawartej ust. 3 w rozdz. XI. „Kryteria oceny ofert, ich znaczenie oraz sposób oceny
ofert” SWZ przez:
-
sprecyzowanie opisów zasad przyznawania punktów w ramach tego kryterium przez
jednoznaczne określenie, w jakich sytuacjach wykonawcy otrzymają określoną liczbę
punktów w ramach danej oceny i jak oceniana będzie oferta, w której opisy przedstawione
przez Wykonawcę spełniać będą cechy przypisane do dwóch lub więcej ocen,
-
sprecyzowanie cech z tytułu których przyznawane będą poszczególne oceny, a tym samym
i punkty, przez posługiwanie się wymiernymi i możliwymi do weryfikacji wartościami, bez
stosowania niezdefiniowanych pojęć m.in. tj. „poprawnie”, „w minimalnym zakresie”,
„dobrze”, „właściwie”, „adekwatnie”, „wyczerpująco”, „w pełni”, „bardzo dobrze”, „w sposób
kompleks
owy”, „bez obawy”, „doskonale”, „wiele”, albo takie zdefiniowanie tych pojęć
ref
erując do wymagań uregulowanych liczbowo, aby możliwą była weryfikacja prawidłowości
przyznania danej oceny,
-
opisanie jacy przedstawiciele Zamawiającego (wymienieni z imienia i nazwiska), w jakiej
liczbie i na jakich zasadach (czy na zasadzie konsensusu, czy w formie indywidualnej),
dokonywać będą oceny Strategii, oraz uregulowanie zasad dokumentowania oraz
uzasadniania dokonywania ocen,
- sprecyzowanie, czy wskazana w rozdz. XI u
st. 3 lit e SWZ część Strategii (organizacja
współpracy między Zamawiającym, a Wykonawcą) stanowi osobno oceniane opracowanie,
czy jedną z cech Strategii ocenianą w ramach każdego obszaru tematycznego, a jeśli jest to
osobno oceniane opracowanie - opisanie zasad
przyznawania punktów w tym zakresie,
-
ustanowienie cech jakie oceniane będą w ramach sporządzanej przez Wykonawców
Strategii, które będą adekwatnymi do charakteru świadczonej pomocy prawnej (a więc
doraźnej i specjalistycznej) tj. które mogą mieć faktyczny wpływ na jakość świadczonej
pomocy prawnej w ocenianych obszarach,
b) wzoru umo
wy (w tym zwłaszcza § 6 ust. 3) przez wyeliminowanie możliwości udzielania
część zamówień bez przeprowadzenia postępowania albo przez jednoznaczne określenie:
-
wszystkich warunków wykonania usług w ramach których część zamówień udzielonych
zostanie bez przeprowadzenia pos
tępowania, w tym min. oraz max. terminów ich wykonania
i min. oraz max li
czby godzin poświęconych na ich wykonanie, a także ilości osób
skierowanych do wykonania zamówienia,
-
określenie jednoznacznych kryteriów podjęcia decyzji, które usługi zostaną udzielone po
przeprowadzeniu lub bez
przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia przez
odpowiedn
ie przyporządkowanie w rodzajów pomocy prawnej wskazanych w OPZ do
jednego z dwóch podanych sposobów rozliczeń (np. sporządzenie opinii prawnej,
przygotowanie pisma, reprezentacja w
postępowaniu, doradztwo prawne w danym zakresie,
obsługa procesu inwestycyjnego, udział spotkaniu, realizacja pomocniczego działania
zakupowego),
c) wzoru umowy przez wprowadzenie, zgodnie z przepisem art. 439 ust. 1 ustawy Pzp,
zasad zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy, w przypadku zmiany ceny
materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia,
d) wzoru umowy (§ 11 ust. 1 pkt 3) przez zmianę mechanizmu naliczania kary umownej za
zwłokę w wykonaniu zlecenia przez określenie nie rażąco wygórowanej, procentowej części
wynagrodzenia z tytułu wykonania danego zamówienia jako miernika kary umownej z tego
tytułu naliczanej za każdy dzień zwłoki,
e) wzoru umowy, przez zagwarantowanie wykonawcom,
z którymi zawarta zostanie umowa
ramowa, minimalnej wartości lub wartości zamówień wykonawczych, które zostaną im
powierzone we wszystkich obszarach, w
ramach których zobowiązani będą na gruncie
warunku
udziału w postępowaniu do zapewnienia określonych ekspertów;
2) obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, w tym kosztami
zastępstwa procesowego przed Izbą.
Uzasadniając postawione zarzuty Odwołujący argumentował:
I.
zarzut, o którym mowa w pkt 1 petitum
➢
zasady przyznawania punktów
Odwołujący podniósł, że w kolumnie 2 Tabeli opisującej zasady oceny ofert w ramach
przedmiotowego kryterium
Zamawiający wskazał cechy Strategii, które pozwalać mają na
przyznanie jej jednej z ocen określonych w kolumnie nr 1, a tym samym, przyznaniu punktów
opisanych w kolumnie nr 3. Wspomniane cechy wymienione są w pięciu tiret, np. „nie
wykorzystuje w
pełni potencjału osobowego” (dla oceny „Nie spełniające oczekiwań
Zamawiającego”) lub „Wykonawca dobrze rozumie specyfikę Zamawiającego” (dla oceny
„Dobre”). Jak zauważył Odwołujący, Zamawiający nie określił, w jaki sposób przyznawał
będzie ofercie przepisaną do danej oceny liczbę punktów w sytuacji, gdy Strategia
charakteryzować się będzie poszczególnymi cechami wymienionymi w różnych ocenach. Nie
wiadomo więc, czy np. jeśli Strategia posiadać będzie cztery z pięciu cech pozwalających na
przypisanie jej oceny „Bardzo dobre”, a piątą cechę pozwalającą na przypisanie jej oceny
„Dobre”, Wykonawca otrzyma tylko ocenę „Dobre” (a tym samym 10 pkt), czy „Bardzo dobre”
(a tym samym
15 pkt) czy też stosowane będą punkty cząstkowe (za cztery cechy
kwalifikujące się do oceny „Dobre” 4 x 2 pkt, a za piątą cechę kwalifikującą się do oceny
„Bardzo dobre” 1x3 pkt, co łącznie da 11 pkt).
Odwołujący zauważył, że żaden z wyżej wymienionych przykładowo przez
Odw
ołującego sposobów przyznawania punktów jednoznacznie nie wynika z SWZ,
a powyższe rodzi ryzyko, że zasady przyznawania punktów ustalone zostaną dopiero po
otwarciu ofert, przez co ocena ofert nie będzie obiektywną i jednoznaczną, co przy tak
wysokiej wadze tego kryterium i jego ocennym charakterze jest
rozstrzygającym o wyniku
samego postępowania oraz wyniku poszczególnych zamówień wykonawczych.
➢
ogólnikowość ocenianych cech Strategii i brak osób odpowiedzialnych
Za niezgodne z ustawą Pzp Odwołujący uznał też opisy cech Strategii, które
decydowały będą o przyznaniu jej danej oceny, a tym samym i punktów. Odwołujący zwrócił
u
wagę, że Zamawiający posługuje się bardzo nieostrymi pojęciami tj. „poprawnie”,
„w minimalnym zakresie”, „dobrze”, „właściwie”, „adekwatnie”, „wyczerpująco”, „w pełni”,
„bardzo dobrze”, „w sposób kompleksowy”, „bez obawy”, „doskonale”, „wiele”, które nie są
w żaden sposób zdefiniowane, a tym samym nie odzwierciedlają jakości Strategii i nie
pozwalają na jej obiektywną weryfikację. Zdaniem Odwołującego, pojęcia te, wbrew treści
przepisu art. 240 ust. 2 ustawy Pzp
, pozwalają Zamawiającemu na nieograniczoną swobodę
wyboru
najkorzystniejszej oferty oraz uniemożliwiają weryfikację i porównanie poziomu
oferowanego
wykonania przedmiotu zamówienia na podstawie informacji przedstawianych
w Strategii.
