rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-04-06
rok: 2022
data dokumentu: 2022-04-06
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 735/22
KIO 735/22
po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 4 kwietnia 2022
r. odwołania wniesionego
do Pre
zesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 marca 2022 r. przez wykonawcę
ENERGOKON-
PLUS sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu w postępowaniu prowadzonym
przez
zamawiającego Krajowy Ośrodek Wsparcia Rolnictwa Oddział Terenowy
w Poznaniu z
siedzibą w Poznaniu
przy udziale wykonawcy Polbud P. sp. z. o. o.
z siedzibą w Mogilnie zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
r. odwołania wniesionego
do Pre
zesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 marca 2022 r. przez wykonawcę
ENERGOKON-
PLUS sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu w postępowaniu prowadzonym
przez
zamawiającego Krajowy Ośrodek Wsparcia Rolnictwa Oddział Terenowy
w Poznaniu z
siedzibą w Poznaniu
przy udziale wykonawcy Polbud P. sp. z. o. o.
z siedzibą w Mogilnie zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty
w części 3 zamówienia, ujawnienie informacji
zastrzeżonych przez wykonawcę Polbud P. sp. z o.o. z siedzibą w Mogilnie jako
zawierających tajemnicę przedsiębiorstwa, tj. wyjaśnień dotyczących rażąco
niskiej ceny wraz z
załącznikami złożonych w odpowiedzi na wezwanie
z
amawiającego z dnia 24 stycznia 2022 r. oraz dodatkowych wyjaśnień rażąco
niskiej ceny w odpowiedzi na wezwanie z dnia 16 lutego 2022 r.
2.
Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Krajowy Ośrodek Wsparcia
Rolnictwa Oddział Terenowy w Poznaniu z siedzibą w Poznaniu i
2.1.
z
alicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
ENERGOKON-
PLUS sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu tytułem wpisu od
odwołania,
2.2.
zasądza od zamawiającego Krajowego Ośrodka Wsparcia Rolnictwa Oddział
Terenowy w Poznaniu z siedzibą w Poznaniu na rzecz wykonawcy
ENERGOKON-
PLUS sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu kwotę 13 600 zł 00 gr
(słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą
uza
sadnione koszty strony poniesione tytułem wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2
ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późn. zm.) na niniejszy wyrok –
w
terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………..
Sygn. akt KIO 735/22
Uzasadnienie
Zamawiający – Krajowy Ośrodek Wsparcia Rolnictwa Oddział Terenowy w Poznaniu
z
siedzibą w Poznaniu - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w
trybie podstawowym bez negocjacji na podstawie art. 275 pkt 1 ustawy z dnia 11
września
2019 r. -
Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. 2021 r., poz. 1129 z późn. zm.
– dalej „ustawa pzp”), pn. „roboty budowlane z podziałem na części, w tym: część 3:
wykonanie robót rozbiórkowych nieukończonych budynków: mieszkalnego znajdującego się
na działce o numerze 16/13 w miejscowości Osówiec, gmina Orchowo, powiat słupecki;
wykonanie robót rozbiórkowych budynku gospodarczego znajdującego się w na działce o
numerze 16/30 w
miejscowości, Osówiec, gmina Orchowo, powiat słupecki wraz z
wykonaniem
geodezyjnej
inwentaryzacji
powykonawczej
”,
numer
sprawy:
POZ.WOP.260.4.2022 / poprzedni numer POZ.WOP.260.59.2021.
Ogłoszenie o zamówieniu
opublikowane zostało w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 29 grudnia 2021 r., za
numerem 2021/BZP 00336856/01.
W dniu 14 marca 2022
r. odwołanie wniósł wykonawca ENERGOKON-PLUS sp. z
o.o. z siedzibą w Sosnowcu – dalej Odwołujący. Odwołujący wniósł odwołanie wobec:
wyboru jako najkorzystniejszej w
części 3 postępowania oferty wykonawcy Polbud P. sp. z.
o. o. z
siedzibą w Mogilnie – dalej Przystępujący oraz zaniechania udostępnienia
Odwołującemu wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny złożonych przez wykonawcę
Polbud w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 24 stycznia 2022 r. oraz w
odpowiedzi na dodatkowe wezwanie z dnia 16 lutego 2022 r.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy
pzp:
1. 239 ust. 1 ustawy pzp, poprzez dokonanie wyboru oferty wykonawcy Polbud jako oferty
najkorzystniejszej w niniejszym
postępowaniu, podczas gdy wyjaśnienia tego wykonawcy
złożone w odpowiedzi na wezwanie do wyjaśniania rażąco niskiej ceny zostały
bezpod
stawnie uznane za dokumenty niejawne zawierające tajemnicę przedsiębiorstwa,
podczas gdy Polbud nie wykazał, że ww. dokumenty zawierają informacje stanowiące
tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tekst jedn. Dz.U. z 2020 r. poz. 1913);
2. art. 18 ust. 1 i 3 ustawy pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r.
o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, poprzez błędne uznanie za skuteczne zastrzeżenia
tajemnicy przed
siębiorstwa przez wykonawcę Polbud, wskutek czego doszło do zaniechania
ujawnienia Odwołującemu całości wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny złożonych
przez Polbud w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 24 stycznia 2022 r. wraz
z ewentualnymi d
owodami oraz wyjaśnień złożonych przez Polbud w odpowiedzi na
dodatkowe wezwanie z dnia 16 lutego 2022 r.;
3. art. 18 ust. 1 i 3 ustawy pzp w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy pzp, poprzez zaniechanie
udostępnienia Odwołującemu całości wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny złożonych
przez
wykonawcę Polbud w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 24 stycznia
2022 r.
wraz z ewentualnymi dowodami oraz wyjaśnień złożonych przez Polbud w
odpowiedzi na dodatkowe wezwanie z dnia 16 lutego 2022 r
., w wyniku czego doszło do
zaniechania
przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz
zgodnie
z zasadami proporcjonalności i przejrzystości;
ewentualnie, również:
4. art. 18 ust. 1 i 3 ustawy pzp w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy pzp, poprzez zaniechanie
udostępnienia Odwołującemu wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny złożonych przez
wykonawcę Polbud w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 24 stycznia 2022 r.
wraz
z ewentualnymi dowodami oraz wyjaśnień złożonych przez Polbud w odpowiedzi na
dodatkowe wezwanie z dnia 16 lutego 2022 r. w formie przetworzonej (zanonimizowanej), tj.
po uprzednim ukryciu, zamazaniu danych osobowych lub nazw klientów (firm /
przedsiębiorstw), z którymi współpracuje Polbud lub innych informacji zawierających
tajemnice przedsiębiorstwa, z zachowaniem wymagań ochrony danych osobowych, o
których mowa w art. 18 ust. 6 ustawy pzp.
Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania,
jak
również nakazanie Zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności polegającej na wyborze oferty Przystępującego jako
najkorzystniejszej
w postępowaniu,
2)
ujawnienia Odwołującemu (odtajnienia) informacji zawartych w wyjaśnieniach dotyczących
rażąco niskiej ceny złożonych przez Polbud w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z
dnia 24 stycznia 2022 r. wraz z
ewentualnymi dowodami oraz wyjaśnieniach złożonych przez
Polbud w odpowiedzi na dodatkowe wezwanie z dnia 16 lutego 2022 r. wraz z dowodami;
3)
powtórzenia czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołania wskazał, że w dniu 24 stycznia 2022 r.
Zamawiający skierował do wykonawców (w tym m.in. do Polbud) wezwania do złożenia
wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego
pismem z dnia 28 stycznia 2022 r. wykonawca Polbud prze
dstawił wyjaśnienia, co do których
zastrzegł, iż nie podlegają one ujawnieniu ze względu na tajemnicę przedsiębiorstwa.
Wystąpienie wykonawcy pełne jest ogólnikowych stwierdzeń oraz zapewnień i oświadczeń
niepopartych
jakimikolwiek
dowodami.
Uzasadnienie
ma
charakter
o
gólny
i nieskonkretyzowany do
przedmiotowego zamówienia. Ze względu na ogólny charakter
analogiczne uzasadnienie mogłoby być sporządzone i złożone przez wykonawcę Polbud
w
jakimkolwiek innym postępowaniu, i w odniesieniu do jakichkolwiek innych informacji.
Jeżeli zaś chodzi o cześć wstępną (pkt II wyjaśnień RNC), to stanowisko wykonawcy Polbud
sprowadza się do zakwestionowania cen pozostałych droższych ofert oraz szacunków
Zamawiającego jako oczywiście przeszacowanych. Ponadto, wyjaśnienia skupiają się na
p
rzytoczeniu szeregu fragmentów orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej lub Sądów
Powszechnych oraz gołosłownych zapewnieniach, że cena oferty Polbud jest ceną rynkową.
Odnosząc się do uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa zawartego
w punkcie
V „wyjaśnień” złożonych przez Polbud w piśmie z dnia 28 stycznia 2022 r.
Odwołujący podniósł, że wykonawca nie wykazał, że informacje zawarte w wyjaśnieniach
rażąco niskiej ceny w całości mogą zostać potraktowane jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Na wstępie Odwołujący wskazał, że o ile wymienione poniżej informacje w postaci: danych
osobowych
pracowników, nazw klientów (firm / przedsiębiorstw), z którymi współpracuje
Polbud, mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, o tyle zaniechanie
ujawnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny
w
pozostałej części stanowi nadmierne ograniczenie jawności postępowania. W pozostałym
zakresie
– informacje podane w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny z dnia 28 stycznia 2022 r.
– kluczowe do oceny oferty pod kątem rażąco niskiej ceny – w tym uzasadnienie kosztów,
kalkulacja cenowa oraz dane zawarte w ewentualnych dowodach załączonych do wyjaśnień
– nie stanowią informacji, o których mowa w art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r.
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, tj. informacji technicznych, technologicznych,
organizacyjnych przedsiębiorstwa lub innych informacji posiadających wartość gospodarczą,
które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są
powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są
łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub
rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu
utrzymania ich w poufności.
Odwołujący wskazał, że roboty rozbiórkowe stanowiące przedmiot niniejszego
zamówienia mają charakter standardowy. W tym przypadku nie występuje więc możliwość
powoływania się na innowacyjną metodę wykonania zamówienia, szczególne „know-how"
dostępne wyłącznie wykonawcy Polbud, którego ujawnienie mogłoby narazić tego
wykonawcę na szkodę. W przypadku robót rozbiórkowych podstawowymi składnikami
kosztowymi są m.in.: koszty pracy ludzi, koszty pracy sprzętu (w tym zakup paliwa), koszty
utylizacji
odpadów, koszty zakupu materiałów zasypowych. Informacje o średnich
wartościach tych kosztów są powszechnie dostępne. Dodatkowo, wykonawca ponosi koszty
transportu, koszty zatrudnienia kierownika budowy lub kier
ownika robót, koszty organizacji i
utrzymania zaplecza budowy, koszty zakwaterowania lub
koszty dojazdu pracowników na
budowę oraz ewentualne koszty wykonania projektu tymczasowej organizacji ruchu czy też
koszty zajęcia pasa drogowego. Z punktu widzenia należytego wykonania zamówienia
znacz
enie mają nakłady ilościowe tych składników kosztowych, które powinny wynikać z
kalkulacji ceny oferty. Odwołujący powinien mieć możliwość weryfikacji w szczególności
uzasadnienia kosztów oraz kalkulacji cenowej – w szczególności w zakresie analizy, czy
koszty pracy zostały przyjęte na poziomie nie niższym niż minimalne wynagrodzenie za
pracę. Odwołujący powinien również uzyskać możliwość weryfikacji zanonimizowanych
dowodów kosztowych. W szczególności – powinien móc przeanalizować, czy dowody
załączone do wyjaśnień noszą bieżące daty i dotyczą aktualnych stawek kosztowych, czy też
– przedstawiono dowody nieaktualne – odnoszące się do stawek nierynkowych. Zasada
jawności powinna być ściśle przestrzegana zarówno przez zamawiających, jak i
wy
konawców. Dzięki temu wykonawcy będą mieli możliwość weryfikacji wyceny kosztów
realizacji zamówienia, zagwarantowana będzie rzetelna i obiektywna analiza ofert. Stan
faktyczny przedstawiony w postępowaniu może prowadzić do tego, że Polbud będzie
realizowa
ł zamówienie w sposób nieprawidłowy, znajdując w sposób nieuprawniony
oszczędności, aby zmieścić się w nieprawidłowo skalkulowanych kosztach realizacji
zamówienia. Odwołujący podkreślił, że jeśli wykonawca preferuje nie upubliczniać pewnych
informacji, nie
oznacza to, że stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa. Z tego względu
Zamawiający nie powinien bezkrytycznie przyjmować wyjaśnień Polbud, ale dokładnie
zweryfikować otrzymane informacje, biorąc pod uwagę obiektywne przesłanki. Zdaniem
O
dwołującego niedopuszczalne jest przyjmowanie przez Zamawiającego – jako
prawidłowego – takiego działania wykonawcy Polbud, które polega na zastrzeganiu
tajemnicą przedsiębiorstwa całych dokumentów, pomimo, że zawierają one również
informacje, które nie mogą być chronione. W takiej sytuacji Zamawiający powinien ujawnić
określoną treść dokumentów, która zostały w sposób nieuprawniony zastrzeżona przez
wykonawcę, z wyłączeniem tych informacji, które rzeczywiście stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa. Dokonanie powyższej czynności nie wymaga skomplikowanych zabiegów
ze strony
Zamawiającego, który „informacje wrażliwe" może zwyczajnie „zasłonić" czy też
wymazać. Odwołujący wskazał, że ujawnienie przez Polbud analogicznych wyjaśnień RNC
złożonych w innych postępowaniach o udzielenie zamówienia – powoduje brak możliwości
wskazywania, że: zastrzeżone informacje nie są powszechnie znane osobom zwykle
zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób;
uprawniony do korzystania z
informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu
należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Mając na uwadze
definicję legalną tajemnicy przedsiębiorstwa aby określona informacja mogła być uznana za
taje
mnicę przedsiębiorstwa, przesłanki określone w art. 11 ust. 2 UZNK (wartość
gospodarcza informacji, nieujawnienie jej do
wiadomości publicznej, działania zmierzające
do zachowania poufności) muszą być spełnione łącznie. W świetle orzecznictwa przyjąć
należy, że obowiązek „wykazania” oznacza coś więcej aniżeli wyjaśnienie (uzasadnienie)
przyczyn co do objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa. Powołał się na wyrok z dnia 13 lipca
2018 r., KIO 1281/18, wyrok KIO z dnia 7 sierpnia 2018 r, KIO 1471/18.
W ocenie Odwołującego wykonawca Polbud nie wykazał wartości gospodarczej
zastrzeżonych informacji – w przypadku przedmiotowego zamówienia, tj. robót
wyburzeniowych -
należałoby wykazać, jaką wartość gospodarczą posiada uzasadnienie
kosztów wykonania rozbiórki, kalkulacja cenowa, jak również jednostkowe dowody, które
ewentualnie mogły zostać załączone do tych wyjaśnień. Powołał się na wyrok z 13 lutego
2019 r., KIO 185/19.
