rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-03-29
rok: 2022

sygnatury akt.:

KIO 675/22

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Jolanta Markowska, Luiza Łamejko, Rafał Malinowski Protokolant: Adam Skowroński

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 marca 2022 r.
w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 marca 2021 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: MGGP S.A., ul. Kaczkowskiego 6,
33-100 Ta
rnów, ZBM S.A., ul. Cybernetyki 19B, 02-677 Warszawa, TPF Sp. z o.o., ul.
Annopol 22, 03-236 Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez Generalną Dyrekcję
Dróg Krajowych i Autostrad, prowadzący postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg
Krajowych i
Autostrad Oddział w Kielcach, ul. Paderewskiego 43/45, 25-950 Kielce
przy udziale:
A. wykonawcy ZDI Sp. z o.o., ul. Jana Kiepury 6, 22-
400 Zamość zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego
B. wykonawcy SAFEGE S.A.S., 15-27 RUE DU Port, Parc de I-lle, 92022 Nanterre
CEDEX, Francja
C.
wykonawcy „ECM Group Polska” S.A., ul. Rondo ONZ 1, 00-124 Warszawa
D.
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: INCO
Consulting Sp. z o.o.
i „MP CONSULTING” Sp. z o.o., ul. Józefa Marcika 25D
lok. 2, 30-
443 Kraków
zgłaszających swoje przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego

orzeka:
1.
Oddala
odwołanie,
2.
Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: MGGP S.A., ZBM S.A., TPF Sp. z o.o. i:

2.1.
zalicza w poczet ko
sztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: MGGP S.A., ZBM S.A., TPF Sp.
z o.o.
tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania poniesione przez
wykonawc
ów wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: MGGP S.A., ZBM
S.A., TPF Sp. z o.o.
tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, oraz kwotę 3 600 zł 00 gr
(
słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
poniesione przez

Gen
eralną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad, prowadzący
postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Kielcach
ty
tułem wynagrodzenia pełnomocnika,
2.2.
zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: MGGP
S.A., ZBM S.A., TPF Sp. z o.o. na rzecz
Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i
Autostrad, prowadzący postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i
Autostrad Oddział w Kielcach kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy).

Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.


Przewodniczący: ……………………………..
……………………………..
……………………………..

Sygn. akt: KIO 675/22

U z a s a d n i e n i e

Generalna Dyrekcja
Dróg Krajowych i Autostrad, prowadzący postępowanie:
Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Kielcach (dalej: „Zamawiający”)
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego pn.
„Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją robót oraz zarządzanie
Kontraktem pn.: „Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych dla odcinka drogi
ekspresowej S
74 Przełom/Mniów - Kielce (S7 węzeł Kielce Zachód)”. Postępowanie to
prowadzone jest na podstawie przep
isów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.), zwanej dalej: „ustawy Pzp”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
pod nr 2021/S 201-524020.
W dniu 10 marca 2021 r.
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia: MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie, ZBM S.A. z siedzibą w Warszawie i TPF
Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący”) wnieśli do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie od:
1)
czynności wyboru oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: INKO Consulting Sp. z o.o. oraz MP Consulting Sp. z o.o. (dalej: „ Konsorcjum
INKO") pomimo tego, że to oferta Odwołującego powinna zostać wybrana jako oferta
najkorzystniejsza;
2)
zaniechania czynności odrzucenia ofert wykonawców: (i) Konsorcjum INKO, (ii) ZDI
Sp. z o.o. (dalej
: „ZDI”); (iii) ECM Group Polska S.A. Sp. z o.o. (dalej: „ECM”), (iv) DTŚ S.A.
(dalej: „DTŚ”), (v) GRAMAR Sp. z o.o. (dalej: „Gramar”) oraz (vi) SAFEGE Société par
actions simplifiée/SAFEGE S.A.S. (dalej: „SAFEGE”) na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5
ustawy Pzp, pomimo iż treść ofert tych wykonawców nie odpowiada warunkom zamówienia
określonym w pkt 17.3 Tom I Specyfikacji Warunków Zamówienia - Instrukcja dla
Wykonawców (dalej: „IDW”) oraz pkt 2.1 Tomu III Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia - Opis Przedmiotu Zamówienia (dalej: „OPZ”) oraz § 11 ust. 10, ust. 20-22, 13
ust. 4 i 5 i § 27 Tomu II Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia - Wzór Umowy (dalej:
„WU”) oraz Tomu VI Specyfikacji Warunków Zamówienia - Formularz Cenowy;
3)
zaniechania udostępnienia załączników do wyjaśnień w zakresie sposobu kalkulacji
ceny złożonych przez (i) Konsorcjum INKO w dniu 25 stycznia 2022 r. w odpowiedzi na

wezwanie
z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, pomimo tego, że Konsorcjum INKO nie wykazało, że
zastrzeżone przez niego informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu
przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U.
z 2020 r. poz. 1913; dalej
: „uznk”);
4)
zaniechania udostępnienia pełnej treści wyjaśnień w zakresie sposobu kalkulacji ceny
złożonych w odpowiedzi na wezwanie z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp przez (ii) ZDI, (iii) ECM,
(vi) DTŚ, (v) Gramar, (vi) SAFEGE, pomimo tego, że wykonawcy ci nie wykazali w sposób
skuteczny, że zastrzeżone przez nich informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa
w
rozumieniu przepisów uznk;
5)
zaniechania wezwania (i) Konsorcjum IN
KO, (ii) ZDI, (iii) ECM, (vi) DTŚ, (v) Gramar,
(vi) SAFEGE do złożenia wyjaśnień na postawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp w zakresie
sposobu kalkulacji ceny, w sytuacji,
w której wskazywane przez tych wykonawców stawki
wynagrodzeń personelu odbiegają w sposób znaczący od stawek przyjmowanych przez
pozostałych wykonawców biorących udział w postępowaniu oraz stawek oferowanych na
rynku.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1)
art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia ofert wykonawców
(i) Konsorcjum INKO, (ii) ZDI,
(iii) ECM, (vi) DTŚ, (v) Gramar, (vi) SAFEGE, pomimo iż treść
ofert tych wykonawców nie odpowiada warunkom zamówienia określonym w 17.3 IDW oraz
pkt 2.1 OPZ or
az § 11 ust. 10, ust. 20-22, 13 ust. 4 i 5 i § 27 WU oraz Tomu VI Specyfikacji
Warunków Zamówienia - Formularz Cenowy;
2)
art. 18 ust. 3 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie udostępnienia załączników do
wy
jaśnień w zakresie sposobu kalkulacji ceny złożonych przez (i) Konsorcjum INKO w dniu
25 stycznia 2022 r. w odpowiedzi na wezwania z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, pomimo tego,
że Konsorcjum INKO nie wykazało, że zastrzeżone przez nie informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów uznk;
3)
art. 18 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie udostępnienia pełnych wyjaśnień
w zakresie sposobu kalkulacji ceny złożonych w odpowiedzi na wezwanie z art. 224 ust. 1
ustawy Pzp przez (i) Konsorcjum IN
KO, (ii) ZDI, (iii) ECM, (vi) DTŚ, (v) Gramar, (vi)
SAFEGE, pomimo tego, że wykonawcy ci nie wykazali, że zastrzeżone przez nich informacje
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów uznk;
4)
art. 224 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania (i) Konsorcjum INKO, (ii)
ZDI, (iii) ECM, (vi) DTŚ, (v) Gramar, (vi) SAFEGE do złożenia wyjaśnień w zakresie sposobu
kalkulacji ceny, w sytuacji,
w której wskazywane przez tych wykonawców stawki
w
ynagrodzeń personelu odbiegają w sposób znaczący od stawek przyjmowanych przez

pozostałych wykonawców biorących udział w postępowaniu oraz stawek oferowanych na
rynku.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2)
odrzucenia
ofert złożonych przez wykonawców (i) Konsorcjum INKO, (ii) ZDI, (iii)
ECM, (vi) DTŚ, (v) Gramar, (vi) SAFEGE na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp;
3)
udostępnienia Odwołującemu pełnej treści wyjaśnień oraz załączników do wyjaśnień
złożonych przez (i) Konsorcjum INKO, (ii) ZDI, (iii) ECM, (vi) DTŚ, (v) Gramar, (vi) SAFEGE
w zakresie sposobu kalkulacji ceny oferty;
4) wezwania (i) Konsorcjum
INKO, (ii) ZDI, (iii) ECM, (vi) DTŚ, (v) Gramar, (vi) SAFEGE do
złożenia wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp w zakresie sposobu kalkulacji ceny
j
ednostkowej wynagrodzenia personelu tych wykonawców.
Na wstępie argumentacji przedstawionej na poparcie stawianych zarzutów
Odwołujący zwrócił uwagę na postanowienia dokumentacji postępowania:
Zgodnie z pkt 17 IDW:
„17. SPOSÓB OBLICZENIA CENY OFERTY
17.1.
Cena oferty zostanie wyliczona przez Wykonawcę w oparciu o Formularz cenowy
sporządzony na formularzu stanowiącym integralna cześć SWZ - Tom IV.
17.2.
Formularz cenowy, o którym mowa w pkt. 17.1., należy wypełnić ściśle według
kolejności pozycji wyszczególnionych w tym formularzu, wyliczając poszczególne ceny
jednostkowe netto. Wykonawca powinien określić ceny jednostkowe netto oraz wartości
netto dla wszystkich pozycji wymienionych w tym formularzu, a nas
tępnie wyliczyć cenę
netto łącznie. Wykonawca obliczając cenę oferty musi uwzględniać wszystkie pozycje
opisane w Formularzu cenowym. Wykonawca nie może samodzielnie wprowadzić żadnych
zmian do Formularza cenowego.
17.3.
Każda cena jednostkowa zawarta w Ofercie powinna obejmować całkowity koszt
w
ykonania danej pozycji w przyjętej jednostce czasu/ilości rozliczenia w Formularzu
cenowym.
17.4.
Przekroczenie któregokolwiek z ustanowionych w Formularzu cenowym limitów
spowoduje odrzucenie oferty.”
W pkt 2.1 OPZ
wskazano, że:

„Konsultant na każdym etapie trwania Kontraktu zapewni Personel niezbędny do właściwego
wykonania przedmiotu zamówienia.
W celu realizacji zamówienia Konsultant zapewni odpowiedni:
1)
Personel Konsultanta (Eksperci Kluczowi, Inni Eksperci),
2)
Personel biurowy;
Dla okresu projektowania oraz okresu realizacji robót budowlanych min 2 osoby, np.:
sekretariat, obsługa techniczno - administracyjna itp.
Dla okresu przeglądów i rozliczenia Kontraktu min 1 osobę, np.: sekretariat, obsługa
techniczno - administracyjna itp.),
3)
Personel pomocniczy:
Dla okresu projektowania oraz okresu wykonywania robót budowlanych min 2 osoby,
niezbędne w czasie realizacji usługi),
Dla okresu przeglądów i rozliczenia Kontraktu (min 1 osobę, inne osoby niezbędne w czasie
realizacji usługi), niezbędny do właściwego wykonania przedmiotu zamówienia.”
Za istotne Odwołujący uznał także zastrzeżenie Zamawiającego, zgodnie z którym:
„Konsultant powinien tak zorganizować prace Personelu Konsultanta oraz Personelu
biurowego i p
omocniczego, aby uwzględnić godziny pracy określone w Umowie,
postanowienia dotyczące godzin pracy zawarte w Warunkach Kontraktu na roboty, nad
którymi sprawowany będzie nadzór oraz ryzyko związane z dostosowaniem pracy do potrzeb
między innymi z rzeczywistym czasem pracy Wykonawcy Robót, dostosowaniem zakresu
i intensywności prac w okresach zimowych itp.
Inżynier Kontraktu oraz pozostałe osoby powinny być dostępne na każde wezwanie
Zamawiającego lub Wykonawcy Robót.
Konsultant na każdym etapie trwania Kontraktu zapewni Personel niezbędny do właściwego
wykonania przedmiotu zamówienia.
Personel biurowy ma za zadanie zapewnić prace i dostępność biura Konsultanta
w minimalnym czasie od
poniedziałku do piątku w godzinach 8-16 na wszystkich etanach
Kontraktu.”.
Jednocześnie, jak zauważył Odwołujący, WU w § 13 ust. 4 i 5 wskazuje, że:
„4. Zamawiający wymaga aby zatrudnione na podstawie stosunku pracy były osoby
wykonujące czynności wchodzące w zakres obowiązków osób tworzących Personel biurowy