Przykładowo, Odwołujący wskazał, że trudno w jakikolwiek sposób zweryfikować,
czym różnić się może oceniana w ramach Strategii „organizacja pracy”, która:
1) „spełnia oczekiwania Zamawiającego, jest wystarczająca do realizacji postawionych
celów” – cecha dla oceny „Dostateczne”;
2) „spełnia oczekiwania Zamawiającego, jest dobrze dopasowana do realizacji postawionych
celów” – cecha dla oceny „Dobre”;
3) „spełnia wyczerpująco oczekiwania Zamawiającego, zapewnia w sposób odpowiedni
obsługę podmiotu” – cecha dla oceny „Bardzo dobre”;
4) „spełnia wyczerpująco oczekiwania Zamawiającego, zapewnia w sposób maksymalny
obsługę podmiotu, przynosi wartość dodaną w zakresie realizacji celów” – cecha dla oceny
„Doskonale”.
Innym przykładem jest cecha „rozumienia specyfiki Zamawiającego” – nie sposób
bowiem
czytelnie wyróżnić następujących ocen:
1) „Wykonawca rozumie specyfikę Zamawiającego” – cecha dla oceny „Dostateczne”;
2) „Wykonawca dobrze rozumie specyfikę Zamawiającego” – cecha dla oceny „Dobre”;
3) „Wykonawca rozumie bardzo dobrze specyfikę Zamawiającego” – cecha dla oceny
„Bardzo dobre”;
5) „Wykonawca rozumie doskonale specyfikę Zamawiającego, wykazuje się wysoką wiedzą
w tym zakresie” – cecha dla oceny „Doskonale”.
Odwołujący stwierdził, że wobec braku wprowadzenia wymiernych lub łatwych do
weryfikacji
wartości lub bez zerojedynkowego zdefiniowania ww. cech, które wymieniono
w Tabeli oceny Strategii, a tym samym i
zasad przyznawania ocen np. przez określenie ile
cech „specyfiki Zamawiającego” Wykonawca musi wymienić w Strategii, aby uzyskać ocenę
„Doskonale”, nie sposób uznać zawartego przez Zamawiającego opisu oceny Strategii za
obiektywny.
Jak podał Odwołujący, ww. niedozwoloną uznaniowość wzmacnia dodatkowo
fakt, że SWZ nie reguluje jacy przedstawiciele Zamawiającego i na jakich zasadach
dokonywać będą oceny, a także zasad dokumentowania i uzasadniania tej oceny. Tego
rodzaju „anonimowość” przeprowadzonej oceny służyć może, w opinii Odwołującego,
uznaniowości, gdy możliwość weryfikacji, jaka osoba dokonała jakiego rodzaju oceny i na
jakich po
dstawach, wspomnianą uznaniowość może ograniczyć, chociażby właśnie
możliwością kontroli prawidłowości tego procesu, w tym przez możliwość późniejszego
zapoznania się z udokumentowanym uzasadnieniem przyznania danej liczby punktów.
➢ rozdz. XI ust. 3 lit e SWZ
– organizacja współpracy między Zamawiającym
a Wykonawcą
Odwołujący podał, że rozdział XI ust. 3 lit. e SWZ wymienia następujące części
opracowanej
przez Wykonawcę Strategii:
1) strategia obsługi prawnej w zakresie dotyczącym procesów inwestycyjno – budowlanych;
2) strategia obsługi prawnej w zakresie dotyczącym udzielanych przez Zamawiającego
świadczeń zdrowotnych;
3) strategia obsługi prawnej w zakresie dotyczącym zamówień publicznych;
4) strategia obsługi prawnej w zakresie dotyczącym prawa pracy;
5) strategia obsługi prawnej w aspekcie organizacji współpracy pomiędzy Zamawiającym,
a
Wykonawca w ramach realizacji poszczególnych zleceń.
Odwołujący uznał, że z ww. postanowienia SWZ wynika, że pierwsze 4 obszary są
związane z merytorycznymi zagadnieniami, w ramach których świadczona będzie pomoc
prawna. Dla każdego z tych obszarów Wykonawca opracować musi Strategię ocenianą
przez pryzmat cech wymienionych w Tabeli oceny Strategii (kolumna nr 2), a w ramach
każdego
z nich Zamawiający przyzna 20 pkt. Tymczasem piąta w wymienionych części (w ramach
której Zamawiający przyznać ma również 20 pkt) dotyczy „organizacji współpracy pomiędzy
Zamaw
iającym, a Wykonawcą”, mimo, że „organizacja pracy” jest jedną z cech
wymienionych w Tabeli oce
ny Strategii, w oparciu o którą Zamawiający ma przyznać od 0 do
20 pkt, jednak wspólnie z oceną innych wymienionych tam cech. W ocenie Odwołującego,
p
rowadzi to do niejasności, czy „organizacja współpracy” stanowi część Strategii
podlegającej osobnej ocenie na podstawie danych cech, czy cechę, w oparciu o którą
ocenia
ne są pozostałe części (obszary tematyczne świadczonej pomocy prawnej).
Odwołujący
wskazał,
że
zgodnie
z Tabelą, w zakresie każdego z obszarów merytorycznych świadczonej pomocy prawnej,
Wykonawca
opisać musi zasady organizacji współpracy na tym polu, a zatem trudno
zrozumieć, w jakim celu taka organizacja miałaby być dodatkowo oceniana osobno.
➢
nieadekwatność cech Strategii do charakteru pomocy prawnej
W ocenie Odwołującego, oceniane przez Zamawiającego cechy Strategii są
nieadekwatnymi do
rodzaju świadczonej pomocy prawnej. Zdaniem Odwołującego, w dużej
mierze
skupiają się one na zapewnieniu realizacji Zamawiającemu bliżej nieokreślonych
celów oraz na premiowaniu „kompleksowości” obsługi lub rozumieniu specyfiki
Zamawiającego (por. cechy oceny „Doskonałe”). Zdaniem Odwołującego, tego typu sposób
realizacji zamówienia, oceniany jako „wartość dodana” dla gospodarza postępowania, byłby
możliwy do zrealizowania w sytuacji, gdyby postępowanie dotyczyło stałej i kompleksowej
obsługi prawnej Zamawiającego, a nie specjalistycznej i doraźnej (por. OPZ, w którym
Zamawiający wskazał, że część obsługi prawnej realizowana będzie przez własne zasoby
prawne).
Odwołujący zauważył, że w praktyce zamówienia realizacyjne w danych obszarach
otrzymywać będą ci wykonawcy, którzy otrzymali najwyższą ocenę cząstkową w danym
obszarze w
kryterium „Strategia obsługi prawnej”. Jeśli zatem różni wykonawcy realizować
będą różne obszary pomocy prawnej (i to nie w całości, a w zakresie, w jakim Zamawiający
zdecyduje im się to powierzyć w zastępstwie za prawników wewnętrznych), trudno w ten
sposób oczekiwać, że doprowadzą oni do faktycznego wdrożenia swojej strategii dot.
wyelimino
wania problemów organizacyjnych Zamawiającego, czy określonych zagrożeń - nie
będą mieli ku temu sposobności np. przez wdrożenie kompleksowego systemu obsługi
prawnej mitygującego – w swojej ocenie – dane ryzyka. W opinii Odwołującego, trudno
również uznać, że rozumienie specyfiki Zamawiającego może mieć rozstrzygający wpływ na
jakość realizacji niektórych obszarów pomocy prawnej (np. reprezentowanie w postępowaniu
cywilnym czy egzekucyjnym).
Wobec powyższego, można zająć stanowisko, iż premiowane przez Zamawiającego
cechy
Strategii obsługi prawnej, nie przełożą się na jakość realizowania, zewnętrznej,
doraźnej i specjalistycznej pomocy prawnej, a tym samym, przedmiotowe kryterium
generować będzie abstrakcyjny sposób oceny ofert (który przy tym – wobec 40% wagi –
będzie w zasadzie rozstrzygającym o udzieleniu zamówienia).