Wykonawca Polbud nie wykazał szkody, jaka wiąże się z ujawnieniem
zastrzeżonych informacji. Całkowicie niewiarygodnie brzmi fragment na str. 10 wyjaśnień
(pkt V ppkt 10), zgodne z którym, ujawnienie klientów wykonawcy Polbud wraz danymi
pozwalającymi ustalić termin / okres realizacji umów „umożliwia albo umożliwia i ułatwia
przejęcie tych klientów przez przedsiębiorstwa konkurencyjne”. Wszak rynek robót
rozbiórkowych bazuje na dużych kontraktach zawieranych na zasadzie zamówień
publicznych, zaś małe mniejsze zlecenia wykonuje się z reguły lokalnie aby zminimalizować
koszty logistyczne. Na tym rynku nie wy
stępuje w zasadzie zjawisko ekspansji czy też
rozwoju dużych ponadregionalnych podmiotów. Stąd też twierdzenia Polbud na temat obawy
„przejęcie klientów” należy uznać za całkowicie nieuzasadnione w świetle zasady jawności
postępowania przetargowego. Wykonawca nie wykazał również, że w stosunku do
zast
rzeżonych informacji podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu
utrzymania ich w poufności. Uzasadnienie zawierało jedynie ogólne stwierdzenia dotyczące
jej zachowania. Po raz
kolejny Odwołujący wskazał, że uzasadnienie wykonawcy ma
ch
arakter ogólny, wykonawca posługuje się ogólnymi stwierdzaniami dotyczącymi
zachowania informacji w poufności, bez odniesienia do konkretnego postępowania i
konkretnych informacji
zawartych w wyjaśnieniach. W szczególności, twierdzenie na temat
„rygorystycznej polityki bezpieczeństwa” czy też załączenie dokumentu pod nazwą „Zasady
postępowania z danymi stanowiącymi tajemnicę przedsiębiorstwa - potwierdzających
spełnienie przedmiotowej przesłanki wynikającej z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji -
ma charakter pozorny. Wykonawca nie wykazał, że kiedykolwiek
doszło do zawarcia umów o zakazie konkurencji czy też zawarcia odpowiednich postanowień
w umowach
o pracę czy umowach z podwykonawcami.
Odwołujący podkreślił, że zgodnie z art. 18 ust. 3 ustawy pzp obowiązkiem
wykonawcy Polbud było wykazanie, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Z
amawiający, jako podmiot dokonujący oceny skuteczności dokonanego zastrzeżenia,
powinien z należytą starannością zbadać, czy wykonawca wykazał spełnienie każdej z
przesłanek, o której mowa w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (por.
wyrok KIO z dnia 13 marca 2018 r. o sygn. akt: KIO 315/18).
W ocenie Odwołującego
możliwość nieujawnienia informacji w postępowaniu o udzielenie zamówienia należy więc
traktować jako sytuację wyjątkową, a podstawy do skorzystania z niej traktować zawężająco,
w przeciwnym bowiem razie jawność postępowania i wynikające z niej wartości i gwarancje
nie byłyby realizowane. Tym samym nie można zgodzić się z dostrzeganą m.in. w praktyce
orzeczniczej Krajowej Izby
Odwoławczej skłonnością wykonawców, a niekiedy też
zamawiających, do liberalnego traktowania przesłanek faktycznych i prawnych
warunkujących objęcie przedstawianych przez wykonawców informacji tajemnicą
przedsiębiorstwa.
Zdaniem Odwołującego w przedmiotowym stanie faktycznym – Zamawiający nie
przeanalizowa
ł należycie, czy w przypadku robót rozbiórkowych objętych zamówieniem –
informacje o składnikach kosztowych (bez podania danych osobowych, nazw firm), kosztach
ogólnych oraz zysku wykonawcy z tytułu realizacji zamówienia – mogą stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa. Na koniec Odwołujący wskazał – za wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej
z dnia 12 sierpnia 2021 r., KIO 2067/21
– iż podkreślenia wymaga, że przepis art. 18 ust. 3
ustawy p
zp dopuszcza możliwość nieujawniania informacji, nie zaś dokumentów jako takich.
Gdyby zatem w wyjaśnieniach Polbud znalazły się jednak jakieś informacje stanowiące
tajemnicę przedsiębiorstwa bądź chronione według odrębnych przepisów (np. informacje
niejawne, dane osobowe itp.) wówczas obowiązkiem Zamawiającego jest udostępnienie
wy
jaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny złożonych przez Polbud w formie odpowiednio
przetworzonej, np. zanonimizowanej, tj. po uprzednim ukryciu, zamazaniu danych
osobowych
pracowników lub nazw klientów (firm / przedsiębiorstw), z którymi współpracuje
Polbud lub innych prawem chronionych informacji niejawnych zawartych w tych
wyjaśnieniach oraz załącznikach.
Odwołujący dwukrotnie wnioskował do Zamawiającego o przynajmniej częściowe
odtajnienie wyjaśnień RNC składanych przez Polbud. Dowodem są pisma pełnomocnika
Odwołującego z dnia 11 marca 2022 r. (wraz z odpowiedzią Zamawiającego) oraz z dnia 14
marca 2022 r. (bez odpowiedzi).
Obowiązkiem Zamawiającego jest prowadzenie
postępowania o udzielnie zmówienia publicznego z poszanowaniem zasad zamówień
publicznych oraz w zgodzie z obowiązkami nałożonymi na niego przez ustawę. Z zarzutami
omawianymi wcześniej koresponduje zarzut naruszenia art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy pzp,
poprzez
zaniechanie przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców
oraz zgodnie z zasadami
proporcjonalności i przejrzystości, co polegało na bezzasadnym
utajnieniu zasadniczej części wyjaśnień RNC złożonych przez Polbud. Takie preferencyjne
traktowanie Polbud odbyło się bowiem z naruszeniem interesu pozostałych wykonawców, w
tym Odwołującego. Zasada jawności postępowania jest naczelną zasadą postępowań o
udzielenie zamówienia publicznego. Wynika ona z zawartego w art. 61 Konstytucji RP prawa
każdego obywatela do uzyskiwania informacji o działalności organów władzy publicznej,
zwłaszcza w sytuacji, w której organy te dysponują środkami publicznymi. Ograniczenie
zasady jawności możliwe jest wyłączenie w ściśle określonych sytuacjach, wskazanych
przez ustawodawcę. Z takim wyjątkiem mamy do czynienia w art. 18 ust. 3 ustawy pzp.
W dniu 30 marca 2022 r.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której
wniósł o oddalenie wniesionego odwołania w całości. W złożonej odpowiedzi przedstawił
uzasadnienie faktyczne i prawne swojego stanowiska.
Izba ustaliła, co następuje:
Izba ustaliła, że odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale
IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołanie nie
zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba ustaliła, że nie
zaistnia
ły przesłanki określone w art. 528 ustawy pzp, które skutkowałyby odrzuceniem
odwołania.
Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art.
505 ust. 1 i 2 ustawy pzp, tj. posiadanie interesu w uzyska
niu danego zamówienia oraz
możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów
ustawy pzp.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, zachowując termin ustawowy
oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego zgłosił
skuteczne
przystąpienie wykonawca Polbud P. sp. z. o. o. z siedzibą w Mogilnie.
Izba
postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania,
odwołanie wraz z załącznikami, odpowiedź na odwołanie wraz z załącznikami, zgłoszenie
przystąpienia wraz z załącznikami.
Na
podstawie tych dokumentów, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia,
stanowiska i dowody złożone przez strony i uczestnika postępowania w trakcie
posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła:
Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie.
W zakresie podniesionych zarzut
ów Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Pismem z dnia 24 stycznia 2022 r. Zamawiający wezwał Przystępującego do złożenia
wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny.
Pismem z dnia 28 stycznia 2022 r.
Przystępujący złożył wyjaśnienia rażąco niskiej ceny,
które w części zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Przystępujący wraz z
wyjaśnieniami uzasadnił zastrzeżenie w następujący sposób: „Zastrzegam, iż nie może być
udostępniany fragment wyjaśnień ceny zawarty w pkt IV — powyższe zastrzeżenie
dokonywane jest zgodnie z dyspozycją art. 18 ust. 3 pzp. 1. Dokumenty ww. zawierają
informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji,
a w szczególności w rozumieniu art. 11 ust. 2 tej ustawy. 2. Wyjaśniam, iż w
niniejszym piśmie (o ile nie wskazano inaczej) pojęcia informacja i dokument używane są
zamiennie. 3.
Wyjaśnienia dotyczą każdego z dokumentów i informacji, co do których
Wykonawca
— realizując swe ustawowe uprawnienie wyrażone m.in. w art. 18 pzp zastrzegł,
że nie mogą być one udostępniane. a. Utajnienie w całości ww. dokumentów oraz informacji,
jest konieczne ze względu na ochronę zawartej w nich tajemnicy przedsiębiorstwa. b.
In
formacje zawarte w dokumentach mają charakter organizacyjny, technologiczny i
techniczny oraz handlowy, tym samym przejawiają dla Wykonawcy wartość gospodarczą,
nie były wcześniej ujawniane a w wyniku wdrożenia stosownych procedur ich treść jest
znana niew
ielkiej i określonej liczbie osób. 4. Zasada jawności procedur o zamówienie
publiczne doznaje wyjątków. Nie ujawnia się danych w przypadkach określonych w ustawie.
Oprócz wprost wskazanej w pzp ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (t.j.: z dnia 9 lutego 2018 r. Dz.U. z 2018 r, poz. 419) dalej: uznk
chodzi też m.in. o ustawę z dnia 5 sierpnia 2010 roku o ochronie informacji niejawnych,
ustawy kreujące ochronę tajemnicy zawodowej (adwokacka, lekarska etc.), tajemnica
bankow
a ubezpieczeniowa oczywiście nie jest to lista pełna. O wadze ustawodawcy jaką
przywiązuje do kwestii związanych z tajemnicą jest choćby to, że Krajowa Izba Odwoławcza
w toku kontradyktoryjnego
procesu może zgodnie z art. 545 pzp wyłączyć jawność rozprawy
oraz ograniczyć prawo wglądu do materiału dowodowego jeżeli groziłoby to ujawnieniem
informacji chronionych na podstawie odrębnych przepisów. 5. Ustawa o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji pod pojęciem tajemnica przedsiębiorstwa rozumie informacje
techniczne, technologiczne,
organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające
wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich
elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem
informacji al
bo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania
z
informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania
w celu utrzymania ich w poufności. 6. Nie jest kwestionowane stanowisko judykatury (np.
wyrok Sądu Najwyższego z dnia 3 października 2000 r. sygn. akt I CKN 304/00) zgodnie
z
którym informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, jeżeli spełnia łącznie trzy warunki:
a.
ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa i posiada
wartość gospodarczą a więc dotyczy sposobów wytwarzania i świadczenia usługi, formuł
chemicznych, wzorów i metod działania, obejmuje całokształt doświadczeń i wiadomości
przydatnych do prowadzenia przedsiębiorstwa, niezwiązanych bezpośrednio z cyklem
produkcyjnym,
b. n
ie została ujawniona do wiadomości publicznej, czyli taka która jest
nieznana ogółowi lub osobom, które ze względu na prowadzoną działalność są
zainteresowane jej posiadaniem, c.
przedsiębiorca (tu: Wykonawca) podjął w stosunku do
niej
niezbędne działania w celu zachowania poufności — chodzi tu o element woli, o chęć
„ukrycia” informacji; fakt, iż konkretnymi danymi dysponuje ograniczone grono osób nie
stanowi przeszkody w uznaniu informacji za tajemnic
ę przedsiębiorstwa o ile osoby te
z
ostały zobowiązane do dyskrecji; orzecznictwo sądowe nie wymaga tu stosowania
skomplikowanych i rozbudowanych procedur. 7.
Pojęcie tajemnicy przedsiębiorstwa jest
definiowane nie tylko w ustawie o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji ale także w art. 39 tzw.
Porozumienia TRIPS
— które stanowi część porządku prawnego Rzeczpospolitej i musi być
brane przy ocenie zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Porozumienie
stanowi, iż: (…) 8. Podsumowując, zastrzeżone informacje spełniają wszelkie przesłanki do
objęcia ich ochroną jako tajemnica przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 uznk i
jednocześnie zastrzeżone informacje stanowią tajemnice również na gruncie Porozumienia
TRIPS. 9.
Zastrzeżone informacje posiadają dla Wykonawcy wartość gospodarczą, gdyż
stanowią o przewadze konkurencyjnej Wykonawcy nad pozostałymi wykonawcami (…) tak:
KIO m.in. w nadal aktualnym - wyroku z
dnia 16 września 2015r. sygn. akt KIO 1901/15, KIO
1922/15. 10.
Ujawnienie klientów Wykonawcy wraz danymi pozwalającymi ustalić
termin/okre
s realizacji umów umożliwia albo umożliwia i ułatwia przejęcie tych klientów przez
przedsiębiorstwa konkurencyjne. Ewentualne ujawnienie omawianych informacji umożliwi
zdobycie, przez podmioty konkurencyjne, wiedzy, która może w istotny sposób wpłynąć na
ich szerokorozumianą pozycję handlową względem Wykonawcy. Pozostali Wykonawcy
zdobędą wiedzę, którą będą mogli wykorzystać w innych postępowaniach, co sposób
bezpośredni może narazić Wykonawcę na szkodę. 11. Zastrzeżone informacje pokazują
sposób realizacji zamówień (termin, okres) oraz ceny. 12. Zgodnie z dyspozycją art. 18 ust. 3
pzp nie jest dopuszczalnym żądanie by w poufności pozostały dane wskazane w art. 222 ust.
5 pzp, czyli informacje o: nazwach albo imionach i nazwiskach oraz siedzibach lub miejscach
prowadzonej
działalności gospodarczej albo miejscach zamieszkania wykonawców, których
oferty
zostały otwarte oraz cenach lub kosztach zawartych w ofertach. Zgodnie z definicja
ustawową zawartą w art. 7 pkt 1 (…) 13. Zastrzeżone informacje są poufne, a jednocześnie
Wykonawca podjął w stosunku do nich niezbędne działania w celu zachowania poufności.
14.
Utajnione informacje nigdy nie były i nie są udostępniane do wiadomości publicznej i nie
są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzaje. informacji i nie są
dostępne dla takich osób. Są one tajemnicą dla podmiotów trzecich i wola ta dla innych osób
jest rozpoznawalna. 15.