i pomocniczy, tj.:
czynności biurowe, administracyjne i organizacyjne wskazane w pkt 2.1.
OPZ.
5. Wszystkie osoby, których dotyczy obowiązek zatrudnienia na podstawie stosunku pracy,
przez okres świadczenia Usługi, do wydania ostatniego Świadectwa Przejęcia, będą
zatrudnion
e na podstawie stosunku pracy w wymiarze pełnego etatu. Konsultant
zobowiązuje się przez cały okres świadczenia Usługi, do wydania ostatniego Świadectwa
Przejęcia, utrzymywać ciągłość zatrudnienia w wymiarze pracy nie mniejszym niż
wynikającym z niniejszej Umowy (dot. Personelu Biurowego oraz Personelu Pomocniczego).
W przypadku rozwiązania stosunku pracy w trakcie obowiązywania niniejszej Umowy z
którąkolwiek z osób zatrudnionych na podstawie stosunku pracy, Konsultant będzie
zobowiązany niezwłocznie do wyznaczenia na to miejsce nowej, innej osoby zatrudnionej na
podstawie stosunku pracy,
w wymiarze nie mniejszym niż wynikający z zasad określonych w
niniejszej umowie. W
przypadku zmiany, o której mowa wyżej, wyznaczenie danej osoby do
świadczenia Usługi musi nastąpić w terminie nie dłuższym niż 30 dni od dnia wystąpienia
zakończenia umowy z poprzednio zatrudnioną osobą."
W § 27 WU Zamawiający zastrzegł, że: „Konsultant jest zobowiązany tak
zorganizować codzienna prace Personelu, aby uwzględnić czas pracy Wykonawców w
stopniu zapewniającym należyte wykonywanie przez Konsultanta obowiązków wynikających
zarówno z Umowy, obowiązującego prawa, jak i Kontraktu.”
W § 11 ust. 10 WU zostało wskazane, iż: „Konsultant jest zobowiązany z własnej
inicjatywy zaproponow
ać natychmiastowe zastępstwo, najpóźniej dnia następnego DO dniu
w jakim nastąpiła jedna z okoliczności opisanych niżej:
a.
śmierci, choroby, wypadku lub urlopu którejkolwiek z osób Personelu Konsultanta:
b.
jeżeli jest konieczne zastąpienie którejkolwiek z osób Personelu Konsultanta z
innych, niż wymienione w pkt 1, niezależnych od Konsultanta przyczyn.
Kierownik Projektu jest zobowiązany rozpatrzyć propozycję w terminie 2 dni od daty kiedy
Kierownik Projektu otrzymał propozycję Konsultanta. Kierownik Projektu może nie wyrazić
zgody na osobę zaproponowaną przez Konsultanta z podaniem uzasadnienia. Zastąpienia
nie stosuje się w stosunku do osób Personelu Konsultanta, które nie są zobowiązane w
terminie 30 dni od zaistnienia jednej z wyżej wymienionych okoliczności do podjęcia
czynności związanych z Usługą.”.
Odwołujący stwierdził, że pomimo tego, że personel Biurowy i Pomocniczy nie został
zdefiniowany jako Personel Konsulta
nta to postanowienia § 11 ust. 20 - 22 WU oraz
załącznika nr 6 do WU nakazują przyjmować, że powyższe zasady mają również i do niego
zastosowanie. Zamawiający zastrzegł bowiem, że:

„20. Konsultant jest zobowiązany efektywnie organizować pracę Personelu Konsultanta, aby
zapewnić sprawna i terminową realizacje zadań objętych Umowa.
21.
Zmian
a lub zastąpienie osób wchodzących w skład Personelu Konsultanta nie
wymaga zawierania przez Strony aneksu do Umowy.
22.
Konsultant jest zobowiązany prowadzić Listę obecności Personelu Konsultanta
zgodnie ze wzorem określonym w załączniku nr 6 do Umowy. Lista obecności powinna
zawierać oświadczenie o następującej treści: „Niniejszym podpisem potwierdzam swoją
obecność i przedstawiam jako dowód, w celu uzyskania wynagrodzenia oraz w celu
uzyskania przez Konsultanta płatności od Zamawiającego za zrealizowane usługi.”
Wzór listy obecności stanowiący załącznik nr 6 do WU zawiera tabelę obejmującą
codzienny udział w realizacji zamówienia osób będących kwalifikowanych przez
Zamawi
ającego jako „Personelu Konsultanta”.
W świetle powyższego, zdaniem Odwołującego, brak obecności personelu Biurowego
i Pomocniczego w Biurze Konsultanta potwierdzony stosownym, codziennym, podpisem
będzie skutkował nieuzyskaniem płatności.
Jak zauważył Odwołujący, wzór Formularza Cenowego stanowiący Tom IV
Specyfikacji Warunków Zamówienia zobowiązywał wykonawców do określenia miesięcznego
kosztu zatrudnienia pracowni
ków biurowych oraz pomocniczych.
Odwołujący podał, że w dniu 28 lutego 2022 r. Zamawiający poinformował o wyborze
oferty Konsorcjum INCO jako najkorzystniejszej. Wraz z infor
macją o wyborze oferty
najkorzystniejszej Zamawiający przekazał Odwołującemu odtajnione dokumenty złożone
przez wykonawców. Jak wskazał Odwołujący, z analizy dokumentów wynika, że
Zamawiający uznał, że wyjaśnienia i/lub załączniki do wyjaśnień składanych przez
wykonawców: Konsorcjum INKO, ZDI, ECM, DTŚ, Gramar oraz SAFEGE w zakresie
sposobu kalkulacji ceny oferty w odpowiedzi na wezwanie z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp
zostały przez wykonawców objęte ochroną z art. 18 ust. 3 ustawy Pzp. Zdaniem
Odwołującego, Zamawiający nie miał podstaw do uznania, że dokumenty te stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa, a postawa Zamawiającego godzi w zasadę transparentności
oraz jawności postępowania.
W ocenie Odwołującego, decyzja o wyborze oferty Konsorcjum INKO jako
najkorzystniejszej stanowi przejaw
naruszenia przepisów prawa oraz zasad, które zostały
ustanowione przez Zamawiającego w dokumentacji przetargowej co do sposobu
zaangażowania do realizacji zamówienia personelu Biurowego oraz Pomocniczego.
Odwołujący stwierdził, że oferty wykonawców: Konsorcjum INKO, ZDI, ECM, DTŚ, Gramar

oraz SAFEGE powinny zostać odrzucone na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp jako
nie
zgodne z warunkami zamówienia.
Ad zarzut zaniechania odrzucenia ofert Konsorcjum INCO, ZDI, ECM, DTŚ, Gramar oraz
Safege pomimo tego, że oferty te są niezgodne z warunkami zamówienia
Odwołujący podniósł, że oferty ECM, Konsorcjum INKO, ZDI, ECM, DTŚ, Gramar
oraz SAFEGE nie spełniają określonych przez Zamawiającego wymagań, gdyż nie
uwzględniają zasad związanych z zatrudnianiem personelu Biurowego i Pomocniczego,
które zostały opisane przez Zamawiającego w dokumentacji przetargowej. Niezgodność
objawia się zarówno w nieprawidłowym sposobie wyceny pozycji dotyczących zatrudnienia
personelu Biurowego i Pomocniczeg
o (poprzez nieuwzględnienie dodatkowych kosztów
takich jak koszt zastępstw i urlopów), jak również w tym, że wyżej wskazani wykonawcy
zakładają wykonanie zamówienia w sposób niezgodny z SWZ oraz przepisami
obowiązującego prawa.
Odwołujący wskazał, że Zamawiający wymaga, aby wykonawca w ramach
kompletowania swojego Personelu zatrudnił 2 osoby mające pełnić funkcję personelu
Biurowego oraz dwie osoby pełniące funkcję Personelu Pomocniczego - (i) w pełnym
wymiarze czasu pracy, tj. na pełen etat (ii) w oparciu o umowę o pracę. Jednocześnie
Zamawiający wymaga zapewnienia, aby członkowie personelu, którzy są zobowiązani
ewidencjonować swoją obecność na liście obecności, świadczyli pracę w sposób ciągły,
a w razie absencji tych osób - zapewnienia ewentualnych zastępstw. Sposób koordynacji
przez wykonawcę prac poszczególnych osób ma zapewniać dostęp do biura Konsultanta
w zakresie i wymiarze określonym w OPZ (w określonych godzinach).
Jak zauważył Odwołujący, przewidziane przepisami prawa minimalne wynagrodzenie
za
pracę w wysokości 3 010 zł brutto nie uwzględnia konieczności ponoszenia wydatków
z tytułu składek m.in. na ubezpieczenie zdrowotne. Odwołujący obliczył, że całkowity
miesięczny koszt zatrudnienia 1 pracownika w 2022 r. wynosi 3 626,46 zł (w tym minimalne
wynagrodzenie - 3
010 zł, składka na ubezpieczenie emerytalne 9,76% - 293,78 zł, składka
na ubezpieczenie rentowe 6,5% -
195,65 zł, składka na ubezpieczenie wypadkowe 1,67% -
50,27%, składka na Fundusz Pracy 2,45% - 73,75 zł, składka na Fundusz Gwarantowanych
Świadczeń Pracowniczych 0,10% - 3,01 zł). Odwołujący podkreślił, że ww. kalkulacja
zawiera tylko i wyłączenie koszt ponoszony w związku z zatrudnieniem 1 osoby w ramach
danego zamówienia. Koszty te nie stanowią jednak całego kosztu, jaki poniesie wykonawca
w okresie świadczenia usługi, gdyż Zamawiający w OPZ określił dodatkowe wymagania
związane z angażowaniem pracowników biurowych i pomocniczych. Odwołujący wskazał, że
pierwszym dodatkowym
kosztem, jaki należy uwzględnić w wycenie, to koszt związany z

przysługującym każdemu pracownikowi urlopem (art. 152 § 1 Kodeksu pracy). W skali roku
mowa tutaj o jednym miesiącu płatnej nieobecności jednego pracownika, dla którego - jak
wynika z OPZ - wyk
onawca jest obowiązany zapewnić zastępstwo. W świetle powyższego,
każda z pozycji powinna zostać zwiększona min. o 302,20 zł (3 626,46 zł /12 mc; tj. 3 626,46
zł + 302,20 zł = 3 928,66 zł).
Jak zaznaczył Odwołujący, wykonawca musi dla każdej z osób zapewnić zastępstwo
co najmniej na 1 miesiąc. Odwołujący zauważył, że nawet jeśli osoba zatrudniona na
zastępstwo także zarabiałaby minimalne wynagrodzenie, to koszt takiego urlopu wynosi
równowartość miesięcznego kosztu pracodawcy w danym roku. Odwołujący podkreślił przy
tym, że Zamawiający nie dopuścił możliwości wzajemnego zastępowania się przez
pracowników personelu Biurowego lub Pomocniczego w czasie nieobecności któregoś z
nich. Zdaniem Odwołującego, gdyby Zamawiający dopuszczał taką ewentualność, to dałby
t
emu wyraźny wyraz w treści dokumentacji przetargowej.
Odwołujący wskazał, że zgodnie z OPZ wykonawca jest również obowiązany
zapewnić (niezwłoczne) zastępstwo podczas choroby danego pracownika. Powyższe będzie
generować zarówno koszt związany z zapłatą wynagrodzenia choremu pracownikowi, jak
również koszt wynagrodzenia osoby, która będzie pełnić rolę zastępcy. Jednocześnie, brak
zastępstwa będzie powodował brak otrzymania przez wykonawcę wynagrodzenia w ramach
danej pozycji, zgodnie z Tom II, SWZ
§ 7 pkt 6 „Rozliczenie pozycji ustalonych w Formularzu
Cenowym, dla kt
órych określono rozliczeniową jednostkę - „miesiąc”, w przypadku
niepełnego miesiąca, dokonywane będzie proporcjonalnie do liczby dni kalendarzowych
wyk
onania Usługi w danym miesiącu.”. Odwołujący zauważył przy tym, że zgodnie z
obowiązującym prawem, za pierwsze 33 dni tzw. chorobowego wynagrodzenie płaci
pracodawca. Departament Statystyki i Prognoz Aktuarial
nych ZUS opublikował w 2021 r.
raport
„Absencja chorobowa w 2020 roku”, z którego wynika, że „Liczba dni absencji
chorobowej dla całej Polski w przeliczeniu na 1 ubezpieczonego zdrowotnie wyniosła 15,46
dnia”, natomiast przeciętna długość zaświadczenia lekarskiego wynosiła 12,27 dni. Z tego
względu, zdaniem Odwołującego, wykonawcy powinni ująć w tej pozycji formularza co
najmniej dodatkową kwotę w wysokości połowy miesięcznego wynagrodzenia w skali roku w
przypadku każdego z pracowników zatrudnionych na podstawie umowy o pracę. Wynika to z
faktu, że w okresie urlopu wypoczynkowego wykonawca zobowiązany jest zapłacić w tym
samym okresie wynagrodzenie pracowni
kowi na urlopie oraz pracownikowi, który go
zastępuje.
Ponadto,
jak podał Odwołujący, każda z ww. pozycji formularza cenowego powinna
zostać zwiększona o ponoszony koszt związany z koniecznością wyposażenia danego

