rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-04-06
rok: 2022
data dokumentu: 2022-04-06
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 744/22
KIO 744/22
arpińska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 kwietnia 2022 r., w Warszawie,
odwołania
wniesionego do Pr
ezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 marca 2022 r. przez
Energokon-Plus sp.
z o.o. z siedzibą w Sosnowcu, ul. Ludwika Mierosławskiego 3; 41-
200 Sosnowiec,
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Spółka
Restrukturyzacji Kopalń S.A., ul. Strzelców Bytomskich 207; 41-914 Bytom,
przy udziale wykonawcy Recycling Logo Group sp. z o.o. sp. k., ul. Hutnicza 2; 41-709
Ruda Śląska – zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego – po stronie
zamawiającego,
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 kwietnia 2022 r., w Warszawie,
odwołania
wniesionego do Pr
ezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 marca 2022 r. przez
Energokon-Plus sp.
z o.o. z siedzibą w Sosnowcu, ul. Ludwika Mierosławskiego 3; 41-
200 Sosnowiec,
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Spółka
Restrukturyzacji Kopalń S.A., ul. Strzelców Bytomskich 207; 41-914 Bytom,
przy udziale wykonawcy Recycling Logo Group sp. z o.o. sp. k., ul. Hutnicza 2; 41-709
Ruda Śląska – zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego – po stronie
zamawiającego,
orzeka:
1. Oddala
odwołanie.
2. Kosz
tami postępowania obciąża Energokon-Plus sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu,
ul. Ludwika Mierosławskiego 3; 41-200 Sosnowiec i zalicza w poczet kosztów
postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych
zero groszy
) uiszczoną przez Energokon-Plus sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu, ul.
Ludwika Mierosławskiego 3; 41-200 Sosnowiec, tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zam
ówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
…………………………
sygn. akt: KIO 744/22
Uzasadnienie
Zama
wiający – Spółka Restrukturyzacji Kopalń S.A., prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Likwidacja obiektów budowlanych
w rejonie szybów I i II dla Spółki Restrukturyzacji Kopalń S.A. w Bytomiu, Oddział w Rudzie
Śląskiej KWK „Pokój I – Śląsk”, Ruch „Śląsk” – znak: ZP-S-0001/21”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w BZP z dnia 4 maja 2021 r., pod nr
2021/BZP 00045502/01.
Dnia 10 marca 2022
roku, zamawiający poinformował wykonawców o wyniku
prowadzonego p
ostępowania.
Dnia 15 marca 2022 roku, Energokon-Plus sp. z o.o. z
siedzibą w Sosnowcu (dalej
„Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od niezgodnych
z przepisami ustawy czynności i zaniechań zamawiającego w postępowaniu, polegających
na:
1) dokonaniu wyboru oferty wykonawcy Recycling Logo Group sp. z o.o. sp. k.,
ul. Hutnicza 2, 41-
709 Ruda Śląska (dalej: „RLG”), jako oferty najkorzystniejszej
w postępowaniu,
2) z
aniechaniu odrzucenia oferty RLG, która została złożona przez wykonawcę
niespełniającego warunków udziału w postępowaniu z przyczyn wskazanych
w uzasadnieniu odwołania.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1. art. 239 ust. 1 Pzp, poprzez dokonanie wyboru oferty wykonawcy RLG jako oferty
najkorzystniejszej w niniejszym
postępowaniu, podczas gdy podmiotowe środki
dowodowe złożone w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego nie potwierdziły
spełniania przez RLG warunków udziału w postępowaniu,
2. art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) Pzp w zw. z art. 116 ust. 1 i art. 112 ust. 2 pkt 4) Pzp,
poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty RLG, która została złożona przez wykonawcę
niespełniającego warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia
w odniesieniu do zdolności technicznej lub zawodowej, w sytuacji gdy:
a)
żadna z robót wymienionych w poz. 1 i 2 wykazu robót budowlanych nie spełnia
wymagania opisanego w pkt 8.1.2 ppkt 1 SWZ, tj. wymagania aby wykonawca
wykazał się należytym wykonaniem roboty budowlanej w ramach jednej umowy
polegającej rozbiórce obiektów przemysłowych o wartości minimum 4 000 000,00
zł brutto,
b)
wykonawca RLG nie wykonał samodzielnie robót rozbiórkowych wymienionych
w poz. 1 i 2 wykazu robót budowlanych, lecz główny przedmiot świadczenia
(tj. kompleksową rozbiórkę obiektów przemysłowych) powierzył w całości lub
zasad
niczej części podwykonawcom, przez co nie nabył doświadczenia
w wykonaniu robót budowlanych polegających na rozbiórce obiektów
przemysłowych o wartości 2 439 999,59 zł (poz. 1) i 1 600 000,00 zł (poz. 2).
W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2)
dokonania odrzucenia oferty złożonej przez RLG / ewentualnie: wezwania RLG do
uzupełnienia wykazu robót budowlanych wraz z dowodami należytego wykonania
robót w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu opisanego w pkt
8.1.2 ppkt 1 SWZ,
3.
powtórzenia czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący wskazał, że istnienie interesu w uzyskaniu zamówienia po stronie
o
dwołującego wynika z faktu, iż złożył od ofertę w przedmiotowym postępowaniu, która to
oferta nie podlega odrzuceniu, w związku z czym odwołujący ma realną szansę na uzyskanie
przedmiotowego zamówienia. W wyniku naruszenia przepisów ustawy interes odwołującego
w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku, bowiem zamawiający dokonał wyboru oferty
złożonej przez wykonawcę RLG, która z kolei podlega odrzuceniu. Zważywszy na zakres
podniesionych zarzutów, odwołujący ma szansę na uzyskanie zamówienia, ponieważ
w przypadku uwzględnienia odwołania, Izba może nakazać wykonanie lub powtórzenie
czynności zamawiającego lub nakazać unieważnienie czynności zamawiającego zgodnie
z żądaniami odwołującego. Mając na uwadze powyższe, można realnie zakładać, że po
ponownym badaniu i ocenie ofert w wyniku wykonania wyroku Izby, z
amawiający dokona
wyboru oferty o
dwołującego. W wyniku zasygnalizowanych naruszeń ustawy odwołujący
został narażony na szkodę związaną z utratą spodziewanego zysku z tytułu realizacji
kontraktu na rzecz z
amawiającego, które to zamówienie powinno zostać udzielone
o
dwołującemu. W konsekwencji, odwołujący może nie uzyskać zamówienia i w ten sposób
nie osiągnąć zysku, który planował osiągnąć w wyniku realizacji przedmiotowego
zamówienia (lucrum cessans).
Odwołujący wskazał, iż W wyniku powtórzenia czynności badania i oceny ofert (po
wykluczeniu wykonawcy Dominex Sp. z o. o.) Zamawiający zwrócił się do wykonawcy RLG z
wezwaniem do przedstawienia podmiotowych środków dowodowych, o których mowa w pkt
9.2 SWZ, w tym wykazu robót budowlanych. W myśl postanowień ujętych w pkt 8.1.2 ppkt 1
SWZ, Zamawiający uzna warunek w zakresie zdolności technicznej i zawodowej jeżeli
wykonawca wykaże się należytym wykonaniem robót budowlanych w okresie ostatnich 5 lat
przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy -
w tym okresie, w tym co najmniej jedną robotą budowlaną w ramach jednej umowy
polegającą rozbiórce obiektów przemysłowych o wartości minimum 4 000 000,00 zł brutto
wraz z dowodami określającymi czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie.
W odpowiedzi na wezwanie wykonawca RLG przedłożył wykaz robót budwowlanych
zawierający dwie pozycje wykonane w ramach oddzielnych zamówień i umów, z których
żadna nie miała wartości min. 4 000 000,00 zł brutto.