Ujawnienie nawet fragmentu zastrzeżonych informacji może
stanowić podstawę dla skutecznej dedukcji na temat całości informacji objętych tajemnicą
przedsiębiorstwa. 16. Art. 11 ust. 3 - 4 uznk uznaje, iż pozyskanie tajemnicy
przedsiębiorstwa stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, chyba że następuje za zgodą
przedsiębiorcy chroniącego tę informację: (…) 17. Wykonawca nie wyraża zgody na
udostępnianie informacji i nie wyraża zgody na rozporządzanie tymi informacjami -przez
Zamawiającego i jakąkolwiek osobę trzecią. 18. Wykonawca stosuje rygorystyczną politykę
bezpieczeństwa informacji poprzez m.in. zawieranie odpowiednich postanowień w umowach
o pracę, w umowach o zakazie konkurencji zawieranych z pracownikami oraz umowach o
zachowaniu poufności zawieranych z podmiotami współpracującymi, podwykonawcami etc.
19.
Dodatkowo, ze względu na istotne zwiększenia ryzyka ujawnienia tajemnicy
przedsiębiorstwa w związku z udziałem Wykonawcy w postępowaniach o udzielenie
zamówień publicznych, wprowadzono załączone Zasady postępowania z danymi
stanowiącymi tajemnicę przedsiębiorstwa. Zgodnie z rygorystycznie przestrzeganą polityką
bezpieczeństwa, nie ujawnia się m.in. żadnych informacji ofert, danych analitycznych
kalkulacji etc. 20.
Informacje poufne przechowywane są zabezpieczone przed dostępem
osób nieuprawnionych. Dostęp do ww. informacji posiada wyłącznie wąskie grono osób
przygotowujących konkretną ofertę.”
Pismem z dnia 16 lutego 2022 r. Zamawiający wezwał Przystępującego do złożenia
dodatkowych wyjaśnień „i doprecyzowanie następujących kwestii: 1) o przedłożenie
wspomnianego w punkcie 10 (str.3) wyjaśnień szacunku, 2) wyjaśnienie czego dotyczy zapis
w punkcie 13 (str. 6) dotyczący żwirowania skoro przedmiotem zamówienia są rozbiórki, 3)
przedłożenie kalkulacji własnej pozycji kosztorysowych zasypywania wykopów spycharkami
wraz z dowiezieniem piasku.”
Pismem z dnia 20 lu
tego 2022 r. Przystępujący złożył dalsze wyjaśnienia rażąco niskiej
ceny.
Wyjaśnienia nie zostały zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa oraz nie
dołączono uzasadnienia w tym zakresie.
Pismem z dnia 9 marca 2022 r. Zamawiający w odpowiedzi na pismo Odwołującego z dnia
8 marca 2022r.
o udostępnienie załączników do protokołu przesłał oferty oraz
korespondencję m.in. z Przystępującym i jednocześnie zaznaczył, że częściowe wyjaśnienia
dotycz
ące rażącej ceny zostały skutecznie zastrzeżone, przez Wykonawcę Polbud P. sp. z.
o. o., tajemnicą przedsiębiorstwa i podlegają zakazowi ujawniania.
Pismem z dnia 11 marca 2022 r. Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego o udostępnienie
pozostałej części wyjaśnień rażąco niskiej ceny Przystępującego, które w ocenie
Odw
ołującego nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa.
Pismem z dnia 11 marca 2022 r. Zamawiający poinformował, że „podtrzymuje swoje
stanowisko określone w piśmie z dnia 09.03.2022r., że częściowe wyjaśnienia (14 stron)
Wykonawcy Polbud P. sp. z. o. o. zos
tały skutecznie zastrzeżone jako tajemnica
przedsiębiorstwa i podlegają zakazowi ujawnienia.”
Artykuł 18 ust. 1 – 3 ustawy pzp stanowi: „1. Postępowanie o udzielenie zamówienia jest
jawne. 2. Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem
o
udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie. 3. Nie ujawnia się
informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia
16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2019 r. poz. 1010 i 1649),
jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one
udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5.”
W myśl art. 74 ust. 1 ustawy pzp: „Protokół postępowania jest jawny i udostępniany na
wniosek.”
W myśl art. 239 ust. 1 ustawy pzp: „Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na
podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia.”
Na wstępie wskazania wymaga, że w świetle art. 11 ust. 2 UZNK przez tajemnicę
przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne
przed
siębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub
w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom
zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób,
o
ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu
należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.
Podkreślić należy, że zasada jawności postępowania jest jedną z podstawowych zasad
prawa zam
ówień publicznych, mającą zagwarantować transparentność postępowania o
ud
zielenie zamówienia publicznego, realizując jednocześnie postulaty wynikające z zasad
uczciwej konkurencji, równego traktowania oraz proporcjonalności. W odniesieniu do
informacji sta
nowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 UZNK
zas
ada ta doznaje ograniczenia, pod warunkiem, że wykonawca wraz z przekazaniem takich
informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone
informacje sta
nowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może natomiast zastrzec
informacji, o
których mowa w art. 222 ust. 5, a więc o nazwach albo imionach i nazwiskach
oraz siedzibach lub miejscach prowadzonej działalności gospodarczej albo miejscach
zamieszkani
a wykonawców, których oferty zostały otwarte, a także cenach lub kosztach
zawartych w ofertach.
Co istotne, aby określona informacja mogła być uznana za tajemnicę
przedsiębiorstwa, przesłanki określone w art. 11 ust. 2 UZNK (wartość gospodarcza
informacji,
okoliczność, że nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym
rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, działania zmierzające do
zachowania poufności) muszą zostać spełnione łącznie. Jak wskazano w wyroku KIO 589/21
z dnia 22 marca 2021 r.:
„Dla zachowania poufności informacji konieczne jest to, aby nie była
to informacja łatwo dostępna. W ocenie Izby odpadnięcie tej przesłanki powoduje, że
informacja traci walor tajemnicy przedsiębiorstwa.” Pojęcie tajemnicy przedsiębiorstwa, jako
wyjątek od naczelnej zasady jawności postępowania o zamówienie publiczne, powinno być
interpretowane ściśle. Wskazania wymaga, że transparentność postępowań o udzielenie
zamówienia publicznego powoduje, że przedsiębiorcy decydujący się działać na rynku
zamówień publicznych, wkraczają w reżim oparty na zasadzie jawności. Tym samym powinni
mieć świadomość konsekwencji, jakie wiążą się z poddaniem się procedurom określonym
przepisami o zamówieniach publicznych, a mianowicie konieczności ujawnienia części
informacji dotyczących prowadzonej przez nich działalności. Fakt, że mogą to być
informacje, których wykonawca ze względu na określoną politykę gospodarczą wolałby nie
upubliczniać, nie daje jeszcze podstaw do twierdzenia, że każda z takich informacji stanowi
tajemnicę przedsiębiorstwa. Podkreślić również należy, że nie jest właściwe traktowanie
uprawnienia do zastrzeżenia określonych informacji, jako narzędzia służącego
uniemożliwieniu wykonawcom konkurencyjnym oceny ofert i dokumentów składanych w
postępowaniu. Stąd, tego rodzaju sytuacje winny być przez wykonawców nie nadużywane i
ograniczone do wypadków zaistnienia rzeczywistego zagrożenia uzasadnionych interesów i
narażenia na szkodę w wyniku możliwości upowszechnienia określonych informacji, zaś z
perspektywy zamawiającego - powinny być badane z wyjątkową starannością (tak też:
Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 14 czerwca 2018 r., sygn. akt: KIO 1058/18).
Jak wynika z treści art. 18 ust. 3 ustawy pzp to na wykonawcę nałożono obowiązek
wykazania
zamawiającemu
przesłanek
zastrzeżenia
informacji
jako
tajemnicy
przed
siębiorstwa. Oznacza to, że rolą zamawiającego w toku badania ofert jest ustalenie czy
wykonawca temu obowiązkowi sprostał i udowodnił, że zastrzeżone informacje w istocie
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Należy zwrócić uwagę na nałożony przez
Ustawoda
wcę obowiązek wykazania, który oznacza coś więcej aniżeli wyjaśnienie
(uzasadnienie) przyczyn co do objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa. Z całą pewnością za
wykazanie
nie może zostać uznane ogólne uzasadnienie, sprowadzające się de facto do
przytoczenia jed
ynie elementów definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, wynikającej z
art. 11 ust. 2 UZNK oraz do przywołania treści art. 18 ust. 3 ustawy pzp. Ustawodawca w art.
18 ust. 3 ustawy pzp wskazał również na moment, w którym powinno nastąpić wykazanie
sku
teczności zastrzeżenia. Stwierdzenie: „jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich
informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał” oznacza, że
wykazanie przesłanek uzasadniających zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa, dla
uznania
skuteczności zastrzeżenia, musi nastąpić równocześnie ze złożeniem dokumentów
zawierających tajemnicę.
Zaznaczyć należy, że badaniu przez Izbę podlega czynność zamawiającego polegająca na
ocenie przedstawionego przez wykonawcę uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa, Izba nie docieka natomiast, czy zastrzeżone informacje obiektywnie
stanowią lub mogą stanowić informacje podlegające ochronie. Rozstrzygnięcie sporu przez
Izbę polega na odpowiedzi na pytanie, czy zamawiający prawidłowo uznał, że wykonawca
w ustawowym terminie
uzasadnił w sposób wystarczający dokonane przez siebie
zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa. Nie jest też rolą zamawiającego ocena, czy
określone informacje mogą potencjalnie stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa. Zadaniem
za
mawiającego jest natomiast zbadanie, czy wykonawca należycie uzasadnił zastrzeżenie
informacji, g
dyż to jakość tego uzasadnienia decyduje o tym, czy w jawnym postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego określone informacje mogą pozostać niejawne (tak też:
Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 4 października 2021 r., sygn. akt: KIO 2551/21
oraz KIO 2573/21).
Przenosząc powyższe na kanwę niniejszej sprawy Izba w pierwszej kolejności poddała
ocenie
uzasadnienie
zastrzeżenia
tajemnicy
przedsiębiorstwa
złożone
przez
Przystępującego wraz z wyjaśnieniami rażąco niskiej ceny złożonymi na wezwanie
Zamaw
iającego z dnia 24 stycznia 2022 r. Analiza uzasadnienia doprowadziła Izbę do
przekonania, że zastrzeżenie jest nieskuteczne z uwagi na niewykazanie przesłanek
pozwalających na uznanie zastrzeganych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa.
Zaznaczyć należy, że Przystępujący zastrzegł część IV wyjaśnień rażąco niskiej ceny, a
także wszystkie załączniki do wyjaśnień włącznie z dokumentem: Zasady postępowania z
danymi stanowiącymi tajemnicę przedsiębiorstwa. W ocenie Izby przedstawione
uzasadnienie
charakteryzuje się wysokim stopniem ogólności, a poszczególne oświadczenia
Wykonawcy co do spełnienia przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa nie zostały powiązane z
ko
nkretnymi informacjami przekazanymi Zamawiającemu w złożonych wyjaśnieniach, co
prowadzi do uznania, że w zasadzie mogłyby zostać przedstawione w każdym postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego.
We wstępnej części uzasadnienia Przystępujący odwołuje się do definicji tajemnicy
przedsiębiorstwa, przytacza stanowiska doktryny i orzecznictwa, a także upatruje wartości
gospodarczej informacji
już z samej okoliczności, że są to informacje techniczne,
technologiczne, organizacyjne i handlowe, przy czym Wy
konawca nie precyzuje, które
konkretnie informacj
e w wyjaśnieniach posiadają taki charakter. Dalej Wykonawca wskazuje,
że zastrzeżone informacje stanowią o jego przewadze konkurencyjnej i dlatego posiadają dla
Przystępującego wartość gospodarczą. Tymi informacjami, na które Przystępujący wskazał
są klienci Wykonawcy, a także okres na jaki zawarto z nimi umowy oraz termin, okres,
sposób realizacji zamówienia i ceny. Ich ujawnienie może w ocenie Wykonawcy
spowodować szkodę po jego stronie z uwagi na ich wykorzystanie w innych postępowaniach
przez Konkurentów, także poprzez przejęcie klientów Przystępującego.
W ocenie Izby
przesłanka wartości gospodarczej przekazanych w wyjaśnieniach informacji
nie została wykazana, a lakoniczne stwierdzenia Wykonawcy w uzasadnieniu nie referują
w
sposób bezpośredni do poszczególnych treści zawartych w przekazanych wyjaśnieniach
rażąco niskiej ceny. Przystępujący nie wykazał jak obiektywnie wiedza pozyskana na skutek
ujawnienia danych informacji właściwych temu postępowaniu i przedmiotowi zamówienia,
może przełożyć się na jej wykorzystanie w innym postępowaniu. Izba wskazuje, że
obowiązkiem Przystępującego było wykazanie obiektywnej wartości gospodarczej
zestawienia informacji
zawartych w złożonych wyjaśnieniach, wartości sięgającej poza ramy
tego konkretnego postępowania czy określonego elementu tych wyjaśnień, czemu
Przystępujący nie podołał.
Wykonawca nie wskazał przede wszystkim, aby w wyjaśnieniach zostały przedstawione
jakieś nowatorskie założenia technologiczne, czy też organizacyjne co do sposobu realizacji
zamówienia, które nie byłyby znane innym wykonawcom działającym w branży budowlanej,
a
których poznanie mogłoby narazić Przystępującego na szkodę. Niewątpliwie termin, a
także wymagania co do wykonania zamówienia zostały określone w SWZ, w tym OPZ i były
znane wszystkim wykonawcom zainteresowanym udziałem w postępowaniu. Jak wskazano
w wyroku z dnia 6 grudnia 2021 r., sygn. akt KIO 3334/21:
„Istotne jest również, że za
informacje posiadające dla wykonawcy wartość gospodarczą należy uznać tylko takie
informacje, które stanowią względnie stały walor wykonawcy, dający się wykorzystać więcej
niż raz, a nie zbiór określonych danych, zebranych na potrzeby konkretnego postępowania
i
tylko w związku z tym postępowaniem (tak KIO w wyroku z dnia 5 maja 2015 r. sygn. akt:
KIO 851/16).” Co do cen i kalkulacji przedstawionej przez Przystępującego, które zresztą
stanowią szczątkową część wyjaśnień, to wskazać należy że są one ustalane i wyliczane w
oparciu o skonkretyzowane przez Zamaw
iającego w SWZ warunki i wymagania realizacji
przedmiotu zamówienia. Przystępujący nie wykazał, aby metodologia kalkulacji ceny w tym
postępowaniu stanowiła istotne novum, a podane ceny były wynikiem jakichś poufnych
negocjacji z innymi podmiotami
, które można wykorzystać w każdym kolejnym
postępowaniu. W szczególności za takie wykazanie nie można uznać lakonicznego
stwierdzenia, że wyjaśnienia zawierają informacje o cenach, a ta wiedza pozwoli innym
wykonawcom na uzyskanie przewagi konkurencyjnej.
Jak słusznie wskazał Odwołujący,
czynniki
generujące koszty wykonania przedmiotowych robót budowlanych wynikają
bezpośrednio z uwarunkowań wskazanych w OPZ w tym konkretnym postępowaniu, a
wykonawcy dokonują wyceny w oparciu o indywidualne możliwości organizacyjne, kadrowe,
techniczne, co powoduje że wykorzystanie założeń właściwych danemu wykonawcy w innym
post
ępowaniu przez inny podmiot i uzyskanie w ten sposób przewagi konkurencyjnej jest
mało realne, a takie twierdzenia niewiarygodne w świetle przedstawionego uzasadnienia
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa i wyjaśnień rażąco niskiej ceny Przystępującego.