stanowiska oraz wykonania obowiązkowych badań lekarskich. Koszt ten szacuje się na
510,00 zł w skali usługi, a więc 11,33 zł/miesiąc.
Odwołujący, mając powyższe na uwadze, wyliczył, że minimalny miesięczny koszt
zatrudnienia jednej osoby na podstawie umowy o pracę wynosi średnio 4 069,51 zł (koszt
miesięczny pracodawcy – 3 626,46 zł, uśredniony koszt miesięczny badań lekarskich –
11,33 zł, koszt urlopu i zastępstwa – 20 dni w skali roku – 3 453,77 zł, koszty zwolnienia
chorobowego
– 15 dni kalendarzowych/10 dni roboczych w skali roku – 1 726,89 zł, suma
kosztów dla jednego pracownika biurowego/administracyjnego w skali roku – 48 834,14 zł).
Odwołujący stwierdził, że wykonawcy Konsorcjum INKO, ZDI, ECM, DTŚ, Gramar
oraz SAFEGE przyjęli niewłaściwe założenia na potrzeby kalkulacji ceny pozycji Formularza
Cenowego w zakresie wyceny pozycji dotyczących kosztów zatrudnienia personelu
Biurowego i Pomocniczego, a tym samym oferują wykonanie zamówienia w sposób
niezgodny
z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego w SWZ, tj. nie gwarantują
ciągłości pracy personelu Biurowego i Pomocniczego, a tym samym dostępności biura w
zakresie wskazanym w OPZ.
W ocenie Odwołującego, pomimo tego, że Zamawiający we wzorze umowy określił
obowiązki związane z zastępstwem pracowników przebywających na urlopie
wypoczynkowym lub urlopie chorobowym Konsorcjum
INKO, ZDI, ECM, DTŚ, Gramar oraz
SAFEGE poczynili optymistyczne, ale niezgodne z Kode
ksem pracy założenie, że takie
sytuacje nie będą miały miejsca w ramach świadczenia usługi. Zdaniem Odwołującego,
powyższa okoliczność może zostać wywiedziona na podstawie analizy informacji zawartych
w formularzach cenowych poszczególnych firm.

Podsumowując, Odwołujący stwierdził, że ww. wykonawcy nie uwzględnili w cenie
jednostkowej wszystkich kosztów związanych z zatrudnianiem pracowników zgodnie z SWZ,
co świadczy w sposób jednoznaczny o jej niezgodności z zapisami SWZ pkt 17.3, zgodnie
z którym: „Każda cena jednostkowa zawarta w Ofercie powinna obejmować całkowity koszt
wykonania danej pozyc
ji w przyjętej jednostce czasu/ilości rozliczenia w Formularzu
cenowym.”. Dodatkowe wymagania w tym zakresie Zamawiający zawarł w Formularzu
Cenowym, gdzie wskazał w pkt 1.2. i 1.3. (stosowane od wystawienia ostatniego Świadectwa
Przejęcia zgodnie z pkt 4), iż każda z tych pozycji musi obejmować „całość kosztów”. Co
więcej, w przypadku „Personelu biurowego” ma to być całość kosztów „związanych
z zapewnieniem osób niezbędnych do prawidłowego funkcjonowania biura Konsultanta”.
Powyższe skutkuje tym, jak zaznaczył Odwołujący, że żaden z wykonawców nie jest
uprawniony do wskazywania, iż część kosztów została ujęta gdzie indziej, w innych
kosztach. Przedmiotowe obostrzenia zastosowano w samym Formularzu Cenowym, gdzie w
„Uwagach Zamawiającego”, widnieje wymóg w zakresie działu nr 1 „Koszty administracyjne
od rozpoczęcia Usługi do wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia” oraz nr 4 „Koszty
administracyjne od wystawienia ostatnie
go Świadectwa Przejęcia do wystawienia
Os
tatecznego Świadectwa Płatności”, iż:

Zestawie
nie przyjętych kosztów [PLN]
INKO
ZDI
ECM
DTS
Gramar
SAFEGE
3 850,00
4 000,00
4 000,00
3 950,00
3 800,00
3 400,00
Realny koszt jednego
pracownika
4 069,51
4 069,51
4 069,51
4 069,51
4 069,51
4 069,51
Cena jednostkowa w
poz. 1.5 Formularza
Cenowego po zmianie
wynagrodzenia
minimalnego
7 700,00
8 000,00
8 000,00
7 900,00
7 600,00
6 800,00 zł
Realny koszt dla poz.
1.5
8 139,02
8 139,02
8 139,02
8 139,02
8 139,02
8 139,02
Koszty
nieuwzględnione w
skali miesiąca
-439,02
-139,02
-139,02
-239,02
-539,02 -1 339,02
Koszt
nieuwzględnione w
skali oferty
-19

755,90

-6

255,90

-6

255,90

-10

755,90

-24

255,90

-60

255,90

„2. Pozycja „Personel biurowy” obejmuje całość kosztów związanych z zapewnieniem osób
niezbędnych do prawidłowego funkcjonowania biura Konsultanta
„3. Pozycja „Personel pozycja” obejmuje całość kosztów związanych z zapewnieniem
wszystkich innych asystentów, którzy nie zostali wymienieni w kategorii „inni projektanci”
a którzy są niezbędni do prawidłowego wykonania Usług zgodnie z Umowa i OPZ”.
Jak podkreślił Odwołujący, brak jest podstaw do uznania, że powyższe niezgodności
mogą być konwalidowane poprzez złożenie oświadczenia o tym, że koszty te zostały ujęte,
ale w in
nej pozycji, gdyż to generowałoby kolejną niezgodność w zakresie przekroczenia
limitu wynagrodzenia w przypadku 4 z 6 w
ykonawców. Zgodnie z IDW, pkt. 17.4.
„Przekroczenie któregokolwiek z ustanowionych w Formularzu cenowym limitów spowoduje
odrzucenie oferty.”. I tak zgodnie z przypisem zamieszczonym w Formularzu Cenowym, pod
poz. 1 „Koszty administracyjne od rozpoczęcia usługi do wystawienia ostatniego Świadectwa
Przejęcia (nie więcej niż 15% wartości wyliczonej w pozycji A niniejszego formularza)”. W
przekonaniu Odwołującego, nieuwzględnienie nawet w najmniejszym stopniu czynników
takich jak urlop, który jest elementem związanym z wymogiem zatrudnienia na podstawie
stosunku pracy,
świadczy o przygotowaniu oferty w sposób niezgodny z wytycznymi
Zamawiającego.
Odwołujący podniósł, że treść wyjaśnień w zakresie sposobu kalkulacji ceny
złożonych przez Konsorcjum INKO w dniu 25 stycznia 2022 r. potwierdza, że Konsorcjum nie
uwzględniło w swojej ofercie takich okoliczności, jak zapewnienie zastępstwa podczas
urlopów pracowników zatrudnionych na umowę o pracę. Odwołujący stwierdził, że oferta
Konsorcjum INCO jest niezgodna z
warunkami zamówienia, a powierzenie wykonania
zamówienia tym wykonawcom nie daje gwarancji należytego świadczenia usługi nadzoru.
Odwołujący przywołał wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 20 grudnia 2018 r.,
sygn. akt XXIII Ga 1429/18 oraz wyrok Krajo
wej Izby Odwoławczej o sygn. akt KIO 246/21.
Ad zarzut zaniechania udostępnienia wyjaśnień wykonawców: Konsorcjum INCO, ZDI, ECM,
DTŚ, Gramar i SAFEGE złożonych w odpowiedzi na wezwanie z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp

Odwołujący stoi na stanowisku, że Zamawiający uznając, że wyjaśnienia i załączniki
załączone do tych wyjaśnień złożone przez wykonawców: Konsorcjum INKO, ZDI, ECM,
DTŚ, Gramar oraz SAFEGE w zakresie sposobu kalkulacji ceny naruszył dyrektywę płynącą
z treści art. 18 ust. 3 ustawy Pzp.
Odwołujący podał, że Konsorcjum INKO jako tajemnicę przedsiębiorstwa zastrzegło
załączniki do wyjaśnień złożonych w dniu 25 stycznia 2022 r., tj. (i) ofertę najmu lokalu, (ii)
oferta brokerska, (iii) oferta wynajmu domów na potrzeby noclegu Personelu Inżyniera, (iv)
oferta AXIS na w
ykonanie ortofotomapy, zdjęć i filmów lotniczych, (v) informacja

o samochodach dla Zamawiającego, (vi) informacja o samochodach Konsultanta.
Wykonawca
DTŚ zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa całość złożonych wyjaśnień w
zakresie sposobu kalkulacji c
eny oferty wraz z załącznikami.
Odwołujący zwrócił uwagę, że uzasadnienie utajnienia dokumentów przez
Konsorcjum
INKO ma identyczną treść, jak uzasadnienie złożone przez DTŚ (łącznie z
układem treści). Powyższe, w ocenie Odwołującego, może świadczyć o tym, że wykonawcy
ci wspólnie i w porozumieniu przygotowywali oferty oraz dokumenty w postępowaniu.
Zdaniem Odwołującego, Zamawiający powinien dokonać weryfikacji powyższych
okoliczności w celu uniknięcia sytuacji, w której doszłoby do zawarcia niedozwolonego
porozumienia ograniczającego konkurencję w postępowaniu.
Odwołujący stwierdził, że sytuacja, w której dwóch wykonawców złożyło takie same
uzasadnienia zastrzeżenia wyjaśnień w zakresie sposobu kalkulacji ceny oferty, jako
tajemnicy prze
dsiębiorstwa, powinna skutkować uznaniem, że wykonawcy ci nie wykazali
indywidualnego charakteru zastrzeganej informacji.
W
ocenie Odwołującego, na podstawie treści uzasadnienia zastrzeżenia dokumentów
jako tajemnicy przedsiębiorstwa nie można uznać, że Konsorcjum INKO czy DTŚ wykazali,
iż informacje te spełniają walor tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy
o zwalczani
u nieuczciwej konkurencji. Odwołujący wskazał, że znaczna część uzasadnienia
to przytoczenie orzecznictwa Krajowej Izby Od
woławczej, a nie próba wykazania spełnienia
przez te informacje
definicji tajemnicy przedsiębiorstwa.
Odnośnie uzasadnienia złożonego przez Konsorcjum INKO, które zastrzegło
wyłącznie załączniki do wyjaśnień z dnia 25 stycznia 2022 r. Odwołujący zauważył, że
uzasadnienie to
referuje do treści wyjaśnień w zakresie sposobu kalkulacji ceny oferty (na
stronie 13 dokumentu wskazano: „Dane zawarte w wyjaśnieniach (…); na stronie 14: „w
wyjaśnieniach wykonawca ujawnił elementy oferty (...)” etc.), jak również do informacji
odnoszących się do danych członków zespołu personelu Konsorcjum INKO, które zostały
zawarte w innym dokumencie, tj. w Wykazie osób. W świetle powyższego, zdaniem
Odwołującego, uzasadnienie zastrzeżenia załączników odnosi się do innych dokumentów niż
te, które zostały przez Konsorcjum INCO objęte tajemnicą przedsiębiorstwa.
Odwołujący podniósł, że Konsorcjum INCO nie wykazuje, że zastrzegane informacje
mają walor informacji poufnych. Zdaniem Odwołującego, w sytuacji, w której przedmiotem
zastrzeżenia jest oferta najmu lokalu lub domu ze strony internetowej pośrednika, tj.
z ogólnodostępnego portalu, trudno uznać, że ma ona walor dokumentu, do którego dostęp
ma ograniczona liczba osób. Trudno uznać również, że informacją poufną jest informacja na
t
emat podwykonawcy, któremu zostanie powierzone wykonanie map, skoro wyjaśnienia