W pozycji 1
wymieniono robotę budowlaną pod nazwą: Rozbiórka 9 obiektów
budowlanych ZPMW zlokalizowanych na tere
nie SRK SA Oddział KWK Krupiński w Suszcu
wraz z likwidacją przyłączy, instalacji, urządzeń technicznych oraz pozostałego wyposażenia
o wartości 2 439 999,59 zł brutto (umowa e-RU 201900137 z dnia 7 maja 2019 r.);
W pozycji 2 wymieniono robotę budowlaną pod nazwą: Likwidacja wybranych
obiektów budowlanych wraz z wyposażeniem położonych w rejonie szybu Pułaski dla SRK
S.A. w Bytomiu Oddział w Katowicach KWK Wieczorek II Etap I zadania od l do 6 Etap II
zadania od 7 do 13 o wartości 1 600 000,00 zł brutto (umowa e-RU 292100004 z dnia 5
stycznia 2021 r.).
Pismem z dnia 10 marca 2022 r. Zamawiający zawiadomił o dokonaniu wyboru oferty
najkorzystniejsz
ej złożonej przez wykonawcę RLG. W uzasadnieniu Zamawiający stwierdził,
że „oferta ww. wykonawcy spełnia wszystkie warunki wymagane przez Zamawiającego
określone w SWZ i uzyskała największą liczbę punktów na podstawie kryteriów oceny ofert
określonych w pkt. 21 SWZ”.
II. Zaniechanie odrzucenia oferty RLG
Zdaniem Odwołującego, dokonanie przez Zamawiającego czynności wyboru oferty
wykonawcy RLG jako oferty najkorzystniejszej w niniejszym postępowaniu oraz zaniechanie
wykluczenia ww. wykonawcy z postępowania odbyło się z naruszeniem przepisów ustawy
przytoczonych w petitum odwołania.
Zarzut braku wykazania sp
ełniania przez RLG warunku udziału w postępowaniu
dotyczącego doświadczenia w odniesieniu do zdolności technicznej lub zawodowej, należy
rozpatrywać w dwóch aspektach, tj.:
1)
żadna z robót wymienionych w poz. 1 i 2 wykazu robót budowlanych nie spełnia
w
ymagania opisanego w pkt 8.1.2 ppkt 1 SWZ, tj. wymagania aby Wykonawca wykazał się
należytym wykonaniem roboty budowlanej w ramach jednej umowy polegającej rozbiórce
obiektów przemysłowych o wartości minimum 4 000 000,00 zł brutto;
2) wykonawca RLG nie w
ykonał samodzielnie robót rozbiórkowych wymienionych w
poz. 1 i 2 wykazu robót budowlanych, lecz główny przedmiot świadczenia (tj. kompleksową
rozbiórkę obiektów przemysłowych) powierzył w całości lub zasadniczej części
podwykonawcom, przez co nie nabył doświadczenia w wykonaniu robót budowlanych
polegających na rozbiórce obiektów przemysłowych o wartości 2 439 999,59 zł (poz. 1) i 1
600 000,00 zł (poz. 2).
II. 1. Brak możliwości sumowania wartości kilku odrębnych zamówień na roboty
rozbiórkowe
Odwołujący podnosi, że żadna z robót wymienionych w poz. 1 i 2 wykazu robót
budowlanych złożonego przez RLG nie spełnia wymagania opisanego w pkt 8.1.2 ppkt 1
SWZ, tj. żadna z nich nie miała wartości min.
4 000 000,00 zł brutto.
W szczególności:
W pozycji 1 wy
mieniono robotę budowlaną pod nazwą: Rozbiórka 9 obiektów
budowlanych ZPMW zlokalizowanych na terenie SRK SA Oddział KWK Krupiński w Suszcu
wraz z li
kwidacją przyłączy, instalacji, urządzeń technicznych oraz pozostałego wyposażenia
o wartości 2 439 999,59 zł brutto (umowa e-RU 201900137 z dnia 7 maja 2019 r.);
W pozycji 2 wymieniono robotę budowlaną pod nazwą: Likwidacja wybranych
obiektów budowlanych wraz z wyposażeniem położonych w rejonie szybu Pułaski dla SRK
S.A. w Bytomiu Oddział w Katowicach KWK Wieczorek II Etap I zadania od l do 6 Etap II
zadania od 7 do 13 o wartości 1 600 000,00 zł brutto (umowa e-RU 292100004 z dnia 5
stycznia 2021 r.).
W ocenie Odwołującego, wykładnia postanowień zawartych w pkt 8.1.2 ppkt 1 SWZ nie
pozostawia wątpliwości, że dla wykazania spełniania opisanego tam warunku wykonawca
RLG powinien był wykazać się należytym wykonaniem co najmniej jednej roboty budowlanej
w
ramach jednej umowy polegającej na rozbiórce obiektów przemysłowych o wartości
minimum 4 000 000,00 zł brutto.
W świetle wymagań opisanych w pkt 8.1.2 ppkt 1 SWZ Zamawiający nie może uznać za
wystarczające doświadczenia w rozbiórce obiektów przemysłowych o wartości minimum 4
000 000,00 zł brutto zdobytego w ramach realizacji kilku odrębnych zamówień. Wartości
robót referencyjnych nie można w tym przypadku sumować. Omawiany warunek należało
bowiem wykazać w oparciu o doświadczenie w należytym wykonaniu rozbiórki obiektów
przemysłowych w ramach jednej umowy o wartości min. 4 000 000,00 zł brutto.
II. 2. Brak
nabycia doświadczenia w realizacji rozbiórki obiektów przemysłowych w
sytuacji powierzenia podwykonawcom zasadniczej części zamówienia.
Osobno Odwo
łujący podnosi, że wykonawca RLG nie wykonał samodzielnie robót
rozbiórkowych wymienionych w poz. 1 i 2 wykazu robót budowlanych, lecz główny przedmiot
świadczenia (tj. kompleksową rozbiórkę obiektów przemysłowych) powierzył w całości lub
zasadniczej części podwykonawcom, przez co nie nabył doświadczenia w wykonaniu robót
budowlanych polegających na rozbiórce obiektów przemysłowych o wartości 2 439 999,59 zł
(poz. 1) i 1 600 000,00 zł (poz. 2).
Przykładowo, roboty budowlane pod nazwą: Rozbiórka 9 obiektów budowlanych ZPMW
zlokalizowanych na terenie SRK SA Oddział KWK Krupiński w Suszcu wraz z likwidacją
przyłączy, instalacji, urządzeń technicznych oraz pozostałego wyposażenia wykonawca RLG
realizował na podstawie umowa numer e-RU 201900137 z dnia 7 maja 2019 r. (wartość
robót 2 439 999,59 zł brutto). Jednakże, wobec braku własnego zaplecza sprzętowego, na
podst
awie umowy podwykonawczej z dnia 10 maja 2019 r. wykonawca RLG zdecydował się
powierzyć rozbiórkę mechaniczną wszystkich 9 obiektów podwykonawcy Tree Capital Sp. z
o. o. (wartość umowy 1 449 782,55 brutto).
Co więcej na stronach internetowych Tree Capital Sp. z o.o. można znaleźć dokument
zatytułowany „Poświadczenie należytego wykonania usług” z dnia 11 lutego 2020 r., z
którego wynika, że Zamawiający (SRK S.A. Oddział w Suszcu KWK „Krupiński”) potwierdził
należyte wykonanie ww. rozbiórki bezpośrednio na rzecz tego podwykonawcy.
Z powyższego wynika, że roboty budowlane pod nazwą: Rozbiórka 9 obiektów
budowlanych ZPMW zlokalizowanych na terenie SRK S
A Oddział KWK Krupiński w Suszcu
wraz z likwidacją przyłączy, instalacji, urządzeń technicznych oraz pozostałego wyposażenia
nie zostały wykonane przez RLG, lecz faktycznie roboty te zrealizował wyłącznie
podwykonawca (Tree Capital Sp. z o. o.).
