rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-03-25
rok: 2022
data dokumentu: 2022-03-25
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 672/22
KIO 672/22
po rozpoznaniu na rozprawie 24 marca 2022 r.
w Warszawie odwołania wniesionego
do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 10 marca 2022 r.
przez wykonawcę: Konsorcjum Biuro Klub sp. z o.o. z siedzibą w Łomiankach
[„Odwołujący”]
w postępowaniu pn. Dostawa materiałów biurowych na rzecz sądów powszechnych
(nr
postępowania WZP-421-35/2021)
prowadzonym przez zamawiających: Skarb Państwa – Sąd Apelacyjny w Krakowie,
działający również
w
imieniu i na rzecz sądów powszechnych oraz Krajowej Szkoły
Sądownictwa i Prokuratury w Krakowie, oraz Centrum Zakupów dla Sądownictwa
Instytucja
Gospodarki Budżetowej w Krakowie [„Zamawiający”]
przy udziale wykonawcy:
Lyreco Polska S.A. z siedzibą w Komorowie – zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego [„Przystępujący”]
w Warszawie odwołania wniesionego
do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 10 marca 2022 r.
przez wykonawcę: Konsorcjum Biuro Klub sp. z o.o. z siedzibą w Łomiankach
[„Odwołujący”]
w postępowaniu pn. Dostawa materiałów biurowych na rzecz sądów powszechnych
(nr
postępowania WZP-421-35/2021)
prowadzonym przez zamawiających: Skarb Państwa – Sąd Apelacyjny w Krakowie,
działający również
w
imieniu i na rzecz sądów powszechnych oraz Krajowej Szkoły
Sądownictwa i Prokuratury w Krakowie, oraz Centrum Zakupów dla Sądownictwa
Instytucja
Gospodarki Budżetowej w Krakowie [„Zamawiający”]
przy udziale wykonawcy:
Lyreco Polska S.A. z siedzibą w Komorowie – zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego [„Przystępujący”]
orzeka:
1. O
ddala odwołanie z uwagi na brak wpływu naruszenia przez Zamawiającego
art. 226 ust. 1 pkt 5
ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na wynik prowadzonego
przez niego
postępowania.
2.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego i:
1)
zalicza w poczet tych kosztów kwotę 15000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy
złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania,
2)
zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiających solidarnie kwotę 4367 zł
00 gr
(słownie: cztery tysiące trzysta sześćdziesiąt siedem złotych zero groszy) –
odpowiadającą uzasadnionym kosztom poniesionym przez Zamawiających z tytułu
Sygn. akt KIO 672/22
wynagrodzenia pełnomocnika, kosztów dojazdu na wyznaczone posiedzenie
i
sporządzenia ekspertyzy dopuszczonej jako dowód.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11
września 2019 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 14 dni od
dnia jego dor
ęczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Sygn. akt KIO 672/22
U z a s a d n i e n i e
Skarb Państwa – Sąd Apelacyjny w Krakowie, działający również
w imieniu i na rzecz
sądów powszechnych oraz Krajowej Szkoły Sądownictwa i Prokuratury w Krakowie,
oraz
Centrum Zakupów dla Sądownictwa Instytucja Gospodarki Budżetowej w Krakowie
{d
alej: „Zamawiający} prowadzą na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) {dalej również: „ustawa pzp”
lub
„pzp”) w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia
na dostawy pn.
Dostawa materiałów biurowych na rzecz sądów powszechnych
(nr
postępowania WZP-421-35/2021).
Ogłoszenie o tym zamówieniu 21 maja 2021 r. zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej nr 2021/S_98 pod poz. 256397 .
Wartość przedmiotowego zamówienia przekracza progi unijnie.
28 lutego 2022
r. Zamawiający zawiadomili drogą elektroniczną o wyborze jako
najkorzystniejszej ofe
rty złożonej przez Lyreco Polska S.A. z siedzibą w Komorowie {dalej:
„Lyreco” lub „Przystępujący”}, a także o odrzuceniu oferty złożonej przez Konsorcjum Biuro
Klub sp. z o.o. z siedzibą w Łomiankach {dalej: „Konsorcjum Biuro Klub” lub „KBK”}.
10 marca 2022 r. Konsorcjum Biuro Klub {dalej
również: „Odwołujący”} wniosło
do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od powyższych czynności
Zamawiającego.
Odwołujący zarzucił Zamawiającym następujące naruszenia przepisów ustawy pzp:
1. Art. 226 ust 1 pkt 5
– przez wadliwą ocenę próbki oraz odrzucenie oferty KBK jako
niezgodnej z warunkami zamówienia, pomimo że zaoferowany w postępowaniu i złożony
jako próbka w poz. 141. marker Taurus Trade TMP-04c jest zgodny z określonymi
w SWZ wymaganiami co do
grubości linii pisania 1-2 mm.
2. Art. 239 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1
– przez wadliwą ocenę próbek dla poz. 141.
w
kryterium jakości w odniesieniu do cechy: Produkt posiada neutralny, niedrażniący
zapach i w jej wyniku przyznanie Lyreco
za jej spełnienie 1 pkt, co skutkowało wadliwym
wyborem najkorzystniejszej oferty.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającym:
1. U
nieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty jako obarczonego wadą mającą wpływ
na wynik postępowania.
Sygn. akt KIO 672/22
2.
Powtórzenie oceny ofert z uwzględnieniem oferty KBK.
3. D
okonanie prawidłowej oceny próbek dla poz. 141. w kryterium jakości w odniesieniu
do cechy
Produkt posiada neutralny, niedrażniący zapach, polegającej na przyznaniu
ofercie Lyreco 0 pkt,
co spowoduje wybór oferty KBK jako najkorzystniejszej.
W ramach uzasadnienia
powyższe zarzuty zostały sprecyzowane w szczególności
przez powołanie się na następujące okoliczności faktyczne i prawne.
{okoliczności faktyczne}
Brzmienie postanowień specyfikacji warunków zamówienia {dalej: „SWZ”}.
Opis przedm
iotu zamówienia dla poz. 141. z załącznika nr 2 do SWZ: Marker
permanentny na bazie alkoholu, linia pisania min. 1200
m, końcówka okrągła o grubości
4,5mm, grubość linii pisania 1-2mm, certyfikat ISO 9001 lub równoważny, płynny tusz,
system
dozowania tuszu za pomocą tłoczka gwarantującego jednakową intensywność koloru
przez cały okres używania produktu [dodatkowy opis zawarto w załączniku nr 9 do SWZ].
R
ozdział IX SWZ, pkt 2. Przedmiotowe środki dowodowe:
2.1.W celu potwierdzenia, że oferowane dostawy spełniają określone przez Zamawiającego
w opisie przedmiotu za
mówienia wymagania lub cechy, a także wymagania w zakresie
kryteriów oceny ofert, Zamawiający wymaga, aby Wykonawca złożył z ofertą próbki
produktów oferowanych w następujących pozycjach Załącznika nr 2 do SWZ – Opis
przedmiotu zamówienia – Formularz Cenowy, w podanych ilościach:
(…)
- poz. 141
– Marker permanentny (kolor czarny) – 1 szt.
(…)
2.2.Zamawiający wymaga opatrzenia każdej próbki numerem pozycji, zgodnie
z
Załącznikiem nr 2 do SWZ, celem identyfikacji asortymentu.