zawierają informację na temat kosztów realizacji zamówienia w tym zakresie, a w spisie
załączników została wymieniona nazwa tego podwykonawcy. Dodatkowo, w ocenie
Odwołującego, Konsorcjum INKO nie wykazało w żaden sposób, że podjęło działania
zmierzające do zachowania w poufności zastrzeżonych informacji. Wyjaśnienia w tym
zakresie mają charakter niezwykle skrótowy i ogólny oraz odnoszą się tylko do
wewnętrznych zabezpieczeń u członka Konsorcjum INCO. Brak jest natomiast informacji na
temat przyjętych środków ochrony u partnera konsorcjum, jak również u podmiotów, od
których utajniane dane zostały uzyskane. Odwołujący stwierdził, że Konsorcjum INKO nie
wyk
azało, że załączniki do wyjaśnień z dnia 25 stycznia 2022 r. spełniają przesłanki definicji
tajemnicy przedsiębiorstwa. W ocenie Odwołującego, uzasadnienie zastrzeżenia wyjaśnień
ma
charakter hasłowy, a jego analiza w kontekście wszystkich dokumentów, jakie składają
się na stan sprawy, nie pozwala uznać, że użyte w uzasadnieniu argumenty należy uznać za
zasadne.
Odwołujący wniósł o odtajnienie załączników złożonych wraz z wyjaśnieniami i
udostępnienie ich Odwołującemu.
Odwołujący podniósł, że uzasadnienie zastrzeżenia dokumentów jako tajemnicy
przedsiębiorstwa złożone przez DTŚ na str. 2 odnosi się do kosztów podwykonawstwa
„poszczególnych robót branżowych” (strona 2, akapit 2), podczas gdy przedmiotem
zamówienia nie jest wykonywanie robót budowlanych, a świadczenie usługi nadzoru
inżynieryjnego. W świetle powyższego, Odwołujący założył, że uzasadnienie w tym zakresie
stanowi powielenie treści uzasadnienia wykonawcy sporządzonego na potrzeby innego
postępowania przetargowego, którego przedmiotem były prace budowalne.
Zdaniem Odwołującego, argumentacja DTŚ dotycząca potrzeby ochrony kalkulacji
kosztów podwykonawstwa nie zasługuje na uwzględnienie - koszty podwykonawstwa DTŚ
mogą zostać wywiedzione z danych zawartych w Formularzu Cenowym i Formularzu
Ofertowym, gdzie zadeklarowano po
dwykonanie następujących: „czynności opisanych w pod
kryterium „Jakość” pkt 1.1, 1.3 i 1.4; w zakresie opisanym w pkt 2.5.1-2.5.4 OPZ - Obowiązki
Konsultanta w zakresie działań promocyjnych; W zakresie obsługi geodezyjnej.”.
Za sztampowe Odwołujący uznał argumenty DTŚ przytoczone na str. 3 uzasadnienia
dotyczące zastrzeżenia kalkulacji kosztów osobowych wobec ryzyka podkupienia członków
personelu wykonawcy.
Odwołujący wskazał, że posiadając informacje zawarte w Wykazie
osób oraz w Formularzu Cenowym, każdy wykonawca może zidentyfikować członków
personelu DTŚ i określić wartość wynagrodzenia każdego z nich.
Zdaniem Odwołującego, brak jest podstaw do uznania, że wyjaśnienia DTŚ, jak
i dołączone do nich dokumenty, mają walor informacji gospodarczej.

Odwołujący uznał ponadto, że z uwagi na fakt, że większość informacji zawartych
w wyjaśnieniach DTŚ, takich jak np. wysokość wynagrodzenia personelu czy też zakres i
koszt podwykonawstwa,
można wywieść z samej treści oferty, trudno przyjąć, że dane te
mają charakter poufny. Tym samym, nie zasługują one na ochronę wynikającą z art. 18 ust.
3 ustawy Pzp.
Odnosząc się do powołanej przez DTŚ okoliczności, że „informacje (...) dotyczą
sposobu świadczenia usługi, ujawniają w jaki sposób Wykonawca zaplanował świadczenie
usługi w zakresie wykorzystywanej kadry oraz podwykonawców - sposób ten ma przełożenie
na zaoferow
aną cenę i stanowi efekt know-how uczestnika postępowania” Odwołujący
wskazał, że sposób świadczenia usługi szczegółowo opisuje OPZ, a Zamawiający nie
pozostawia wykonawcy
żadnej swobody czy dowolności co do tego, w jaki sposób należy
wyposażyć biuro czy też jakiego rodzaju auta należy przyjąć na potrzeby transportu
personelu.
Zdaniem Odwołującego, trudno uznać, że mamy do czynienia jakimkolwiek know-
how wykon
awcy, zwłaszcza w sytuacji, w której informacja na temat kadry i podwykonawców
wynika z Wykazu osób czy Formularza Cenowego.

Co d
o ryzyka podkupienia personelu Odwołujący wskazał, że w sytuacji jawności
Wykazu osób, każdy z podmiotów biorących udział w postępowaniu będzie mógł powziąć
wiedz
ę na temat kadry tego wykonawcy. Wysokość oferowanych przez DTŚ cen może
zostać wywiedziona na podstawie Formularza Cenowego. Dodatkowo, jak wskazał
Odwołujący, nieprzedstawienie dowodów zobowiązujących personel wykonawcy do
zachowania p
oufności powoduje, że informacja o oferowanych stawkach przez DTŚ może
zostać pozyskana bezpośrednio od tych osób.
Odwołujący podał, że wykonawca ECM zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa
wyjaśnienia w zakresie sposobu kalkulacji ceny oferty, jak również załączniki do tych
wyjaśnień.
Odnośnie argumentu podanego w uzasadnieniu utajnienia informacji, że „posiadane
doświadczenie oraz wiedza zatrudnionego personelu umożliwia Wykonawcy kalkulację ceny
n
a odpowiednim poziomie rynkowym” Odwołujący wskazał, że Wykaz osób ECM jest jawny
i sta
nowił przedmiot odrębnej procedury zastrzeżenia. Wykonawca ECM nie wskazuje, jak
wiedza personelu pozwala mu na zmniejszenie kosztów wykonania zamówienia i dlaczego
informacja ta ma wartość gospodarczą. Powyższe, jak zauważył Odwołujący, potwierdza
sam wyk
onawca wskazując, że „z pojedynczych informacji, wybiórczo udostępnionych
osobom trzecim
lub ich kompilacji wykonawcy są w stanie dowiedzieć się, w jaki sposób
wykonawca zamierza w
ykonać przedmiotowe zamówienie.”.

Zdaniem Odwołującego, powoływana przez ECM „metodyka wykonania zamówienia”
jako przesłanka do objęcia wyjaśnień tajemnicą przedsiębiorstwa nie ma waloru autorskiego
-
Zamawiający w sposób szczegółowy i konkretny określił zarówno (i) zakres wymaganego
personelu wykonawcy, (ii) wymagania co do biura
i sprzętu, jak również (iii) konkretne
dyspozycje sposobu świadczenia usługi. Odwołujący stwierdził, że transponowany do
wyjaśnień opis tych wymagań nie stanowi know-how wykonawcy i jako taki nie podlega
automatycznemu uta
jnieniu, twierdzenia zatem, że „kompilacja przekazanych w
wyjaśnieniach informacji stanowi unikatowe dedykowane tylko dla tego zamówienia
opracowanie” nie jest twierdzeniem prawdziwym.
Odwołujący zauważył, że znaczna część uzasadnienia zastrzeżenia dokumentów
przez
ECM stanowi przywołanie orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej, które nie może
stanowić samo w sobie podstawy do uznania, że dokumenty zostały prawidłowo zastrzeżone
jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Odwołujący wskazał, że powołana jako dowód uzasadniający wdrożenie środków
zarad
czych celem zachowania informacji w poufności norma ISO 9001:2015 obejmuje
proces zarządzania jakością i dotyczy tylko kwestii związanej z obiegiem informacji, a nie ich
ochrony.
Odnosząc się do dowodu w postaci oświadczenia o zachowaniu w poufności danych
Odwołujący podał, że obejmuje on wyłącznie pracowników działu ofertowego. Brak jest
natomiast informacji w zakresie oświadczeń kontrahentów ECM, czy też osób działu
finansowego przygotowujących kalkulację ceny. Zdaniem Odwołującego, ochrona informacji
w tym zakresie jest niepełna i niewystarczająca.
Odwołujący stwierdził, że wyjaśnienia ECM w zakresie kalkulacji ceny wraz
z załącznikami powinny zostać odtajnione.
Odwołujący podał, że wykonawca ZDI zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa
z
arówno wyjaśnienia w zakresie sposobu kalkulacji ceny, jak i załączniki do tych wyjaśnień.
Odwołujący uznał, że argumenty przywołane w uzasadnieniu utajnienia informacji nie mają
one pokrycia w dokumentach postępowania.
Odnosząc się do twierdzenia ZDI, że „kalkulacja ceny ofertowej, zawierająca
wysokość stawek wynagrodzenia pracowników ZDI, wysokość wynegocjowanych stawek na
podstawie umów cywilnoprawnych, ilość roboczogodzin niezbędnych do wykonania
poszczególnych elementów zamówienia, procedury i inne informacje ujawniające schemat
kalkulacji ceny ofertowej ZDI” świadczyć mają o gospodarczym charakterze dokumentu
Odwołujący wskazał, że wysokość wynagrodzenia pracowników została określona w
Formularzu Cenowym, który to również odgórnie narzuca ilość roboczodni w miesiącu

(zakres zaangażowania z kolei określa OPZ), a zatem argument ten nie zasługuje na
uwzględnienie.
W zakresie „informacji o kontrahentach, zawartych umowach, podmiotach
współpracujących (...)” oraz „informacji o dostawcach i ofertach dostawców” Odwołujący
podał, że z Formularza Ofertowego wynika, że wykonawca zakłada jedynie w zakresie prac
geodezyjnych zaangażowanie podwykonawców. Informacja na temat tego zakresu
zamówienia wynika z Formularza Cenowego. W świetle powyższego, zdaniem
Odwołującego, tajemnicę przedsiębiorstwa może stanowić jedynie sama nazwa
podwykonawcy, a nie cała oferta handlowa, gdyż dane w niej zawarte mają już z brzmienia
samej oferty wykonawcy walor publiczny. Podobnie
, z oferty mogą zostać pozyskane dane w
zakresie kalkula
cji kosztów pracowników.
Co do „opisu zaplecza sprzętowego i organizacyjnego” przez ZDI Odwołujący
wskazał, że Zamawiający w OPZ narzucił wykonawcom sztywne ramy co do tego, jakim
sprzętem, pojazdami, urządzeniami czy biurem powinni wykazać się wykonawcy (co wynika
z charakteru oraz lokali
zacji inwestycji). Co więcej, opis ten został przygotowany na
dedykowane potrzeby konkretnego zamówienia. Odwołujący wskazał, że wiedza o sposobie
doboru sprzętu przez ZDI do przedmiotowego zamówienia nie będzie przydatna dla jego
konkurentów na potrzeby własnej działalności, a zatem nie istnieje ryzyko jej przejęcia.
W ocenie Odwołującego, trudno również uznać, że wejście w posiadanie przez
pozostałych wykonawców biorących udział w postępowaniu informacji na temat powyższych
okoliczności w jakikolwiek sposób wpłynie na pozycję ZDI na rynku. Jak wskazał
Odwołujący, w postępowaniu biorą udział podmioty, które są uczestnikami większości
postępowań prowadzonych przez Zamawiającego. Każdy z podmiotów posiada
wypracowane standardy współpracy, działania czy schematy kalkulacji ceny ofert. W
przypadku takich wyk
onawców jak np. SAFEGE czy Egis Poland Sp. z o.o. te standardy
narzucone są przez uczestniczenie w międzynarodowej grupie kapitałowej, do której
przynależność narzuca określone standardy działania w przetargach publicznych. W tych
okolicznościach, zdaniem Odwołującego, nie można mówić o „realnej utracie pozycji na
rynku”, gdyż ta wynika z innych czynników niż wskazuje ZDI. W przekonaniu Odwołującego,
u
dostępnienie tych informacji będzie miało irrelewantny wpływ na dalsze funkcjonowanie
wykonawców na rynku zamówień publicznych. Informacje te, poza możliwością użycia w
przedmiotowym
postępowaniu jako potwierdzających nieprawidłowość kalkulacji albo
niezgodność oferty z warunkami zamówienia, nie mają żadnej wartości tak dla
Odwołującego, jak i pozostałych konkurentów ZDI. W ocenie Odwołującego, jest to jedyna
przyczyna, dla której wykonawca ten zdecydował się na utajnienie tego dokumentu.