II. z
arzut, o którym mowa w pkt 2 petitum
Jak wskazał Odwołujący, zgodnie z postanowieniem § 6 ust. 3 i 4 wzoru umowy,
Zamawiający zastrzegł, że wobec planowanego zawarcia umowy ramowej z dwoma
wykonawcami,
udzielał będzie części zamówień wykonawczych bez przeprowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia (tych, które rozliczane będą wynagrodzeniem
godzinowym), a części po przeprowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia (tych,
które rozliczane będą wynagrodzeniem ryczałtowym lub z max. liczbą godzin).
Wnioskując z treści przepisu art. 314 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp Odwołujący stwierdził,
że jeśli w umowie ramowej nie określono wszystkich warunków wykonania robót
budowlanych, usług lub dostaw albo nie określono lub nie można określić kryteriów podjęcia
decyzji, które roboty budowlane, dostawy lub usługi zostaną udzielone po przeprowadzeniu
lub bez przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia, Zamawiający może w
umowie ramowej zastrzec tylko i wyłączne, że zamówienia realizacyjne (wykonawcze)
realizowane będą po przeprowadzeniu postępowania.
W ocenie Odwołującego, umowa ramowa nie określa wszystkich warunków
wykonania usług, ani kryteriów podjęcia decyzji, które usługi zostaną udzielone po
przeprowadzeniu lub bez
przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w
sposób, w który bez możliwości wykorzystywania umowy ramowej do ograniczania
konkurencji, można byłoby udzielić zamówień realizacyjnych bez przeprowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia.
Odwołujący wskazał, że poza stawką godzinową (mającą zastosowanie do zamówień
rozliczanych bez przeprowadzenia
postępowania), umowa ramowa nie określa ani terminów
wykonania zamówienia ani min. lub max. wymiarów godzinowych przypisanych do danych
zadań z zakresu obsługi prawnej. Uwzględniając też bardzo obszerny, ale i sporządzony
w dużym stopniu ogólności OPZ, nie sposób uznać, zdaniem Odwołującego, że umowa
ramowa reguluje w ca
łości warunki wykonania usług, które mogą być rozliczane w ten
sposób, co z kolei wiąże się z nieuregulowaniem przez Zamawiającego (nawet przykładowo)
jakiego rodzaju czynn
ości w ramach pomocy prawnej będą tak realizowane. W ocenie
Odwołującego, już sama ta okoliczność wyłączać powinna możliwość udzielania zamówień
realizacyjnych bez przeprowadzania postępowania. Ponadto, Odwołujący stwierdził, że
Zamaw
iający w sposób nieprecyzyjny i nierozstrzygający wskazał kryteria podjęcia decyzji,
kt
óre usługi zostaną udzielone po przeprowadzeniu lub bez przeprowadzenia postępowania
o udzielenie zamówienia. Zgodnie bowiem z § 6 ust. 3 wzoru umowy, zamówienia bez
przeprowadzenia postępowania będą zlecane w przypadku zamówień, które z racji trudnego
lub niemożliwego do oszacowania czasu i nakładu pracy niezbędnego do ich wykonania nie
nadają się do rozliczenia na zasadzie ryczałtu, a zgodnie z § 6 ust. 4 wzoru umowy,
zamówienia poprzedzone przeprowadzeniem postępowania udzielane będą w przypadku
zamówień, które nadają się do wyceny na zasadzie ryczałtu lub określenia maksymalnej
liczby
godzin,
w ramach których wykonawcy mogą zrealizować dane zamówienie, a także w sytuacjach,
gdy z racji specyfiki
danego zamówienia celowe okaże się uzupełnienie warunków udzielenia
zamówienia, w tym poprzez wprowadzenie dodatkowych warunków dotyczących
doświadczenia wykonawcy w danej dziedzinie prawa lub wysokości ubezpieczenia
wykonawcy. Jednocześnie, jak wskazał Zamawiający w wyjaśnieniach treści SWZ z dnia 18
marca 2022 r., żadnemu ze sposobów realizacji zamówień (w tym zwłaszcza ryczałtowemu)
nie można przypisać pierwszeństwa lub charakteru rozstrzygającego w wypadku wątpliwości
(w odpowiedzi na pytanie nr 3).
Odwołujący podniósł, że zdecydowaną większość elementów pomocy prawnej
w ramach OPZ
można rozliczyć i na zasadzie ryczałtu i na zasadzie wynagrodzenia
godzinowego (np. opracowanie
pisma, udział w spotkaniu, ocena dokumentacji
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, pomocnicze działanie zakupowe,
reprezentacja przed KIO, reprezentacja w postępowaniu cywilnym lub przed organami
administracji, opiniowanie umowy, opracowanie regulaminu z zakresu prawa pracy).
Odwołujący uznał, że skoro §6 ust. 3 wzoru Umowy (zgodnie z wyjaśnieniami
Zamawiającego) nie można uznawać za regulujący model ryczałtowy jako podstawowy, to
kryteria ustanowione przez
Zamawiającego nie nadają się do podjęcia decyzji, które usługi
zosta
ną udzielone po przeprowadzeniu lub bez przeprowadzenia postępowania o udzielenie
zamówienia, co rodzi szeroką możliwość uznaniowości, prowadzącą bądź to do udzielania
zamówień
wyłącznie
jednemu
z wykonawców (w ramach wynagrodzenia godzinowego), bądź udzielania zamówień po
przeprowadzaniu postępowań konkursowych (przy ustalaniu kolejnych zasad wyboru
wykonawcy danego zamówienia realizacyjnego). W ocenie Odwołującego, Zamawiający
powinien określić te kategorie rodzajów świadczonej pomocy, poszczególne rodzaje
świadczeń, które będzie zlecał bez przeprowadzania postępowania lub po przeprowadzeniu
postępowania (np. sporządzenie opinii, opracowanie umowy/pisma, reprezentacja przed KIO
lub sądem, udział w spotkaniu, udział w procesie inwestycyjnym itp.).
III. zarzut,
o którym mowa w pkt 3 petitum
Odwołujący przyjął, że umowa ramowa udzielana w ramach przedmiotowego
post
ępowania to bez wątpienia umowa, której przedmiotem są usługi, co więcej, zawierana
jest na 4
8 miesięcy. Zgodnie z przepisem art. 439 ust. 1 ustawy Pzp, umowa, której
przedmiotem są roboty budowlane lub usługi, zawarta na okres dłuższy niż 12 miesięcy,
zawiera postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia
należnego wykonawcy, w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych
z realizacją zamówienia.
Odwołujący wskazał, że ww. klauzulę odróżnić należy od klauzuli, o której mowa
w przepisie art. 436 pkt 4 ustawy Pzp, jako
kompensującej szczególe rodzaje wahań
kosztów wykonania zamówienia. Co równie istotne, zgodnie z art. 311 ust. 2 ustawy Pzp, do
umów ramowych stosuje się przepisy działu VII. Redakcja tego przepisu nakazuje
stosowanie przepisów o umowach w sprawie zamówienia publicznego do umów ramowych
wprost, a nie odpowiednio, a więc bez żadnych odstępstw.
Odwołujący stwierdził, że wzór umowy nie zawiera klauzuli, o której mowa w art. 439
ustawy Pzp, co stanowi
jednoznaczne naruszenie przepisów ustawy (mimo, że aż dwóch
wykonawców zwracało się o jej umieszczenie w trybie zapytań do treści SWZ).
Odwołujący zwrócił uwagę, że obowiązkiem każdego wykonawcy jest utrzymywanie
przez cały okres obowiązywania umowy ramowej szerokiego grona ekspertów skierowanych
do realizacji zamówienia (spełniających warunki udziału w postępowaniu), oraz osób
posia
dających tytuły naukowe (w celu pozyskania punktów w ramach kryterium oceny ofert).