Przystępujący nie przedstawił żadnej analizy ani związku przyczynowo – skutkowego
pomiędzy założeniami co do ceny, sposobu i terminu realizacji zamówienia a rzekomym
ryzkiem poniesienia szkód finansowych. Izba nie odnalazła żadnych „innowacyjnych” ryzyk,
których ujawnienie narażałoby Przystępującego na identyfikowalną stratę ekonomiczną.
Wobec powyższego Izba uznała, że Wykonawca nie wykazał obiektywnej wartości
gospodarczej względem zastrzeganych konkretnych informacji, a subiektywne przekonanie
Przystępującego w tym zakresie nie mogło odnieść skutku w postaci uznania ich za
tajemnicę przedsiębiorstwa.
Odnosząc się natomiast do informacji dotyczących klientów Przystępującego oraz okresu, na
które zostały zawarte umowy Izba zwraca uwagę, że Wykonawca zaakcentował, że może
w
tym zakresie dojść do przejęcia klientów (przez co Wykonawca rozumie
najprawdopodobniej podmioty z nim współpracujące), co negatywnie wpłynie na pozycję
handlową Przystępującego. Izba skonfrontowała uzasadnienie w tym zakresie z informacjami
zawartymi w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny i zauważa, że po pierwsze jeden z tych
podmiotów wskazuje na współpracę z wieloma firmami, a po drugie żaden z nich nie został
zobowiązany do utrzymania w poufności faktu i warunków współpracy z Wykonawcą, a
bynajmniej nie wynika to z przedłożonych przez Przystępującego wyjaśnień ani uzasadnienia
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Nie przedłożono również żadnych dowodów
potwierdzających, że informacje te są chronione przez obie strony. Izba podziela stanowisko
przedstawione w
wyroku z dnia 25 września 2020r., sygn.. akt KIO 2123/20 , iż „nie można
traktować danych jego kontrahenta jako tajemnicę przedsiębiorstwa, który nie traktuje ich
jako swojej tajemnicy przedsiębiorstwa”, a także w wyroku z dnia 29 listopada 2021 r., sygn.
akt KIO 3361/21:
„Wykonawca, który otrzymał oferty od podwykonawców na potrzeby
postępowania o zamówienie publiczne nie może skutecznie zastrzec tych dokumentów jako
tajemnicy swojego przedsiębiorstwa (jako adresat oferty) ponieważ dysponentem tych
informacji jest także jej nadawca. (…) Chociaż o zastrzeżeniu informacji w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego decyduje wykonawca (składający ofertę), to nie może on
jednostronnie nadać klauzuli tajemnicy przedsiębiorstwa informacji, która pozostaje
w
dyspozycji jego podwykonawcy, który może swobodnie taką informacją dysponować.”
Skoro więc Przystępujący nie wykazał, że posiada zawarte z „klientami” umowy o
zachowaniu poufności, to Izba uznała, że nie wykazał on, że informacje pochodzące od tych
podmiotów należy traktować jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Okoliczność potencjalnego
przejęcia klientów ma więc charakter iluzoryczny, gdyż każdy przedsiębiorca, w
szczególności działający w branży budowlanej, a więc zainteresowany tego typu
informacjami, może takie informacje łatwo uzyskać. Co więcej Wykonawca w żaden sposób
nie odniósł się w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa do informacji, które
w tym zakresie przedstawił i nie wykazał, aby stanowiły one jakieś szczególnie atrakcyjne,
niedostępne innym wykonawcom warunki handlowe. Nie wynika to także z treści
przedłożonych wyjaśnień. Zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa jest nieskuteczne
również w tym zakresie.
Przechodząc do oceny kolejnej przesłanki dotyczącej braku wcześniejszego ujawniania
informacji oraz podjęcia działań mających na celu zachowanie w poufności zastrzeżonych
informacji, Izba wskazuje, że ogólność twierdzeń Odwołującego nie pozwala na przyjęcie, iż
wykazał on spełnienie tej przesłanki. Nie można uznać za wystarczające oświadczenia
Przystępującego w tym zakresie i stwierdzenia, że informacje te są tajemnicą
przedsiębiorstwa dla innych osób. Uzasadnienie wskazuje wyłącznie na subiektywne
przekonanie Przystępującego i wolę, aby informacje takie nie były udostępniane. Jak już
zostało poniesione, Wykonawca składający ofertę w procedurze zamówień publicznych musi
liczyć się z tym, że informacje w niej zawarte, a także w dokumentach składanych w tym
postępowaniu będą jawne, a sama chęć zachowania pewnych informacji w poufności nie
powoduje jeszcze, że mogą one stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa. W ocenie Izby
podjęcie działań mających na celu zachowanie w poufności nie zostało wykazane poprzez
złożenie dokumentu: „Zasady postępowania z danymi stanowiącymi tajemnicę
przedsiębiorstwa.” skoro Przystępujący nie złożył żadnych dowodów potwierdzających, że
pracownicy zostali zobowiązani do ich stosowania, chociażby w postaci zanonimizowanych
umów z pracownikami. Przystępujący nie złożył również umów o zakazie konkurencji
zawieranych z
pracownikami czy o zachowaniu w poufności zawieranych z podmiotami
współpracującymi z Wykonawcą, na które się powoływał. Wykazanie przesłanki poufności
sprowadzało się de facto do lakonicznego oświadczenia Wykonawcy, którego w żaden
sposób nie można zweryfikować.
Dodać także należy, że aby skutecznie wykazać wystąpienie przesłanek tajemnicy
przedsiębiorstwa konieczne jest skonfrontowanie ich z konkretnymi informacjami.
Zastrzeżenie całego dokumentu jako tajemnicy przedsiębiorstwa bez szczegółowego
wykazania przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa względem poszczególnych informacji
zawartych w danym dokumencie rodzi po stronie Wykonawcy r
yzyko uznania zastrzeżenia
za nieskuteczne
. Taka sytuacja miała miejsce w niniejszym postępowaniu, gdyż
Przystępujący zastrzegł część wyjaśnień rażąco niskiej ceny, a także całe załączniki, jako
stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa i przedstawił zbiorcze, ogólne stwierdzenia co do
spełnienia przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa względem wszystkich informacji zawartych
w tych dokumentach bez ich konkretyzacji.
Do większości zawartych w wyjaśnieniach i
załącznikach do nich informacji Przystępujący w ogóle nie odniósł się w uzasadnieniu i nie
podjął próby wykazania względem nich przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa. W tym
Wykonawca objął tajemnicą przedsiębiorstwa dokument: Zasady postępowania z danymi
stanowiącymi tajemnicę przedsiębiorstwa nie wykazując jakichkolwiek przesłanek z art. 11
ust. 2 UZNK
względem informacji w nim zawartych. Za skuteczne nie mogły zostać uznane
ogólne, subiektywne twierdzenia co do istnienia przesłanek odnoszące się do wszystkich
informacji.
W kon
sekwencji Izba stwierdziła, że Zamawiający nieprawidłowo ocenił uzasadnienie
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa Przystępującego w zakresie wyjaśnień rażąco
niskiej ceny złożonych na wezwanie Zamawiającego z dnia 24 stycznia 2022 r. i niezasadnie
uznał je skuteczne, co stanowiło naruszenie zasady jawności i przejrzystości postępowania,
a także równości i uczciwej konkurencji w zakresie w jakim uniemożliwiło podmiotom
konkurencyjnym, w tym Odwołującemu zapoznanie się z wyjaśnieniami rażąco niskiej ceny
P
rzystępującego i ewentualne zakwestionowanie ich prawidłowości. Izba podziela
stanowisko Odwołującego, że zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa w jawnym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego powinno stanowić wyjątek od zasady
jawności i ograniczać się wyłącznie do informacji, które łącznie spełniają wszystkie
przesłanki z art. 11 ust. 2 UZNK, a których Przystępujący nie wykazał.
Odnosząc się natomiast do wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez Przystępującego
na wezwanie
Zamawiającego z dnia 16 lutego 2022 r. Izba stwierdziła, że Zamawiający
niezasadnie odmówił przekazania Odwołującemu dodatkowych wyjaśnień Przystępującego
skoro wyjaśnienia te nie zostały zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa. W
dokumentacji postępowania przekazanej przez Zamawiającego brak jest uzasadnienia
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa co do informacji zawartych w wyjaśnieniach, a
zatem Izba uznała, że takie uzasadnienie nie zostało złożone. Powyższe nie wynika również
z treści złożonych wyjaśnień, ani z treści korespondencji prowadzonej pomiędzy
Zamawiającym a Przystępującym. Podkreślić należy, że wykazanie przesłanek tajemnicy
przedsiębiorstwa musi zostać zamawiającemu przedstawione w momencie przekazania
informacji objętych zastrzeżeniem. Izba podziela stanowisko Przystępującego, że to
w
ykonawca jako dysponent określonych informacji dokonuje zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa jeśli spełniają one przesłanki z art. 11 ust. 2 UZNK i przedstawia
uzasadnienie takiego zastrzeżenia, a żaden podmiot, w tym zamawiający nie może czynić
tego z
a wykonawcę. W tym kontekście wskazać należy, że Zamawiający nie stawił się na
posiedzenie i rozprawę pomimo prawidłowego powiadomienia, a także nie odniósł się w
złożonej odpowiedzi na odwołanie do okoliczności jakie spowodowały, że Zamawiający uznał
doda
tkowe wyjaśnienia jako tajemnicę przedsiębiorstwa (Zamawiający uznał za skutecznie
zastrzeżone 14 stron wyjaśnień wraz z załącznikami, a więc 10 stron złożonych w
odpowiedzi na pierwsze wezwanie i 4 strony złożone w odpowiedzi na drugie wezwanie).
Zaznacze
nia jednak wymaga, iż nieprawidłowym byłoby wywodzenie powyższego z
uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa złożonego wraz z pierwszymi
wyjaśnieniami rażąco niskiej ceny, skoro powinno ono odnosić się do informacji
przekazanych wraz z uzasadni
eniem i wykazywać przesłanki z art. 11 ust. 2 UZNK
wz
ględem tych informacji. Izba podziela stanowisko wyrażone w wyroku z dnia 6 grudnia
2021 r., sygn. akt KIO 3334/21:
„Jakkolwiek co do zasady zgodzić należy się
z
Zamawiającym, iż podstawą oceny, czy dane informacje zostały skutecznie zastrzeżone
jako tajemnica przedsiębiorstwa jest przedstawione przez wykonawcę uzasadnienie, to
jednak w
ocenie Izby czynność Zamawiającego zmierzająca do odtajnienia określonych
informacji winna zostać dokonana całościowo z uwzględnieniem treści dokumentów
złożonych przez wykonawcę. Zamawiający powinien bowiem kompleksowo zweryfikować
twierdzenia danego wykonawcy wynikające z uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa i skonfrontować je z treścią złożonych dokumentów. Powyższe pośrednio
wynika z treści art. 18 ust. 3 ustawy Pzp, który określa moment, w którym wykonawca
obowiązany jest zastrzec i wykazać zasadność utajnienia danych informacji stanowiąc, iż
winno to nastąpić wraz z przekazaniem zastrzeganej informacji.” Wykonawca nie miał
wiedzy, czy będzie składał dodatkowe wyjaśnienia w postępowaniu i jaka będzie ich treść,
dlatego też nie mógł dokonać zastrzeżenia „na przyszłość”. Zresztą takie zastrzeżenie nie
wynika z uzasadnienia złożonego w odpowiedzi na pierwsze wezwanie Zamawiającego.
Przystępujący wskazał jednoznacznie, iż zastrzega fragment IV wyjaśnień, a co do
załączników oznaczył, że stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa. Zastrzeżenie takie nie
zostało poczynione względem informacji zawartych w dodatkowych wyjaśnieniach, dlatego
też Zamawiający naruszył zasadę jawności i przejrzystości postępowania, a także równości i
uczciwej konkurencji nie udostępniając ich Odwołującemu.
Izba uwzględniła złożone odwołanie w całości. Wskazania wymaga, że zarzut ewentualny
niejako zawiera
ł się w zarzutach głównych odwołania, a celem i żądaniem Odwołującego
było ujawnienie wyjaśnień rażąco niskiej ceny Przystępującego w całości, ewentualnie w
wersji zanonimizowanej
co do danych osobowych. Izba nie stwierdziła w wyjaśnieniach
Przystępującego danych chronionych na podstawie odrębnych przepisów, a z uwagi na
nieskuteczność zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nakazała ujawnienie wyjaśnień
w
całości.
Izba nie podzieliła argumentacji Zamawiającego i Przystępującego, że skoro Odwołujący nie
podn
osił zarzutów względem rażąco niskiej ceny to odwołanie nie mogło zostać
uwzględnione z uwagi na brak wpływu na wynik postępowania. Zamawiający naruszył
zasadę jawności postępowania nie udostępniając Odwołującemu pełnej treści wyjaśnień
Przystępującego. Odwołujący nie mógł w wyniku powyższego dokonać skutecznej
weryfikacji złożonych wyjaśnień i sformułować konkretnych zarzutów opartych o okoliczności
faktyczne i dowody, odnoszące się bezpośrednio do treści wyjaśnień. W ocenie Izby
Odwołujący nie może ponosić negatywnych konsekwencji naruszenia przez Zamawiającego
przepisów ustawy pzp. Niezasadne i nielogiczne są zatem twierdzenia Przystępującego o
konieczności formułowania zarzutów „w ciemno”. Zdaniem Izby możliwość wpływu
naruszenia na wy
nik postępowania, w tym ocenę oferty Przystępującego, jest oczywista.
Jeśli na skutek złożonego przez Odwołującego odwołania oferta Przystępującego zostałaby
odrzucona, to nie będzie podlegała ocenie w kryteriach oceny ofert i nie zostanie wybrana
jako najkorzystniejsza.
Izba uznała w ślad za stanowiskiem przedstawionym w wyroku KIO
807/21, że wobec przepisów regulujących wnoszenie środków ochrony prawnej, dla
skuteczności orzeczenia i sanacji działania Zamawiającego, konieczne jest unieważnienie
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Jednocześnie, biorąc pod uwagę fakt, że
w
konsekwencji Odwołujący będzie mógł negować wyjaśnienia Przystępującego oraz poziom
zaoferowanej przez niego ceny, co może doprowadzić do weryfikacji badania oferty
Przystępującego, Izba stwierdziła, że powyższe może mieć wpływ na wynik postępowania
o
udzielenie zamówienia publicznego, a zatem spełniła się przesłanka art. 554 ust. 1 pkt 1
ustawy pzp.
Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach post
ępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie
art. 575 oraz art. 574 ustawy pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 7 ust.