Celem us
tanowienia i sformułowania przez Zamawiającego warunku zawartego w pkt
8.1.2 ppkt 1 SWZ było zagwarantowanie, aby wykonawca posiadał i wykazał właściwe
doświadczenie w precyzyjnie wskazanych okolicznościach. Jednak wykonawca RLG powołał
się na wykonanie umowy, której podwykonawcą była firma Tree Capital Sp. z o.o. – w
zakresie rozbiórki wszystkich 9 obiektów przemysłowych.
Skoro dla spełnienia warunku wykonawca powinien wykazać się odpowiednim
doświadczeniem, o czym wyżej, to wykonawca RLG nie może w pełnym zakresie
wskazywać na spełnienie warunku bez polegania na zasobach podmiotu trzeciego (np. Tree
Capital
Sp. z o. o.), gdyż wykonawca RLG posługując się podwykonawcą nie nabył
doświadczenia w zakresie w jakim zamówienie wykonywał podwykonawca.
W przywo
łanym wykonaniu zamówienia firma Tree Capital Sp. z o. o wykonywała
zamówienie w zakresie rozbiórki obiektów przemysłowych (w tym prace polegające na
rozbiórce mechanicznej 9 obiektów wraz z fundamentami, zasypaniu zadoleń gruzem
porozbiórkowym, zahumusowaniu terenu wraz posianiem trawy, pozyskaniem, pocięciem
oraz posegregowaniem stali na poszczególne kategorie złomu). Z kolei udział RLG w tym
zamówieniu ograniczał się do pozostałego zakresu, np. transportu i utylizacji odpadów.
Dlatego wykonawca RLG nie może samodzielnie wykazywać, że nabył doświadczenie w
zakresie rozbiórki obiektów przemysłowych, bo takie doświadczenie uzyskała i posiada tylko
firma Tree Capital Sp. z o. o. i doświadczenie to nie emanuje samo z siebie na innych
wykonawców, a trzeba je nabyć przez wykonywanie prac danego rodzaju.
Reasumując, skoro zasadniczy element przedmiotu zamówienia pod nazwą: Rozbiórka 9
obiektów budowlanych ZPMW zlokalizowanych na terenie SRK SA Oddział KWK Krupiński w
Suszcu wraz z likwidacją przyłączy, instalacji, urządzeń technicznych oraz pozostałego
wyposażenia nie został wykonany przez RLG, lecz faktycznie rozbiórkę obiektów
przemysłowych zrealizował podwykonawca (Tree Capital Sp. z o. o.), to RLG nie może
twierdzić, że nabył doświadczenie we wspomnianej rozbiórce obiektów przemysłowych.
Zamawiaj
ący złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie
odwołania w całości. Zamawiający wskazał, co następuje.
Odwołujący powołał się na treść pkt.8.1.2. ppkt. l SWZ który stanowił, iż: „Zamawiający
uzna warunek w zakresie zdolności technicznej i zawodowej jeżeli wykonawca wykaże się:
Należytym wykonaniem robót budowlanych w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeśli okres prowadzenia działalności jest krótszy- w tym okresie, w tym co
najmniej jedną robotą budowlaną w ramach jednej umowy polegającą na rozbiórce obiektów
przemysłowych o wartości minimum 4 000 000,00 zł brutto wraz z dowodami określającymi
czy te
roboty budowlane zostały wykonane należycie”.
Odnosz
ąc się do powyższego, wskazania wymaga, iż pismem z dnia 14 maja 2021 r. nr:
L.dz.SRK/NZ/1552/21/MF z
amawiający działając w oparciu o art. 286 ust. 1 i 2 ustawy Pzp,
dokonał zmiany treści SWZ w wyniku odpowiedzi na pytanie 1. Wskazano, iż zmianie ulega
tre
ść ust. 8, pkt. 8.1, ppkt. 8.1.2.poz.1, który otrzymuje brzmienie: „8.1.2. Zamawiający uzna
warunek w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, jeżeli wykonawca wykaże się: 1.
należytym wykonaniem robót budowlanych w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, w ramach
jednej lub kilku umów polegających na rozbiórce obiektów przemysłowych o łącznej wartości
minimum 4 000 000, 00 zł brutto wraz z dowodami określającymi czy te roboty budowlane
(…)”.
Ogłoszenie o zmianie z dnia 14 maja 2021 r. zostało opublikowane, w Biuletynie
Zamówień Publicznych pod numerem 2021 /BZP/00054824/01.
Z uwagi na
zmianę treści SWZ, podniesiony zarzut, w ocenie zamawiającego, uznać
należy za nieuzasadniony.
(d
owód: pismo zamawiającego z dnia 14 maja 2021 r., ogłoszenie o zmianie ogłoszenia
„Likwidacja obiektów budowlanych l w rejonie szybów I i II dla Spółki Restrukturyzacji Kopalń
S.A. w Bytomiu, Oddział w Rudzie Śląskiej KWK „ Pokój I- Śląsk”, Ruch „ Śląsk”).
Odnosząc się do zarzutu II, dotyczącego braku nabycia doświadczenia w realizacji
rozbiórki obiektów Przemysłowych w sytuacji powierzenia podwykonawcom zasadniczo
części zamówienia, zamawiający wskazał, co następuje.
Odwołujący wskazał, iż wykonawca RLG nie wykonał samodzielnie robót rozbiórkowych
wymienionych w poz. 1 i 2 wykazu robót budowlanych, lecz główny przedmiot Świadczenia
(tj. kompleksową rozbiórkę obiektów przemysłowych) powierzył w całości lub w zasadniczej
części podwykonawcom, przez co nie nabył doświadczenia w wykonaniu robót budowlanych
polegających na rozbiórce obiektów przemysłowych o wartości 2 439 999,59 zł (poz. 1)
i 1 600 000,00
zł (poz.2). Odwołujący sformułował wniosek, iż w oparciu o dokument
odnaleziony na stronie
internetowej Tree Capital „Poświadczenie należytego wykonania
usług”, iż roboty teł faktycznie zostały zrealizowane wyłącznie przez podwykonawcę (Tree
Capital.).
W ocenie z
amawiającego odwołujący w sposób niewłaściwy buduje przedstawioną
argumentację w oparciu o wybiórczo cytowane fragmenty orzeczeń Krajowej Izby
Odwoławczej, dodatkowo nie przedstawiając żadnych dowodów na poparcie swoich
twierdzeń. Wskazania bowiem wymaga, iż z wyroku z dnia 18 kwietnia 2019 f. KIO 588/19
podkreślono również m.in.: „Jak Przystępujący wskazał, podział prac przy nasadzeniach/
p
rzesadzeniach polegał na tym, że pracownicy fizyczni pochodzili ze strony przedsiębiorstwa
Z.B., a pracownicy „merytoryczni” prac ze strony spółki A.C., która również kupowała
sad
zonki. Pracownicy przedsiębiorstwa Z.B. W.R. dokonywali m.in. wykopów pod
nas
adzenia i zasypań, bez których nie da się wykonać nasadzeń i które są istotną częścią
nasadzenia -
czemu nie da się zaprzeczyć. Wartość poszczególnych prac, w ocenie Izby,
jest dr
ugorzędna, ponieważ niekoniecznie przekłada się ona na zaangażowanie sił i środków
w ich wykonanie i często zależy np. od kosztu materiałów czy kosztu użycia sprzętu. Zatem
należy uznać, że wykonawca ten (W.R. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Z.B.
W.R.) faktycznie i realnie uczestniczył w realizacji również tej części zamówienia, a tym
samym, nawet jeśli nie wykonał tego elementu prac w całości, może się na takie
doświadczenie powołać. Należy przy tym zauważyć, że z samej istoty działania w ramach
grupy wynika wykonywanie pewnych prac zespołowo, co nie zawsze będzie identyczne z ich
indywidualnym wykonywaniem. Tym samym Izba uznała, że Konsorcjum Z.B. w sposób
uprawniony powołało się na doświadczenie przedsiębiorcy W.R. prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą Z.B. W.R. i orzekła jak w sentencji oddalając odwołanie”.