Co więcej, pomoc prawna realizowana ma być nie tylko w siedzibie Zamawiającego (do
której osoby realizujące zamówienie będą musiały dojeżdżać), ale i w siedzibie Wykonawcy
(co
z kolei łączy się z kosztami prowadzenia biura) lub przed właściwymi organami. Wsparciem
dla osób realizujących umowę bezpośrednio będzie też tzw. backoffice kancelarii, a także
inni prawnicy wspomagający. Wszystkie te elementy wiążą się z kosztami wykonania
zamówienia np. koszty wynagrodzenia (niekompensowane przez klauzule z art. 436 pkt 4
ustawy Pzp,
jak chociażby wynikające z naturalnych podwyżek wynagrodzeń na rynku
pracy), koszty prowadzenia
biura, koszty związane z dojazdami na terenie Mazowsza – a
więc niekompensowane osobno przez Zamawiającego, koszty polisy ubezpieczeniowej
wymaga
nej przez Zamawiającego, koszty związane z
nowymi obciążeniami
publicznoprawnymi
i zasadami rozliczeń. Wpływ na wspomniane koszty ma np. obecnie nieprzewidywalna
w skutkach oraz rozmiarach inflacja
, czy wzrosty cen mediów, walut obcych lub paliwa.
Zdaniem Odwołującego, wszystkie tego rodzaju koszty, wzrastające w toku realizowanych
przed dłużej niż rok umów powinny być kompensowane przez Zamawiającego zgodnie
z klauzulą waloryzacyjną z art. 439 ustawy Pzp, której wprowadzenia niesłusznie odmówił
Zamawiający, powołując się na klauzulę z art. 436 pkt 4 ustawy Pzp.
IV. z
arzut, o którym mowa w pkt 4 petitum
Odwołujący podniósł, że postanowienie §11 ust. 1 pkt 3 Wzoru umowy nie wyróżnia
rodzaju zleceń, od których naliczana ma być kara, a tym bardziej ich wartości, przez co kara
nie może być uznana za adekwatną do skali ewentualnego naruszenia przez Wykonawcę
zobowiązania umownego. Zdaniem Odwołującego, w zdecydowanej większości zleceń taka
kara uznana być powinna za zdecydowanie zbyt wysoką. Kwota 5000,00 zł stanowi 0,5%
kwoty 1.000.000,00 zł i tylko przy takim rzędzie wielkości wynagrodzenia za zlecenie można
by
, w ocenie Odwołującego, mówić do jej proporcjonalności. Odwołujący stwierdził, że
z
astrzegając tak wysoką karę umowną Zamawiający zdecydowanie narusza zasadę
swobody umów, która limitowana jest przez zasady współżycia społecznego i właściwości
(naturę) stosunku zobowiązaniowego.
V. z
arzut, o którym mowa w pkt 5 petitum
Odw
ołujący podniósł, że Zamawiający nie wprowadza minimalnego zakresu
świadczenia Stron, a taki obowiązek wydaje się wynikać z treści przepisu art. 433 pkt 4 w
zw. z art.
311 ust. 2 ustawy Pzp zwłaszcza w kontekście postanowienia §4 ust. 5 Wzoru
umowy stanowi
ącym, że: przez zawarcie niniejszej Umowy Zamawiający nie zobowiązuje się
wobec Wykonawcy do składania zamówień na usługi będące przedmiotem tej umowy, ani
nie deklaruje przewidywanej wartości zleceń w okresie obowiązywania Umowy. Wykonawcy
nie
przysługuje roszczenie o uzyskanie zlecenia wykonania usług na rzecz Zamawiającego.
Zdaniem Odwołującego, w tym przypadku art. 433 pkt 4 ustawy Pzp stosowany wprost do
umów ramowych należy rozumieć jako obowiązek uregulowania minimalnego zakresu
zamówień wykonawczych, jakie powierzone będą każdemu z wykonawców (lub ich min.
wartości), co uzasadnione jest też obowiązującymi na gruncie z przepisu art. 353¹ k.c.
zasadami współżycia społecznego i właściwościami (naturą) stosunku zobowiązaniowego.
Odwołujący zaznaczył, że umowa zostaje zawarta na okres 4 lat, a obowiązkiem
Wykonawcy jest utrzymywanie w tym czasie „w gotowości” zespołu ekspertów skierowanego
do
realizacji umowy w ramach warunku udziału w postępowaniu oraz dodatkowo zespołu
osób posiadających tytułu naukowe zapewnionego przy realizacji umowy w ramach kryteriów
oceny ofert,
przy jednoczesnym obowiązku objęcia tych osób polisą ubezpieczeniową na co
najmniej 10.000.0000,00
zł i bez możliwości wypowiedzenia Umowy przez Wykonawcę w
wypadku,
w którym Zamawiający nie będzie udzielał mu zamówień wykonawczych. Odwołujący
stwierdził, że pozbawienie wykonawcy gwarancji kompensacji nawet kosztów poniesionych
w celu zawarcia umowy ramow
ej powoduje, że Wykonawca wręcz poniesie stratę ubiegając
się o jej zawarcie i przystępując do jej zawarcia, co należy uznać za zdecydowanie
sprzeczne z naturą umowy o świadczenie usług, zwłaszcza w trybie zamówienia
publicznego.
Zdaniem Odwołującego, nawet gdyby uznać, że w tym wypadku przepis art.
433 pkt 4 w zw. z art. 311 ust. 2
ustawy Pzp nie znajduje zastosowania, obowiązek
wprowadzenia taki
ej klauzuli, wynikać powinien z przepisu art. 353¹ k.c. w zw. z art. 8 k.c.
Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosili
Kancelaria
Radców
Prawnych
i
Adwokatów
G.
S.
Z.
i
Partnerzy
z siedzibą w Sopocie oraz R.F. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Kancelaria
Radcy Prawnego R.F.
z siedzibą w Warszawie.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o odrzucenie odwołania
z uwagi na brak interesu we wniesieniu odwołania, a w przypadku przyjęcia, że Odwołujący
posiada interes we wniesieniu odwołania, o oddalenie odwołania w całości.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego wskazanego w treści
uzasadnienia,
jak też po zapoznaniu się z oświadczeniami i stanowiskami stron
i uczestników postępowania złożonymi pisemnie oraz ustnie do protokołu w toku
rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka
ochrony prawnej, o którym mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Zakres zarzutów, w sytuacji
ich potwierdzenia się, wskazuje na pozbawienie Odwołującego możliwości uzyskania
zamówienia i jego realizacji, narażając tym samym Odwołującego na poniesienie w tym
zakresie wymiernej szkody.
Izba zważyła, że odwołanie dotyczy treści dokumentów
zamówienia, zostało złożone w ustawowym terminie na jego wniesienie, a zatem brak jest
podstaw do uznania, że Odwołujący nie posiada legitymacji do skorzystania ze środka
ochrony prawnej.
Okoliczność, że Zamawiający wyznaczył termin otwarcia ofert na ostatni
dzień terminu na wniesienie środków ochrony prawnej, nie może odebrać wykonawcy
ustawowego
prawa
na
zaskarżenie
czynności
Zamawiającego.
Obowiązkiem
Zamawiającego jest ustalenie terminów realizacji poszczególnych etapów postępowania z
poszanowaniem przepisów ustawy Pzp, w tym terminów na wniesienie środków ochrony
prawnej.
W przedmiotowej sprawie nie ma również znaczenia, czy odwołanie zostało
wniesione w dniu 21 marca 2022 r. o godz. 8.14 czy po godzinie 11
– termin na wniesienie
odwołania upływał ww. dnia o godzinie 23.59 i nie podlegał skróceniu. Odwołujący był
również uprawniony do modyfikacji żądania w toku rozprawy, wobec okoliczności, jakie
zaistniały w postępowaniu. Zgodnie z art. 555 ustawy Pzp, Izba jest związana zarzutami
postawionymi w odwołaniu. Nie dotyczy to jednak żądań, które mogą podlegać modyfikacji w
toku postępowania odwoławczego.
Za zasadny Izba uznała zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 240 ust. 1 i 2
w zw. z art. 241 ust. 1 w zw. z art. 311 ust. 4 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp
wyrażające
się w ustanowieniu kryterium oceny ofert pn. „Strategia obsługi prawnej” – o wartości 40%
bez określenia szczegółowych zasad przyznawania punktów w ramach tego kryterium, przy
jednoczesnym określeniu bardzo ogólnych i nieprecyzyjnych opisów zagadnień
problemowych (cech) jakie oceniane będą w ramach sporządzanej przez Wykonawców
strategii.
W przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego Zamawiający
jednym z kryteriów oceny ofert uczynił „Strategię obsługi prawnej” nadając jej wagę 40%.
(rozdział XI ust. 1 SWZ). Zgodnie z rozdziałem XI ust. 3 SWZ, ww. kryterium Zamawiający
zamierzał ocenić na podstawie ocen cząstkowych przyznanych za następujące części
przedstawionej przez Wykonawcę Strategii obsługi prawnej:
1) Strategia obsługi prawnej w zakresie dotyczącym procesów inwestycyjno-budowlanych
Zamawiającego – maksymalnie 20 pkt;
2) Strategia obsługi prawnej w zakresie dotyczącym udzielanych przez Zamawiającego
świadczeń zdrowotnych – maksymalnie 20 pkt;
3) Strategia obsługi prawnej w zakresie dotyczącym zamówień publicznych udzielanych
przez Zamawiającego – maksymalnie 20 pkt;
4) Strategia obsługi prawnej w zakresie dotyczącym prawa pracy, w tym również w zakresie
zawierania umów na udzielanie świadczeń zdrowotnych na podstawie ustawy o działalności
leczniczej
– maksymalnie 20 pkt;
5) Strategia obsługi prawnej w aspekcie organizacji współpracy pomiędzy Zamawiającym
a Wykonawcą w ramach realizacji poszczególnych zleceń – maksymalnie 20 pkt.
Zgodnie z tabelą zamieszczoną w rozdziale XI ust. 3 SWZ, ocenie przez
Zamawiającego miały podlegać takie aspekty, jak:
-
czy Wykonawca proponuje strukturę organizacji pracy spełniającą oczekiwania
Zamawiającego oraz w pełni wykorzystującą potencjał osobowy,
-
czy Wykonawca właściwie rozumie specyfikę Zamawiającego,
-
czy Wykonawca właściwie ocenia problemy i zagrożenia oraz czy proponowane
rozwiązania/strategie są właściwe i adekwatne.
Zamawiający ustalił również zakres punktów, jakie może przyznać Wykonawcom:
1) 0 pkt
– gdy opis przedstawiony przez Wykonawcę nie spełnia oczekiwań
Zamawiającego, tj.
-
proponowana struktura organizacji pracy nie spełnia oczekiwań Zamawiającego,
-
nie wykorzystuje w pełni potencjału osobowego,
-
Wykonawca nie rozumie w pełni lub właściwie specyfiki Zamawiającego,
-
Wykonawca niewłaściwie lub nie do końca rozumie problemy i zagrożenia związane
z działalnością Zamawiającego,
-
proponowane rozwiązania/strategie są niewłaściwe i nieadekwatne lub proponowane
rozwiązania/strategie nie rozwiązują w pełni problemów i zagrożeń związanych z
działalnością Zamawiającego.
2) 5 pkt
– Dostateczne, jeśli:
-
proponowana struktura organizacji pracy spełnia oczekiwania Zamawiającego, jest
wystarczająca do realizacji postawionych celów,
- Wykonawca w minimalnym zakresie wykorzystuje p
otencjał osobowy,
-
Wykonawca rozumie specyfikę Zamawiającego,
-
Wykonawca poprawnie identyfikuje problemy i zagrożenia związane z działalnością
Zamawiającego,
-
proponowane rozwiązania/strategie są właściwe do problemów i zagrożeń.
3) 10 pkt
– Dobre, jeśli:
-
proponowana struktura organizacji pracy spełnia oczekiwania Zamawiającego, jest dobrze
dopasowana do realizacji postawionych celów,
-
Wykonawca wykorzystuje właściwie potencjał osobowy,
-
Wykonawca dobrze rozumie specyfikę Zamawiającego,
- Wykonawca d
obrze identyfikuje i rozumie problemy i zagrożenia związane z działalnością
Zamawiającego,
-
proponowane rozwiązania/strategie są właściwe i adekwatne do problemów i zagrożeń
związanych z działalnością Zamawiającego.
4) 15 pkt
– Bardzo dobre, jeśli:
-
prop
onowana struktura organizacji pracy spełnia wyczerpująco oczekiwania
Zamawiającego, zapewnia w sposób odpowiedni obsługę podmiotu,
-
Wykonawca wykorzystuje w pełni i właściwie potencjał osobowy,
-
Wykonawca rozumie bardzo dobrze specyfikę Zamawiającego,
-
Wykonawca bardzo dobrze rozumie problemy i zagrożenia związane z działalnością
Zamawiającego,
-
proponowane rozwiązania/strategie w sposób kompleksowy rozwiązują problemy
i zagrożenia związane z działalnością Zamawiającego.
5) 20 pkt
– Doskonale, jeśli:
-
proponowana struktura organizacji pracy spełnia wyczerpująco oczekiwania
Zamawiającego, zapewnia w sposób maksymalny obsługę podmiotu, przynosi wartość
dodaną w zakresie realizacji celów,
-
Wykonawca wykorzystuje w pełni i właściwie potencjał osobowy, a wielkość zespołu
zapewnia kompleksową obsługę bez obawy o zdarzenia losowe i sytuacji niestandardowe,
- Wykonawca rozumie doskonale
specyfikę Zamawiającego, wykazuje się wysoką wiedzą
w tym zakresie,
- Wykonawca doskonale
rozumie problemy i zagrożenia,
-
proponowane rozwiązania/strategie w sposób kompleksowy rozwiązują problemy i
zagrożenia, zawierają wiele istotnych propozycji mogących podnieść standard realizowanych
przez Zamawiającego celów.
Izba stwierdz
iła, że opis kryterium „Strategia obsługi prawnej” pozostawia
Zamawiającemu zbyt dużą swobodę w wyborze oferty najkorzystniejszej. Izba stoi na
stanowisku, że stosowanie kryteriów niewymiernych jest możliwe i legalne, zaś usługi
stanowiące przedmiot zamówienia i ich charakter powinny pozwalać Zamawiającemu na
pewien subiektywizm w ocenie ofert, jednak granice owej subiektywnej oceny zostały
w przedmiotowym
postępowaniu przekroczone.
Opis kryteriów oceny ofert powinien prezentować wykonawcom preferencje
Zamawiającego i umożliwiać dostosowanie oferty do owych preferencji. Za niewystarczające
uznać należy poinformowanie wykonawców o zastosowanym kryterium oraz liczbie punktów,
jakie wyko
nawca może w jego ramach otrzymać. Niezbędne jest wskazanie oczekiwań
Zamawiającego co do sposobu realizacji przedmiotu zamówienia, w ślad za czym
Zamawiający może poddać ocenie stopień spełnienia owych oczekiwań. Kryterium Strategii
oraz sposób przyznawania punktów za dany stopień jego spełnienia zostały opisane przez
Zamawiającego w sposób nieprecyzyjny, pozwalający na w pełni subiektywną ocenę, a
przez to nie pozwalający na weryfikację oceny ofert. Takie działanie Zamawiającego stanowi
naruszenie zasad p
rzejrzystości oraz równego traktowania wykonawców i uczciwej
konkurencji (art. 16 ustawy Pzp).
Izba wzięła pod uwagę, że Zamawiający podjął próbę zminimalizowania stopnia
subiektywizmu ustanawiając podkryteria, w ramach których można było otrzymać od 0 do 20
punktów, jednak brak jest wymagań, których spełnienie będzie skutkowało uzyskaniem
określonej liczby punktów. Dla przykładu, płynne i niejednoznaczne są wymagania wobec
stopnia rozu
mienia specyfiki Zamawiającego. Dokumenty zamówienia nie pozwalają na
zidentyfikowanie, w jakich okolicznościach Zamawiający uzna, że „Wykonawca rozumie
specyfikę Zamawiającego” (za co można otrzymać 5 punktów), kiedy Zamawiający uzna, że
„Wykonawca dobrze rozumie specyfikę Zamawiającego” (za co przysługuje 10 pkt), kiedy
zaś Zamawiający uzna, że „Wykonawca rozumie bardzo dobrze specyfikę Zamawiającego”
(15 pkt).