1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie
szcze
gółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zm.)
zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania
uiszczony p
rzez Odwołującego oraz zasądzając od Zamawiającego na rzecz Odwołującego
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania w wysokości
10.0
00,00 zł oraz wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3 600,00 zł na podstawie
faktury Vat złożonej przez Odwołującego na rozprawie, a więc do wysokości określonej w § 5
pkt 2 lit. b ww. Rozporządzenia.
Przewodniczący: ………………………………
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty
w części 3 zamówienia, ujawnienie informacji
zastrzeżonych przez wykonawcę Polbud P. sp. z o.o. z siedzibą w Mogilnie jako
zawierających tajemnicę przedsiębiorstwa, tj. wyjaśnień dotyczących rażąco
niskiej ceny wraz z
załącznikami złożonych w odpowiedzi na wezwanie
z
amawiającego z dnia 24 stycznia 2022 r. oraz dodatkowych wyjaśnień rażąco
niskiej ceny w odpowiedzi na wezwanie z dnia 16 lutego 2022 r.
2.
Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Krajowy Ośrodek Wsparcia
Rolnictwa Oddział Terenowy w Poznaniu z siedzibą w Poznaniu i
2.1.
z
alicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
ENERGOKON-
PLUS sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu tytułem wpisu od
odwołania,
2.2.
zasądza od zamawiającego Krajowego Ośrodka Wsparcia Rolnictwa Oddział
Terenowy w Poznaniu z siedzibą w Poznaniu na rzecz wykonawcy
ENERGOKON-
PLUS sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu kwotę 13 600 zł 00 gr
(słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą
uza
sadnione koszty strony poniesione tytułem wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2
ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późn. zm.) na niniejszy wyrok –
w
terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………..
Sygn. akt KIO 735/22
Uzasadnienie
Zamawiający – Krajowy Ośrodek Wsparcia Rolnictwa Oddział Terenowy w Poznaniu
z
siedzibą w Poznaniu - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w
trybie podstawowym bez negocjacji na podstawie art. 275 pkt 1 ustawy z dnia 11
września
2019 r. -
Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. 2021 r., poz. 1129 z późn. zm.
– dalej „ustawa pzp”), pn. „roboty budowlane z podziałem na części, w tym: część 3:
wykonanie robót rozbiórkowych nieukończonych budynków: mieszkalnego znajdującego się
na działce o numerze 16/13 w miejscowości Osówiec, gmina Orchowo, powiat słupecki;
wykonanie robót rozbiórkowych budynku gospodarczego znajdującego się w na działce o
numerze 16/30 w
miejscowości, Osówiec, gmina Orchowo, powiat słupecki wraz z
wykonaniem
geodezyjnej
inwentaryzacji
powykonawczej
”,
numer
sprawy:
POZ.WOP.260.4.2022 / poprzedni numer POZ.WOP.260.59.2021.
Ogłoszenie o zamówieniu
opublikowane zostało w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 29 grudnia 2021 r., za
numerem 2021/BZP 00336856/01.
W dniu 14 marca 2022
r. odwołanie wniósł wykonawca ENERGOKON-PLUS sp. z
o.o. z siedzibą w Sosnowcu – dalej Odwołujący. Odwołujący wniósł odwołanie wobec:
wyboru jako najkorzystniejszej w
części 3 postępowania oferty wykonawcy Polbud P. sp. z.
o. o. z
siedzibą w Mogilnie – dalej Przystępujący oraz zaniechania udostępnienia
Odwołującemu wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny złożonych przez wykonawcę
Polbud w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 24 stycznia 2022 r. oraz w
odpowiedzi na dodatkowe wezwanie z dnia 16 lutego 2022 r.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy
pzp:
1. 239 ust. 1 ustawy pzp, poprzez dokonanie wyboru oferty wykonawcy Polbud jako oferty
najkorzystniejszej w niniejszym
postępowaniu, podczas gdy wyjaśnienia tego wykonawcy
złożone w odpowiedzi na wezwanie do wyjaśniania rażąco niskiej ceny zostały
bezpod
stawnie uznane za dokumenty niejawne zawierające tajemnicę przedsiębiorstwa,
podczas gdy Polbud nie wykazał, że ww. dokumenty zawierają informacje stanowiące
tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tekst jedn. Dz.U. z 2020 r. poz. 1913);
2. art. 18 ust. 1 i 3 ustawy pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r.
o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, poprzez błędne uznanie za skuteczne zastrzeżenia
tajemnicy przed
siębiorstwa przez wykonawcę Polbud, wskutek czego doszło do zaniechania
ujawnienia Odwołującemu całości wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny złożonych
przez Polbud w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 24 stycznia 2022 r. wraz
z ewentualnymi d
owodami oraz wyjaśnień złożonych przez Polbud w odpowiedzi na
dodatkowe wezwanie z dnia 16 lutego 2022 r.;
3. art. 18 ust. 1 i 3 ustawy pzp w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy pzp, poprzez zaniechanie
udostępnienia Odwołującemu całości wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny złożonych
przez
wykonawcę Polbud w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 24 stycznia
2022 r.
wraz z ewentualnymi dowodami oraz wyjaśnień złożonych przez Polbud w
odpowiedzi na dodatkowe wezwanie z dnia 16 lutego 2022 r
., w wyniku czego doszło do
zaniechania
przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz
zgodnie
z zasadami proporcjonalności i przejrzystości;
ewentualnie, również:
4. art. 18 ust. 1 i 3 ustawy pzp w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy pzp, poprzez zaniechanie
udostępnienia Odwołującemu wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny złożonych przez
wykonawcę Polbud w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 24 stycznia 2022 r.
wraz
z ewentualnymi dowodami oraz wyjaśnień złożonych przez Polbud w odpowiedzi na
dodatkowe wezwanie z dnia 16 lutego 2022 r. w formie przetworzonej (zanonimizowanej), tj.
po uprzednim ukryciu, zamazaniu danych osobowych lub nazw klientów (firm /
przedsiębiorstw), z którymi współpracuje Polbud lub innych informacji zawierających
tajemnice przedsiębiorstwa, z zachowaniem wymagań ochrony danych osobowych, o
których mowa w art. 18 ust. 6 ustawy pzp.
Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania,
jak
również nakazanie Zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności polegającej na wyborze oferty Przystępującego jako
najkorzystniejszej
w postępowaniu,
2)
ujawnienia Odwołującemu (odtajnienia) informacji zawartych w wyjaśnieniach dotyczących
rażąco niskiej ceny złożonych przez Polbud w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z
dnia 24 stycznia 2022 r. wraz z
ewentualnymi dowodami oraz wyjaśnieniach złożonych przez
Polbud w odpowiedzi na dodatkowe wezwanie z dnia 16 lutego 2022 r. wraz z dowodami;
3)
powtórzenia czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołania wskazał, że w dniu 24 stycznia 2022 r.
Zamawiający skierował do wykonawców (w tym m.in. do Polbud) wezwania do złożenia
wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego
pismem z dnia 28 stycznia 2022 r. wykonawca Polbud prze
dstawił wyjaśnienia, co do których
zastrzegł, iż nie podlegają one ujawnieniu ze względu na tajemnicę przedsiębiorstwa.
Wystąpienie wykonawcy pełne jest ogólnikowych stwierdzeń oraz zapewnień i oświadczeń
niepopartych
jakimikolwiek
dowodami.
Uzasadnienie
ma
charakter
o
gólny
i nieskonkretyzowany do
przedmiotowego zamówienia. Ze względu na ogólny charakter
analogiczne uzasadnienie mogłoby być sporządzone i złożone przez wykonawcę Polbud
w
jakimkolwiek innym postępowaniu, i w odniesieniu do jakichkolwiek innych informacji.
Jeżeli zaś chodzi o cześć wstępną (pkt II wyjaśnień RNC), to stanowisko wykonawcy Polbud
sprowadza się do zakwestionowania cen pozostałych droższych ofert oraz szacunków
Zamawiającego jako oczywiście przeszacowanych. Ponadto, wyjaśnienia skupiają się na
p
rzytoczeniu szeregu fragmentów orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej lub Sądów
Powszechnych oraz gołosłownych zapewnieniach, że cena oferty Polbud jest ceną rynkową.
Odnosząc się do uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa zawartego
w punkcie
V „wyjaśnień” złożonych przez Polbud w piśmie z dnia 28 stycznia 2022 r.
Odwołujący podniósł, że wykonawca nie wykazał, że informacje zawarte w wyjaśnieniach
rażąco niskiej ceny w całości mogą zostać potraktowane jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Na wstępie Odwołujący wskazał, że o ile wymienione poniżej informacje w postaci: danych
osobowych
pracowników, nazw klientów (firm / przedsiębiorstw), z którymi współpracuje
Polbud, mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, o tyle zaniechanie
ujawnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny
w
pozostałej części stanowi nadmierne ograniczenie jawności postępowania. W pozostałym
zakresie
– informacje podane w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny z dnia 28 stycznia 2022 r.
– kluczowe do oceny oferty pod kątem rażąco niskiej ceny – w tym uzasadnienie kosztów,
kalkulacja cenowa oraz dane zawarte w ewentualnych dowodach załączonych do wyjaśnień
– nie stanowią informacji, o których mowa w art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r.
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, tj. informacji technicznych, technologicznych,
organizacyjnych przedsiębiorstwa lub innych informacji posiadających wartość gospodarczą,
które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są
powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są
łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub
rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu
utrzymania ich w poufności.
Odwołujący wskazał, że roboty rozbiórkowe stanowiące przedmiot niniejszego
zamówienia mają charakter standardowy. W tym przypadku nie występuje więc możliwość
powoływania się na innowacyjną metodę wykonania zamówienia, szczególne „know-how"
dostępne wyłącznie wykonawcy Polbud, którego ujawnienie mogłoby narazić tego
wykonawcę na szkodę. W przypadku robót rozbiórkowych podstawowymi składnikami
kosztowymi są m.in.: koszty pracy ludzi, koszty pracy sprzętu (w tym zakup paliwa), koszty
utylizacji
odpadów, koszty zakupu materiałów zasypowych. Informacje o średnich
wartościach tych kosztów są powszechnie dostępne. Dodatkowo, wykonawca ponosi koszty
transportu, koszty zatrudnienia kierownika budowy lub kier
ownika robót, koszty organizacji i
utrzymania zaplecza budowy, koszty zakwaterowania lub
koszty dojazdu pracowników na
budowę oraz ewentualne koszty wykonania projektu tymczasowej organizacji ruchu czy też
koszty zajęcia pasa drogowego. Z punktu widzenia należytego wykonania zamówienia
znacz
enie mają nakłady ilościowe tych składników kosztowych, które powinny wynikać z
kalkulacji ceny oferty. Odwołujący powinien mieć możliwość weryfikacji w szczególności
uzasadnienia kosztów oraz kalkulacji cenowej – w szczególności w zakresie analizy, czy
koszty pracy zostały przyjęte na poziomie nie niższym niż minimalne wynagrodzenie za
pracę. Odwołujący powinien również uzyskać możliwość weryfikacji zanonimizowanych
dowodów kosztowych. W szczególności – powinien móc przeanalizować, czy dowody
załączone do wyjaśnień noszą bieżące daty i dotyczą aktualnych stawek kosztowych, czy też
– przedstawiono dowody nieaktualne – odnoszące się do stawek nierynkowych. Zasada
jawności powinna być ściśle przestrzegana zarówno przez zamawiających, jak i
wy
konawców. Dzięki temu wykonawcy będą mieli możliwość weryfikacji wyceny kosztów
realizacji zamówienia, zagwarantowana będzie rzetelna i obiektywna analiza ofert. Stan
faktyczny przedstawiony w postępowaniu może prowadzić do tego, że Polbud będzie
realizowa
ł zamówienie w sposób nieprawidłowy, znajdując w sposób nieuprawniony
oszczędności, aby zmieścić się w nieprawidłowo skalkulowanych kosztach realizacji
zamówienia. Odwołujący podkreślił, że jeśli wykonawca preferuje nie upubliczniać pewnych
informacji, nie
oznacza to, że stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa. Z tego względu
Zamawiający nie powinien bezkrytycznie przyjmować wyjaśnień Polbud, ale dokładnie
zweryfikować otrzymane informacje, biorąc pod uwagę obiektywne przesłanki. Zdaniem
O
dwołującego niedopuszczalne jest przyjmowanie przez Zamawiającego – jako
prawidłowego – takiego działania wykonawcy Polbud, które polega na zastrzeganiu
tajemnicą przedsiębiorstwa całych dokumentów, pomimo, że zawierają one również
informacje, które nie mogą być chronione. W takiej sytuacji Zamawiający powinien ujawnić
określoną treść dokumentów, która zostały w sposób nieuprawniony zastrzeżona przez
wykonawcę, z wyłączeniem tych informacji, które rzeczywiście stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa. Dokonanie powyższej czynności nie wymaga skomplikowanych zabiegów
ze strony
Zamawiającego, który „informacje wrażliwe" może zwyczajnie „zasłonić" czy też
wymazać. Odwołujący wskazał, że ujawnienie przez Polbud analogicznych wyjaśnień RNC
złożonych w innych postępowaniach o udzielenie zamówienia – powoduje brak możliwości
wskazywania, że: zastrzeżone informacje nie są powszechnie znane osobom zwykle
zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób;
uprawniony do korzystania z
informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu
należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Mając na uwadze
definicję legalną tajemnicy przedsiębiorstwa aby określona informacja mogła być uznana za
taje
mnicę przedsiębiorstwa, przesłanki określone w art. 11 ust. 2 UZNK (wartość
gospodarcza informacji, nieujawnienie jej do
wiadomości publicznej, działania zmierzające
do zachowania poufności) muszą być spełnione łącznie. W świetle orzecznictwa przyjąć
należy, że obowiązek „wykazania” oznacza coś więcej aniżeli wyjaśnienie (uzasadnienie)
przyczyn co do objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa. Powołał się na wyrok z dnia 13 lipca
2018 r., KIO 1281/18, wyrok KIO z dnia 7 sierpnia 2018 r, KIO 1471/18.
W ocenie Odwołującego wykonawca Polbud nie wykazał wartości gospodarczej
zastrzeżonych informacji – w przypadku przedmiotowego zamówienia, tj. robót
wyburzeniowych -
należałoby wykazać, jaką wartość gospodarczą posiada uzasadnienie
kosztów wykonania rozbiórki, kalkulacja cenowa, jak również jednostkowe dowody, które
ewentualnie mogły zostać załączone do tych wyjaśnień. Powołał się na wyrok z 13 lutego
2019 r., KIO 185/19.