Okoliczności związane z nabyciem doświadczenia winny być każdorazowo badane
i odnoszone do konkretnego przypadku, a nie - jak chce o
dwołujący - sprowadzane jedynie
do
wysuwania jednostronnych, nie popartych żadnymi dowodami automatycznych wniosków.
W t
ym samym orzeczeniu bowiem wskazano również: „(...) Natomiast przełożenie owego
poglądu ogólnego na daną sytuację faktyczną wymaga już indywidualnej oceny zarówno
elementów danego warunku udziału w postępowaniu, jak i konkretnych działań wykonawców
podejmo
wanych przy konkretnej realizacji. W skrócie można to ująć w następujący sposób:
dany wykonawca (konsorcjant -
czy to lider, czy to partner), żeby wykazać się
doświadczeniem, nie musiał wykonywać absolutnie wszystkiego w danym zamówieniu czy
danej jego części, na którą się powołuje (byłoby to sprzeczne z zasadami działania
konsorcjów), ale jego udział w tym zamówieniu (lub odpowiednio jego części w zależności od
brzmienia w
arunku), musi być na tyle istotny, by zarówno ten jego udział, jak i nabyte
doświadczenie, były faktyczne i realne, a także w miarę kompleksowe, tj. dotyczyły jak
najpełniejszej części tej realizacji.(...)”.
Odwołujący nie wykazał w żaden sposób, aby RLG nie uczestniczył w wykonywaniu prac
o których mowa w dokumencie pn. „Poświadczenie należytego wykonania usług”.
Twierdzenia o braku doświadczenia nie zostały w żaden sposób poparte zarówno
argumentami natury merytorycznej, jak też żadnymi dowodami.
Izba
ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 528 ustawy Pzp.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza kwot określonych
w przepisach wydanych na podstawie art. 3
ustawy Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba
Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1
ustawy Pzp,
co uprawniało go do złożenia odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron, oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach
procesowych
, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie.
Odwołujący na posiedzeniu oświadczył, iż wycofuje zarzut opisany w ust. 2 pkt 1
odwołania.
Odwołujący oświadczył, iż przedmiotem zarzutu opisanego w ust. 2 pkt 2 odwołania, jest
tylko poz. 1 wykazu robót budowlanych.
Krajowa Izba Odwoławcza pozostając w zakresie zarzutów odwołania stwierdziła, iż
zarzuty odwołującego są bezzasadne. Izba w całości podzieliła argumentację prezentowaną
przez zamawiającego i przystępującego. Ponadto Izba wskazuje, co następuje.
Wskazać należy, iż odwołujący całą swoją argumentację ukierunkował na brak możliwości
w
ykazania przez przystępującego, robotą z poz. 1 wykazu, spełnienia warunku udziału
w postępowaniu, co do wartości wykonanej roboty. Odwołujący, opierając się o treść
„Poświadczenia należytego wykonania usług” z dnia 11 lutego 2020 roku, wystawionego
przez
Dyrektora Oddziału KWK „Krupiński” Oddział w Suszcu dla firmy Tree Capital sp. z
o.o., wywo
dził, że skoro w ramach referencyjnej roboty z poz. 1 wykazu, główny przedmiot
świadczenia (tj. kompleksową rozbiórkę obiektów budowlanych) wykonywała dla
przystępującego spółka Tree Captal (wg. wyliczenia odwołującego ok. 60% wartości całego
zamówienia) to przystępujący nie może legitymować się doświadczeniem w realizacji tego
zadania
na kwotę 2 439 999,59 zł. W konsekwencji, wg. odwołującego, przystępujący nie
potw
ierdził spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej stanowisko odwołującego nie zostało udowodnione.
Okolicznością bezsporną w sprawie jest, że przystępujący w ramach roboty referencyjnej
z poz. 1 wykazu
, korzystał z usług podwykonawcy – spółki Tree Capital.
Wg. oświadczenia przystępującego spółka ta wspólnie z przystępującym, na zasadach
partnerstwa, realizowała przedmiotowe zamówienie, przy zastrzeżeniu, że całością
wykonywanych prac kierował przystępujący, organizując cały proces rozbiórkowy.
Odwołujący nie zaprzeczył twierdzeniom przystępującego, że usługi dotyczące wyburzania
wysokich obiektów budowlanych (budynków), wymuszają na wykonawcach użycie
specjalistycznego sprzętu, jakim są maszyny do wyburzeń o wysokim zasięgu.
Przystępujący wskazał, że na rynku nie ma dużo firm oferujących tego typu usługi (3-4
firmy), w związku z czym koszt wynajmu takich maszyn jest wysoki. Ponadto wynajęcie takiej
maszyny wiąże się również z zabezpieczeniem osoby (operatora), która posiada
odpowiednie uprawnienia do
obsługi tego typu urządzeń i wynajem w tym zakresie zawsze
odbywa się kompleksowo.
Przystępujący zwrócił również uwagę na fakt, iż referencyjne zamówienie, w związku
z długo trwającą procedurą przetargową, należało wykonać w krótkim terminie, co wymusiło
na przystępującym wynajęcie dwóch takich maszyn, stąd wysoki koszt świadczenia usługi
przez podwykonawcę – spółkę Tree Capital.
Na uwagę zasługuje również fakt, iż w ramach przedmiotowego postępowania
przystępujący złożył zamawiającemu „List referencyjny” z dnia 6 listopada 2019 roku,
wystawiony przez tego samego zamawiającego, potwierdzający prawidłowe wykonanie
całego zamówienia, ze wskazaniem wartości tej roboty, jak w wykazie w poz. 1.
Zamawiający na rozprawie potwierdził powyższe wskazując, iż znane mu były realia
wykonywania zleconych prac, albowiem
odpowiednie służby zamawiającego nadzorowały te
prace.
W ocenie Izby, odwołujący błędnie wywodził, że przystępujący nie mógł wykazywać
referencyjną robotą, że potwierdził spełnianie warunków udziału w postępowaniu.
Okoliczność, iż część prac zlecona do wykonania podwykonawcy, wynosiła wartościowo ok.
60 % wartości całego zadania nie może jednoznacznie oznaczać, że wykonawca
przystępujący nie może legitymować się wykonaniem tego zadania w całości. W ocenie Izby
podnieść należy, że może się zdarzyć sytuacja, tak jak w przedmiotowym postępowaniu,
iż wykonawca zamówienia będzie zmuszony do skorzystania z usług podwykonawcy,
którego usługa jest bardzo wysoko wyceniona (bardzo droga), co z kolei może „pochłonąć”
znaczną cześć wynagrodzenia. Jednakże wywodzenie z tego faktu okoliczności, takich
jakich chce odwołujący jest niezasadne. Zdaniem Izby, nie wartość podwykonywanych prac
ma znaczenie ale faktyczny udział podwykonawcy w kontekście wykonania całego
zamówienia. Skoro zatem przystępujący realizował całość prac w charakterze głównego
wykonawcy przy współpracy (w ramach jednego z elementów zamówienia) z
podwykonawcą, co potwierdzają dowody złożone przez przystępującego (wykaz osób
realizujących referencyjne zadanie wraz z przykładowymi kartami przekazania odpadu), to
nie sposób twierdzić, jedynie w oparciu o wartość prac wykonanych przez podwykonawcę, iż
przystępujący nie wykazał się odpowiednim doświadczeniem w realizacji zadań związanych
z wykonywaniem robót rozbiórkowych. W skład tego typu robót wchodzi bowiem szereg
innych czynności, w tym nadzór, które poprzez właściwy rozkład procesu budowlanego dają
zamierzony efekt gospodarczy.
Odwołujący nie przedstawił żadnego dowodu, który potwierdzałby okoliczność,
że przystępujący nie ma odpowiedniego doświadczenia w realizacji prac rozbiórkowych.