2.3.Przedmiotowe środki dowodowe wskazane w pkt. 2.1, nie będą podlegać procedurze
uzupełnienia.
2.4.W przypadku braku złożenia którejkolwiek z wymaganych próbek, złożenia próbek
w
nieprawidłowej ilości lub złożenia próbki nie spełniającej wymogów określonych
w
Załączniku nr 2 do SWZ, oferta Wykonawcy będzie podlegać odrzuceniu.
2.5.
Zgodnie z art. 77 ust. 1 ustawy Pzp, Zamawiający zwróci Wykonawcom, których oferty
nie
zostały wybrane, na ich wniosek, złożone przez nich próbki.
R
ozdział XIII SWZ
2.
Punkty w kryterium „Jakość” zostaną przyznane na podstawie oceny próbek
Sygn. akt KIO 672/22
zaoferowanych
produktów załączonych do oferty, o których mowa w Rozdz. IX ppkt. 2.1.
SWZ.
Próbki należy złożyć w ilościach określonych w Rozdz. IX ppkt. 2.1. SWZ.
Pod pojęciem „Jakość” Zamawiający rozumie m.in. funkcjonalność oraz trwałość i estetykę
wykonania produktu.
Ocena zostanie dokonana przez co najmniej 3 członków Komisji Przetargowej – Komisję
Oceniającą – na wspólnym posiedzeniu, z zapewnieniem jednakowych warunków
dokonywania oceny dla wszystkich ocen
ianych ofert. Członkowie Komisji Oceniającej
w r
amach oceny kryterium Jakości, oceniać będą oddzielnie każdy z produktów oferowanych
prz
ez Wykonawcę na podstawie cech opisanych w Załączniku nr 9 do SWZ – Formularz
oceny próbek – na zasadzie: nie spełnia – 0 pkt.; spełnia – wskazana ilość punktów.
Następnie Komisja Oceniająca – w odniesieniu do każdej z ocenianych ofert oddzielnie
dokona:
a) sumowania liczby punktów przyznanych przez członka Komisji dla danego produktu;
b) sumowania liczby punktów przyznanych przez członka Komisji dla wszystkich produktów –
maksymalna możliwa do uzyskania liczba punktów to 100 pkt;
c) wyliczenia liczby punktów przyznanych ofercie badanej - punkty przyznane przez
wszystkich
członków komisji oceniającej zostaną zsumowane i podzielone przez liczbę
członków Komisji Oceniającej, a powstała w ten sposób średnia arytmetyczna posłuży
określeniu ostatecznej punktacji tego kryterium – maksymalna możliwa do uzyskania liczba
punktów to 100 pkt.
Ocena ofert w kryterium j
akości w odniesieniu do poz. 141. dotyczy w szczególności
następującej cechy: Produkt posiada neutralny, niedrażniący zapach [opis z załącznika nr 9
do SWZ].
Wykonawcy zaoferowali w postępowaniu następujące markery permanentne:
-
Odwołujący Taurus Trade TMP-04c CZARNY {dalej: „marker Taurus”},
- Lyreco LEVIATAN-POLIGRAFIA SP. Z O.O. MARKER D.RECT ML100 OKR
PERMANENTNY Z
POMPKĄ CZARNY – 009747 {dalej: „marker Leviatan”}.
W trakcie postępowania Zamawiający wezwał Odwołującego do udzielenia wyjaśnień
w zakresie poz. 141 (pismem z 27 stycznia 2022 r. w trybie art. 223 ust. 1 pzp).
W piśmie z 31 stycznia 2022 r. Odwołujący złożył wyjaśnienia, w których potwierdził
treść oferty odnośnie parametrów wskazanych dla poz. 141. z powołaniem się na załączoną
kartę katalogową producenta, w której dla zaoferowanego markera permanentnego grubość
Sygn. akt KIO 672/22
linii pisania została określona na 1 mm.
Jak wynika z treści udostępnionych Odwołującemu kart oceny próbek w odniesieniu
do poz. 141:
-
marker Leviatana został uznany za posiadający neutralny, niedrażniący zapach, za co
przyznano ofercie Lyreco 1 pkt;
-
marker Taurusa nie był oceniany z uwagi na odrzucenie oferty KBK za niespełnienie
parametru grubości linii pisania, jednak biorąc pod uwagę zastrzeżenia wpisane przez
członków komisji przetargowej [uwidocznione w odwołaniu], że oceniliby w tym zakresie
ofertę na 0 pkt.
W uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu oferty KBK Z
amawiający wskazał, co następuje:
Komisja oceniająca po zbadaniu produktu stwierdziła niezgodność dotyczącą
grubości linii pisania w stosunku do zadeklarowanego w OPZ-Formularzu cenowym
parametru. Wykonawca zadeklarował grubość linii pisania 1mm, podczas gdy badanie próbki
wykazało grubość 3mm. (…)
Zamawiający nie może uznać deklaracji dotyczącej parametrów produktu
za
przesądzającą, ponieważ komisja oceniająca podczas badania stwierdziła, że grubość
linii pisania jest w
rzeczywistości 3-krotnie większa od deklarowanej i różnica ta w żaden
sposób nie może wynikać z błędu pomiaru. Zamawiający na podstawie dostarczonej próbki
w pierwszej kolejności ocenia zgodność z opisem przedmiotu zamówienia, deklaracją
w formularzu
oferty i dopiero próbkę zgodną z opisem przedmiotu zamówienia poddaje
ocenie jakości.
Odwołujący zaznaczył, że parametr grubości linii pisania markera permanentnego
ani
nie został zdefiniowany w SWZ, ani nie jest przedmiotem powszechnie obowiązujących
norm czy też uniwersalnych specyfikacji technicznych. W przeciwieństwie przykładowo
do
długopisów kulkowych, dla których szerokość linii pisania jest bezpośrednio
zdeterminowana parametrem kulki, w przypadku
markerów, w szczególności markerów
permanentnych, grubość linii pisania produktu jest bowiem bezpośrednio zależna od szeregu
czynników, w szczególności kąta nachylenia, prędkości pisania, obciążenia markera czy też
rodzaju zapisywanej powierzchni. Z tego względu producenci markerów permanentnych
podają w katalogach parametr grubości linii pisania w różny sposób, w tym w przedziałach.
Odwołujący powołał się na następujący cytat ze strony internetowej
https://dlabiura24.pl/blog/czy-marker-permanentny-jest-zmywalny jako
adekwatnie oddający
Sygn. akt KIO 672/22
charakter i przeznaczenie mar
kerów permanentnych na bazie alkoholu:
Markery permanentne są to artykuły piśmiennicze przeznaczone do pisania po prawie każdej
powierzchni zarówno standardowej, jak i niestandardowej. Występują one wielu kolorach
oraz
grubościach końcówek, co umożliwi każdemu dobór markera idealnie dostosowanego
do wszystkich
potrzeb. Oprócz tego, że końcówki mogą różnić się grubością, to dodatkowo
występują one w dwóch wariantach, jeśli chodzi o rodzaj, wyróżniamy – ścięta i okrągła.