Podobnie
Odwołujący odniósł się do argumentu „wieloletnich doświadczeniach
w realizacji podobnych projektów, oraz unikalnym know - how (...)” – Odwołujący stwierdził,
że każdy z wykonawców biorących udział w postępowaniu może powołać się na tego rodzaju
okolic
zności. Jak zauważył Odwołujący, w postępowaniu nie biorą udziału podmioty dopiero
wchodzące na rynek, które mogłyby czerpać wiedzę z dokumentów ZDI, oferty złożyły
podmioty z długą historią biznesową, które doskonale znają rynek oraz specyfikę projektów
realizowanych przez Zam
awiającego. Odwołujący uznał twierdzenia ZDI za całkowicie
nieuzasadnione.
W zakresie argumentu ZDI, że „ujawnienie informacji chronionych tajemnicą przez
ZDI przyczyniłoby się do straty wyrażonej finansowo szacowanej przez ZDI na okoli 8%
war
tości przedmiotowego zamówienia” Odwołujący podniósł, że brak jest jakichkolwiek
wytycznych,
w jaki sposób taka wartość została przez ZDI obliczona. Odwołujący stwierdził,
że wyjaśnienia w tym zakresie opierają się jedynie na oświadczeniu wykonawcy, które może
być niepoparte jakimikolwiek rzetelnymi wyliczeniami.
Odwołujący stwierdził ponadto, że ZDI nie wykazał, iż wdrożył działania w celu
zachowania w poufności zastrzeganych informacji – ZDI powołuje się na Regulamin obiegu
informacji, ale dokum
ent ten, jak wynika z przekazanych przez Zamawiającego dokumentów,
nie został finalnie dołączony do uzasadnienia utajnienia informacji.
Odwołujący wskazał, że powołana przez ZDI norma ISO 9001:2015 dotyczy
zarządzania jakością, a nie ochrony informacji przed udostępnieniem.
Zdaniem Odwołującego, wyjaśnienia ZDI w zakresie sposobu kalkulacji ceny oferty
powinny zostać odtajnione.
O
dwołujący wskazał, że wykonawca GRAMAR zastrzegł jako tajemnicę
przedsiębiorstwa zarówno wyjaśnienia w zakresie sposobu kalkulacji ceny, jak i załączniki do
tych wyjaśnień. Jak zauważył Odwołujący, uzasadnienie zastrzeżenia dokumentów bazuje
na nieaktualny
ch przepisach prawnych, zarówno ustawy Pzp, jak i ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji. Dodatkowo
, w ocenie Odwołującego, uzasadnienie jest ogólnikowe i
lakoniczne (zawarte na 1 stronie).
Odwołujący stwierdził, że GRAMAR nie wykazał, że wyjaśnienia mają dla tego
wykonawcy
wartość gospodarczą i mają charakter techniczny, technologiczny lub
organizacyjny.
Zdaniem Odwołującego, GRAMAR bardzo ogólnie odniósł się też do kwestii
poufności danych oraz wdrożonych działań zaradczych przed dostępem do nich osób
nieuprawnionych. W ocenie Odwo
łującego, brak jest podstaw do uznania, że wykonawca ten
wypełnił hipotezę przepisu art. 18 ust. 1 ustawy Pzp. W przekonaniu Odwołującego,
w
yjaśnienia w tym zakresie powinny zostać odtajnione.

Odwołujący podał, że wykonawca SAFEGE zastrzegł wyjaśnienia w zakresie
sposobu kalkulacji ceny, jak również załączniki do wyjaśnień. Odwołujący wskazał, że
uzasa
dnienie zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa w sposób ogólny
odnosi się do charakteru gospodarczego zastrzeganych informacji, SAFEGE nie wskazuje w
żaden sposób, jaka jest wartość zastrzeganych danych. Jak zauważył Odwołujący, SAFEGE
powoduje się na bliżej nieokreślone zagrożenia związane z ich udostępnieniem konkurentom
(„(...) katalog informacji jest niezwykle istotny z punktu widzenia funkcjonowania Wykonawcy
i posiada wartość gospodarczą, a jego ujawnienie zagraża interesom Wykonawcy”),
natomiast nie wskazuje na czym zagrożenie to miałoby polegać.
Odnośnie twierdzenia SAFEGE, że wykonawca zastrzegł „cenę poszczególnych
elementów usługi, które są objęte tajemnicą przedsiębiorstwa i które zostały indywidualnie
skalkulowane wyłącznie dla potrzeb Zamawiającego, zgodnie z jego indywidualnym
p
omysłem na wykonanie zamówienia” oraz, że „wyjaśnienia (...) odzwierciedlają pomysł
Wykonawcy na realizac
ję zamówienia” Odwołujący wskazał, że ceny jednostkowe zostały
wyszczególnione w Formularzu Cenowym, a sposób wykonania zamówienia nie ma
charakteru autorskiego wykonawcy, ale odbywać się będzie według ściśle określonych przez
Zamawiającego zasad. Odwołujący stwierdził, że oferta SAFEGE jest jedną z najdroższych
w postępowaniu, przewyższa średnią arytmetyczną wszystkich cen. Z tego względu
Odwołujący założył, że wykonawca ten nie wdrożył żadnych autorskich mechanizmów
pozwalających na obniżenie ceny oferty, które mogłyby stanowić istotną wartość
gospodarczą firmy.
Odwołujący zauważył, że SAFEGE w uzasadnieniu utajnienia informacji skupił się na
wykazaniu podjętych środków zaradczych w celu zapewnienia poufności informacji. Pomimo
znacznej ilości dowodów przedstawionych w tym zakresie, w ocenie Odwołującego,
większość z nich pozostaje bez znaczenia w sprawie. Odwołujący zauważył, że SAFEGE
wskazał na stronie rozwiązania mające na celu zapewnienie poufności informacji, jednakże
rozwiązania te zostały wskazane jedynie hasłowo, np. SAFEGE wskazuje na podjęcie
„odpowiednich zabezpieczeń” nie konkretyzując ich.
Odwołujący zwrócił ponadto uwagę, że zobowiązanie do zachowania Tajemnicy
Zawodowej i Poufności (załącznik nr 1) stanowi wzór dokumentu, brak jest podstaw do
przyjęcia, że osoba, która przygotowywała ofertę w przedmiotowym postępowaniu,
faktycznie podpisała taki dokument. Odnośnie aneksu do umowy o pracę (załącznik nr 2)
Odwołujący zauważył, że dokument pochodzi sprzed 5 lat, brak jest podstaw do uznania
jeg
o aktualności, osoba, która podpisała dokument może nie być już pracownikiem
wykonawcy. Dodatkowo
, jak wskazał Odwołujący, brak określenia w aneksie jakichkolwiek

kar finansowych czy dyscyplinarnych za naruszeni
e poufności danych powoduje, że nie są
one właściwie chronione.
Dodatkowo, Odwołujący zwrócił uwagę, że dokumenty dotyczące wdrożenia środków
IT w firmie związanych z obiegiem informacji pochodzą z 2015 r., tj. sprzed 7 lat i dotyczą
standardowej ochrony d
anych wdrażanych w firmach (np. obowiązek wprowadzania haseł na
komputerach).
Odwołujący stwierdził, że środki IT zostały wdrożone jeszcze przed
elektronizacją zamówień publicznych, a zatem mogą być niedostosowane do ryzyka wycieku
danych i dokumentów składanych w przetargach w formie elektronicznej. Ponadto, jak
wskazał Odwołujący, te same dokumenty zostały dołączone do oferty w zakresie
zastrzeżenia informacji o podstawach wykluczenie SAFEGE z postępowania, a pomimo tego
Zamawiający podjął decyzję o odtajnieniu tych dokumentów. Odwołujący stoi na stanowisku,
że wyjaśnienia powinny zostać odtajnione.
Odnosząc się do dokumentu pn. „Niszczenie nośników informacji” Odwołujący
podniósł, że dokument ten został wygenerowany w 2015 r. i nie obejmuje kwestii (i)
związanych z elektronizacją procesu ubiegania się o udzielenie zamówień publicznych, jak
również (ii) zasad usuwania informacji poufnych z serwerów zewnętrznych czy też danych
znajdujących się w tzw. chmurze. Dokument odnosi się jedynie do dokumentów
przechowywanych na nośnikach przenośnych i komputerach oraz dokumentów w formie
papierowej.
W ocenie Odwołującego, dokument nie jest dostosowany do aktualnego
sposobu udostępnienia dokumentów oraz najnowszych narzędzi elektronicznych
pozwalających na ich szybki transfer.
Co do dokumentu „Polityka ochrony danych i systemu IT” obejmującego dwie grupy
dokumentów, tj. dotyczących produkcji oraz danych administracyjnych Odwołujący uznał, że
brak jest odniesieni
a do danych finansowych niezbędnych do zbudowania ceny oferty -
d
okument odnosi się do korzystania w ramach wykonywanej pracy z Internetu oraz skrzynki
pocztowej.
Odwołujący wskazał, że „Norma ISO 9001"2015” dotyczy zarządzania jakością,
obiegiem informacj
i, a nie ich ochroną w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji. Dodatkowo
, jak zauważył Odwołujący, dokument wszedł w życie po dacie
składania ofert (tj. po dacie skalkulowania ceny oferty przez SAFEGE).
Z uwagi na powyższe, zdaniem Odwołującego, wyjaśnienia SAFEGE w zakresie ceny
rażąco niskiej nie powinny zostać uznane jako tajemnica przedsiębiorstwa tego wykonawcy,
gdyż nie zostały spełnione przesłanki, o których mowa w art. 11 ust. 2 uznk.

Ad zarzut zaniechania wezwania wykonawców: Konsorcjum INKO, ZDI, ECM, DTŚ, Gramar
oraz
SAFEGE do złożenia wyjaśnień w zakresie sposobu kalkulacji wynagrodzenia członków
zespołu personelu.
W ocenie Odwołującego, Zamawiającemu w toku badania realności zaoferowanych
przez wykonawców cen, umknęło, iż wykonawcy: Konsorcjum INKO, DTŚ, ECM, ZDI,
Gramar i SAFEGE zaoferowali w Formularzach Cenowych stawki znaczni
e odbiegające od
stawek oferowanych przez pozostałych konkurentów, jak również stawek, które są spotykane
na rynku usług inżynierskich. Zdaniem Odwołującego, powyższa okoliczność powinna
stanowić podstawę do wezwania tych wykonawców do złożenia wyjaśnień na podstawie art.
224 ust. 1 ustawy Pzp
odnośnie tego, w jaki sposób wykonawcy ci skalkulowali oferty w tym
zakresie,
a w przypadku niewykazania przez te podmioty realności oferowanych cen - do
odrzucenia ofert tych wykonawców na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp.
Odwołujący zaznaczył, że Zamawiający dokonując wyboru oferty najkorzystniejszej
powinien mieć pewność, że wyłoniony w postępowaniu wykonawca w sposób prawidłowy
obliczył wysokość kosztów realizacji zamówienia, a tym samym, że daje gwarancję
należytego wykonania zamówienia. Nieuwzględnienie w cenie oferty określonych elementów
lub oparcie wyliczeń na niepopartych rzetelnymi danymi informacjach może mieć daleko
idące skutki związane z ryzykiem obniżenia jakości świadczonych usług.
Stawki jednostkowe oferowane przez Konsorcjum INCO

Odwołujący stwierdził, że dokonując analizy Formularza Cenowego złożonego przez
Konsorcjum
INKO można wywieść, iż wykonawca ten dla stanowisk:
• Główny Weryfikator dokumentacji projektowej specjalności: mostowej
• Główny Weryfikator dokumentacji projektowej specjalności: drogowej
• Weryfikator dokumentacji projektowej specjalności: architektonicznej
• Weryfikator dokumentacji projektowej specjalności: konstrukcyjno - budowlanej
• Weryfikator dokumentacji projektowej specjalności inżynieryjnej: mostowej
• Weryfikator dokumentacji projektowej specjalności inżynieryjnej: drogowej
• Weryfikator dokumentacji projektowej specjalności inżynieryjnej: wyburzeniowej
• Weryfikator dokumentacji projektowej specjalności instalacyjnej w zakresie sieci,
instalacji i urządzeń: telekomunikacyjnych
• Weryfikator dokumentacji projektowej specjalności instalacyjnej w zakresie sieci,
instalacji i urządzeń: cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych
i kanalizacyjnych (w tym melioracja)
• Weryfikator dokumentacji projektowej specjalności instalacyjnej w zakresie sieci,
instalacji i urządzeń: elektrycznych i elektroenergetycznych