Ogólnikowe twierdzenia, oparte jedynie o ww. „Poświadczenie”, nie stanowią
wystarczających okoliczności skutkujących uznaniem zarzutów odwołania za zasadne.
Za bez znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy Izba uznała „inne” referencje wystawione dla
przystępującego, w ramach zrealizowanych innych zamówień dla tego samego
zamawiającego, gdyż roboty tam wymienione nie były przedmiotem zarzutów odwołania.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575
ustawy Pzp
oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020
r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz.
2437).
Przewodniczący:
…………………………
1. Oddala
odwołanie.
2. Kosz
tami postępowania obciąża Energokon-Plus sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu,
ul. Ludwika Mierosławskiego 3; 41-200 Sosnowiec i zalicza w poczet kosztów
postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych
zero groszy
) uiszczoną przez Energokon-Plus sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu, ul.
Ludwika Mierosławskiego 3; 41-200 Sosnowiec, tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zam
ówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
…………………………
sygn. akt: KIO 744/22
Uzasadnienie
Zama
wiający – Spółka Restrukturyzacji Kopalń S.A., prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Likwidacja obiektów budowlanych
w rejonie szybów I i II dla Spółki Restrukturyzacji Kopalń S.A. w Bytomiu, Oddział w Rudzie
Śląskiej KWK „Pokój I – Śląsk”, Ruch „Śląsk” – znak: ZP-S-0001/21”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w BZP z dnia 4 maja 2021 r., pod nr
2021/BZP 00045502/01.
Dnia 10 marca 2022
roku, zamawiający poinformował wykonawców o wyniku
prowadzonego p
ostępowania.
Dnia 15 marca 2022 roku, Energokon-Plus sp. z o.o. z
siedzibą w Sosnowcu (dalej
„Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od niezgodnych
z przepisami ustawy czynności i zaniechań zamawiającego w postępowaniu, polegających
na:
1) dokonaniu wyboru oferty wykonawcy Recycling Logo Group sp. z o.o. sp. k.,
ul. Hutnicza 2, 41-
709 Ruda Śląska (dalej: „RLG”), jako oferty najkorzystniejszej
w postępowaniu,
2) z
aniechaniu odrzucenia oferty RLG, która została złożona przez wykonawcę
niespełniającego warunków udziału w postępowaniu z przyczyn wskazanych
w uzasadnieniu odwołania.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1. art. 239 ust. 1 Pzp, poprzez dokonanie wyboru oferty wykonawcy RLG jako oferty
najkorzystniejszej w niniejszym
postępowaniu, podczas gdy podmiotowe środki
dowodowe złożone w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego nie potwierdziły
spełniania przez RLG warunków udziału w postępowaniu,
2. art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) Pzp w zw. z art. 116 ust. 1 i art. 112 ust. 2 pkt 4) Pzp,
poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty RLG, która została złożona przez wykonawcę
niespełniającego warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia
w odniesieniu do zdolności technicznej lub zawodowej, w sytuacji gdy:
a)
żadna z robót wymienionych w poz. 1 i 2 wykazu robót budowlanych nie spełnia
wymagania opisanego w pkt 8.1.2 ppkt 1 SWZ, tj. wymagania aby wykonawca
wykazał się należytym wykonaniem roboty budowlanej w ramach jednej umowy
polegającej rozbiórce obiektów przemysłowych o wartości minimum 4 000 000,00
zł brutto,
b)
wykonawca RLG nie wykonał samodzielnie robót rozbiórkowych wymienionych
w poz. 1 i 2 wykazu robót budowlanych, lecz główny przedmiot świadczenia
(tj. kompleksową rozbiórkę obiektów przemysłowych) powierzył w całości lub
zasad
niczej części podwykonawcom, przez co nie nabył doświadczenia
w wykonaniu robót budowlanych polegających na rozbiórce obiektów
przemysłowych o wartości 2 439 999,59 zł (poz. 1) i 1 600 000,00 zł (poz. 2).
W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2)
dokonania odrzucenia oferty złożonej przez RLG / ewentualnie: wezwania RLG do
uzupełnienia wykazu robót budowlanych wraz z dowodami należytego wykonania
robót w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu opisanego w pkt
8.1.2 ppkt 1 SWZ,
3.
powtórzenia czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący wskazał, że istnienie interesu w uzyskaniu zamówienia po stronie
o
dwołującego wynika z faktu, iż złożył od ofertę w przedmiotowym postępowaniu, która to
oferta nie podlega odrzuceniu, w związku z czym odwołujący ma realną szansę na uzyskanie
przedmiotowego zamówienia. W wyniku naruszenia przepisów ustawy interes odwołującego
w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku, bowiem zamawiający dokonał wyboru oferty
złożonej przez wykonawcę RLG, która z kolei podlega odrzuceniu. Zważywszy na zakres
podniesionych zarzutów, odwołujący ma szansę na uzyskanie zamówienia, ponieważ
w przypadku uwzględnienia odwołania, Izba może nakazać wykonanie lub powtórzenie
czynności zamawiającego lub nakazać unieważnienie czynności zamawiającego zgodnie
z żądaniami odwołującego. Mając na uwadze powyższe, można realnie zakładać, że po
ponownym badaniu i ocenie ofert w wyniku wykonania wyroku Izby, z
amawiający dokona
wyboru oferty o
dwołującego. W wyniku zasygnalizowanych naruszeń ustawy odwołujący
został narażony na szkodę związaną z utratą spodziewanego zysku z tytułu realizacji
kontraktu na rzecz z
amawiającego, które to zamówienie powinno zostać udzielone
o
dwołującemu. W konsekwencji, odwołujący może nie uzyskać zamówienia i w ten sposób
nie osiągnąć zysku, który planował osiągnąć w wyniku realizacji przedmiotowego
zamówienia (lucrum cessans).
Odwołujący wskazał, iż W wyniku powtórzenia czynności badania i oceny ofert (po
wykluczeniu wykonawcy Dominex Sp. z o. o.) Zamawiający zwrócił się do wykonawcy RLG z
wezwaniem do przedstawienia podmiotowych środków dowodowych, o których mowa w pkt
9.2 SWZ, w tym wykazu robót budowlanych. W myśl postanowień ujętych w pkt 8.1.2 ppkt 1
SWZ, Zamawiający uzna warunek w zakresie zdolności technicznej i zawodowej jeżeli
wykonawca wykaże się należytym wykonaniem robót budowlanych w okresie ostatnich 5 lat
przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy -
w tym okresie, w tym co najmniej jedną robotą budowlaną w ramach jednej umowy
polegającą rozbiórce obiektów przemysłowych o wartości minimum 4 000 000,00 zł brutto
wraz z dowodami określającymi czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie.
W odpowiedzi na wezwanie wykonawca RLG przedłożył wykaz robót budwowlanych
zawierający dwie pozycje wykonane w ramach oddzielnych zamówień i umów, z których
żadna nie miała wartości min. 4 000 000,00 zł brutto.
W pozycji 1
wymieniono robotę budowlaną pod nazwą: Rozbiórka 9 obiektów
budowlanych ZPMW zlokalizowanych na tere
nie SRK SA Oddział KWK Krupiński w Suszcu
wraz z likwidacją przyłączy, instalacji, urządzeń technicznych oraz pozostałego wyposażenia
o wartości 2 439 999,59 zł brutto (umowa e-RU 201900137 z dnia 7 maja 2019 r.);
W pozycji 2 wymieniono robotę budowlaną pod nazwą: Likwidacja wybranych
obiektów budowlanych wraz z wyposażeniem położonych w rejonie szybu Pułaski dla SRK
S.A. w Bytomiu Oddział w Katowicach KWK Wieczorek II Etap I zadania od l do 6 Etap II
zadania od 7 do 13 o wartości 1 600 000,00 zł brutto (umowa e-RU 292100004 z dnia 5
stycznia 2021 r.).