Podobnie, opis przedmiotu zamówienia, jak też pozostała treść dokumentów
zamówienia w żaden sposób nie wskazuje, kiedy Zamawiający może uznać, że „Wykonawca
poprawnie identyfikuje problemy i zagrożenia związane z działalnością Zamawiającego” (5
pkt), „Wykonawca dobrze identyfikuje i rozumie problemy i zagrożenia związane z
działalnością Zamawiającego” (10 pkt), lub też że „Wykonawca bardzo dobrze rozumie
problemy
i zagrożenia związane z działalnością Zamawiającego” (15 pkt). Brak takich wskazań
dotyczy także pozostałych elementów podlegających ocenie. Opis sposobu oceny oferty w
tym kryterium jest niejednoznaczny, brak jest możliwości przewidzenia, jakie elementy są
pożądane przez Zamawiającego, co uniemożliwia przygotowanie ofert odpowiadających
w sposób optymalny na potrzeby Zamawiającego. W konsekwencji, brak jest możliwości
weryfikacji prawidłowości oceny ofert w tym kryterium. Zamawiający powoływał się w tym
zakresie na rozmowy, jakie odbył z wykonawcami w ramach dialogu konkurencyjnego,
jednak ze złożonych na rozprawie protokołów z dni 24, 25 i 28 lutego 2022 r. nie wynika
jednoznacznie, że informacje na temat oczekiwań Zamawiającego co do sposobu realizacji
przedmiotu zamówienia w zakresie informacji podlegających ocenie zostały wykonawcom
przedstawione.
W ocenie Izby, b
ez względu na to, z jak profesjonalnymi podmiotami Zamawiający ma
do czynienia w przedmiotowym
postępowaniu, niezbędne jest określenie podstawowych
wymagań wobec Strategii realizacji usługi w taki sposób, aby wykonawcy składając ofertę
mieli możliwość spełnienia oczekiwań Zamawiającego oraz chociaż w niewielkim stopniu
przewidzenia, jak ich oferta zostanie oceniona. Oczywiste jest, że tego rodzaju kryterium nie
może zostać opisane w sposób zero-jedynkowy, byłoby wówczas bezcelowe, jednak
założony w przedmiotowym postępowaniu wysoki stopień subiektywizmu powinien zostać
ograniczony.
Izba stwierdziła, że Zamawiający nie określił także, jak będzie wyglądała ocena ofert
w spornym
kryterium, jeżeli wykonawca część elementów opisze w sposób zasługujący na 5
pkt, część zaś na 10 pkt. Regulacje w tym zakresie powinny zostać uwzględnione przez
Zamawiającego w treści SWZ.
Izba przychyliła się również do stanowiska Odwołującego w zakresie zarzutu
dotyczącego braku określenia przez Zamawiającego czy wskazana w rozdziale XI ust. 3 lit. e
SWZ cz
ęść Strategii obejmująca organizację współpracy między Zamawiającym
a Wykonawcą stanowi osobno oceniane opracowanie czy też jedno z kryteriów ocenianych
w ramach każdego z obszarów tematycznych. Brak jest w SWZ jednoznacznego
rozróżnienia, jakie elementy będą podlegały ocenie w ramach osobnej część Strategii
dotyczącej aspektów organizacji współpracy pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcą w
ramach realizacji poszczególnych zleceń, a jakie cechy Zamawiający będzie oceniał w
ramach struktury organizacji
pracy podlegającej ocenie w ramach każdego z obszarów
tematycznych. Pojęcia te nie są wystarczająco jasne, aby wykonawca składając ofertę mógł
być pewien, jaki zakres informacji ująć w poszczególnych częściach Strategii.
Nie potwierdził się zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 240 ust. 1 i 2 w zw.
z art. 241 ust. 1 w zw. z art. 311 ust. 4 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp przez
ustanowienie kryterium oceny ofert pn. „Strategia obsługi prawnej” bez opisania jacy
przedstawiciele Zamawiającego, w jakiej liczbie i na jakich zasadach dokonywać będą oceny
Strategii oraz bez uregulowania zasad dokumentowania i uzasadnienia dokonywanych ocen.
Izba stwierdziła, że przepisy ustawy Pzp nie nakazują Zamawiającemu wskazywania
w SWZ przedstawicieli Zamawiającego, którzy będą oceniali oferty. Kwestia wyników oceny
ofert znajdzie odzwierciedlenie w protokole postępowania, jeżeli do jego sporządzenia
Zamawiający będzie zobowiązany na podstawie art. 71 ustawy Pzp.
Za niezasadny Izba uznała także zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 240
ust. 1 i 2 w zw. z art. 241 ust. 1 w zw. z art. 311 ust. 4 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp
przez ustanowienie kryterium oceny ofert pn. „Strategia obsługi prawnej” przy weryfikacji
cech Strategii, które są nieadekwatnymi do charakteru świadczonej pomocy prawnej.
Izba stwierdziła, że Zamawiający, mając na uwadze własne doświadczenie i problemy
z prawidłową realizacją tego rodzaju usług, jest uprawniony do określenia obszarów, które są
w jego ocenie istotne dla zapewnienia, że wykonawca rozumie specyfikę Zamawiającego
i jego potrzeby, oraz zapewni wysoki standard realizacji usług. Z tego względu Izba uznała,
że struktura organizacji pracy, wykorzystanie potencjału osobowego, rozumienie specyfiki
Zamawiającego, prawidłowe identyfikowanie problemów i zagrożeń, a także proponowanie
rozwiązań adekwatnych do stwierdzonych problemów i zagrożeń, stanowią, po odpowiednim
opisaniu sposobu oceny kryterium przez Zamawiającego, cechy adekwatne do przedmiotu
zamówienia.
Nie znalazł potwierdzenia również zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 314
ust
. 1 pkt 2 w zw. z art. 311 ust. 4 ustawy Pzp wyrażającego się w zastrzeżeniu, że wobec
planowanego zawarcia umowy ramowej z dwoma wykonawcami, Zamawiający udzielał
będzie części zamówień wykonawczych bez przeprowadzenia postępowania o udzielenie
zamówienia, a części po przeprowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia, mimo że
w umowie ramowej nie określono wszystkich warunków wykonania usług oraz nie określono
jednoznacznych kryteriów podjęcia decyzji, które usługi zostaną udzielone po
przeprowadzeniu lub bez przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia.
Izba ustaliła, że reguły udzielania zamówień objętych umową ramową zostały
ustalone przez Zamawiającego m.in. w § 6 Umowy ramowej na świadczenie usług obsługi
prawnej
(Załącznik nr 3 do SWZ). Zgodnie z ww. postanowieniem Umowy:
„1.
Zamawiający będzie udzielał zamówienia na usługi obsługi prawnej w miarę swoich
bieżących potrzeb.
2.
Zlecenie usługi obsługi prawnej nastąpi każdorazowo poprzez przesłanie przez
Zamawiającego zlecenia osobie wyznaczonej przez Wykonawcę stosownie do postanowień
§ 13 ust. 3 pkt. 2.
3.
W przypadku zamówień, które z racji trudnego lub niemożliwego do oszacowania
czasu i nakładu pracy niezbędnego do ich wykonania nie nadają się do rozliczenia na
zasadzie ryczałtu, wobec czego mają zostać wykonane na podstawie rozliczenia według
stawki godzinowej i przy zachowaniu czasu reakcji i strategii zaoferowanych przez
wykonawców
w Postępowaniu, Zamawiający udziela zamówień (bez przeprowadzenia dodatkowego
postępowania o udzielenie zamówienia) na rzecz wykonawcy, który w ofercie złożonej
w Postępowaniu zaoferował najkorzystniejsze – według zasad oceny oferty określonych
w Postępowaniu – warunki realizacji danego zamówienia, przy czym dla porównania
warun
ków ofert złożonych w Postępowaniu na potrzeby wyboru wykonawcy danego
zamówienia przyjmuje się ocenę punktową przyznaną Strategii obsługi prawnej dla dziedziny
prawa, której dotyczy dane zamówienie (a nie całościową ocenę Strategii obsługi prawnej).