• Inspektor Nadzoru specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń:
telekomunikacyjnych
• Inspektor Nadzoru specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń:
cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych o Inspektor
Nadzoru specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń:
melioracyjnych
• Inspektor Nadzoru specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń:
elektrycznych i elektroenergetycznych
• Asystent Inspektora Nadzoru specjalności inżynieryjnej: drogowej i mostowej
• Asystent Inspektora Nadzoru specjalności inżynieryjnej: Asystent Technologa
• Asystent Inspektora Nadzoru specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji
i
urządzeń:
telekomunikacyjnych,
cieplnych,
wentylacyjnych,
gazowych,
wodociągowych i kanalizacyjnych, elektrycznych i elektroenergetycznych
• Specjalista ds. rozliczeń
• Specjalista ds. technologii i materiałów
• Specjalista ds. nadzoru geotechnicznego
• Specjalista ds. nadzoru geologicznego w zakresie posadowienia obiektów
budowlanych
• Specjalista ds. nadzoru przyrodniczego, ochrony środowiska i zieleni
• Specjalista ds. inżynierii ruchu (w tym SZR oraz organizacji ruchu)
• Specjalista ds. kontaktów ze społecznością, promocji i sprawozdawczości
• Specjalista ds. umów z podwykonawcami, dostawcami, usługodawcami oraz umów
z gestorami sieci
• Zespół geodetów nr 1 Geodeta 1
• Zespół geodetów nr 1 Geodeta 2
• Prawnik
• Archeolog
przyjmuje jednakowa stawkę dzienną w wysokości 200 zł/ dzień (co stanowi 4.000 zł
netto/mc).
Powyższe powoduje, że zarówno Inspektor Nadzoru posiadający określone
uprawnienia budowlane oraz wymagane przez Z
amawiającego doświadczenie, jak i osoba
weryfikatora, będzie otrzymywać jednakowe uposażenie. Zdaniem Odwołującego,
p
rzyjmowane stawki nie są stawkami rynkowymi - przykładowo średnie zarobki inspektorów
nadzoru robót elektrycznych wynoszą ok. 30% więcej niż założyło Konsorcjum INKO w
swojej kalkulacji
. Odnośnie zarobków prawnika Odwołujący podał, że niejednokrotnie

oferowane na rynku przez prawników stawki wynoszą więcej niż 200 zł netto za jedną
godzinę pracy. Odwołujący stwierdził, że zakładana przez Konsorcjum INKO wysokość
wynagrodzenia miesięcznego prawnika w kwocie 4 300 zł netto nie zapewnia pokrycia nawet
minimum średnio oferowanych stawek.
Odwołujący podkreślił, że do realizacji zamówienia muszą zostać zaangażowane
podmioty z odpowiednią wiedzą i doświadczeniem w realizacji inwestycji drogowych. W
świetle powyższego przyjmowane stawki będą oscylować w górnych granicach określonych
norm.
Trudno uznać, w przekonaniu Odwołującego, że działanie Zamawiającego, który
zaniechał weryfikacji oferty Konsorcjum INKO w tym zakresie czyniło zadość przepisom
prawa.
Odwołujący zwrócił uwagę, że wobec oświadczenia Konsorcjum INCO o zakładanym
15% zysku,
każda z pozycji, oprócz kosztu wynagrodzenia członka zespołu personelu
wykonawcy
, zawiera jeszcze wliczoną marżę na poczet zakładanego zysku. Wobec
powyższego, zdaniem Odwołującego, istnieje znaczne prawdopodobieństwo, że
przyjmowane przez Konsorcjum
INKO stawki jednostkowe są nierynkowe i nierealne.
Powyższa kwestia winna być zatem przedmiotem weryfikacji Zamawiającego na podstawie
wyjaśnień złożonych przez tego wykonawcę.
Stawki jednostkowe oferowane przez DTŚ
DTŚ, podobnie jak Konsorcjum INKO, zaoferowało kwotę 200 zł za dzień pracy
każdego ze specjalistów:
• Weryfikator dokumentacji projektowej specjalności: architektonicznej
• Weryfikator dokumentacji projektowej specjalności: konstrukcyjno - budowlanej
• Weryfikator dokumentacji projektowej specjalności inżynieryjnej: mostowej
• Weryfikator dokumentacji projektowej specjalności inżynieryjnej: drogowej
• Weryfikator dokumentacji projektowej specjalności inżynieryjnej: wyburzeniowej
• Weryfikator dokumentacji projektowej specjalności instalacyjnej w zakresie sieci,
instalacji i urządzeń: telekomunikacyjnych
• Weryfikator dokumentacji projektowej specjalności instalacyjnej w zakresie sieci,
instalacji i urządzeń: cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych
i kanalizacyjnych (w tym melioracja)
• Weryfikator dokumentacji projektowej specjalności instalacyjnej w zakresie sieci,
instalacji i urządzeń: elektrycznych i elektroenergetycznych
• Inspektor Nadzoru specjalności: konstrukcyjno - budowlanej
• Inspektor Nadzoru specjalności inżynieryjnej: drogowej

• Inspektor Nadzoru specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń:
telekomunikacyjnych
• Inspektor Nadzoru specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń:
cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych
• Inspektor Nadzoru specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń:
melioracyjnych
• Inspektor Nadzoru specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń:
elektrycznych i elektroenergetycznych
• Asystent Inspektora Nadzoru specjalności inżynieryjnej: drogowej i mostowej
• Asystent Inspektora Nadzoru specjalności inżynieryjnej: Asystent Technologa
• Asystent Inspektora Nadzoru specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji
i
urządzeń:
telekomunikacyjnych,
cieplnych,
wentylacyjnych,
gazowych,
wodociągowych i kanalizacyjnych, elektrycznych i elektroenergetycznych
• Specjalista ds. rozliczeń
• Specjalista ds. technologii i materiałów
• Specjalista ds. nadzoru geotechnicznego
• Specjalista ds. nadzoru geologicznego w zakresie posadowienia obiektów
budowlanych
• Specjalista ds. nadzoru przyrodniczego, ochrony środowiska i zieleni
• Specjalista ds. inżynierii ruchu (w tym SZR oraz organizacji ruchu)
• Specjalista ds. kontaktów ze społecznością, promocji i sprawozdawczości
• Specjalista ds. umów z podwykonawcami, dostawcami, usługodawcami oraz umów
z gestorami sieci
• Prawnik
• Archeolog
Zdaniem Odwołującego, Zamawiający powinien wezwać DTŚ do złożenia wyjaśnień
w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp i wskazania sposobu kalkulacji ceny oferty w tym
zakresie.
Dodatkowo, Odwołujący podniósł, że jest to kolejny element mogący potwierdzać
współdziałanie obu wykonawców – obaj bowiem niemalże dla tego samego zakresu
personelu przyjęli, jako jedynie w postępowaniu, jednakową stawkę dzienną. Zdaniem
Odwołującego, istnieje prawdopodobieństwo, że ww. wykonawcy konsultowali treść swoich
ofert przed ich złożeniem.
Stawki jednostkowe oferowane przez ECM

Odwołujący stwierdził, że wykonawca ECM również powinien zostać wezwany do
wyjaśnień na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. Zdaniem Odwołującego, oferowane
przez tego wykonawcę stawki jednego dnia pracy specjalisty odbiegają w sposób znaczący
od stawek oferowanych przez inne podmioty biorące udział w postępowaniu, jak również od
stawek, które można spotkać na rynku. Mowa tutaj o następujących pozycjach:
• Główny Weryfikator dokumentacji projektowej specjalności: mostowej – 150 zł,
• Główny Weryfikator dokumentacji projektowej specjalności: drogowej – 150 zł,
• Weryfikator dokumentacji projektowej specjalności: architektonicznej – 130 zł,
• Weryfikator dokumentacji projektowej specjalności: konstrukcyjno – budowlanej – 130
zł,
• Weryfikator dokumentacji projektowej specjalności inżynieryjnej: mostowej – 130 zł,
• Weryfikator dokumentacji projektowej specjalności inżynieryjnej: drogowej – 130 zł,
• Weryfikator dokumentacji projektowej specjalności inżynieryjnej: wyburzeniowej – 130
zł,
• Weryfikator dokumentacji projektowej specjalności instalacyjnej w zakresie sieci,
instalacji i urządzeń: telekomunikacyjnych – 120 zł,
• Weryfikator dokumentacji projektowej specjalności instalacyjnej w zakresie sieci,
instalacji i urządzeń: cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych
i kanalizacyjnych (w tym melioracja)
– 120 zł,
• Weryfikator dokumentacji projektowej specjalności instalacyjnej w zakresie sieci,
instalacji i urządzeń: elektrycznych i elektroenergetycznych – 120 zł,
• Asystent Inspektora Nadzoru specjalności inżynieryjnej: drogowej i mostowej – 200
zł,
• Asystent Inspektora Nadzoru specjalności inżynieryjnej: Asystent Technologa – 200
zł,
• Asystent Inspektora Nadzoru specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji
i
urządzeń:
telekomunikacyjnych,
cieplnych,
wentylacyjnych,
gazowych,
wodociągowych i kanalizacyjnych, elektrycznych i elektroenergetycznych – 200 zł,
• Specjalista ds. kontaktów ze społecznością, promocji i sprawozdawczości – 200 zł,
• Specjalista ds. umów z podwykonawcami, dostawcami, usługodawcami oraz umów
z gestorami sieci
– 200 zł.
Odwołujący wskazał, że ECM przyjmuje wynagrodzenie Głównych Weryfikatorów
dokumentacji na poziomie 3
000 zł netto/miesiąc (150 zł/dzień*20 dni), podczas gdy średnie
przyjmowane stawki wynagrodzenia specj
alisty w tej dziedzinie są prawie o połowę wyższe.
Podobnie, Odwołujący wskazał, że ECM przyjął stawki Weryfikatora dokumentacji

projektowej na poziomie 2
300 zł na miesiąc (co jest niższe nić minimalne wynagrodzenie za
pracę), podczas gdy kwota wynagrodzeń wynosi o 50% więcej.
Dodatkowo, Odwołujący stwierdził, że przyjęte przez ECM stawki na poziomie 120-
150 zł netto/dzień determinują przyjęcie, że osoby z doświadczeniem w branży drogowej
(specjaliści) będą pracować za stawkę godzinową oscylującą w granicach 15-20 zł. W ocenie
Odwołującego, jest to stawka nierealna, niemożliwa do osiągnięcia, zwłaszcza w sytuacji,
w której mamy do czynienia ze wzrostem kosztów realizacji inwestycji, wzrostem stawek
minimalnych oraz rosnącą inflacją. Zdaniem Odwołującego, Zamawiający powinien wezwać
ECM do wyjaśnień, w jaki sposób wykonawca ten dokonał kalkulacji kosztów w tym zakresie
i czy oferowane stawki są możliwe do osiągnięcia w aktualnych warunkach gospodarczych.
Analogiczne zarzuty Odwołujący podniósł wobec oferty wykonawcy ZDI. Odwołujący
stwierdził, że ZDI powinien zostać wezwany przez Zamawiającego do złożenia wyjaśnień
w zakresie kalkulacji kosztów wynagrodzenia członków personelu tego wykonawcy:
• Asystent Inspektora Nadzoru specjalności inżynieryjnej: drogowej i mostowej – 195
zł,
• Asystent Inspektora Nadzoru specjalności inżynieryjnej: Asystent Technologa – 195
zł,
• Asystent Inspektora Nadzoru specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji
i
urządzeń:
telekomunikacyjnych,
cieplnych,
wentylacyjnych,
gazowych,
wodociągowych i kanalizacyjnych, elektrycznych i elektroenergetycznych – 195 zł.
W ocenie Odwołującego, oferowane stawki 195 zł/dzień pracy asystenta inspektora
nadzoru budzi uzasadnione wątpliwości co do prawidłowości kalkulacji ceny oferty.
W sto
sunku do wykonawcy Gramar Odwołujący także podniósł zarzut zaniechania
wezwania do wyjaśnień. Wątpliwości Odwołującego budzi kalkulacja kosztów wynagrodzenia
członków personelu:
• Główny Weryfikator dokumentacji projektowej specjalności: mostowej – 190 zł,
• Główny Weryfikator dokumentacji projektowej specjalności: drogowej – 190 zł,
• Weryfikator dokumentacji projektowej specjalności: architektonicznej – 190 zł,
• Weryfikator dokumentacji projektowej specjalności: konstrukcyjno – budowlanej – 190
zł,
• Weryfikator dokumentacji projektowej specjalności inżynieryjnej: mostowej – 190 zł,
• Weryfikator dokumentacji projektowej specjalności inżynieryjnej: drogowej – 190 zł,
• Weryfikator dokumentacji projektowej specjalności inżynieryjnej: wyburzeniowej – 190
zł,