Pismem z dnia 10 marca 2022 r. Zamawiający zawiadomił o dokonaniu wyboru oferty
najkorzystniejsz
ej złożonej przez wykonawcę RLG. W uzasadnieniu Zamawiający stwierdził,
że „oferta ww. wykonawcy spełnia wszystkie warunki wymagane przez Zamawiającego
określone w SWZ i uzyskała największą liczbę punktów na podstawie kryteriów oceny ofert
określonych w pkt. 21 SWZ”.
II. Zaniechanie odrzucenia oferty RLG
Zdaniem Odwołującego, dokonanie przez Zamawiającego czynności wyboru oferty
wykonawcy RLG jako oferty najkorzystniejszej w niniejszym postępowaniu oraz zaniechanie
wykluczenia ww. wykonawcy z postępowania odbyło się z naruszeniem przepisów ustawy
przytoczonych w petitum odwołania.
Zarzut braku wykazania sp
ełniania przez RLG warunku udziału w postępowaniu
dotyczącego doświadczenia w odniesieniu do zdolności technicznej lub zawodowej, należy
rozpatrywać w dwóch aspektach, tj.:
1)
żadna z robót wymienionych w poz. 1 i 2 wykazu robót budowlanych nie spełnia
w
ymagania opisanego w pkt 8.1.2 ppkt 1 SWZ, tj. wymagania aby Wykonawca wykazał się
należytym wykonaniem roboty budowlanej w ramach jednej umowy polegającej rozbiórce
obiektów przemysłowych o wartości minimum 4 000 000,00 zł brutto;
2) wykonawca RLG nie w
ykonał samodzielnie robót rozbiórkowych wymienionych w
poz. 1 i 2 wykazu robót budowlanych, lecz główny przedmiot świadczenia (tj. kompleksową
rozbiórkę obiektów przemysłowych) powierzył w całości lub zasadniczej części
podwykonawcom, przez co nie nabył doświadczenia w wykonaniu robót budowlanych
polegających na rozbiórce obiektów przemysłowych o wartości 2 439 999,59 zł (poz. 1) i 1
600 000,00 zł (poz. 2).
II. 1. Brak możliwości sumowania wartości kilku odrębnych zamówień na roboty
rozbiórkowe
Odwołujący podnosi, że żadna z robót wymienionych w poz. 1 i 2 wykazu robót
budowlanych złożonego przez RLG nie spełnia wymagania opisanego w pkt 8.1.2 ppkt 1
SWZ, tj. żadna z nich nie miała wartości min.
4 000 000,00 zł brutto.
W szczególności:
W pozycji 1 wy
mieniono robotę budowlaną pod nazwą: Rozbiórka 9 obiektów
budowlanych ZPMW zlokalizowanych na terenie SRK SA Oddział KWK Krupiński w Suszcu
wraz z li
kwidacją przyłączy, instalacji, urządzeń technicznych oraz pozostałego wyposażenia
o wartości 2 439 999,59 zł brutto (umowa e-RU 201900137 z dnia 7 maja 2019 r.);
W pozycji 2 wymieniono robotę budowlaną pod nazwą: Likwidacja wybranych
obiektów budowlanych wraz z wyposażeniem położonych w rejonie szybu Pułaski dla SRK
S.A. w Bytomiu Oddział w Katowicach KWK Wieczorek II Etap I zadania od l do 6 Etap II
zadania od 7 do 13 o wartości 1 600 000,00 zł brutto (umowa e-RU 292100004 z dnia 5
stycznia 2021 r.).
W ocenie Odwołującego, wykładnia postanowień zawartych w pkt 8.1.2 ppkt 1 SWZ nie
pozostawia wątpliwości, że dla wykazania spełniania opisanego tam warunku wykonawca
RLG powinien był wykazać się należytym wykonaniem co najmniej jednej roboty budowlanej
w
ramach jednej umowy polegającej na rozbiórce obiektów przemysłowych o wartości
minimum 4 000 000,00 zł brutto.
W świetle wymagań opisanych w pkt 8.1.2 ppkt 1 SWZ Zamawiający nie może uznać za
wystarczające doświadczenia w rozbiórce obiektów przemysłowych o wartości minimum 4
000 000,00 zł brutto zdobytego w ramach realizacji kilku odrębnych zamówień. Wartości
robót referencyjnych nie można w tym przypadku sumować. Omawiany warunek należało
bowiem wykazać w oparciu o doświadczenie w należytym wykonaniu rozbiórki obiektów
przemysłowych w ramach jednej umowy o wartości min. 4 000 000,00 zł brutto.
II. 2. Brak
nabycia doświadczenia w realizacji rozbiórki obiektów przemysłowych w
sytuacji powierzenia podwykonawcom zasadniczej części zamówienia.
Osobno Odwo
łujący podnosi, że wykonawca RLG nie wykonał samodzielnie robót
rozbiórkowych wymienionych w poz. 1 i 2 wykazu robót budowlanych, lecz główny przedmiot
świadczenia (tj. kompleksową rozbiórkę obiektów przemysłowych) powierzył w całości lub
zasadniczej części podwykonawcom, przez co nie nabył doświadczenia w wykonaniu robót
budowlanych polegających na rozbiórce obiektów przemysłowych o wartości 2 439 999,59 zł
(poz. 1) i 1 600 000,00 zł (poz. 2).
Przykładowo, roboty budowlane pod nazwą: Rozbiórka 9 obiektów budowlanych ZPMW
zlokalizowanych na terenie SRK SA Oddział KWK Krupiński w Suszcu wraz z likwidacją
przyłączy, instalacji, urządzeń technicznych oraz pozostałego wyposażenia wykonawca RLG
realizował na podstawie umowa numer e-RU 201900137 z dnia 7 maja 2019 r. (wartość
robót 2 439 999,59 zł brutto). Jednakże, wobec braku własnego zaplecza sprzętowego, na
podst
awie umowy podwykonawczej z dnia 10 maja 2019 r. wykonawca RLG zdecydował się
powierzyć rozbiórkę mechaniczną wszystkich 9 obiektów podwykonawcy Tree Capital Sp. z
o. o. (wartość umowy 1 449 782,55 brutto).
Co więcej na stronach internetowych Tree Capital Sp. z o.o. można znaleźć dokument
zatytułowany „Poświadczenie należytego wykonania usług” z dnia 11 lutego 2020 r., z
którego wynika, że Zamawiający (SRK S.A. Oddział w Suszcu KWK „Krupiński”) potwierdził
należyte wykonanie ww. rozbiórki bezpośrednio na rzecz tego podwykonawcy.
Z powyższego wynika, że roboty budowlane pod nazwą: Rozbiórka 9 obiektów
budowlanych ZPMW zlokalizowanych na terenie SRK S
A Oddział KWK Krupiński w Suszcu
wraz z likwidacją przyłączy, instalacji, urządzeń technicznych oraz pozostałego wyposażenia
nie zostały wykonane przez RLG, lecz faktycznie roboty te zrealizował wyłącznie
podwykonawca (Tree Capital Sp. z o. o.).
Celem us
tanowienia i sformułowania przez Zamawiającego warunku zawartego w pkt
8.1.2 ppkt 1 SWZ było zagwarantowanie, aby wykonawca posiadał i wykazał właściwe
doświadczenie w precyzyjnie wskazanych okolicznościach. Jednak wykonawca RLG powołał
się na wykonanie umowy, której podwykonawcą była firma Tree Capital Sp. z o.o. – w
zakresie rozbiórki wszystkich 9 obiektów przemysłowych.
Skoro dla spełnienia warunku wykonawca powinien wykazać się odpowiednim
doświadczeniem, o czym wyżej, to wykonawca RLG nie może w pełnym zakresie
wskazywać na spełnienie warunku bez polegania na zasobach podmiotu trzeciego (np. Tree
Capital
Sp. z o. o.), gdyż wykonawca RLG posługując się podwykonawcą nie nabył
doświadczenia w zakresie w jakim zamówienie wykonywał podwykonawca.