4.
W
przypadku zamówień, które nadają się do wyceny na zasadzie ryczałtu lub
określenia maksymalnej liczby godzin, w ramach których wykonawcy mogą zrealizować
dane zamówienie, a także w sytuacjach gdy z racji specyfiki danego zamówienia celowe
okaże się uzupełnienie warunków udzielenia zamówienia, w tym poprzez wprowadzenie
dodatkowych warunków dotyczących doświadczenia wykonawcy w danej dziedzinie prawa
lub wysokości ubezpieczenia wykonawcy, Zamawiający będzie udzielał zamówień po
przeprowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia, zgodnie z ust. 5 i 6 poniżej.
5.
W przypadku, o którym mowa w ust. 4, Zamawiający udziela zamówień na tych
samych i, w razie potrzeby, bardziej sprecyzowanych warunkach zamówienia, które
stosowano przy zawarciu Umowy ramowej, albo
− w stosownych przypadkach − na innych
warunkach zamówienia, w szczególności dotyczących ustalenia wynagrodzenia w formie
ryczałtu
lub
z określeniem maksymalnej liczby godzin, w ramach których wykonawcy mogą zrealizować
dane zamówienie, lub też przy wprowadzeniu dodatkowych dotyczących doświadczenia
wykonawcy w danej dziedzinie prawa lub wysokości ubezpieczenia wykonawcy. Udzielanie
zamówień będzie następować według następującej procedury:
1)
przed udzieleniem każdego zamówienia Zamawiający pisemnie zaprasza (przy czym
zaproszenie to może zostać przekazane przy użyciu środków komunikacji elektronicznej) do
składania ofert wykonawców zdolnych do wykonania konkretnego zamówienia:
2)
Zamawiający wyznacza termin składania ofert z uwzględnieniem złożoności
przed
miotu zamówienia oraz czasu niezbędnego do przygotowania i złożenia ofert
w odniesieniu do każdego zamówienia;
3)
oferty składa się pisemnie, przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, a z ich
zawartością nie można się zapoznać przed upływem terminu ich składania;
4)
Zamawiający udziela zamówienia wykonawcy, który złożył najkorzystniejszą ofertę na
podstawie kryteriów oceny ofert określonych w zaproszeniu do składania ofert lub
dokumentach zamówienia dotyczących Umowy;
5)
niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty Zamawiający informuje
równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o:
a)
wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę i siedzibę wykonawcy, którego
ofertę wybrano, oraz nazwy i siedziby wykonawców, którzy złożyli oferty, a także punktację
przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację,
b)
wykonawcach, których oferty zostały odrzucone
podając uzasadnienie faktyczne i prawne
6.
Po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty Zamawiający prześle wykonawcy,
którego oferta została wybrana, pisemne zlecenie.
7.
Niezależnie od powyższego Zamawiający może udzielić wykonawcom zleceń na
świadczenie usług obsługi prawnej, które zgodnie z przepisami ustawy Prawo zamówień
publicznych są wyłączone spod regulacji ustawy. Przy udzielaniu powyższych zleceń
Zamawiający nie jest zobowiązany do stosowania procedur opisanych w ust. 3 – 5 powyżej.”.
Z powyższego należy wywieść, że Zamawiający przewidział w dokumentach
zamówienia, iż będzie stosował przy udzielaniu zamówień w oparciu o umowę ramową
system mieszany, tj. Zamawiający będzie wybierał wykonawcę, któremu udzieli danego
zamówienia w części bez przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, w części zaś po przeprowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia. W
takiej
sytuacji,
zgodnie
z art. 314 ust. 1 ustawy Pzp
, Zamawiający jest zobowiązany do określenia w umowie
ramowej wszystkich warunków wykonania zamówienia oraz warunków wyboru wykonawców
(art. 314 ust. 1 pkt 1 ustawy
Pzp), a także do określenia w dokumentach zamówienia zasad
podejmowania decyzji o wyborze p
rocedury udzielenia danego zamówienia oraz warunków
zamówienia, które będą przedmiotem nowego postępowania o udzielenie zamówienia (art.
314 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp).
Rozpoznając przedmiotowy zarzut Izba miała na uwadze specyficzny, trudny do
jednoznaczn
ego określenia na obecnym etapie postępowania przedmiot zamówienia.
Zamawiający dokonał analizy potrzeb w zakresie obsługi prawnej, w wyniku której
zidentyfikował dziedziny i obszary prawa, w którym może potrzebować specjalistycznego
wsparcia. Ww. dziedzin
y i obszary zostały opisane przez Zamawiającego w Szczegółowym
opisie przedmiotu zamówienia (Załącznik nr 2 do SWZ). Bardziej szczegółowe rozpisanie
ww. zagadnień oraz warunków, na jakich zostaną zlecone nie jest obiektywnie możliwe ze
względu na fakt, że Zamawiający nie jest w stanie przewidzieć, z jakimi konkretnie
problemami będzie miał do czynienia. Z tego względu Izba uznała, że w warunkach tego
konkretnego postępowania, Zamawiający wywiązał się w sposób wystarczający ze
spoczywającego na nim obowiązku. Zakres regulacji ujętych w dokumentach zamówienia, w
tym w
Szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia (Załącznik nr 2 do SWZ) oraz Umowie
r
amowej na świadczenie obsługi prawnej (Załącznik nr 3 do SWZ), wypełnia dyspozycję art.
314 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Za zasadny Izba uznała zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 439 ust. 1 w zw.
z art. 311 ust. 2 ustawy Pzp wyrażającego się w zaniechaniu wprowadzenia do dokumentów
zamówienia
postanowień
dotyczących
zasad
wprowadzania
zmian
wysokości
wynagrodzenia należnego wykonawcy w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów
związanych
z realizacją zamówienia, mimo że umowa ramowa będzie umową, której przedmiotem będą
usługi, zawartą na okres ponad 12 miesięcy.
Zamawiający przewidział w Umowie ramowej na świadczenie obsługi prawnej
(Załącznik nr 3 do SWZ) zmianę wynagrodzenia w przypadku wystąpienia którejkolwiek ze
zmian przepisów wskazanych w art. 436 pkt 4 lit. b ustawy Pzp. Zgodnie z § 9 ust. 2 Umowy
ramowej
„Strony postanawiają, iż w drodze aneksu dokonają odpowiedniej zmiany
wynagrodzenia w wypadku wystąpienia którejkolwiek ze zmian przepisów wskazanych w art.
436 pkt 4 lit. b) Pzp, tj. zmiany:
a)
stawki podatku od towarów i usług oraz podatku akcyzowego,
b)
wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę albo wysokości minimalnej stawki
godzinowej, ustalonych na podstawie ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym
wynagrodzeniu za pracę,
c)
zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub
wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub ubezpieczenie zdrowotne,
d)
zasad gromadzenia i wysokości wpłat do pracowniczych planów kapitałowych, o
których mowa w ustawie z dnia 4 października 2018 r. o pracowniczych planach
kapitałowych (Dz. U. poz. 2215 oraz z 2019 r. poz. 1074 i 1572),
jeżeli zmiany te będą miały wpływ na koszty wykonania zamówienia przez Wykonawcę.
Ww. postanowienie Umowy ramowej stanowi odzwierciedlenie
treści art. 436 pkt 4 lit.
b ustawy Pzp.
Ww. ujęta w Umowie ramowej klauzula nie konsumuje jednak obowiązku
wprowadzenia do treści umowy klauzuli z art. 439 ust. 1 ustawy Pzp, który to przepis
wprowa
dza obowiązek określania w umowie, której przedmiotem są roboty budowlane lub
usługi, zawartej na okres dłuższy niż 12 miesięcy, postanowień dotyczących zasad
wprowadzenia zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy w przypadku zmiany
cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia.