Markery permanentne odróżnia od tradycyjnych markerów głównie to, że tusz w nich zawarty
odznacza się szczególną trwałością. Tusz markerów permanentnych najczęściej
produkowany jest na bazie alkoholu lub alkoholowego rozpuszczalnika,
który ma za zadanie
utrwalić ciecz i sprawić, że po przeniesieniu jej na powierzchnie będzie odporna
na zmywanie. Markery permanentne
sprawdzą się w pisaniu i rysowaniu po niemalże każdej
powierzchn
i, jednak należy zaznaczyć, że produkt najlepiej radzi sobie w kontakcie
ze
szkłem, plastikiem lub drewnem.
Warto również pamiętać, że zapach wydzielany przez markery permanentne jest bardzo
intensywny
i drażniący, ze względu na środki chemiczne i rozpuszczalniki wchodzące
w
skład tuszu, dlatego nie zaleca się stosowania ich przez dzieci i osoby podatne
na uczulenia.
Zastosowanie markerów permanentnych jest naprawdę ogromne. Tak naprawdę ile
pomysłów tyle zastosowań! Jak już wspomnieliśmy, największą zaletą markerów
permanentnych jest ich duża odporność na zmycie i wytarcie. Toteż są one często
stos
owane do trwałego oznaczania i podpisywania między innymi paczek, przedmiotów
i wielu innych.
Innym nieco mniej konwencjonalnym zastosowaniem markerów permanentnych jest
tworzenie
graffiti, co dla artystów jest szczególnie ważne, ponieważ markery permanentne
sprawdzą się w pisaniu po każdej powierzchni, co daje twórcom dowolność w wyborze
powierzchni.
W odwołaniu zacytowano również kartę charakterystyki zaoferowanego przez Lyreco
markera Leviatan, dostępną na stronie internetowej sklepu producenta, w odniesieniu
do
składu chemicznego, gdzie wymieniono etanol [pkt 3.2.], zapachu, który został określony
jako charakterystyczny dla alkoholu etylowego [pkt 9.1.]
oraz następująco sformułowanej
informacji:
Działanie toksyczne na narządy docelowe – narażenie jednorazowe: Produkt
sklasyfikowany jako mogący wywoływać uczucie senności lub zawroty głowy.
{okoliczności prawne}
Sygn. akt KIO 672/22
Odwołujący podniósł, że Krajowa Izba Odwoławcza kilkukrotnie badała kwestię
parametru grubości linii pisania markerów, w szczególności w sprawie, w której Lyreco jako
odwołujący w postępowaniu prowadzonym przez tych samych Zamawiających, zarzucał w
szczególności, że zaoferowany przez KBK marker nie spełnia wymaganego wówczas
parametru grubości linii pisania 1 mm, gdyż: (…) każda z osób dokonująca badania
zaoferowanego markera jest w stanie stwierdzić, bez przeprowadzania jakichkolwiek
specjalistycznych ekspertyz, ze marker ten nie spełnia, co najmniej wymogu grubości linii
pisania 1 mm.
Izba oddalając zarzut Lyreco stwierdziła w uzasadnieniu wyroku z 19 stycznia 2015 r.
sygn. akt: KIO 2637/14, 2641/14
, co następuje: Co do zarzutu dotyczącego wymogu
grubości linii pisania 1mm, Izba przychyliła się do stanowiska Zamawiającego,
wskazującego, ze na grubość linii ma wpływ kilka czynników, w tym przede wszystkim siła
nacisku. Dodatkowo, Zamawiający nie doprecyzował warunków badania grubości linii,
jak i
warunków długości pisania, zatem nie można wobec wykonawców wyciągać
negatywnych konsekwencji, w postaci odrzucenia oferty. Zgodzić należy się
z
Zamawiającym, że Odwołujący Lyreco składając dowód dotyczący niezgodności markera
z poz. 44
– oparł się wyłącznie na swoich przypuszczeniach – odnosząc się do jednego
ze
sposobów badania tych wymagań, które nie były przez Zamawiającego określone,
tj.
chociażby kąta nachylenia, prędkości pisania i obciążenia markera.
W tych okolicznościach faktycznych i prawnych Odwołujący zarzucił Zamawiającemu
naruszenia przepisów ustawy pzp, jak na wstępie odwołania, a dodatkowo podniósł,
co
następuje.
W pierwszej kolejności potwierdził, że zaoferowany przez niego marker permanentny
charakteryzuje się grubością linii pisania do 2 mm, czyli mieszczącą się w przedziale
określonym przez Zamawiającego w SWZ, co oznacza, że brak jest podstaw do odrzucenia
oferty KBK jako niezgodnej z SWZ.
Po drugie
stwierdził, że ponieważ zarówno marker Taurus, jak marker Leviatan
charakteryzują się takim samym intensywnym zapachem wynikającym z użycia
do roz
cieńczenia tuszu alkoholu etylowego, wyklucza to możliwość, aby marker zaoferowany
przez L
yreco mógł posiadać neutralny, niedrażniący zapach, co było podstawą przyznania
tej of
ercie dodatkowej punktacji w kryterium jakości.
Po trzecie, że uwzględniając poziom różnic punktowych pomiędzy ofertami, powyższe
naruszenia mają bezpośredni wpływ na wynik postępowania, gdyż w razie przywrócenia
do
postępowania oferty Odwołującego oraz oceny obu złożonych ofert w poz. 141. na 0 pkt
Sygn. akt KIO 672/22
w zakresie zapachu to oferta KBK
byłaby najkorzystniejsza w postępowaniu.
Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został
uiszczony
– podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła,
aby
odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 528 pzp
i
nie zgłaszano w tym zakresie odmiennych wniosków.
Z uwagi na brak pods
taw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania
odwoławczego, Izba skierowała odwołanie do rozpoznania na rozprawie, podczas której
Odwołujący podtrzymał dotychczasowe stanowisko oraz zgłosił w złożonym piśmie
procesowym wnioski dowodowe.
Natomiast
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.
Podkreślił, że opis przedmiotu zamówienia {„OPZ”} i sformułowany opis kryterium
jakościowego są wyrazem dbałości o jakość zamawianych produktów, które mają być
użytkowane w zwykłych warunkach biurowych. Stąd Zamawiający przewidział badanie
wybranych asortymentów, w tym markera permanentnego z pozycji 141, empirycznie przez
członków komisji przetargowej w jednakowych dla wszystkich ofert warunkach co do cech
wskazanych w OPZ i w ramach kryterium jakościowego (rozdz. XIII pkt 2. SWZ). Wszyscy
wykonawcy, w tym Odwołujący i Przystępujący, którzy uprzednio już spotykali się z takim
sposobem oceny, jak wynika ze spraw powoływanych przez Odwołującego, zaakceptowali
taki sposób badania i oceny próbek. Ponadto przedmiotem badania mógł być tylko
egzemplarz złożony jako próbka Zamawiającemu. Z uwagi na powyższe nie mają znaczenia
dokumenty pochodzące od producenta, ani oświadczenia, ani nawet badania.
Zamawiający złożyli również w poczet materiału dowodowego dokument z badania
grubości kreślenia przez komisję przetargową.
Zamawiający z ostrożności procesowej, spodziewając się argumentacji strony
przeciwnej, zlecili przeprowadzenie badania
na egzemplarzu, który został złożony mu jako
próbka przez Odwołującego [na rozprawie złożono sprawozdanie z badań nr CBC –
024/2022 z 11.03.2022].