Wykonawca Polbud nie wykazał szkody, jaka wiąże się z ujawnieniem
zastrzeżonych informacji. Całkowicie niewiarygodnie brzmi fragment na str. 10 wyjaśnień
(pkt V ppkt 10), zgodne z którym, ujawnienie klientów wykonawcy Polbud wraz danymi
pozwalającymi ustalić termin / okres realizacji umów „umożliwia albo umożliwia i ułatwia
przejęcie tych klientów przez przedsiębiorstwa konkurencyjne”. Wszak rynek robót
rozbiórkowych bazuje na dużych kontraktach zawieranych na zasadzie zamówień
publicznych, zaś małe mniejsze zlecenia wykonuje się z reguły lokalnie aby zminimalizować
koszty logistyczne. Na tym rynku nie wy
stępuje w zasadzie zjawisko ekspansji czy też
rozwoju dużych ponadregionalnych podmiotów. Stąd też twierdzenia Polbud na temat obawy
„przejęcie klientów” należy uznać za całkowicie nieuzasadnione w świetle zasady jawności
postępowania przetargowego. Wykonawca nie wykazał również, że w stosunku do
zast
rzeżonych informacji podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu
utrzymania ich w poufności. Uzasadnienie zawierało jedynie ogólne stwierdzenia dotyczące
jej zachowania. Po raz
kolejny Odwołujący wskazał, że uzasadnienie wykonawcy ma
ch
arakter ogólny, wykonawca posługuje się ogólnymi stwierdzaniami dotyczącymi
zachowania informacji w poufności, bez odniesienia do konkretnego postępowania i
konkretnych informacji
zawartych w wyjaśnieniach. W szczególności, twierdzenie na temat
„rygorystycznej polityki bezpieczeństwa” czy też załączenie dokumentu pod nazwą „Zasady
postępowania z danymi stanowiącymi tajemnicę przedsiębiorstwa - potwierdzających
spełnienie przedmiotowej przesłanki wynikającej z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji -
ma charakter pozorny. Wykonawca nie wykazał, że kiedykolwiek
doszło do zawarcia umów o zakazie konkurencji czy też zawarcia odpowiednich postanowień
w umowach
o pracę czy umowach z podwykonawcami.
Odwołujący podkreślił, że zgodnie z art. 18 ust. 3 ustawy pzp obowiązkiem
wykonawcy Polbud było wykazanie, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Z
amawiający, jako podmiot dokonujący oceny skuteczności dokonanego zastrzeżenia,
powinien z należytą starannością zbadać, czy wykonawca wykazał spełnienie każdej z
przesłanek, o której mowa w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (por.
wyrok KIO z dnia 13 marca 2018 r. o sygn. akt: KIO 315/18).
W ocenie Odwołującego
możliwość nieujawnienia informacji w postępowaniu o udzielenie zamówienia należy więc
traktować jako sytuację wyjątkową, a podstawy do skorzystania z niej traktować zawężająco,
w przeciwnym bowiem razie jawność postępowania i wynikające z niej wartości i gwarancje
nie byłyby realizowane. Tym samym nie można zgodzić się z dostrzeganą m.in. w praktyce
orzeczniczej Krajowej Izby
Odwoławczej skłonnością wykonawców, a niekiedy też
zamawiających, do liberalnego traktowania przesłanek faktycznych i prawnych
warunkujących objęcie przedstawianych przez wykonawców informacji tajemnicą
przedsiębiorstwa.
Zdaniem Odwołującego w przedmiotowym stanie faktycznym – Zamawiający nie
przeanalizowa
ł należycie, czy w przypadku robót rozbiórkowych objętych zamówieniem –
informacje o składnikach kosztowych (bez podania danych osobowych, nazw firm), kosztach
ogólnych oraz zysku wykonawcy z tytułu realizacji zamówienia – mogą stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa. Na koniec Odwołujący wskazał – za wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej
z dnia 12 sierpnia 2021 r., KIO 2067/21
– iż podkreślenia wymaga, że przepis art. 18 ust. 3
ustawy p
zp dopuszcza możliwość nieujawniania informacji, nie zaś dokumentów jako takich.
Gdyby zatem w wyjaśnieniach Polbud znalazły się jednak jakieś informacje stanowiące
tajemnicę przedsiębiorstwa bądź chronione według odrębnych przepisów (np. informacje
niejawne, dane osobowe itp.) wówczas obowiązkiem Zamawiającego jest udostępnienie
wy
jaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny złożonych przez Polbud w formie odpowiednio
przetworzonej, np. zanonimizowanej, tj. po uprzednim ukryciu, zamazaniu danych
osobowych
pracowników lub nazw klientów (firm / przedsiębiorstw), z którymi współpracuje
Polbud lub innych prawem chronionych informacji niejawnych zawartych w tych
wyjaśnieniach oraz załącznikach.
Odwołujący dwukrotnie wnioskował do Zamawiającego o przynajmniej częściowe
odtajnienie wyjaśnień RNC składanych przez Polbud. Dowodem są pisma pełnomocnika
Odwołującego z dnia 11 marca 2022 r. (wraz z odpowiedzią Zamawiającego) oraz z dnia 14
marca 2022 r. (bez odpowiedzi).
Obowiązkiem Zamawiającego jest prowadzenie
postępowania o udzielnie zmówienia publicznego z poszanowaniem zasad zamówień
publicznych oraz w zgodzie z obowiązkami nałożonymi na niego przez ustawę. Z zarzutami
omawianymi wcześniej koresponduje zarzut naruszenia art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy pzp,
poprzez
zaniechanie przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców
oraz zgodnie z zasadami
proporcjonalności i przejrzystości, co polegało na bezzasadnym
utajnieniu zasadniczej części wyjaśnień RNC złożonych przez Polbud. Takie preferencyjne
traktowanie Polbud odbyło się bowiem z naruszeniem interesu pozostałych wykonawców, w
tym Odwołującego. Zasada jawności postępowania jest naczelną zasadą postępowań o
udzielenie zamówienia publicznego. Wynika ona z zawartego w art. 61 Konstytucji RP prawa
każdego obywatela do uzyskiwania informacji o działalności organów władzy publicznej,
zwłaszcza w sytuacji, w której organy te dysponują środkami publicznymi. Ograniczenie
zasady jawności możliwe jest wyłączenie w ściśle określonych sytuacjach, wskazanych
przez ustawodawcę. Z takim wyjątkiem mamy do czynienia w art. 18 ust. 3 ustawy pzp.
W dniu 30 marca 2022 r.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której
wniósł o oddalenie wniesionego odwołania w całości. W złożonej odpowiedzi przedstawił
uzasadnienie faktyczne i prawne swojego stanowiska.
Izba ustaliła, co następuje:
Izba ustaliła, że odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale
IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołanie nie
zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba ustaliła, że nie
zaistnia
ły przesłanki określone w art. 528 ustawy pzp, które skutkowałyby odrzuceniem
odwołania.
Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art.
505 ust. 1 i 2 ustawy pzp, tj. posiadanie interesu w uzyska
niu danego zamówienia oraz
możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów
ustawy pzp.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, zachowując termin ustawowy
oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego zgłosił
skuteczne
przystąpienie wykonawca Polbud P. sp. z. o. o. z siedzibą w Mogilnie.
Izba
postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania,
odwołanie wraz z załącznikami, odpowiedź na odwołanie wraz z załącznikami, zgłoszenie
przystąpienia wraz z załącznikami.
Na
podstawie tych dokumentów, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia,
stanowiska i dowody złożone przez strony i uczestnika postępowania w trakcie
posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła:
Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie.
W zakresie podniesionych zarzut
ów Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Pismem z dnia 24 stycznia 2022 r. Zamawiający wezwał Przystępującego do złożenia
wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny.
Pismem z dnia 28 stycznia 2022 r.
Przystępujący złożył wyjaśnienia rażąco niskiej ceny,
które w części zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Przystępujący wraz z
wyjaśnieniami uzasadnił zastrzeżenie w następujący sposób: „Zastrzegam, iż nie może być
udostępniany fragment wyjaśnień ceny zawarty w pkt IV — powyższe zastrzeżenie
dokonywane jest zgodnie z dyspozycją art. 18 ust. 3 pzp. 1. Dokumenty ww. zawierają
informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji,
a w szczególności w rozumieniu art. 11 ust. 2 tej ustawy. 2. Wyjaśniam, iż w
niniejszym piśmie (o ile nie wskazano inaczej) pojęcia informacja i dokument używane są
zamiennie. 3.
Wyjaśnienia dotyczą każdego z dokumentów i informacji, co do których
Wykonawca
— realizując swe ustawowe uprawnienie wyrażone m.in. w art. 18 pzp zastrzegł,
że nie mogą być one udostępniane. a. Utajnienie w całości ww. dokumentów oraz informacji,
jest konieczne ze względu na ochronę zawartej w nich tajemnicy przedsiębiorstwa. b.
In
formacje zawarte w dokumentach mają charakter organizacyjny, technologiczny i
techniczny oraz handlowy, tym samym przejawiają dla Wykonawcy wartość gospodarczą,
nie były wcześniej ujawniane a w wyniku wdrożenia stosownych procedur ich treść jest
znana niew
ielkiej i określonej liczbie osób. 4. Zasada jawności procedur o zamówienie
publiczne doznaje wyjątków. Nie ujawnia się danych w przypadkach określonych w ustawie.
Oprócz wprost wskazanej w pzp ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (t.j.: z dnia 9 lutego 2018 r. Dz.U. z 2018 r, poz. 419) dalej: uznk
chodzi też m.in. o ustawę z dnia 5 sierpnia 2010 roku o ochronie informacji niejawnych,
ustawy kreujące ochronę tajemnicy zawodowej (adwokacka, lekarska etc.), tajemnica
bankow
a ubezpieczeniowa oczywiście nie jest to lista pełna. O wadze ustawodawcy jaką
przywiązuje do kwestii związanych z tajemnicą jest choćby to, że Krajowa Izba Odwoławcza
w toku kontradyktoryjnego
procesu może zgodnie z art. 545 pzp wyłączyć jawność rozprawy
oraz ograniczyć prawo wglądu do materiału dowodowego jeżeli groziłoby to ujawnieniem
informacji chronionych na podstawie odrębnych przepisów. 5. Ustawa o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji pod pojęciem tajemnica przedsiębiorstwa rozumie informacje
techniczne, technologiczne,
organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające
wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich
elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem
informacji al
bo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania
z
informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania
w celu utrzymania ich w poufności. 6. Nie jest kwestionowane stanowisko judykatury (np.
wyrok Sądu Najwyższego z dnia 3 października 2000 r. sygn. akt I CKN 304/00) zgodnie
z
którym informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, jeżeli spełnia łącznie trzy warunki:
a.
ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa i posiada
wartość gospodarczą a więc dotyczy sposobów wytwarzania i świadczenia usługi, formuł
chemicznych, wzorów i metod działania, obejmuje całokształt doświadczeń i wiadomości
przydatnych do prowadzenia przedsiębiorstwa, niezwiązanych bezpośrednio z cyklem
produkcyjnym,
b. n
ie została ujawniona do wiadomości publicznej, czyli taka która jest
nieznana ogółowi lub osobom, które ze względu na prowadzoną działalność są
zainteresowane jej posiadaniem, c.
przedsiębiorca (tu: Wykonawca) podjął w stosunku do
niej
niezbędne działania w celu zachowania poufności — chodzi tu o element woli, o chęć
„ukrycia” informacji; fakt, iż konkretnymi danymi dysponuje ograniczone grono osób nie
stanowi przeszkody w uznaniu informacji za tajemnic
ę przedsiębiorstwa o ile osoby te
z
ostały zobowiązane do dyskrecji; orzecznictwo sądowe nie wymaga tu stosowania
skomplikowanych i rozbudowanych procedur. 7.
Pojęcie tajemnicy przedsiębiorstwa jest
definiowane nie tylko w ustawie o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji ale także w art. 39 tzw.
Porozumienia TRIPS
— które stanowi część porządku prawnego Rzeczpospolitej i musi być
brane przy ocenie zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Porozumienie
stanowi, iż: (…) 8. Podsumowując, zastrzeżone informacje spełniają wszelkie przesłanki do
objęcia ich ochroną jako tajemnica przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 uznk i
jednocześnie zastrzeżone informacje stanowią tajemnice również na gruncie Porozumienia
TRIPS. 9.
Zastrzeżone informacje posiadają dla Wykonawcy wartość gospodarczą, gdyż
stanowią o przewadze konkurencyjnej Wykonawcy nad pozostałymi wykonawcami (…) tak:
KIO m.in. w nadal aktualnym - wyroku z
dnia 16 września 2015r. sygn. akt KIO 1901/15, KIO
1922/15. 10.
Ujawnienie klientów Wykonawcy wraz danymi pozwalającymi ustalić
termin/okre
s realizacji umów umożliwia albo umożliwia i ułatwia przejęcie tych klientów przez
przedsiębiorstwa konkurencyjne. Ewentualne ujawnienie omawianych informacji umożliwi
zdobycie, przez podmioty konkurencyjne, wiedzy, która może w istotny sposób wpłynąć na
ich szerokorozumianą pozycję handlową względem Wykonawcy. Pozostali Wykonawcy
zdobędą wiedzę, którą będą mogli wykorzystać w innych postępowaniach, co sposób
bezpośredni może narazić Wykonawcę na szkodę. 11. Zastrzeżone informacje pokazują
sposób realizacji zamówień (termin, okres) oraz ceny. 12. Zgodnie z dyspozycją art. 18 ust. 3
pzp nie jest dopuszczalnym żądanie by w poufności pozostały dane wskazane w art. 222 ust.
5 pzp, czyli informacje o: nazwach albo imionach i nazwiskach oraz siedzibach lub miejscach
prowadzonej
działalności gospodarczej albo miejscach zamieszkania wykonawców, których
oferty
zostały otwarte oraz cenach lub kosztach zawartych w ofertach. Zgodnie z definicja
ustawową zawartą w art. 7 pkt 1 (…) 13. Zastrzeżone informacje są poufne, a jednocześnie
Wykonawca podjął w stosunku do nich niezbędne działania w celu zachowania poufności.
14.
Utajnione informacje nigdy nie były i nie są udostępniane do wiadomości publicznej i nie
są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzaje. informacji i nie są
dostępne dla takich osób. Są one tajemnicą dla podmiotów trzecich i wola ta dla innych osób
jest rozpoznawalna. 15.
Ujawnienie nawet fragmentu zastrzeżonych informacji może
stanowić podstawę dla skutecznej dedukcji na temat całości informacji objętych tajemnicą
przedsiębiorstwa. 16. Art. 11 ust. 3 - 4 uznk uznaje, iż pozyskanie tajemnicy
przedsiębiorstwa stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, chyba że następuje za zgodą
przedsiębiorcy chroniącego tę informację: (…) 17. Wykonawca nie wyraża zgody na
udostępnianie informacji i nie wyraża zgody na rozporządzanie tymi informacjami -przez
Zamawiającego i jakąkolwiek osobę trzecią. 18. Wykonawca stosuje rygorystyczną politykę
bezpieczeństwa informacji poprzez m.in. zawieranie odpowiednich postanowień w umowach
o pracę, w umowach o zakazie konkurencji zawieranych z pracownikami oraz umowach o
zachowaniu poufności zawieranych z podmiotami współpracującymi, podwykonawcami etc.
19.