W przywo
łanym wykonaniu zamówienia firma Tree Capital Sp. z o. o wykonywała
zamówienie w zakresie rozbiórki obiektów przemysłowych (w tym prace polegające na
rozbiórce mechanicznej 9 obiektów wraz z fundamentami, zasypaniu zadoleń gruzem
porozbiórkowym, zahumusowaniu terenu wraz posianiem trawy, pozyskaniem, pocięciem
oraz posegregowaniem stali na poszczególne kategorie złomu). Z kolei udział RLG w tym
zamówieniu ograniczał się do pozostałego zakresu, np. transportu i utylizacji odpadów.
Dlatego wykonawca RLG nie może samodzielnie wykazywać, że nabył doświadczenie w
zakresie rozbiórki obiektów przemysłowych, bo takie doświadczenie uzyskała i posiada tylko
firma Tree Capital Sp. z o. o. i doświadczenie to nie emanuje samo z siebie na innych
wykonawców, a trzeba je nabyć przez wykonywanie prac danego rodzaju.
Reasumując, skoro zasadniczy element przedmiotu zamówienia pod nazwą: Rozbiórka 9
obiektów budowlanych ZPMW zlokalizowanych na terenie SRK SA Oddział KWK Krupiński w
Suszcu wraz z likwidacją przyłączy, instalacji, urządzeń technicznych oraz pozostałego
wyposażenia nie został wykonany przez RLG, lecz faktycznie rozbiórkę obiektów
przemysłowych zrealizował podwykonawca (Tree Capital Sp. z o. o.), to RLG nie może
twierdzić, że nabył doświadczenie we wspomnianej rozbiórce obiektów przemysłowych.
Zamawiaj
ący złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie
odwołania w całości. Zamawiający wskazał, co następuje.
Odwołujący powołał się na treść pkt.8.1.2. ppkt. l SWZ który stanowił, iż: „Zamawiający
uzna warunek w zakresie zdolności technicznej i zawodowej jeżeli wykonawca wykaże się:
Należytym wykonaniem robót budowlanych w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeśli okres prowadzenia działalności jest krótszy- w tym okresie, w tym co
najmniej jedną robotą budowlaną w ramach jednej umowy polegającą na rozbiórce obiektów
przemysłowych o wartości minimum 4 000 000,00 zł brutto wraz z dowodami określającymi
czy te
roboty budowlane zostały wykonane należycie”.
Odnosz
ąc się do powyższego, wskazania wymaga, iż pismem z dnia 14 maja 2021 r. nr:
L.dz.SRK/NZ/1552/21/MF z
amawiający działając w oparciu o art. 286 ust. 1 i 2 ustawy Pzp,
dokonał zmiany treści SWZ w wyniku odpowiedzi na pytanie 1. Wskazano, iż zmianie ulega
tre
ść ust. 8, pkt. 8.1, ppkt. 8.1.2.poz.1, który otrzymuje brzmienie: „8.1.2. Zamawiający uzna
warunek w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, jeżeli wykonawca wykaże się: 1.
należytym wykonaniem robót budowlanych w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, w ramach
jednej lub kilku umów polegających na rozbiórce obiektów przemysłowych o łącznej wartości
minimum 4 000 000, 00 zł brutto wraz z dowodami określającymi czy te roboty budowlane
(…)”.
Ogłoszenie o zmianie z dnia 14 maja 2021 r. zostało opublikowane, w Biuletynie
Zamówień Publicznych pod numerem 2021 /BZP/00054824/01.
Z uwagi na
zmianę treści SWZ, podniesiony zarzut, w ocenie zamawiającego, uznać
należy za nieuzasadniony.
(d
owód: pismo zamawiającego z dnia 14 maja 2021 r., ogłoszenie o zmianie ogłoszenia
„Likwidacja obiektów budowlanych l w rejonie szybów I i II dla Spółki Restrukturyzacji Kopalń
S.A. w Bytomiu, Oddział w Rudzie Śląskiej KWK „ Pokój I- Śląsk”, Ruch „ Śląsk”).
Odnosząc się do zarzutu II, dotyczącego braku nabycia doświadczenia w realizacji
rozbiórki obiektów Przemysłowych w sytuacji powierzenia podwykonawcom zasadniczo
części zamówienia, zamawiający wskazał, co następuje.
Odwołujący wskazał, iż wykonawca RLG nie wykonał samodzielnie robót rozbiórkowych
wymienionych w poz. 1 i 2 wykazu robót budowlanych, lecz główny przedmiot Świadczenia
(tj. kompleksową rozbiórkę obiektów przemysłowych) powierzył w całości lub w zasadniczej
części podwykonawcom, przez co nie nabył doświadczenia w wykonaniu robót budowlanych
polegających na rozbiórce obiektów przemysłowych o wartości 2 439 999,59 zł (poz. 1)
i 1 600 000,00
zł (poz.2). Odwołujący sformułował wniosek, iż w oparciu o dokument
odnaleziony na stronie
internetowej Tree Capital „Poświadczenie należytego wykonania
usług”, iż roboty teł faktycznie zostały zrealizowane wyłącznie przez podwykonawcę (Tree
Capital.).
W ocenie z
amawiającego odwołujący w sposób niewłaściwy buduje przedstawioną
argumentację w oparciu o wybiórczo cytowane fragmenty orzeczeń Krajowej Izby
Odwoławczej, dodatkowo nie przedstawiając żadnych dowodów na poparcie swoich
twierdzeń. Wskazania bowiem wymaga, iż z wyroku z dnia 18 kwietnia 2019 f. KIO 588/19
podkreślono również m.in.: „Jak Przystępujący wskazał, podział prac przy nasadzeniach/
p
rzesadzeniach polegał na tym, że pracownicy fizyczni pochodzili ze strony przedsiębiorstwa
Z.B., a pracownicy „merytoryczni” prac ze strony spółki A.C., która również kupowała
sad
zonki. Pracownicy przedsiębiorstwa Z.B. W.R. dokonywali m.in. wykopów pod
nas
adzenia i zasypań, bez których nie da się wykonać nasadzeń i które są istotną częścią
nasadzenia -
czemu nie da się zaprzeczyć. Wartość poszczególnych prac, w ocenie Izby,
jest dr
ugorzędna, ponieważ niekoniecznie przekłada się ona na zaangażowanie sił i środków
w ich wykonanie i często zależy np. od kosztu materiałów czy kosztu użycia sprzętu. Zatem
należy uznać, że wykonawca ten (W.R. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Z.B.
W.R.) faktycznie i realnie uczestniczył w realizacji również tej części zamówienia, a tym
samym, nawet jeśli nie wykonał tego elementu prac w całości, może się na takie
doświadczenie powołać. Należy przy tym zauważyć, że z samej istoty działania w ramach
grupy wynika wykonywanie pewnych prac zespołowo, co nie zawsze będzie identyczne z ich
indywidualnym wykonywaniem. Tym samym Izba uznała, że Konsorcjum Z.B. w sposób
uprawniony powołało się na doświadczenie przedsiębiorcy W.R. prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą Z.B. W.R. i orzekła jak w sentencji oddalając odwołanie”.
Okoliczności związane z nabyciem doświadczenia winny być każdorazowo badane
i odnoszone do konkretnego przypadku, a nie - jak chce o
dwołujący - sprowadzane jedynie
do
wysuwania jednostronnych, nie popartych żadnymi dowodami automatycznych wniosków.