Zamawiający zwrócił uwagę, że wymagana grubość linii (tj. 1,8 mm)
została osiągnięta wyłącznie przy obciążeniu markera wynoszącym 12,86 g, czyli
odpowiadającemu masie samego markera bez skuwki, co należy uznać za warunki
laboratoryjne, nieodpowiadające zwykłemu użyciu. Natomiast według Zamawiających takim
warunkom odpowiadają wyniki opisane w kolejnej tabeli, gdzie przy obciążeniu wynoszącym
Sygn. akt KIO 672/22
60 g, 100 g
i 150 g, zarówno przy ustawieniu 90° jak i 60°, grubość linii wynosiła 3 mm,
a
przy największym obciążeniu nawet 3,4 mm. Sprawozdanie obejmuje załączniki
z
materiałami, na których przeprowadzono próby. W przekonaniu Zamawiających potwierdza
to prawidłowość oceny komisji przetargowej, czyli że w zwykłych warunkach marker kreśli
linie grubości 3 mm.
W kryterium jakości marker Odwołującego, jako niespełniający wymagań parametrów
brzegowych, de facto nie był oceniany.
Ponieważ Zamawiający sam opisał, że oczekuje produktu na bazie alkoholu, zdaniem
Zamawiających nieadekwatne są wnioskowane przez Odwołującego dowody co do składu
chemicznego i właściwości markerów permanentnych, gdyż znaczenie ma tylko badanie
przez członków komisji, które należy uznać za miarodajne, niezależnie od subiektywnego
charakteru takiej oceny.
Jednocześnie Zamawiający wnieśli o przeprowadzenie dowodu – zarówno co do
grubości pisania markera Odwołującego, jak i zapachu markera zaoferowanego przez
P
rzystępującego – przy użyciu próbek złożonych do badania przez komisję przetargową,
które zostały złożone na rozprawie.
Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania i poparł stanowisko Zamawiających.
Zdaniem Przystępującego kwestionowanie obecnie przez Odwołującego sposobu
oceny określonego w SWZ – który nie był przez niego skarżony, a także jest mu znany
z
praktyki Zamawiających – jest spóźnione i nie ma znaczenia dla tej sprawy.
Przystępujący wniósł o przeprowadzenie dowodu z wydruku ze wskazanej
w
odwołaniu strony internetowej dotyczącej Taurus Trade na następujące okoliczności:
1)
że na tej stronie nie widnieją żadne informacje dotyczące grubości pisania, mimo że dla
pozostałych produktów ta grubość pisania jest wskazana; 2) że w opisie tego produktu
wskazano na „charakterystyczny, intensywny zapach”. Zdaniem Przystępującego różnie
wskazywana w odniesieniu do markera zaoferowanego przez Odwołującego grubość linii –
tj. raz 1 mm, a kiedy indziej 1-2 mm
– świadczy o tym, że sam producent nie wie, jaka
grubość linii jest właściwa dla tego produktu.
W
edług Przystępującego za nieodpowiadające naturalnemu sposobowi pisania
należy uznać przyjęcie kąta 90° w stosunku do zapisywanej powierzchni. Ponadto tylko
sprawozdanie
złożone
przez
Zamawiających
zawiera
załączniki
wskazujące
na przeprowadzenie badania
na różnych powierzchniach.
Przystępujący wniósł o przeprowadzenie dowodu z karty charakterystyki dotyczącej
markera zaoferowanego przez Odwołującego, w zestawieniu z kartą charakterystyki złożoną
Sygn. akt KIO 672/22
przez Odwołującego dla produktu marki Leviatan. Zwrócił uwagę, że jak wynika z sekcji 3
w
obu dokumentach, skład nie jest identyczny, w szczególności o ile produkt Leviatana
zawiera alkohol etylowy, o tyle produkt Taurusa zawiera związek określony jako
1-metoksypropan-2-
ol, który jest pochodną etanolu. Już z tego może wynikać, że zapachy
nie są identyczne. Zauważył, że karty charakterystyki nie obejmują pełnego składu,
który może wpływać na końcowy efekt, gdyż ujmuje się w niej elementy podlegające
identyfikacji z uwa
gi na to, że są niebezpieczne. Ponadto zwrócił uwagę na sekcję 9, z której
wynika, że nie określa się progu zapachu (w obu przypadkach brak danych).
Po przeprowadzeniu rozprawy, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy,
jak
również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska wyrażone ustnie
na rozprawie i
odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Z art. 505 ust. 1 pzp
wynika, że legitymacja do wniesienia odwołania przysługuje
wykonawcy, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł lub może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
W ocenie
Izby Odwołujący wykazał, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia, gdyż złożył ofertę w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Jednocześnie
może ponieść szkodę w związku z zarzucanymi Zamawiającemu naruszeniami przepisów
ustawy pzp
, gdyż w razie uchylenia odrzucenia oferty KBK i jednocześnie obniżenia
punktacji oferty Lyreco w kryterium jakości za niespełnianie parametru neutralnego,
niedrażniącego zapachu markera permanentnego z poz. 141. Odwołujący mógłby liczyć
na u
zyskanie tego zamówienia.
Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne:
Powyżej za uzasadnieniem odwołania przywołano treść mających znaczenie
dla
sprawy postanowień specyfikacji warunków zamówienia {dalej: „SWZ” lub „specyfikacja”},
innych dokumentów zamówienia, ofert złożonych przez KBK i Lyreco oraz wyjaśnień treści
oferty udzielonych przez KBK,
więc po ustaleniu, że odpowiada ona rzeczywistemu stanowi
rzeczy i nie jest sporna, wystarczające będzie następujące podsumowanie i uzupełnienie.
W poz. 141.
szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia [zawartego w załączniku
nr 2 do SWZ]
wyszczególniono marker permanentny na bazie alkoholu (w czterech
wariantach piszących w kolorach odpowiednio: niebieskim, czarnym, czerwonym i zielonym),
który obligatoryjnie miał cechować się m.in. grubością linii pisania w przedziale 1-2 mm.
Sygn. akt KIO 672/22
Z kolei fakultatywnie
zaoferowany marker mógł cechować się dodatkowo m.in. neutralnym,
niedrażniącym zapachem, za co można było otrzymać jeden pkt w ramach jakościowego
kryterium oceny ofert). Przy czym posiadanie przez zaoferowany przez danego
wykonawcę
marker (w formularzu cenowym
oferty sporządzonym według wzoru z załącznika nr 2
do SWZ
należało podać jego nazwę handlową, symbol lub model oraz producenta) tej
pożądanej przez Zamawiających właściwości podlegało sprawdzeniu, na egzemplarzu
złożonym wraz z ofertą jako przedmiotowy środek dowodowy w postaci próbki, przez komisję
przetargową na zasadzie: spełnia 1 pkt, nie spełnia – 0 pkt (tzn. bez możliwości
stopniowania oceny). Opis sposobu przeprowadzenia badan
ia próbek pod kątem
pożądanych cech jakościowych sprowadza się de facto do wskazania, że co najmniej trzech
członków komisji przetargowej jako tzw. komisja oceniająca dokona tego na wspólnym
posiedzeniu, z zapewnieniem jednakowych warunków dla wszystkich ocenianych ofert [patrz
pkt 2. rozdziału XIII SWZ w zw. z opisem zamieszczonym dla poz. 141. w formularzu oceny
próbek stanowiącym załącznik nr do SWZ].