• Weryfikator dokumentacji projektowej specjalności instalacyjnej w zakresie sieci,
instalacji i urządzeń: telekomunikacyjnych – 180 zł,
• Weryfikator dokumentacji projektowej specjalności instalacyjnej w zakresie sieci,
instalacji i urządzeń: cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych
i kanalizacyjnych (w tym melioracja)
– 180 zł,
• Weryfikator dokumentacji projektowej specjalności instalacyjnej w zakresie sieci,
instalacji i urządzeń: elektrycznych i elektroenergetycznych – 180 zł,
• Inspektor Nadzoru specjalności: konstrukcyjno-budowlanej – 200 zł,
• Asystent Inspektora Nadzoru specjalności inżynieryjnej: drogowej i mostowej – 180
zł,
• Asystent Inspektora Nadzoru specjalności inżynieryjnej: Asystent Technologa – 180
zł,
• Asystent Inspektora Nadzoru specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji
i
urządzeń:
telekomunikacyjnych,
cieplnych,
wentylacyjnych,
gazowych,
wodociągowych i kanalizacyjnych, elektrycznych i elektroenergetycznych – 180 zł,
• Specjalista ds. kontaktów ze społecznością, promocji i sprawozdawczości – 200 zł.
Odwołujący stwierdził, że oferowanie stawek w granicach 180-200 zł za jeden dzień
pracy poszczególnych członków zespołu wykonawcy budzi uzasadnione wątpliwości co do
prawidłowości kalkulacji ceny oferty.
Odwołujący podniósł, że Zamawiający powinien również wyjaśnić sposób kalkulacji
wynagrodzenia przez SAFEGE. W ocenie Odwołującego, przedmiotem wyjaśnień powinno
być wskazanie, w jaki sposób zostały wyliczone stawki personelu:
• Główny Weryfikator dokumentacji projektowej specjalności: mostowej – 200 zł,
• Główny Weryfikator dokumentacji projektowej specjalności: drogowej – 200 zł,
• Weryfikator dokumentacji projektowej specjalności: architektonicznej – 200 zł,
• Weryfikator dokumentacji projektowej specjalności: konstrukcyjno – budowlanej – 200
zł,
• Weryfikator dokumentacji projektowej specjalności inżynieryjnej: mostowej – 200 zł,
• Weryfikator dokumentacji projektowej specjalności inżynieryjnej: drogowej – 200 zł,
• Weryfikator dokumentacji projektowej specjalności inżynieryjnej: wyburzeniowej – 200
zł,
• Weryfikator dokumentacji projektowej specjalności instalacyjnej w zakresie sieci,
instalacji i urządzeń: telekomunikacyjnych – 200 zł,

• Weryfikator dokumentacji projektowej specjalności instalacyjnej w zakresie sieci,
instalacji i urządzeń: cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych
i kanalizacyjnych (w tym melioracja)
– 200 zł,
• Weryfikator dokumentacji projektowej specjalności instalacyjnej w zakresie sieci,
instalacji i urządzeń: elektrycznych i elektroenergetycznych – 200 zł.
W ocenie Odwołującego, oferowane stawki budzą uzasadnione wątpliwości co do
prawidłowości kalkulacji ceny oferty.
Zdaniem Odwołującego, Zamawiający powinien zweryfikować sposób kalkulacji ceny
przez ww. wykonawców i wezwać każdego z nich do złożenia wyjaśnień w trybie art. 224 ust.
1 ustawy Pzp. Odwołujący przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej o sygn. akt KIO
985/21.
Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego zgłosił
wykonawca
ZDI. Po stronie Zamawiającego przystąpienie zgłosili wykonawcy: SAFEGE,
ECM oraz Konsorcjum INCO.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania
w całości.

Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego wskazanego w treści
uzasadnienia, jak też po zapoznaniu się z oświadczeniami i stanowiskami stron
i uczestników postępowania złożonymi pisemnie oraz ustnie do protokołu w toku
rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje.

Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka
ochrony prawnej, o którym mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Zakres zarzutów, w sytuacji
i
ch potwierdzenia się, wskazuje na pozbawienie Odwołującego możliwości uzyskania
zamówienia i jego realizacji, narażając tym samym Odwołującego na poniesienie w tym
zakresie wymiernej szkody.
Przedmiotem zamówienia jest świadczenie usługi w zakresie nadzoru nad
projektowaniem, zarządzania i kontroli oraz nadzoru nad realizacją umowy zawartej w
wyniku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zwanych w dalszej treści też
„Kontraktem”, której przedmiotem jest: „Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych dla
odcinka drogi ekspresowej S 74 Przełom/Mniów – Kielce (S7 węzeł Kielce Zachód)” (pkt 1.1
OPZ).

W postępowaniu oferty złożyło dziesięciu wykonawców:
- Ayesa Polska Sp. z o.o. - 8 522 147,25
zł
- ECM - 10 321 791,00
zł
- ZDI - 10 259 331,60
zł
- SAFEGE - 12 250 381,80
zł
- Egis Poland Sp. z o.o. - 16 900 876,50
zł
-
Odwołujący - 15 211 053,30 zł
- CertusVia Sp. z o.o. - 10 772 217,00
zł
- GRAMAR - 11 850 373,50
zł
-
DTŚ - 10 689 253,50 zł
- Konsorcjum INKO - 9 988 584,00
zł.
Nie potwierdził się zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 5
ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia ofert wykonawców: Konsorcjum INKO, ZDI,
ECM, DTŚ, Gramar oraz SAFEGE.

Po analizie dokumentów zamówienia Izba stwierdziła, że ich treść wskazuje na
konieczność rozróżnienia wymogów wobec Personelu Konsultanta oraz Personelu
biurowego i pomocniczego.
Definicje zawarte w §1 Umowy wskazują, że Personel
Konsultanta stanowią Eksperci Kluczowi i Inni Eksperci skierowani przez Konsultanta do
realizacji Umowy. Personel biurowy i pomocniczy to z kolei personel skierowany przez
Konsultanta do realizacji Umowy, zapewniający działanie Biura Konsultanta w pełnym
zakresie opisanym w Umowie
i Opisie Przedmiotu Zamówienia.

Zgodnie z pkt 2.1 OPZ, w
celu realizacji zamówienia wykonawca zobowiązany jest
zapewnić odpowiedni:
1)
Personel Konsultanta (Eksperci Kluczowi, Inni Eksperci),
2)
Personel biurowy:
Dla okresu projektowania oraz okresu rea
lizacji robót budowlanych min 2 osoby, np.:
sekretariat, obsługa techniczno - administracyjna itp.
Dla okresu przeglądów i rozliczenia Kontraktu min 1 osobę, np.: sekretariat, obsługa
techniczno - administracyjna itp.),
3)
Personel pomocniczy:

Dla okresu projektowania oraz okresu wykonywania robót budowlanych min 2 osoby,
niezbędne w czasie realizacji usługi),
Dla okresu przeglądów i rozliczenia Kontraktu (min 1 osobę, inne osoby niezbędne w czasie
realizacji usługi), niezbędny do właściwego wykonania przedmiotu zamówienia.

Zasady wynagradzania przewidziane w §4 Umowy wskazują, że rozliczenie na
podstawie faktycznie przepracowanej ilości Dniówek i Półdniówek dotyczy Personelu
Konsultanta.
Zgodnie z § 11 Umowy:
„16.
Konsultant jest zobowiązany z własnej inicjatywy zaproponować natychmiastowe
zastępstwo, najpóźniej dnia następnego po dniu w jakim nastąpiła jedna z okoliczności
opisanych niżej:
1)
śmierci, choroby, wypadku lub urlopu którejkolwiek z osób Personelu Konsultanta;
2)
jeżeli jest konieczne zastąpienie którejkolwiek z osób Personelu Konsultanta z
innych, niż wymienione w pkt 1, niezależnych od Konsultanta przyczyn.
Kierownik Projektu jest zobowiązany rozpatrzyć propozycję w terminie 2 dni od daty kiedy
Kier
ownik Projektu otrzymał propozycję Konsultanta. Kierownik Projektu może nie wyrazić
zgody na osobę zaproponowaną przez Konsultanta z podaniem uzasadnienia. Zastąpienia
nie stosuje się w stosunku do osób Personelu Konsultanta, które nie są zobowiązane w
terminie 30 dni od zaistnienia j
ednej z wyżej wymienionych okoliczności do podjęcia
czynności związanych z Usługą.
17.
W przypadku, gdy członek Personelu Konsultanta nie może zostać zastąpiony lub
zmieniony, Inżynier Kontraktu lub Konsultant jest zobowiązany najpóźniej w tym samym dniu
w
skazać spośród Personelu Konsultanta osobę lub osoby wykonujące tymczasowo
obowiązki osoby zastępowanej lub zmienianej, przy czym stan taki nie będzie trwał dłużej niż
3 miesiące.
18.
Konsultant nie otrzymuje wynagrodzenia z t
ytułu tymczasowego wykonywania
obowiązków przez członka Personelu Konsultanta jednocześnie wykonującego obowiązki
własne i obowiązki osoby tymczasowo zastępowanej.
(…)
20.
Konsultant jest zobowiązany efektywnie organizować pracę Personelu Konsultanta,
aby
zapewnić sprawną i terminową realizację zadań objętych Umową.
21.
Zmiana lub zastąpienie osób wchodzących w skład Personelu Konsultanta nie
wymaga zawierania przez Strony aneksu do Umowy.

22.
Konsultant jest zobowiązany prowadzić Listę obecności Personelu Konsultanta
zgodnie ze
wzorem określonym w załączniku nr 6 do Umowy. Lista obecności powinna
zawierać oświadczenie o następującej treści: „Niniejszym podpisem potwierdzam swoją
obecność i przedstawiam jako dowód, w celu uzyskania wynagrodzenia oraz w celu
uzyskania przez Konsult
anta płatności od Zamawiającego za zrealizowane usługi”.”.

Zgodnie z §13 Umowy, do obowiązków wykonawcy należy m.in.:
„4.
Zamawiający wymaga aby zatrudnione na podstawie stosunku pracy były osoby
wykonujące czynności wchodzące w zakres obowiązków osób tworzących Personel biurowy
i pomocniczy, tj.: czynności biurowe, administracyjne i organizacyjne wskazane w pkt. 2.1.
OPZ.
5.
Wszystkie osoby, których dotyczy obowiązek zatrudnienia na podstawie stosunku
pracy, przez okres świadczenia Usługi, do wydania ostatniego Świadectwa Przejęcia, będą
zatrudnione na podstawie stosunku pracy w wymiarze pełnego etatu. Konsultant
zobowiązuje się przez cały okres świadczenia Usługi, do wydania ostatniego Świadectwa
Przejęcia, utrzymywać ciągłość zatrudnienia w wymiarze pracy nie mniejszym niż
wynikającym z niniejszej Umowy (dot. Personelu Biurowego oraz Personelu Pomocniczego).
W przypadku rozwiązania stosunku pracy w trakcie obowiązywania niniejszej Umowy z
którąkolwiek z osób zatrudnionych na podstawie stosunku pracy, Konsultant będzie
zobowiązany niezwłocznie do wyznaczenia na to miejsce nowej, innej osoby zatrudnionej na
podstawie stosunku pracy,
w wymiarze nie mniejszym niż wynikający z zasad określonych w
niniejszej umowie.
W przypadku zmiany,
o której mowa wyżej, wyznaczenie danej osoby do świadczenia Usługi
musi nastąpić w terminie nie dłuższym niż 30 dni od dnia wystąpienia zakończenia umowy
z poprzednio zatrudnioną osobą.”.

Załącznik nr 6 stanowi Listę obecności Personelu Konsultanta, na co wskazuje nie
tylko
tytuł załącznika, ale także treść § 2 ust. 2, §7 ust. 2 pkt 3 oraz § 11 ust. 22 i 23 Umowy.

Izba stwierdziła, że z treści dokumentów zamówienia nie wynika wymóg zatrudnienia
dodatkowej osoby na zastępstwo w przypadku urlopu czy choroby członka Personelu
biurowego i pomocniczego. Wymaganie takie dotyczy jedynie Personelu Konsultanta.
Podobnie, w
brew twierdzeniom Odwołującego, obowiązek ewidencjonowania obecności na
liście obecności dotyczy tylko Personelu Konsultanta. Analogicznie, wyłącznie personelu
Konsultanta dotyczy rozliczenie na podstawie faktycznie przepracowanej ilości dniówek
i p
ółdniówek (§4 Umowy).
Z treści dokumentów zamówienia nie sposób wywieść, aby ww. obowiązek
obejmował także Personel biurowy i pomocniczy. Izba uznała, że regułą jest, że osoby

wykonujące takie same czynności bądź czynności o podobnym charakterze zastępują się
wzajemnie w przypadku czaso
wej nieobecności jednej z nich. Wobec braku innych wymagań
ze strony Zamawiającego, tak powinno być również w toku realizacji przedmiotu zamówienia.
Tego rodzaju zastępstwo nie wymaga zatrudnienia dodatkowego pracownika na czas
nieobecności jednego z nich. Z uwagi na postawienie takiego wymogu wobec Personelu
Konsultanta i braku takiego wymagania wobec Personelu biurowego i pomocniczego, brak
jest podstaw do stwierdzenia niezgodności ofert z warunkami zamówienia. Czynność
odrzucenia oferty jest c
zynnością o dużej doniosłości i może zostać podjęta wyłącznie w
przypadku, gdy niezgodność oferty z dokumentacji zamówienia jest ewidentna i nie budzi
wątpliwości.
W sytuacji, gdy dokumentacja nie zawiera wymagania, aby w cenę wkalkulowane zostały
określone koszty, brak ich uwzględnienia w ofercie nie może nieść za sobą negatywnych
skutków dla wykonawcy. W orzecznictwie utrwalony jest pogląd, że wszelkie wątpliwości
należy rozstrzygać na korzyść wykonawcy. W przedmiotowej sprawie istotna jest także
okolicz
ność, że treść SWZ została zinterpretowana w analogiczny sposób przez sześciu
wykonawców. Dowodu w przedmiotowej sprawie nie może stanowić złożone przez
Odwołującego pismo GDDKiA z 9 listopada 2021 r. skierowane do MGGP S.A. oraz
pozostałe dokumenty załączone przed Odwołującego do pisma z 23 marca 2022 r., jako że
dotyczą one innego projektu i brak jest pewności co do tego, że w przedmiotowym
postępowaniu Zamawiający będzie w taki sam sposób interpretował treść dokumentacji
postępowania.
Odwołujący podniósł również kwestię konieczności zwiększenia cen o koszt związany
z wyposażeniem danego stanowiska oraz wykonania obowiązkowych badań lekarskich. W
tym zakresie Izba stwierdziła, że Odwołujący nie wykazał, że obowiązek przeprowadzenia
takich badań będzie dotyczył zatrudnionych osób, a ponadto, koszt ten nie jest kosztem
powtarzalnym co roku.
Izba stwierdziła, że przedmiotowy zarzut został oparty na błędnych założeniach, które
nie znajdują oparcia w dokumentach zamówienia.