Dodatkowo, ze względu na istotne zwiększenia ryzyka ujawnienia tajemnicy
przedsiębiorstwa w związku z udziałem Wykonawcy w postępowaniach o udzielenie
zamówień publicznych, wprowadzono załączone Zasady postępowania z danymi
stanowiącymi tajemnicę przedsiębiorstwa. Zgodnie z rygorystycznie przestrzeganą polityką
bezpieczeństwa, nie ujawnia się m.in. żadnych informacji ofert, danych analitycznych
kalkulacji etc. 20.
Informacje poufne przechowywane są zabezpieczone przed dostępem
osób nieuprawnionych. Dostęp do ww. informacji posiada wyłącznie wąskie grono osób
przygotowujących konkretną ofertę.”
Pismem z dnia 16 lutego 2022 r. Zamawiający wezwał Przystępującego do złożenia
dodatkowych wyjaśnień „i doprecyzowanie następujących kwestii: 1) o przedłożenie
wspomnianego w punkcie 10 (str.3) wyjaśnień szacunku, 2) wyjaśnienie czego dotyczy zapis
w punkcie 13 (str. 6) dotyczący żwirowania skoro przedmiotem zamówienia są rozbiórki, 3)
przedłożenie kalkulacji własnej pozycji kosztorysowych zasypywania wykopów spycharkami
wraz z dowiezieniem piasku.”
Pismem z dnia 20 lu
tego 2022 r. Przystępujący złożył dalsze wyjaśnienia rażąco niskiej
ceny.
Wyjaśnienia nie zostały zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa oraz nie
dołączono uzasadnienia w tym zakresie.
Pismem z dnia 9 marca 2022 r. Zamawiający w odpowiedzi na pismo Odwołującego z dnia
8 marca 2022r.
o udostępnienie załączników do protokołu przesłał oferty oraz
korespondencję m.in. z Przystępującym i jednocześnie zaznaczył, że częściowe wyjaśnienia
dotycz
ące rażącej ceny zostały skutecznie zastrzeżone, przez Wykonawcę Polbud P. sp. z.
o. o., tajemnicą przedsiębiorstwa i podlegają zakazowi ujawniania.
Pismem z dnia 11 marca 2022 r. Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego o udostępnienie
pozostałej części wyjaśnień rażąco niskiej ceny Przystępującego, które w ocenie
Odw
ołującego nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa.
Pismem z dnia 11 marca 2022 r. Zamawiający poinformował, że „podtrzymuje swoje
stanowisko określone w piśmie z dnia 09.03.2022r., że częściowe wyjaśnienia (14 stron)
Wykonawcy Polbud P. sp. z. o. o. zos
tały skutecznie zastrzeżone jako tajemnica
przedsiębiorstwa i podlegają zakazowi ujawnienia.”
Artykuł 18 ust. 1 – 3 ustawy pzp stanowi: „1. Postępowanie o udzielenie zamówienia jest
jawne. 2. Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem
o
udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie. 3. Nie ujawnia się
informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia
16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2019 r. poz. 1010 i 1649),
jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one
udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5.”
W myśl art. 74 ust. 1 ustawy pzp: „Protokół postępowania jest jawny i udostępniany na
wniosek.”
W myśl art. 239 ust. 1 ustawy pzp: „Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na
podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia.”
Na wstępie wskazania wymaga, że w świetle art. 11 ust. 2 UZNK przez tajemnicę
przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne
przed
siębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub
w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom
zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób,
o
ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu
należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.
Podkreślić należy, że zasada jawności postępowania jest jedną z podstawowych zasad
prawa zam
ówień publicznych, mającą zagwarantować transparentność postępowania o
ud
zielenie zamówienia publicznego, realizując jednocześnie postulaty wynikające z zasad
uczciwej konkurencji, równego traktowania oraz proporcjonalności. W odniesieniu do
informacji sta
nowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 UZNK
zas
ada ta doznaje ograniczenia, pod warunkiem, że wykonawca wraz z przekazaniem takich
informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone
informacje sta
nowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może natomiast zastrzec
informacji, o
których mowa w art. 222 ust. 5, a więc o nazwach albo imionach i nazwiskach
oraz siedzibach lub miejscach prowadzonej działalności gospodarczej albo miejscach
zamieszkani
a wykonawców, których oferty zostały otwarte, a także cenach lub kosztach
zawartych w ofertach.
Co istotne, aby określona informacja mogła być uznana za tajemnicę
przedsiębiorstwa, przesłanki określone w art. 11 ust. 2 UZNK (wartość gospodarcza
informacji,
okoliczność, że nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym
rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, działania zmierzające do
zachowania poufności) muszą zostać spełnione łącznie. Jak wskazano w wyroku KIO 589/21
z dnia 22 marca 2021 r.:
„Dla zachowania poufności informacji konieczne jest to, aby nie była
to informacja łatwo dostępna. W ocenie Izby odpadnięcie tej przesłanki powoduje, że
informacja traci walor tajemnicy przedsiębiorstwa.” Pojęcie tajemnicy przedsiębiorstwa, jako
wyjątek od naczelnej zasady jawności postępowania o zamówienie publiczne, powinno być
interpretowane ściśle. Wskazania wymaga, że transparentność postępowań o udzielenie
zamówienia publicznego powoduje, że przedsiębiorcy decydujący się działać na rynku
zamówień publicznych, wkraczają w reżim oparty na zasadzie jawności. Tym samym powinni
mieć świadomość konsekwencji, jakie wiążą się z poddaniem się procedurom określonym
przepisami o zamówieniach publicznych, a mianowicie konieczności ujawnienia części
informacji dotyczących prowadzonej przez nich działalności. Fakt, że mogą to być
informacje, których wykonawca ze względu na określoną politykę gospodarczą wolałby nie
upubliczniać, nie daje jeszcze podstaw do twierdzenia, że każda z takich informacji stanowi
tajemnicę przedsiębiorstwa. Podkreślić również należy, że nie jest właściwe traktowanie
uprawnienia do zastrzeżenia określonych informacji, jako narzędzia służącego
uniemożliwieniu wykonawcom konkurencyjnym oceny ofert i dokumentów składanych w
postępowaniu. Stąd, tego rodzaju sytuacje winny być przez wykonawców nie nadużywane i
ograniczone do wypadków zaistnienia rzeczywistego zagrożenia uzasadnionych interesów i
narażenia na szkodę w wyniku możliwości upowszechnienia określonych informacji, zaś z
perspektywy zamawiającego - powinny być badane z wyjątkową starannością (tak też:
Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 14 czerwca 2018 r., sygn. akt: KIO 1058/18).
Jak wynika z treści art. 18 ust. 3 ustawy pzp to na wykonawcę nałożono obowiązek
wykazania
zamawiającemu
przesłanek
zastrzeżenia
informacji
jako
tajemnicy
przed
siębiorstwa. Oznacza to, że rolą zamawiającego w toku badania ofert jest ustalenie czy
wykonawca temu obowiązkowi sprostał i udowodnił, że zastrzeżone informacje w istocie
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Należy zwrócić uwagę na nałożony przez
Ustawoda
wcę obowiązek wykazania, który oznacza coś więcej aniżeli wyjaśnienie
(uzasadnienie) przyczyn co do objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa. Z całą pewnością za
wykazanie
nie może zostać uznane ogólne uzasadnienie, sprowadzające się de facto do
przytoczenia jed
ynie elementów definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, wynikającej z
art. 11 ust. 2 UZNK oraz do przywołania treści art. 18 ust. 3 ustawy pzp. Ustawodawca w art.
18 ust. 3 ustawy pzp wskazał również na moment, w którym powinno nastąpić wykazanie
sku
teczności zastrzeżenia. Stwierdzenie: „jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich
informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał” oznacza, że
wykazanie przesłanek uzasadniających zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa, dla
uznania
skuteczności zastrzeżenia, musi nastąpić równocześnie ze złożeniem dokumentów
zawierających tajemnicę.
Zaznaczyć należy, że badaniu przez Izbę podlega czynność zamawiającego polegająca na
ocenie przedstawionego przez wykonawcę uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa, Izba nie docieka natomiast, czy zastrzeżone informacje obiektywnie
stanowią lub mogą stanowić informacje podlegające ochronie. Rozstrzygnięcie sporu przez
Izbę polega na odpowiedzi na pytanie, czy zamawiający prawidłowo uznał, że wykonawca
w ustawowym terminie
uzasadnił w sposób wystarczający dokonane przez siebie
zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa. Nie jest też rolą zamawiającego ocena, czy
określone informacje mogą potencjalnie stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa. Zadaniem
za
mawiającego jest natomiast zbadanie, czy wykonawca należycie uzasadnił zastrzeżenie
informacji, g
dyż to jakość tego uzasadnienia decyduje o tym, czy w jawnym postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego określone informacje mogą pozostać niejawne (tak też:
Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 4 października 2021 r., sygn. akt: KIO 2551/21
oraz KIO 2573/21).
Przenosząc powyższe na kanwę niniejszej sprawy Izba w pierwszej kolejności poddała
ocenie
uzasadnienie
zastrzeżenia
tajemnicy
przedsiębiorstwa
złożone
przez
Przystępującego wraz z wyjaśnieniami rażąco niskiej ceny złożonymi na wezwanie
Zamaw
iającego z dnia 24 stycznia 2022 r. Analiza uzasadnienia doprowadziła Izbę do
przekonania, że zastrzeżenie jest nieskuteczne z uwagi na niewykazanie przesłanek
pozwalających na uznanie zastrzeganych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa.
Zaznaczyć należy, że Przystępujący zastrzegł część IV wyjaśnień rażąco niskiej ceny, a
także wszystkie załączniki do wyjaśnień włącznie z dokumentem: Zasady postępowania z
danymi stanowiącymi tajemnicę przedsiębiorstwa. W ocenie Izby przedstawione
uzasadnienie
charakteryzuje się wysokim stopniem ogólności, a poszczególne oświadczenia
Wykonawcy co do spełnienia przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa nie zostały powiązane z
ko
nkretnymi informacjami przekazanymi Zamawiającemu w złożonych wyjaśnieniach, co
prowadzi do uznania, że w zasadzie mogłyby zostać przedstawione w każdym postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego.
We wstępnej części uzasadnienia Przystępujący odwołuje się do definicji tajemnicy
przedsiębiorstwa, przytacza stanowiska doktryny i orzecznictwa, a także upatruje wartości
gospodarczej informacji
już z samej okoliczności, że są to informacje techniczne,
technologiczne, organizacyjne i handlowe, przy czym Wy
konawca nie precyzuje, które
konkretnie informacj
e w wyjaśnieniach posiadają taki charakter. Dalej Wykonawca wskazuje,
że zastrzeżone informacje stanowią o jego przewadze konkurencyjnej i dlatego posiadają dla
Przystępującego wartość gospodarczą. Tymi informacjami, na które Przystępujący wskazał
są klienci Wykonawcy, a także okres na jaki zawarto z nimi umowy oraz termin, okres,
sposób realizacji zamówienia i ceny. Ich ujawnienie może w ocenie Wykonawcy
spowodować szkodę po jego stronie z uwagi na ich wykorzystanie w innych postępowaniach
przez Konkurentów, także poprzez przejęcie klientów Przystępującego.
W ocenie Izby
przesłanka wartości gospodarczej przekazanych w wyjaśnieniach informacji
nie została wykazana, a lakoniczne stwierdzenia Wykonawcy w uzasadnieniu nie referują
w
sposób bezpośredni do poszczególnych treści zawartych w przekazanych wyjaśnieniach
rażąco niskiej ceny. Przystępujący nie wykazał jak obiektywnie wiedza pozyskana na skutek
ujawnienia danych informacji właściwych temu postępowaniu i przedmiotowi zamówienia,
może przełożyć się na jej wykorzystanie w innym postępowaniu. Izba wskazuje, że
obowiązkiem Przystępującego było wykazanie obiektywnej wartości gospodarczej
zestawienia informacji
zawartych w złożonych wyjaśnieniach, wartości sięgającej poza ramy
tego konkretnego postępowania czy określonego elementu tych wyjaśnień, czemu
Przystępujący nie podołał.
Wykonawca nie wskazał przede wszystkim, aby w wyjaśnieniach zostały przedstawione
jakieś nowatorskie założenia technologiczne, czy też organizacyjne co do sposobu realizacji
zamówienia, które nie byłyby znane innym wykonawcom działającym w branży budowlanej,
a
których poznanie mogłoby narazić Przystępującego na szkodę. Niewątpliwie termin, a
także wymagania co do wykonania zamówienia zostały określone w SWZ, w tym OPZ i były
znane wszystkim wykonawcom zainteresowanym udziałem w postępowaniu. Jak wskazano
w wyroku z dnia 6 grudnia 2021 r., sygn. akt KIO 3334/21:
„Istotne jest również, że za
informacje posiadające dla wykonawcy wartość gospodarczą należy uznać tylko takie
informacje, które stanowią względnie stały walor wykonawcy, dający się wykorzystać więcej
niż raz, a nie zbiór określonych danych, zebranych na potrzeby konkretnego postępowania
i
tylko w związku z tym postępowaniem (tak KIO w wyroku z dnia 5 maja 2015 r. sygn. akt:
KIO 851/16).” Co do cen i kalkulacji przedstawionej przez Przystępującego, które zresztą
stanowią szczątkową część wyjaśnień, to wskazać należy że są one ustalane i wyliczane w
oparciu o skonkretyzowane przez Zamaw
iającego w SWZ warunki i wymagania realizacji
przedmiotu zamówienia. Przystępujący nie wykazał, aby metodologia kalkulacji ceny w tym
postępowaniu stanowiła istotne novum, a podane ceny były wynikiem jakichś poufnych
negocjacji z innymi podmiotami
, które można wykorzystać w każdym kolejnym
postępowaniu. W szczególności za takie wykazanie nie można uznać lakonicznego
stwierdzenia, że wyjaśnienia zawierają informacje o cenach, a ta wiedza pozwoli innym
wykonawcom na uzyskanie przewagi konkurencyjnej.
Jak słusznie wskazał Odwołujący,
czynniki
generujące koszty wykonania przedmiotowych robót budowlanych wynikają
bezpośrednio z uwarunkowań wskazanych w OPZ w tym konkretnym postępowaniu, a
wykonawcy dokonują wyceny w oparciu o indywidualne możliwości organizacyjne, kadrowe,
techniczne, co powoduje że wykorzystanie założeń właściwych danemu wykonawcy w innym
post
ępowaniu przez inny podmiot i uzyskanie w ten sposób przewagi konkurencyjnej jest
mało realne, a takie twierdzenia niewiarygodne w świetle przedstawionego uzasadnienia
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa i wyjaśnień rażąco niskiej ceny Przystępującego.
Przystępujący nie przedstawił żadnej analizy ani związku przyczynowo – skutkowego
pomiędzy założeniami co do ceny, sposobu i terminu realizacji zamówienia a rzekomym
ryzkiem poniesienia szkód finansowych. Izba nie odnalazła żadnych „innowacyjnych” ryzyk,
których ujawnienie narażałoby Przystępującego na identyfikowalną stratę ekonomiczną.