Zamawiający zażądali bowiem dla kluczowych pozycji asortymentowych w celu
potwierdzenia, że oferowane dostawy spełniają określone przez niego w opisie przedmiotu
zamówienia wymagania lub cechy, a także wymagania w zakresie kryteriów oceny ofert,
złożenia z ofertą próbki oferowanych produktów w przypadku poz. 141. jednego
egzemplarza markera piszącego w kolorze czarnym. Przy czym Zamawiający zastrzegli,
że owe próbki nie będą podlegać uzupełnieniu, a w przypadku niezłożenia którejkolwiek
z
wymaganych próbek, złożenia ich próbki w nieprawidłowej ilości lub złożenia próbki
niespełniającej wymogów określonych w opisie przedmiotu zamówienia, oferta będzie
podlegać odrzuceniu [patrz pkt 2.1., 2.3. i 2.4. rozdziału IX SWZ].
KBK zaoferowało w poz. 141. marker o symbolu TMP-04c CZARNY marki Taurus
Trade {dalej:
„marker Taurus TMP-04c”, „marker Taurus” lub „marker TMP-04c”}, deklarując
w szczególności, że cechuje się on grubością linii pisania 1 mm. Do oferty jako przedmiotowy
środek dowodowy załączony został egzemplarz tego produktu [patrz formularz cenowy oferty
KBK i złożona wraz z dokumentami oferty próbka].
Trzy spośród czterech członkiń komisji przetargowej badających próbki oceniło,
że marker Taurus cechuje się większą niż dopuszczona grubością linii pisania, w tym dwie
osoby stwierdziły, że w przypadku badanego egzemplarza parametr ten wynosi 3 mm,
ale
jednocześnie komisja przetargowa de facto jednogłośnie oceniła, że marker TMP-04c nie
jest produktem zgodnym z wymaganymi parametrami opisu przedmiotu zamówienia.
Co prawda zgodnie z postanowieniem z pkt 1.
rozdziału XIII SWZ według kryteriów oceny
ofert
miały zostać ocenione oferty, które nie zostały odrzucone (co dodatkowo znalazło
Sygn. akt KIO 672/22
odzwierciedlenie w zamieszczonej we wzorze załącznika nr 9 do SWZ uwadze, że produkt
niezgodny z opisem
przedmiotu zamówienia nie podlega ocenie jakości), jednakże komisja
przetargowa de facto
oceniła jednogłośnie, że marker Taurus TMP-04c nie cechuje się
neutralnym, niedrażniącym zapachem, bo „śmierdzi”, „brzydko pachnie” lub ma „intensywny,
drażniący zapach” [patrz cztery wypełnione druki wg załącznika nr 9 do SWZ opatrzone datą
17 stycznia 2022 r.].
Lyreco zaoferowało w poz. 141. marker „D.RECT ML100 OKR” producenta Leviatan-
Poligrafia sp. z o.o. {dalej:
„marker D.rect ML100”, „marker ML100” lub „marker Leviatan”}.
Do oferty jako przedmiotowy środek dowodowy załączony został egzemplarz tego produktu
[patrz formularz cenowy oferty Lyreco i złożona wraz z dokumentami oferty próbka].
Wszystkie członkinie komisji przetargowej badające próbki oceniły, że marker
Leviatan cechuje się neutralnym, niedrażniącym zapachem i przyznały za to ofercie Lyreco
jeden pkt w ramach kryterium jakościowego.
Badanie i ocena próbek zostały przeprowadzone przez komisję przetargową 17
stycznia 2022 r., a 27 stycznia 2022 r. Zamawia
jący w trybie art. 223 ust. 1 ustawy pzp
wezwali
KBK m.in. do „wyjaśnień w zakresie wskazania (…) grubości linii pisania
zaoferowanych markerów” [pismem z 27 stycznia 2022 r. [patrz pkt III pisma Zamawiających
z 27 stycznia 2022 r.].
W odpowiedzi KBK potwi
erdziło dla zaoferowanego markera Taurus sprecyzowaną
w
ofercie na 1 mm grubości linii pisania, powołując się dodatkowo na załączoną kartę
charakterystyki sporządzoną przez Taurus Trade [patrz trzecie tiret w piśmie KBK z 31
stycznia 2022 r. oraz załączone do niego oświadczenie opatrzone datą 10 września 2021 r.]
Z uzasadnienia odrzucenia oferty KBK (na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp
jako niezgodnej z warunkami zamówienia) wynika, że podstawą faktyczną tej czynności było
stwierdzenie przez komis
ję przetargową na podstawie badania próbki, że zadeklarowana
w ofercie dla markera Taurus 1-mm
grubość linii pisania faktycznie wynosi 3-mm [patrz pkt III
pism
a Zamawiających z 28 lutego 2022 r.].
Zamawiający co prawda złożyli na rozprawie arkusz A4 zawierający tabelę m.in.
z liniami wykonan
ymi według opisu jej wierszy m.in. egzemplarzami markerów z ofert
oznaczonych nr 1 i 2
jednakże z uwagi na brak podpisu, daty i jakiegokolwiek osadzenia
w
postanowieniach rozdziału IX lub XIII SWZ, nie sposób stwierdzić, kto (w tym ile osób),
kiedy i w jakim celu kreślił te linie, co przekreśla jego walor dowodowy.
Natomiast z wykonanych
na zlecenie Zamawiających po wniesieniu odwołania przez
specjalistyczne laboratorium mechaniczne badań wynika, że przy odpowiednim (niewielkim)
Sygn. akt KIO 672/22
nacisku i ustawieniu egzemplarza
markera Taurus złożonego jako próbka na różnych
powierzchniach papierowych kreśli on linie o grubości poniżej 2 mm, czyli mieszczącej się
w
przedziale wartości tego parametru wskazanym w opisie przedmiotu zamówienia [patrz pkt
2.2. oraz załączniki 1.-4. Sprawozdania z badań nr CBC-024/2022 z 11 marca 2022 r.].
Co więcej, z wykonanych na zlecenie Odwołującego przez tę samą instytucję
w
analogiczny sposób badań wynika, że inny egzemplarz markera Taurus TMP-04c był
w
stanie kreślić linie o jeszcze mniejszej szerokości [patrz pkt 2.2. Sprawozdania z badań
nr CBC-023/2022 z 11 marca 2022 r.].
Wobec braku
określenia w SWZ aspektu technicznego sposobu badania próbek,
w
tym siły nacisku i kąta nachylenia markera względem zapisywanej powierzchni, szybkości
pisania czy rodzaju tej powierzchni, za
nieistotną należało uznać okoliczność, że przy
większym nacisku egzemplarz markera próbki badany przez komisję przetargową również
w
badaniu laboratoryjnym kreślił linie o szerokości 3-3,40 mm. W szczególności
za
nieudowodnione, a wręcz przeczące zdrowemu rozsądkowi, elementarnej wiedzy
i
wskazaniom doświadczenia życiowego należało uznać twierdzenia Zamawiających
i
Przystępującego jakoby wyłącznie większy nacisk i kąt markera względem powierzchni
odpowiadał zwykłemu użytkowi markera w warunkach biurowych, gdyż oczywiste jest, że to
od osoby
piszącej zależy, w jaki sposób trzyma i jak mocno przyciska do powierzchni
marker. Równie oczywiste jest, że im mocniej ktoś przyciska marker do zapisywanej
powierzchni i
wolniej pisze, tym szerszą linię będzie kreślił.