Sporna klauzula
przewidziana w treści art. 439 ust. 1 ustawy Pzp jest elementem
obligatoryjnym
umów na roboty budowlane lub usługi zawieranych na okres powyżej 12
miesięcy. Wprowadzając przedmiotową klauzulę ustawodawca starał się zniwelować ryzyko
negatywnego wpływu czynników zewnętrznych na realizację umowy, co znajduje
uzasadnienie w aktualnej sytuacji gospodarczej.
Ww. zaniechanie Zamawiającego może
skut
kować nieporównywalnością ofert, bowiem wykonawcy, pozbawieni przedmiotowego
mechanizmu zmiany wynagrodzenia,
mogą w różny sposób zabezpieczyć się przed zmianą
realiów rynkowych. Wobec powyższego, klauzula waloryzacyjna z art. 439 ust. 1 ustawy Pzp
powinna zostać wprowadzona do treści Umowy ramowej.
Izba nie uwzględniła zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 353¹ w zw. z art. 5
oraz 487 § 2 k.c. w zw. z art. 8 ustawy Pzp oraz art. 99 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy
Pzp wyrażającego się w zastrzeżeniu w postanowieniu § 11 ust. 1 pkt 3 Wzoru umowy kary
umownej w wysokości 5.000,00 zł za każdy dzień zwłoki w wykonaniu każdego zlecenia, bez
uwzględnienia wartości samego zlecenia oraz jego przedmiotu.
Izba miała na uwadze specyfikę działalności Zamawiającego, jego potrzeby opisane
w dok
umentach zamówienia, jak też okoliczność, że efekt, jaki Zamawiający zamierza
osiągnąć udzielając zamówienia na usługi prawne, może być niejednokrotnie determinowany
terminowością ich realizacji. W świetle ww. okoliczności, Izba stwierdziła, że ustanowienie
kary umownej w wysokości 5.000,00 zł za kwalifikowaną formę opóźnienia, przy ustaleniu
maksymalnej wysokości kar umownych (§ 11 ust. 4 Umowy ramowej), nie stanowi
naruszenia
zasady równości stron stosunku zobowiązaniowego czy też nadużycia pozycji
dominującej przez Zamawiającego.
Nie potwierdził się zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 433 pkt 4 w zw. z art.
311 ust. 2 ustawy Pzp oraz art. 353¹ w zw. z art. 5 k.c. w zw. z art. 8 ustawy Pzp
wyrażającego się w zaniechaniu zastrzeżenia przez Zamawiającego minimalnej wartości lub
wielkości świadczenia strony umowy ramowej.
Izba
stwierdziła, że specyfika umowy ramowej, która nie zawiera definitywnych
zobowiązań stron umowy, a jedynie zakreśla ramy ewentualnych przyszłych zobowiązań
i określa zasady udzielania zamówień, stoi w sprzeczności z obowiązkiem zastrzeżenia już
na etapie umowy ramowej minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron umowy
ramowej. Zawarcie umowy
ramowej polega jedynie na ustaleniu warunków przyszłych
zamówień, a nie na ich udzieleniu, ani nawet na wstępnym ich przyrzeczeniu. Zawarcie
umowy ramowej stanowi jedynie jeden z etapów procesu zmierzającego do udzielenia
zamówienia publicznego i nie jest jednoznaczne z udzieleniem zamówienia publicznego.
Zamawiający zawierając umowę ramową deklaruje, że ma zamiar w okresie, na jaki umowa
została zawarta, udzielać zamówień wykonawczych. Z kolei wykonawcy deklarują, iż są
wstępnie zainteresowani składaniem ofert na ich realizację. Zamawiający nie jest
zobligowany do udzielania zamówień wykonawczych, a wykonawcy nie są zobligowani do
składania ofert na ich realizację. Umowa ramowa nie jest umową w żadnym zakresie
zobowiązującą, jej zawarcie nie rodzi ani roszczeń o udzielenie zamówienia, ani o jego
wykonanie.
Mając powyższe na uwadze, Izba stoi na stanowisku, że art. 433 pkt 4 ustawy
Pzp nie może znaleźć zastosowania wprost do umowy ramowej - byłoby to niezgodne z
celem i ideą umowy ramowej.
Wobec powyższego, z uwagi na okoliczność, że cześć zarzutów podniesionych
w odwołaniu znalazła potwierdzenie, a zarzuty te stanowią o naruszeniu podstawowych
zasad udzielania zamówień publicznych, Izba nakazała Zamawiającemu unieważnienie
postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. Przepis ten stanowi, że stanowi, że
zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie
obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Izba dostrzega, że przepisy
obecnie obowiązującej ustawy Pzp nie zawierają odpowiednika art. 146 ust. 6 poprzednio
obowiązującej ustawy Pzp, który stanowił, że Prezes Urzędu może wystąpić do sądu
o
unieważnienie umowy w przypadku dokonania przez zamawiającego czynności lub
zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło
mieć wpływ na wynik postępowania. Zauważenia wymaga jednak, że w sytuacji, kiedy
zamawiający stwierdza, na etapie po upływie terminu składania ofert, niezgodność treści
dokumentów zamówienia z przepisami ustawy Pzp, która doprowadziła do naruszenia zasad
udzielania zamówień publicznych, jedynym narzędziem pozwalającym na usunięcie stanu
niezgodności z prawem jest unieważnienie postępowania, nie jest już bowiem możliwie
dokonanie
zmian
w treści dokumentów zamówienia. Kontynuowanie postępowania prowadziłoby natomiast do
tego, że naruszenie ustawy na jego wcześniejszym etapie mogłoby mieć wpływ na wynik
tego postępowania. W tej sytuacji Izba uznała za zasadne wskazanie na przepis art. 457 ust.
5 ustawy Pzp, zgodnie z
którym przepis ust. 1 (określający w sposób enumeratywny
przyczyny unieważnienia umowy) nie wyłącza możliwości żądania unieważnienia umowy na
podstawie art. 70
5
k.c. Art. 70
5
§ 1 k.c. stanowi, że organizator oraz uczestnik aukcji albo
przetargu może żądać unieważnienia zawartej umowy, jeżeli strona tej umowy, inny
uczestnik lub osoba działająca w porozumieniu z nimi wpłynęła na wynik aukcji albo
przetargu w sposób sprzeczny z prawem lub dobrymi obyczajami. W ocenie Izby, przepis ten
stanowi podstawę unieważnienia umowy również w sytuacji, gdy zamawiający, poprzez
niezgodne z ustawą Pzp opisanie kryteriów oceny ofert oraz brak wprowadzenia
obligatoryjnej klauzuli waloryzacyjnej
, wpływa na wynik tego postępowania (podobnie KIO w
wyroku z 4 stycznia 2022 r., sygn. akt KIO 3629/21).
Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz
§ 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania
(Dz. U. z 2020 r. poz. 2437, dalej jako „rozporządzenie”).
Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp
w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego, z kolei
w myśl art. 575 ustawy Pzp strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący
sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Zgodnie
z § 5 rozporządzenia, do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się m.in. wpis (pkt 1),
oraz wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie
kwoty 3 600 złotych (pkt 2 lit. b).
Jak stanowi § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia, w przypadku uwzględnienia odwołania
przez Izbę w całości, koszty ponosi zamawiający. W takim przypadku Izba zasądza od
zamawiającego na rzecz odwołującego równowartość kwoty wpisu oraz koszty, o których
mowa w
§ 5 pkt 2 rozporządzenia.
W świetle powyższych regulacji, z uwagi na wynik postępowania odwoławczego, jakim
jest uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia postępowania,
Izba obciążyła kosztami postępowania Zamawiającego zasądzając na rzecz Odwołującego
kwotę 18 600 zł.
Przewodniczący: ……………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2262/22 z dnia 2022-09-07
- Sygn. akt KIO 2052/22 z dnia 2022-08-30
- Sygn. akt KIO 2051/22 z dnia 2022-08-29
- Sygn. akt KIO 2063/22 z dnia 2022-08-24
- Sygn. akt KIO 1929/22, KIO 1943/22 z dnia 2022-08-22