Nie znalazł potwierdzenia także zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 18 ust.
3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie udostępnienia załączników do wyjaśnień złożonych przez
Konsorcjum INKO oraz wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum INKO, ZDI, ECM, DTŚ,
Gramar, SAFEGE.

W ocenie Izby, każdy z wykonawców, których dotyczy zarzut, w sposób
wystarczający wykazał zaistnienie przesłanek do utrzymania poszczególnych treści jako
tajemnicy przedsiębiorstwa.

Izba uznała, że informacje zastrzeżone przez Konsorcjum INCO, takie jak
wynagrodzenie poszczególnych członków personelu skierowanego do realizacji usługi,
którego ujawnienie mogłoby odnieść skutek w postaci odejścia poszczególnych osób do
konkurencji, co może mieć znaczenie finansowe dla wykonawcy, posiadają wartość
gospodarczą. Podobnie, charakter techniczny i organizacyjny posiadają informacje
dotyczące sposobu świadczenia usługi, w tym zaplanowany przez wykonawcę sposób
rozplanowania pracy kadry oraz podwykonawców, przyjęte metody działania, formy
współpracy, stanowią efekt know-how wykonawcy i jako takie zasługują na ochronę. Izba
przychyliła się do twierdzenia, że strategia budowy ceny oraz organizacja pracy, wobec
zakresu przedmiotu zamówienia, posiadają wartość gospodarczą, gdyż wpływają na wartość
przedsiębiorstwa w obrocie gospodarczym oraz mają znaczenie w działalności
gospodarczej.
Konsorcjum INCO oświadczyło również, że zastrzeżone jako tajemnica
przedsiębiorstwa informacje nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej, Konsorcjum
podejmuje działania w celu zachowania ich poufności. W przedsiębiorstwie wykonawcy
obowiązują unormowania, zgodnie z którymi dostęp do tych informacji posiada jedynie
wąskie grono osób uczestniczących w przygotowaniu ofert. Osoby te zostały zobowiązane
na mocy umów do zachowania poufności tych danych, a skutkiem niewywiązania się z tego
zobowiązania jest odpowiedzialność finansowa tych osób oraz odpowiedzialność
dyscyplinarna. INKO
Sp. z o.o. podejmuje również inne działania w celu ochrony
przedmiotowych informacji, takie jak bezw
zględny zakaz kopiowania (powielania) treści
wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny oraz dokumentów zawierających kalkulację ceny
sporządzanych w każdym postępowaniu o udzielenie zamówienia, bez zgody Zarządu oraz
zobowiązanie do przechowywania tych dokumentów w jednym wskazanym miejscu.
Powyższe okoliczności, w ocenie Izby, wypełnia dyspozycję art. 11 ust. 2 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. I
zba miała przy tym na względzie okoliczność, że
Konsorcjum INCO zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa jedynie załączniki do wyjaśnień
dotyczących ceny.

Izba uznała, że również wyjaśnienia złożone przez wykonawcę DTŚ zasługują na
ochronę. Informacje odnośnie sposobu budowania ceny, oparte przede wszystkim na
kosztach osobowych, mogą, z uwagi na niematerialny charakter przedmiotu zamówienia,
stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca DTŚ wskazał ponadto na fakt, że dostęp
do treści informacji objętych tajemnicą posiada wąskie grono osób zobowiązanych do
poufności na podstawie stosownych umów. Dodatkowo, sposób przechowywania
dokumentów objętych tajemnicą został uregulowany Zarządzeniem Prezesa „Drogowej
Trasy Średnicowej” S.A. w Katowicach z dnia 3 lutego 2016 r. w sprawie wprowadzenia
Zasad postępowania z informacjami stanowiącymi tajemnicę przedsiębiorstwa „Drogowa

Trasa Średnicowa” S.A. w Katowicach w postępowaniach o udzielenie zamówienia
publicznego,
w których uczestniczy „Drogowa Trasa Średnicowa S.A. w Katowicach. Treść
ww. Zarządzenia została dołączona do wyjaśnień złożonych przez DTŚ. Izba stwierdziła
ponadto, że uzasadnienie zastrzeżenia wyjaśnień złożone przez DTŚ, choć istotnie podobne
do treści uzasadnienia sformułowanego przez Konsorcjum INCO, nie jest pozbawione
indywidualnego charakteru
, a co za tym idzie, okoliczność ta sama w sobie nie może
stanowić podstawy do uznania zastrzeżenia za nieskuteczne. Izba uznała, że twierdzenia
Odwołującego o przygotowaniu ofert przez Konsorcjum INCO i DTŚ wspólnie i w
porozumieniu nie zostało wykazane przez Odwołującego, Odwołujący nie postawić też
zarzutu w tym zakresie.

W ocenie Izby, przesłanki zastrzeżenia treści wyjaśnień w zakresie wysokości
zaoferowanej ceny jako tajemnicy przeds
iębiorstwa zostały wykazane także przez
wykonawcę ECM. Izba przychyliła się do stanowiska wykonawcy ECM, że ujawnienie
metodyki kalkulacji ceny w tym konkretnym przypadku narażałoby wykonawcę do ujawnienie
przyjętych założeń kalkulacyjnych innym konkurencyjnym wykonawcom, a to mogłoby
odnieść skutek w postaci pogorszenia pozycji tego wykonawcy przy ubieganiu się o kolejne
zamówienia. Wykonawca ECM wykazał ponadto, że zastrzeżone informacje nie są
powszechnie znane lub łatwo dostępne. W tym celu ECM podjął szczególne środki i
procedury zabezpieczające informacje przed ich ujawnieniem, jednak ich wskazanie w treści
przedmiotowego uzasadnienia nie jest możliwe z uwagi na objęcie ich tajemnicą
przedsiębiorstwa.

Za skutecznie wykazane Izba uznała także podstawy zastrzeżenia jako tajemnicy
przedsiębiorstwa wyjaśnień złożonych przez wykonawcę ZDI. Z uwagi na objęcie tajemnicą
także uzasadnienia zastrzeżenia informacji, szczegółowe odniesienie się do poszczególnych
przesłanej nie jest możliwe. Izba po analizie treści uzasadnienia z dnia 25 stycznia 2022 r.
uznała jednak, że wykonawca ZDI wykazał zarówno charakter technologiczny i
organizacyjny zastrzeżonych informacji, ich wartość gospodarczą, a także podjęcie
skutecznych działań w celu zachowania zastrzeżonych informacji w poufności.

W ocenie Izby, również wykonawca Gramar w sposób skuteczny wyraził wolę
zastrzeżenia złożonych wyjaśnień dotyczących sposobu kalkulacji ceny jako tajemnicy
przedsiębiorstwa. Treść uzasadnienia istotnie, nie była rozbudowana, jednak w kontekście
c
harakteru zastrzeżonych informacji, Izba uznała ją za wystarczającą dla ochrony
majątkowych interesów przedsiębiorcy. Bez znaczenia pozostaje również okoliczność, że
wykonawca powołał przepisy właściwe dla uprzedniego stanu prawnego. Dyspozycje
poszczególnych przepisów nie uległy znaczącej zmianie, zmieniły się jedynie jednostki
redakcyjne.

Izba poddała analizie uzasadnienie objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa wyjaśnień
dotyczących rażąco niskiej ceny złożone przez wykonawcę SAFEGE. Izba uznała, że
ujawni
enie poszczególnych stawek, indywidualnie wynegocjowanych, na podstawie których
skalkulowano cenę oferty, może prowadzić do utraty przychodów na rynku nadzoru. Z tego
względu, bez wątpienia, zastrzeżone informacje posiadają wartość gospodarczą.
Wykonawca SAFEGE
wskazał również działania, jakie podjął w celu zachowania poufności
zastrzeżonych informacji. Z uwagi na zastrzeżenie tych danych jako tajemnicy
przedsiębiorstwa, szczegółowe odniesienie się do nich nie jest możliwe, jednak Izba po
zapoznaniu się z nimi uznała je za skuteczne i wystarczające.
Podsumowując, wskazać należy, że do istotnych przesłanek warunkujących
efektywną ochronę prawną tajemnicy przedsiębiorstwa należy uprzednie wyodrębnienie
określonej wiadomości jako poufnej informacji, doniosłość poufnej informacji dla
majątkowych interesów przedsiębiorcy, podjęcie niezbędnych działań w celu zachowania
poufności, oraz brak okoliczności uwalniających od obowiązku dochowania tajemnicy.
Z
astrzeżone jako niejawne w ofercie składanej w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego
mogą być tylko informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa rzeczywiście
ustanowioną w trybie ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W ocenie Izby, każdy z
wykonawców, którego wyjaśnienia objęte zostały zarzutem, wykazał zaistnienie okoliczności,
o których mowa w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i brak było
podstaw do ujawnienia treści zastrzeżonych informacji.
Za niezasadny Izba uznała również zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 224
ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum INKO,
ZDI, ECM, DTŚ,
Gramar i
SAFEGE do złożenia wyjaśnień w zakresie sposobu kalkulacji ceny, w sytuacji, w
której wskazywane przez tych wykonawców stawki wynagrodzeń personelu odbiegają w
sposób znaczący od stawek przyjmowanych przez pozostałych wykonawców biorących
udział w postępowaniu oraz stawek oferowanych na rynku.
Izba stwierdziła, że kwestionowane przez Odwołującego pozycje zostały wycenione
przez sześciu wykonawców, których dotyczy przedmiotowy zarzut, na podobnym poziomie.
Okoliczność ta, w ocenie Izby, stanowi potwierdzenie, że przyjęte stawki nie odbiegają od
realiów gospodarczych. Różnica pomiędzy szacunkami Zamawiającego a kalkulacją
wykonawcy mogłaby budzić wątpliwości w sytuacji, gdyby dotyczyło to pojedynczego
wykonawcy. W przedmiotowej sprawie okoliczności wskazują, że oferty w skarżonym
zakresie zostały skalkulowane na rynkowym poziomie, a różnica w stosunku do szacunku
Zamawiającego nie jest sytuacją odosobnioną, szczególnie w przypadku tego rodzaju usług.
Rozpoznając przedmiotowy zarzut Izba wzięła pod uwagę także okoliczność, że

poszczególni wykonawcy złożyli wyjaśnienia w zakresie kalkulacji ceny, a wyjaśnienia te
zostały uznane przez Zamawiającego za uzasadniające zaoferowane ceny.

Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz
§ 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437, dalej jako „rozporządzenie”).
Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp w wyroku oraz w pos
tanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego, z kolei
w myśl art. 575 ustawy Pzp strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący
sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Zgodnie
z § 5 rozporządzenia, do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się m.in. wpis (pkt 1),
oraz wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie
kwoty 3 600 złotych (pkt 2 lit. b).
Jak stanowi § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia, w przypadku oddalenia odwołania przez
Izbę w całości, koszty ponosi odwołujący. W takim przypadku Izba zasądza koszty, o których
mowa w
§ 5 pkt 2 rozporządzenia od odwołującego na rzecz zamawiającego.
W świetle powyższych regulacji, Izba obciążyła kosztami postępowania wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: MGGP S.A., ZBM S.A. i TPF Sp. z o.o.
zasądzając na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.


Przewodniczący: ……………………………..
……………………………..
……………………………..

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 2262/22 z dnia 2022-09-07
• Sygn. akt KIO 2052/22 z dnia 2022-08-30
• Sygn. akt KIO 2051/22 z dnia 2022-08-29
• Sygn. akt KIO 2063/22 z dnia 2022-08-24
• Sygn. akt KIO 1929/22, KIO 1943/22 z dnia 2022-08-22