Z kolei skoro w opisie przedmiotu zamówienia dopuszczono określoną tolerancję
parametru szerokości linii, tak długo, jak poszczególne egzemplarze markera Taurus
TMP-
04c kreślą linie mieszczące się w tym zakresie, nie ma znaczenia, ani rozrzut
wynikający z porównania wyników badań wykonanych w analogicznych warunkach przez to
samo laboratorium, ani fakt konsekwentnego deklarowania przez Taurus Trade, że ten
model markera kreśli linię odpowiadającą dolnej granicy zakresu określonego przez
Zamawiających w SWZ.
Niesporne było, że w dwóch poprzednich postępowaniach prowadzonych przez tych
samych Zamawiających na identycznie opisany przynajmniej co do ocenianego w ramach
kryterium jakości jako punktowany neutralnego, niedrażniącego zapachu marker zarówno
KBK, jak
i Lyreco zaoferowały marker Leviatan, który został tak samo jak w tym
postępowaniu został oceniony przez Zamawiającego jako posiadający tę pożądaną przez
niego cechę i dotychczas nie było to kwestionowane.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że forsowana przez Odwołującego z
Sygn. akt KIO 672/22
powołaniem się na zacytowany w odwołaniu artykułu z bloga prowadzonego na wskazanej
tam również stronie internetowej teza, jakoby markery permanentne na bazie alkoholu
lub alkoholowego rozpuszczalnika per se cech
owały się drażniącym zapachem, pomimo
zgłoszenia licznych wniosków dowodowych, pozostała nieudowodniona.
Natomiast z porównania kart charakterystyk sporządzonych na podstawie art. 31
rozporządzenia (WE) nr 1907/2006 (REACH) oraz zgodnie z rozporządzeniem Komisji (UE)
nr 2015/830
, z uwzględnieniem klasyfikacji produktów zgodnie z rozporządzeniem (WE)
nr 1272/2008 (CLP) dla markera Leviatan [edycja 1. wydana 2 stycznia 2018 r.] i markera
Taurus [wersja 1. Sporządzona 12 marca 2022 r.], wynika, co następuje. O ile marker
Lewiatan został sklasyfikowany jako niebezpieczny z uwagi na łatwopalną ciecz i pary,
przy
braku zidentyfikowania zagrożenia dla zdrowia i środowiska [patrz pkt 2.1.- 2.2.], o tyle
marker Taurus dodatkowo
został sklasyfikowany jako działający toksycznie na narządy
docelowe (działanie narkotyczne), a nawet posiadający właściwości zaburzające
funkcjonowanie układu hormonalnego [patrz pkt 2.1.- 2.3.]. Co więcej, marker Leviatan jest
łatwopalny z uwagi na mieszaninę zawierającą etanol, natomiast marker Taurus jest
zarówno łatwopalny, jak i toksyczny przez to, że oparty został na 1-metoksypropanie-2-ol,
czyli innej substancji chemicznej [patrz oba pkt 2.2.].
Wreszcie okoliczność, że marker
Lewiatan wydziela zapach charakterystyczny dla alkoholu etylowego [pkt 2.2.], nie oznacza,
że jest to ten sam lub taki sam charakterystyczny zapach, jak w przypadku markera Taurusa
[pkt 2.2.].
Tym bardziej powyższej tezy nie mogą potwierdzać karty charakterystyki dotyczące
innych niż zaoferowane w poz. 141. markerów permanentnych lub wręcz innych przyborów
do pisania, gdyż mogą one jedynie potwierdzać identyfikację zagrożeń właściwą
dla
zastosowanych w nich substancji chemicznych, a jedynym wspólnym mianownikiem jest
ich łatwopalność [por. pkt 2.1.-2.2. pozostałych pięciu złożonych przez Odwołującego kart
charakterystyki
]. Co więcej, karta charakterystyki dla innego typu markera permanentnego
Leviatana (D.RECT 21600),
w którym, tak jak w markerze Taurus TMP-04c, zastosowano
(m.in.) 1-metoksypropan-2-ol,
potwierdza, że to właśnie ta konkretna substancja może
wywoływać uczucia senności lub zawrotów głowy [patrz pkt 2.1.-2.2.].
Nieprzypadkowo zatem Odwołujący, choć wniósł o zaliczenie w poczet materiału
dowodowego w sumie sześciu kart charakterystyk, w tym tej dotyczącej markera
zaoferowanego przez Przystępującego oraz innego markera Leviatana-Poligrafii, innego
markera Taurusa Trade
, nie złożył takiego dokumentu dla markera Taurus TMP-04c,
a
uczynił to dopiero Przystępujący, który wniósł o porównanie treści dokumentów
dotyczących markerów zaoferowanych w tym postępowaniu.
Sygn. akt KIO 672/22
Abstrahując od znikomego waloru dowodowego oświadczeń właściciela Taurus Trade
i właściciela innego producenta artykułów pozyskanych przez Odwołującego specjalnie
na potrzeby tej sprawy, zd
aniem tych osób specyfika markerów permanentnych opartych
na
alkoholach [rozumianych jako związki organiczne zawierające jedną lub więcej grup
hydroksylowych połączonych z atomem węgla w hybrydyzacji sp
3
] polega na wydzielaniu
mniej lub bardziej intensywnego zapachu,
a nie na tym, że wyklucza to, że tego rodzaju
markery nie mogą wydzielać zapachu, który jest neutralny i niedrażniący w odczuciu
użytkownika.
Reasumując, żaden ze zgłoszonych przez Odwołującego dowodów nie potwierdza
jego tezy, że ze względu na używany rozpuszczalnik w postaci alkoholu etylowego tusz
posiadają charakterystyczny zapach i jest to cecha uniwersalna tego rodzaju markerów co
wyklucza możliwość aby marker permanentny posiadał „neutralny, niedrażniący zapach”,
która opiera się li tylko na nieuprawnionym utożsamieniu przez Odwołującego tej pożądanej
cechy z bezwonnością. Odwołującemu udało się co najwyżej dowieść, że to zaoferowany
przez niego marker Taurus ma zapach, który nie jest ani neutralny, ani niedrażniący.
Przede wszystkim ani KBK, ani Lyreco
jako wykonawcy ubiegający się o udzielenie
tego zamówienia nie zakwestionowali wynikającego z SWZ sposobu oceny ofert w kryterium
jakości, który z racji uczestniczenia w poprzednich postępowaniach przeprowadzonych przez
Zamawiających był im doskonale znany, podobnie jak fakt, że marker D.rect ML100,
który dotychczas oferowali obaj wykonawcy, oceniany był przez komisję przetargową jako
posiadający neutralny, niedrażniący zapach, co skutkowało przyznaniem punktacji obu
ofertom.
Oczywiste jest, że przy tak określonym kryterium ocena ma charakter subiektywny,
gdyż uzależniona jest od indywidulanych odczuć osób wchodzących w skład komisji
przetargowej, czy dany zapach jest neutralny, niedrażniący, czy wręcz przeciwnie.