W t
ym samym orzeczeniu bowiem wskazano również: „(...) Natomiast przełożenie owego
poglądu ogólnego na daną sytuację faktyczną wymaga już indywidualnej oceny zarówno
elementów danego warunku udziału w postępowaniu, jak i konkretnych działań wykonawców
podejmo
wanych przy konkretnej realizacji. W skrócie można to ująć w następujący sposób:
dany wykonawca (konsorcjant -
czy to lider, czy to partner), żeby wykazać się
doświadczeniem, nie musiał wykonywać absolutnie wszystkiego w danym zamówieniu czy
danej jego części, na którą się powołuje (byłoby to sprzeczne z zasadami działania
konsorcjów), ale jego udział w tym zamówieniu (lub odpowiednio jego części w zależności od
brzmienia w
arunku), musi być na tyle istotny, by zarówno ten jego udział, jak i nabyte
doświadczenie, były faktyczne i realne, a także w miarę kompleksowe, tj. dotyczyły jak
najpełniejszej części tej realizacji.(...)”.
Odwołujący nie wykazał w żaden sposób, aby RLG nie uczestniczył w wykonywaniu prac
o których mowa w dokumencie pn. „Poświadczenie należytego wykonania usług”.
Twierdzenia o braku doświadczenia nie zostały w żaden sposób poparte zarówno
argumentami natury merytorycznej, jak też żadnymi dowodami.
Izba
ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 528 ustawy Pzp.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza kwot określonych
w przepisach wydanych na podstawie art. 3
ustawy Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba
Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1
ustawy Pzp,
co uprawniało go do złożenia odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron, oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach
procesowych
, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie.
Odwołujący na posiedzeniu oświadczył, iż wycofuje zarzut opisany w ust. 2 pkt 1
odwołania.
Odwołujący oświadczył, iż przedmiotem zarzutu opisanego w ust. 2 pkt 2 odwołania, jest
tylko poz. 1 wykazu robót budowlanych.
Krajowa Izba Odwoławcza pozostając w zakresie zarzutów odwołania stwierdziła, iż
zarzuty odwołującego są bezzasadne. Izba w całości podzieliła argumentację prezentowaną
przez zamawiającego i przystępującego. Ponadto Izba wskazuje, co następuje.
Wskazać należy, iż odwołujący całą swoją argumentację ukierunkował na brak możliwości
w
ykazania przez przystępującego, robotą z poz. 1 wykazu, spełnienia warunku udziału
w postępowaniu, co do wartości wykonanej roboty. Odwołujący, opierając się o treść
„Poświadczenia należytego wykonania usług” z dnia 11 lutego 2020 roku, wystawionego
przez
Dyrektora Oddziału KWK „Krupiński” Oddział w Suszcu dla firmy Tree Capital sp. z
o.o., wywo
dził, że skoro w ramach referencyjnej roboty z poz. 1 wykazu, główny przedmiot
świadczenia (tj. kompleksową rozbiórkę obiektów budowlanych) wykonywała dla
przystępującego spółka Tree Captal (wg. wyliczenia odwołującego ok. 60% wartości całego
zamówienia) to przystępujący nie może legitymować się doświadczeniem w realizacji tego
zadania
na kwotę 2 439 999,59 zł. W konsekwencji, wg. odwołującego, przystępujący nie
potw
ierdził spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej stanowisko odwołującego nie zostało udowodnione.
Okolicznością bezsporną w sprawie jest, że przystępujący w ramach roboty referencyjnej
z poz. 1 wykazu
, korzystał z usług podwykonawcy – spółki Tree Capital.
Wg. oświadczenia przystępującego spółka ta wspólnie z przystępującym, na zasadach
partnerstwa, realizowała przedmiotowe zamówienie, przy zastrzeżeniu, że całością
wykonywanych prac kierował przystępujący, organizując cały proces rozbiórkowy.
Odwołujący nie zaprzeczył twierdzeniom przystępującego, że usługi dotyczące wyburzania
wysokich obiektów budowlanych (budynków), wymuszają na wykonawcach użycie
specjalistycznego sprzętu, jakim są maszyny do wyburzeń o wysokim zasięgu.
Przystępujący wskazał, że na rynku nie ma dużo firm oferujących tego typu usługi (3-4
firmy), w związku z czym koszt wynajmu takich maszyn jest wysoki. Ponadto wynajęcie takiej
maszyny wiąże się również z zabezpieczeniem osoby (operatora), która posiada
odpowiednie uprawnienia do
obsługi tego typu urządzeń i wynajem w tym zakresie zawsze
odbywa się kompleksowo.
Przystępujący zwrócił również uwagę na fakt, iż referencyjne zamówienie, w związku
z długo trwającą procedurą przetargową, należało wykonać w krótkim terminie, co wymusiło
na przystępującym wynajęcie dwóch takich maszyn, stąd wysoki koszt świadczenia usługi
przez podwykonawcę – spółkę Tree Capital.
Na uwagę zasługuje również fakt, iż w ramach przedmiotowego postępowania
przystępujący złożył zamawiającemu „List referencyjny” z dnia 6 listopada 2019 roku,
wystawiony przez tego samego zamawiającego, potwierdzający prawidłowe wykonanie
całego zamówienia, ze wskazaniem wartości tej roboty, jak w wykazie w poz. 1.
Zamawiający na rozprawie potwierdził powyższe wskazując, iż znane mu były realia
wykonywania zleconych prac, albowiem
odpowiednie służby zamawiającego nadzorowały te
prace.
W ocenie Izby, odwołujący błędnie wywodził, że przystępujący nie mógł wykazywać
referencyjną robotą, że potwierdził spełnianie warunków udziału w postępowaniu.
Okoliczność, iż część prac zlecona do wykonania podwykonawcy, wynosiła wartościowo ok.
60 % wartości całego zadania nie może jednoznacznie oznaczać, że wykonawca
przystępujący nie może legitymować się wykonaniem tego zadania w całości. W ocenie Izby
podnieść należy, że może się zdarzyć sytuacja, tak jak w przedmiotowym postępowaniu,
iż wykonawca zamówienia będzie zmuszony do skorzystania z usług podwykonawcy,
którego usługa jest bardzo wysoko wyceniona (bardzo droga), co z kolei może „pochłonąć”
znaczną cześć wynagrodzenia. Jednakże wywodzenie z tego faktu okoliczności, takich
jakich chce odwołujący jest niezasadne. Zdaniem Izby, nie wartość podwykonywanych prac
ma znaczenie ale faktyczny udział podwykonawcy w kontekście wykonania całego
zamówienia. Skoro zatem przystępujący realizował całość prac w charakterze głównego
wykonawcy przy współpracy (w ramach jednego z elementów zamówienia) z
podwykonawcą, co potwierdzają dowody złożone przez przystępującego (wykaz osób
realizujących referencyjne zadanie wraz z przykładowymi kartami przekazania odpadu), to
nie sposób twierdzić, jedynie w oparciu o wartość prac wykonanych przez podwykonawcę, iż
przystępujący nie wykazał się odpowiednim doświadczeniem w realizacji zadań związanych
z wykonywaniem robót rozbiórkowych. W skład tego typu robót wchodzi bowiem szereg
innych czynności, w tym nadzór, które poprzez właściwy rozkład procesu budowlanego dają
zamierzony efekt gospodarczy.
Odwołujący nie przedstawił żadnego dowodu, który potwierdzałby okoliczność,
że przystępujący nie ma odpowiedniego doświadczenia w realizacji prac rozbiórkowych.
Ogólnikowe twierdzenia, oparte jedynie o ww. „Poświadczenie”, nie stanowią
wystarczających okoliczności skutkujących uznaniem zarzutów odwołania za zasadne.
Za bez znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy Izba uznała „inne” referencje wystawione dla
przystępującego, w ramach zrealizowanych innych zamówień dla tego samego
zamawiającego, gdyż roboty tam wymienione nie były przedmiotem zarzutów odwołania.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575
ustawy Pzp
oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020
r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz.
2437).
Przewodniczący:
…………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2262/22 z dnia 2022-09-07
- Sygn. akt KIO 2052/22 z dnia 2022-08-30
- Sygn. akt KIO 2051/22 z dnia 2022-08-29
- Sygn. akt KIO 2063/22 z dnia 2022-08-24
- Sygn. akt KIO 1929/22, KIO 1943/22 z dnia 2022-08-22