Wobec powyższego Izba uznała, że Wykonawca nie wykazał obiektywnej wartości
gospodarczej względem zastrzeganych konkretnych informacji, a subiektywne przekonanie
Przystępującego w tym zakresie nie mogło odnieść skutku w postaci uznania ich za
tajemnicę przedsiębiorstwa.
Odnosząc się natomiast do informacji dotyczących klientów Przystępującego oraz okresu, na
które zostały zawarte umowy Izba zwraca uwagę, że Wykonawca zaakcentował, że może
w
tym zakresie dojść do przejęcia klientów (przez co Wykonawca rozumie
najprawdopodobniej podmioty z nim współpracujące), co negatywnie wpłynie na pozycję
handlową Przystępującego. Izba skonfrontowała uzasadnienie w tym zakresie z informacjami
zawartymi w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny i zauważa, że po pierwsze jeden z tych
podmiotów wskazuje na współpracę z wieloma firmami, a po drugie żaden z nich nie został
zobowiązany do utrzymania w poufności faktu i warunków współpracy z Wykonawcą, a
bynajmniej nie wynika to z przedłożonych przez Przystępującego wyjaśnień ani uzasadnienia
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Nie przedłożono również żadnych dowodów
potwierdzających, że informacje te są chronione przez obie strony. Izba podziela stanowisko
przedstawione w
wyroku z dnia 25 września 2020r., sygn.. akt KIO 2123/20 , iż „nie można
traktować danych jego kontrahenta jako tajemnicę przedsiębiorstwa, który nie traktuje ich
jako swojej tajemnicy przedsiębiorstwa”, a także w wyroku z dnia 29 listopada 2021 r., sygn.
akt KIO 3361/21:
„Wykonawca, który otrzymał oferty od podwykonawców na potrzeby
postępowania o zamówienie publiczne nie może skutecznie zastrzec tych dokumentów jako
tajemnicy swojego przedsiębiorstwa (jako adresat oferty) ponieważ dysponentem tych
informacji jest także jej nadawca. (…) Chociaż o zastrzeżeniu informacji w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego decyduje wykonawca (składający ofertę), to nie może on
jednostronnie nadać klauzuli tajemnicy przedsiębiorstwa informacji, która pozostaje
w
dyspozycji jego podwykonawcy, który może swobodnie taką informacją dysponować.”
Skoro więc Przystępujący nie wykazał, że posiada zawarte z „klientami” umowy o
zachowaniu poufności, to Izba uznała, że nie wykazał on, że informacje pochodzące od tych
podmiotów należy traktować jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Okoliczność potencjalnego
przejęcia klientów ma więc charakter iluzoryczny, gdyż każdy przedsiębiorca, w
szczególności działający w branży budowlanej, a więc zainteresowany tego typu
informacjami, może takie informacje łatwo uzyskać. Co więcej Wykonawca w żaden sposób
nie odniósł się w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa do informacji, które
w tym zakresie przedstawił i nie wykazał, aby stanowiły one jakieś szczególnie atrakcyjne,
niedostępne innym wykonawcom warunki handlowe. Nie wynika to także z treści
przedłożonych wyjaśnień. Zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa jest nieskuteczne
również w tym zakresie.
Przechodząc do oceny kolejnej przesłanki dotyczącej braku wcześniejszego ujawniania
informacji oraz podjęcia działań mających na celu zachowanie w poufności zastrzeżonych
informacji, Izba wskazuje, że ogólność twierdzeń Odwołującego nie pozwala na przyjęcie, iż
wykazał on spełnienie tej przesłanki. Nie można uznać za wystarczające oświadczenia
Przystępującego w tym zakresie i stwierdzenia, że informacje te są tajemnicą
przedsiębiorstwa dla innych osób. Uzasadnienie wskazuje wyłącznie na subiektywne
przekonanie Przystępującego i wolę, aby informacje takie nie były udostępniane. Jak już
zostało poniesione, Wykonawca składający ofertę w procedurze zamówień publicznych musi
liczyć się z tym, że informacje w niej zawarte, a także w dokumentach składanych w tym
postępowaniu będą jawne, a sama chęć zachowania pewnych informacji w poufności nie
powoduje jeszcze, że mogą one stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa. W ocenie Izby
podjęcie działań mających na celu zachowanie w poufności nie zostało wykazane poprzez
złożenie dokumentu: „Zasady postępowania z danymi stanowiącymi tajemnicę
przedsiębiorstwa.” skoro Przystępujący nie złożył żadnych dowodów potwierdzających, że
pracownicy zostali zobowiązani do ich stosowania, chociażby w postaci zanonimizowanych
umów z pracownikami. Przystępujący nie złożył również umów o zakazie konkurencji
zawieranych z
pracownikami czy o zachowaniu w poufności zawieranych z podmiotami
współpracującymi z Wykonawcą, na które się powoływał. Wykazanie przesłanki poufności
sprowadzało się de facto do lakonicznego oświadczenia Wykonawcy, którego w żaden
sposób nie można zweryfikować.
Dodać także należy, że aby skutecznie wykazać wystąpienie przesłanek tajemnicy
przedsiębiorstwa konieczne jest skonfrontowanie ich z konkretnymi informacjami.
Zastrzeżenie całego dokumentu jako tajemnicy przedsiębiorstwa bez szczegółowego
wykazania przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa względem poszczególnych informacji
zawartych w danym dokumencie rodzi po stronie Wykonawcy r
yzyko uznania zastrzeżenia
za nieskuteczne
. Taka sytuacja miała miejsce w niniejszym postępowaniu, gdyż
Przystępujący zastrzegł część wyjaśnień rażąco niskiej ceny, a także całe załączniki, jako
stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa i przedstawił zbiorcze, ogólne stwierdzenia co do
spełnienia przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa względem wszystkich informacji zawartych
w tych dokumentach bez ich konkretyzacji.
Do większości zawartych w wyjaśnieniach i
załącznikach do nich informacji Przystępujący w ogóle nie odniósł się w uzasadnieniu i nie
podjął próby wykazania względem nich przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa. W tym
Wykonawca objął tajemnicą przedsiębiorstwa dokument: Zasady postępowania z danymi
stanowiącymi tajemnicę przedsiębiorstwa nie wykazując jakichkolwiek przesłanek z art. 11
ust. 2 UZNK
względem informacji w nim zawartych. Za skuteczne nie mogły zostać uznane
ogólne, subiektywne twierdzenia co do istnienia przesłanek odnoszące się do wszystkich
informacji.
W kon
sekwencji Izba stwierdziła, że Zamawiający nieprawidłowo ocenił uzasadnienie
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa Przystępującego w zakresie wyjaśnień rażąco
niskiej ceny złożonych na wezwanie Zamawiającego z dnia 24 stycznia 2022 r. i niezasadnie
uznał je skuteczne, co stanowiło naruszenie zasady jawności i przejrzystości postępowania,
a także równości i uczciwej konkurencji w zakresie w jakim uniemożliwiło podmiotom
konkurencyjnym, w tym Odwołującemu zapoznanie się z wyjaśnieniami rażąco niskiej ceny
P
rzystępującego i ewentualne zakwestionowanie ich prawidłowości. Izba podziela
stanowisko Odwołującego, że zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa w jawnym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego powinno stanowić wyjątek od zasady
jawności i ograniczać się wyłącznie do informacji, które łącznie spełniają wszystkie
przesłanki z art. 11 ust. 2 UZNK, a których Przystępujący nie wykazał.
Odnosząc się natomiast do wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez Przystępującego
na wezwanie
Zamawiającego z dnia 16 lutego 2022 r. Izba stwierdziła, że Zamawiający
niezasadnie odmówił przekazania Odwołującemu dodatkowych wyjaśnień Przystępującego
skoro wyjaśnienia te nie zostały zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa. W
dokumentacji postępowania przekazanej przez Zamawiającego brak jest uzasadnienia
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa co do informacji zawartych w wyjaśnieniach, a
zatem Izba uznała, że takie uzasadnienie nie zostało złożone. Powyższe nie wynika również
z treści złożonych wyjaśnień, ani z treści korespondencji prowadzonej pomiędzy
Zamawiającym a Przystępującym. Podkreślić należy, że wykazanie przesłanek tajemnicy
przedsiębiorstwa musi zostać zamawiającemu przedstawione w momencie przekazania
informacji objętych zastrzeżeniem. Izba podziela stanowisko Przystępującego, że to
w
ykonawca jako dysponent określonych informacji dokonuje zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa jeśli spełniają one przesłanki z art. 11 ust. 2 UZNK i przedstawia
uzasadnienie takiego zastrzeżenia, a żaden podmiot, w tym zamawiający nie może czynić
tego z
a wykonawcę. W tym kontekście wskazać należy, że Zamawiający nie stawił się na
posiedzenie i rozprawę pomimo prawidłowego powiadomienia, a także nie odniósł się w
złożonej odpowiedzi na odwołanie do okoliczności jakie spowodowały, że Zamawiający uznał
doda
tkowe wyjaśnienia jako tajemnicę przedsiębiorstwa (Zamawiający uznał za skutecznie
zastrzeżone 14 stron wyjaśnień wraz z załącznikami, a więc 10 stron złożonych w
odpowiedzi na pierwsze wezwanie i 4 strony złożone w odpowiedzi na drugie wezwanie).
Zaznacze
nia jednak wymaga, iż nieprawidłowym byłoby wywodzenie powyższego z
uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa złożonego wraz z pierwszymi
wyjaśnieniami rażąco niskiej ceny, skoro powinno ono odnosić się do informacji
przekazanych wraz z uzasadni
eniem i wykazywać przesłanki z art. 11 ust. 2 UZNK
wz
ględem tych informacji. Izba podziela stanowisko wyrażone w wyroku z dnia 6 grudnia
2021 r., sygn. akt KIO 3334/21:
„Jakkolwiek co do zasady zgodzić należy się
z
Zamawiającym, iż podstawą oceny, czy dane informacje zostały skutecznie zastrzeżone
jako tajemnica przedsiębiorstwa jest przedstawione przez wykonawcę uzasadnienie, to
jednak w
ocenie Izby czynność Zamawiającego zmierzająca do odtajnienia określonych
informacji winna zostać dokonana całościowo z uwzględnieniem treści dokumentów
złożonych przez wykonawcę. Zamawiający powinien bowiem kompleksowo zweryfikować
twierdzenia danego wykonawcy wynikające z uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa i skonfrontować je z treścią złożonych dokumentów. Powyższe pośrednio
wynika z treści art. 18 ust. 3 ustawy Pzp, który określa moment, w którym wykonawca
obowiązany jest zastrzec i wykazać zasadność utajnienia danych informacji stanowiąc, iż
winno to nastąpić wraz z przekazaniem zastrzeganej informacji.” Wykonawca nie miał
wiedzy, czy będzie składał dodatkowe wyjaśnienia w postępowaniu i jaka będzie ich treść,
dlatego też nie mógł dokonać zastrzeżenia „na przyszłość”. Zresztą takie zastrzeżenie nie
wynika z uzasadnienia złożonego w odpowiedzi na pierwsze wezwanie Zamawiającego.
Przystępujący wskazał jednoznacznie, iż zastrzega fragment IV wyjaśnień, a co do
załączników oznaczył, że stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa. Zastrzeżenie takie nie
zostało poczynione względem informacji zawartych w dodatkowych wyjaśnieniach, dlatego
też Zamawiający naruszył zasadę jawności i przejrzystości postępowania, a także równości i
uczciwej konkurencji nie udostępniając ich Odwołującemu.
Izba uwzględniła złożone odwołanie w całości. Wskazania wymaga, że zarzut ewentualny
niejako zawiera
ł się w zarzutach głównych odwołania, a celem i żądaniem Odwołującego
było ujawnienie wyjaśnień rażąco niskiej ceny Przystępującego w całości, ewentualnie w
wersji zanonimizowanej
co do danych osobowych. Izba nie stwierdziła w wyjaśnieniach
Przystępującego danych chronionych na podstawie odrębnych przepisów, a z uwagi na
nieskuteczność zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nakazała ujawnienie wyjaśnień
w
całości.
Izba nie podzieliła argumentacji Zamawiającego i Przystępującego, że skoro Odwołujący nie
podn
osił zarzutów względem rażąco niskiej ceny to odwołanie nie mogło zostać
uwzględnione z uwagi na brak wpływu na wynik postępowania. Zamawiający naruszył
zasadę jawności postępowania nie udostępniając Odwołującemu pełnej treści wyjaśnień
Przystępującego. Odwołujący nie mógł w wyniku powyższego dokonać skutecznej
weryfikacji złożonych wyjaśnień i sformułować konkretnych zarzutów opartych o okoliczności
faktyczne i dowody, odnoszące się bezpośrednio do treści wyjaśnień. W ocenie Izby
Odwołujący nie może ponosić negatywnych konsekwencji naruszenia przez Zamawiającego
przepisów ustawy pzp. Niezasadne i nielogiczne są zatem twierdzenia Przystępującego o
konieczności formułowania zarzutów „w ciemno”. Zdaniem Izby możliwość wpływu
naruszenia na wy
nik postępowania, w tym ocenę oferty Przystępującego, jest oczywista.
Jeśli na skutek złożonego przez Odwołującego odwołania oferta Przystępującego zostałaby
odrzucona, to nie będzie podlegała ocenie w kryteriach oceny ofert i nie zostanie wybrana
jako najkorzystniejsza.
Izba uznała w ślad za stanowiskiem przedstawionym w wyroku KIO
807/21, że wobec przepisów regulujących wnoszenie środków ochrony prawnej, dla
skuteczności orzeczenia i sanacji działania Zamawiającego, konieczne jest unieważnienie
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Jednocześnie, biorąc pod uwagę fakt, że
w
konsekwencji Odwołujący będzie mógł negować wyjaśnienia Przystępującego oraz poziom
zaoferowanej przez niego ceny, co może doprowadzić do weryfikacji badania oferty
Przystępującego, Izba stwierdziła, że powyższe może mieć wpływ na wynik postępowania
o
udzielenie zamówienia publicznego, a zatem spełniła się przesłanka art. 554 ust. 1 pkt 1
ustawy pzp.
Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach post
ępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie
art. 575 oraz art. 574 ustawy pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 7 ust.
1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie
szcze
gółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zm.)
zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania
uiszczony p
rzez Odwołującego oraz zasądzając od Zamawiającego na rzecz Odwołującego
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania w wysokości
10.0
00,00 zł oraz wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3 600,00 zł na podstawie
faktury Vat złożonej przez Odwołującego na rozprawie, a więc do wysokości określonej w § 5
pkt 2 lit. b ww. Rozporządzenia.
Przewodniczący: ………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2262/22 z dnia 2022-09-07
- Sygn. akt KIO 2052/22 z dnia 2022-08-30
- Sygn. akt KIO 2051/22 z dnia 2022-08-29
- Sygn. akt KIO 2063/22 z dnia 2022-08-24
- Sygn. akt KIO 1929/22, KIO 1943/22 z dnia 2022-08-22