Przedmi
otem wiedzy notoryjnej jest okoliczność, że nawet w przypadku zapachów perfum,
które z założenia mają wywoływać wyłącznie przyjemne odczucia, ten sam zapach może być
dla niektórych osób drażniący.
Izba postanowiła dopuścić wnioskowany zarówno przez Odwołującego,
jak i
Zamawiającego dowód z eksperymentu na okoliczność prawidłowości oceny próbek
złożonych Zamawiającemu przez Odwołującego i Przystępującego w zakresie parametru
ocenianego opisanego jako „produkt posiada neutralny, niedrażniący zapach”,
w tym
przychylając się również do wniosku o zbadanie egzemplarzy przedstawionych
Sygn. akt KIO 672/22
przez
Odwołującego.
Eksperyment polega
ł na udostępnieniu wszystkim obecnym na sali pełnomocnikom
zarówno egzemplarzy złożonych jako próbki, jak i egzemplarzy złożonych przez
Odwołującego celem dokonania oceny wg powyżej zacytowanego kryterium, a także
dokonania takiej oceny przez skład orzekający, przy czym ocena była dokonywana
indywidualnie przez każdą osobę przez spisanie uwag na odrębnej kartce, po czym dopiero
zebrano karty celem wpisania treści poniższych uwag do protokołu:
Egzemplarze złożone jako próbki Zamawiającemu:
1. Taurus:
-
pełnomocnik Odwołującego: „intensywny; alkohol – mocny”;
-
pełnomocniczka Odwołującego: „intensywny zapach alkoholowy”;
-
pełnomocniczka Zamawiającego: „zapach drażniący, intensywny, mocno wyczuwalny
alkohol, nie ma neutralnego zapachu”;
-
pełnomocniczka Przystępującego: „zapach mocny i intensywny; jakby farba lub zapach
porównywalny do tego na stacji benzynowej, w mojej ocenie zapach drażniący i silny”.
-
przewodniczący składu orzekającego: „bardzo silny zapach, odrzucający”.
2. Leviatan:
-
pełnomocnik Odwołującego: „mniej intensywny [strzałka na oryginale wskazuje
na
porównanie z egzemplarzem próbki Taurusa], wyraźny alkohol”;
-
pełnomocniczka Odwołującego: „intensywny zapach alkoholowy”;
-
pełnomocniczka Zamawiającego: „zapach niedrażniący, wyczuwalna nuta migdału”;
-
pełnomocniczka Przystępującego: „zapach czuć, lekko migdałowy, nie czuję żeby był
drażniący; nie jest odpychający; nie jest intensywny”.
-
przewodniczący składu orzekającego: „zapach wyczuwalny, chemiczny, nie odrzuca”.
Egzemplarze złożone przez Odwołującego na rozprawie:
1. Taurus:
-
pełnomocnik Odwołującego: „intensywny; alkohol”;
-
pełnomocniczka Odwołującego: „intensywny zapach alkoholowy”;
-
pełnomocniczka Zamawiającego: „zapach drażniący, intensywny, mocno wyczuwalny
alkohol, nie ma neutralnego zapachu”;
-
pełnomocniczka Przystępującego: „zapach mocny i intensywny; jakby farba lub zapach
porównywalny do tego na stacji benzynowej, w mojej ocenie zapach drażniący i silny”.
-
Przewodniczący składu orzekającego: „bardzo silny zapach, nieprzyjemny, ale nieco
słabszy od próbki”.
2. Leviatan:
Sygn. akt KIO 672/22
-
pełnomocnik Odwołującego: „intensywny, mocny”;
-
pełnomocniczka Odwołującego: „bardziej intensywny zapach alkoholowy niż próbka
Zamawiającego”;
-
pełnomocniczka Zamawiającego: „zapach niedrażniący, wyczuwalna nuta migdału”;
-
pełnomocniczka Przystępującego: „zapach czuć, lekko migdałowy, nie czuję żeby był
drażniący; nie jest odpychający; nie jest intensywny”.
-
Przewodniczący składu orzekającego: „silny zapach, intensywniejszy od próbki
Zamawiającego”.
Przeprowadzony eksperyment z jednej strony
wykazał (abstrahując od jego
ograniczonej mocy dowodowej z
uwagi na oczywisty interes pełnomocników w dokonaniu
oceny zbieżnej z zajmowanym stanowiskiem procesowym), że nawet ten sam zapach może
wywoływać u jednych osób pozytywne, a u innych negatywne wrażenia zapachowe.
Z
drugiej strony potwierdził, że próbki złożone przez obu wykonawców mogły, a wręcz
powinny, być odmiennie ocenione, gdyż znacząco różnią się intensywnością zapachu,
który wyłącznie w przypadku markera Leviatana może być uznany za neutralny
i
niedrażniący jak na marker oparty na bazie alkoholu.
Od
wołujący, który – jak to wynika ze sposobu sformułowania zarzutu i żądania
odwołania – doskonale zdawał sobie sprawę z tego, że marker Taurus TMP-04c
ma
drażniący zapach – najwyraźniej uznał, że utratę jednego punktu w kryterium jakości
z n
awiązką skompensuje mu wyższa ocena punktowa w kryterium cenowym, dzięki
zaoferowaniu tańszego niż dotychczas oferowany marker D.rect ML100 produktu.
Z
porównania ofert złożonych w tym postępowaniu wynika bowiem, że niższa cena
jednostkowa markera Taurus (3,20
zł) w stosunku do markera Leviatan (3,52 zł) przy łącznej
liczbie zamawianych sztuk
przełożyła się na niższą o 11.438,72 zł wycenę poz. 141.
w ofercie KBK w stosunku do oferty Lyreco [por. poz. 141. formularzy cenowych z obu ofert].
Jak to sam wskazywał Odwołujący, dla uzyskania przez niego tego zamówienia
konieczne jest nie tylko unieważnienie odrzucenia jego oferty, ale i unieważnienie wyboru
oferty Lyreco i przyznanie jej 0 zamiast 1 pkt w kryterium jakości w odniesieniu do markera
permanentnego z poz. 141.
jako niespełniającego parametru dotyczącego neutralnego,
niedrażniącego zapachu.
W tych
okolicznościach Izba stwierdziła, że pomimo naruszenia
przepisów objętych jednym z zarzutów, odwołanie podlega oddaleniu.
Sygn. akt KIO 672/22
Art. 239 ust. 1
ustawy pzp stanowi, że zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę
na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia.
Z kolei w art. 239 ust. 2 pzp najkorzystniejsza oferta została zdefiniowana jako oferta
przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą
ceną lub kosztem.
Skoro z poczynionych powyżej ustaleń nie wynika, aby wybrana oferta nie została
oceniona w kryterium jakościowym w sposób niezgodny z opisem zawartym w SWZ, najdalej
idący zarzut odwołania okazał się bezzasadny.
Biorąc pod uwagę, że KBK jest wykonawcą, który brał już uprzednio udział
w
postępowaniu o udzielenie zamówienia prowadzonym na analogicznych warunkach,
zawarty w
odwołaniu zarzut ocenienia markera Leviatana niezgodnie z tymi warunkami
należy wręcz ocenić jako postawiony w złej wierze i zupełnie nieprzekonujący. Jeżeli
Odwołujący rzeczywiście uważa, że żaden z markerów permanentnych na bazie alkoholu nie
obiektywnie nie może mieć neutralnego, niedrażniącego zapachu, mógł i powinien
zakwestionować takie kryterium oceny ofert jako de facto pozorne lub co najmniej
nieweryfikowalne,
czego nie uczynił. Nie może zatem oczekiwać, że z uwagi na jego
koniunkturalny interes,
wyłącznie z tego powodu, że obniżenie punktacji oferty konkurenta
w kryterium
, które obydwaj wykonawcy zaakceptowali jako wiążące również w tym
postępowaniu, jest konieczne dla uzyskania przez Odwołującego tego zamówienia,
taki zarzut zostanie uznany za zasadny.
Brak potwierdzenia się tego zarzutu w tej sprawie było konieczne a zarazem jest
wystarczające dla oddalenia odwołania w całości. Z art. 554 ust. 1 pkt 1 pzp wynika bowiem,
że Izba może uwzględnić odwołanie wyłącznie w sytuacji, gdy stwierdzi naruszenie
przepisów tej ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania
o udzielenie zamówienia. Tymczasem sam Odwołujący podnosił, że wyłącznie w sytuacji
uwzględnienia odwołania w całości może ulec zmianie wynik tego postępowania w postaci
wyboru oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej.
Tym niemniej Izba stwierdziła, że Zamawiający naruszyli art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy
pzp, który stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna
z
warunkami zamówienia.
O ile bowiem zakresem dyspozycji tej normy
prawnej objęta jest również sytuacja,
w
której zadeklarowana przez wykonawcę treść oferty nie znajdzie potwierdzenia
w
zażądanych przez zamawiającego na zasadzie art. 106 ust. 1 pzp i złożonych
przez
wykonawcę wraz z ofertą, o czym z kolei stanowi art. 107 ust. 1 pzp, przedmiotowych
Sygn. akt KIO 672/22
środków dowodowych – o tyle w okolicznościach tej sprawy Zamawiający błędnie stwierdzili,
że wypełniła się hipoteza tej normy prawnej, gdyż złożona przez Odwołującego wraz z ofertą
próbka nie potwierdza spełniania jednego z parametrów opisu przedmiotu zamówienia.
Zamawiający – jako strona postępowania odwoławczego prowadzonego pod sygn.
akt KIO 2631/14
, w którym za bezzasadny został uznany zarzut Lyreco przeciwko ofercie
KBK, że zaoferowany marker cechuje się większą niż wymagana szerokością kreślonej linii –
najlepiej powinni
wiedzieć, że na grubość linii ma wpływ kilka czynników, w tym przede
wszystkim siła nacisku, kąt nachylenia czy prędkość pisania markera. Skoro w kolejnym
prowadzonym przez siebie postępowaniu nie zdecydowali się na doprecyzowanie warunków
badania grubości linii, nie mogą z tego wyciągać negatywnych konsekwencji w postaci
odrzucenia oferty wykonawcy
, którego produkt przy określonej sile nacisku, kącie nachylenia
czy prędkości pisania mieści się w granicach tolerancji parametru określonego jako przedział
wielkości.
Jednakże w ramach podsumowania powtórzyć należy, że ponieważ powyższe
naruszenie nie miało wpływu na wynik postępowania prowadzonego przez Zamawiających,
czyli wybór najkorzystniejszej oferty, który został dokonany prawidłowo, odwołanie podlega w
całości oddaleniu.
Mając powyższe na uwadze, Izba – działając na podstawie art. 553 zd. 1 nowego pzp
– orzekła, jak w pkt 1. sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono – w pkt 2. sentencji – stosownie
do jego
wyniku, na podstawie art. 575 npzp oraz § 5 pkt 1 i 2 w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych
r
odzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437) – obciążając Odwołującego kosztami tego
postępowania, na które złożył się uiszczony przez niego wpis oraz uzasadnione koszty
Zamawiających w postaci wynagrodzenia pełnomocnika, kosztów dojazdu na wyznaczone
posiedzenie oraz kosztu ekspertyzy, na podstawie spisu kosztów i rachunków, które zostały
złożone do zamknięcie rozprawy.
1. O
ddala odwołanie z uwagi na brak wpływu naruszenia przez Zamawiającego
art. 226 ust. 1 pkt 5
ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na wynik prowadzonego
przez niego
postępowania.
2.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego i:
1)
zalicza w poczet tych kosztów kwotę 15000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy
złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania,
2)
zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiających solidarnie kwotę 4367 zł
00 gr
(słownie: cztery tysiące trzysta sześćdziesiąt siedem złotych zero groszy) –
odpowiadającą uzasadnionym kosztom poniesionym przez Zamawiających z tytułu
Sygn. akt KIO 672/22
wynagrodzenia pełnomocnika, kosztów dojazdu na wyznaczone posiedzenie
i
sporządzenia ekspertyzy dopuszczonej jako dowód.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11
września 2019 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 14 dni od
dnia jego dor
ęczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Sygn. akt KIO 672/22
U z a s a d n i e n i e
Skarb Państwa – Sąd Apelacyjny w Krakowie, działający również
w imieniu i na rzecz
sądów powszechnych oraz Krajowej Szkoły Sądownictwa i Prokuratury w Krakowie,
oraz
Centrum Zakupów dla Sądownictwa Instytucja Gospodarki Budżetowej w Krakowie
{d
alej: „Zamawiający} prowadzą na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) {dalej również: „ustawa pzp”
lub
„pzp”) w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia
na dostawy pn.
Dostawa materiałów biurowych na rzecz sądów powszechnych
(nr
postępowania WZP-421-35/2021).
Ogłoszenie o tym zamówieniu 21 maja 2021 r. zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej nr 2021/S_98 pod poz. 256397 .
Wartość przedmiotowego zamówienia przekracza progi unijnie.
28 lutego 2022
r. Zamawiający zawiadomili drogą elektroniczną o wyborze jako
najkorzystniejszej ofe
rty złożonej przez Lyreco Polska S.A. z siedzibą w Komorowie {dalej:
„Lyreco” lub „Przystępujący”}, a także o odrzuceniu oferty złożonej przez Konsorcjum Biuro
Klub sp. z o.o. z siedzibą w Łomiankach {dalej: „Konsorcjum Biuro Klub” lub „KBK”}.
10 marca 2022 r. Konsorcjum Biuro Klub {dalej
również: „Odwołujący”} wniosło
do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od powyższych czynności
Zamawiającego.
Odwołujący zarzucił Zamawiającym następujące naruszenia przepisów ustawy pzp:
1. Art. 226 ust 1 pkt 5
– przez wadliwą ocenę próbki oraz odrzucenie oferty KBK jako
niezgodnej z warunkami zamówienia, pomimo że zaoferowany w postępowaniu i złożony
jako próbka w poz. 141. marker Taurus Trade TMP-04c jest zgodny z określonymi
w SWZ wymaganiami co do
grubości linii pisania 1-2 mm.
2. Art. 239 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1
– przez wadliwą ocenę próbek dla poz. 141.
w
kryterium jakości w odniesieniu do cechy: Produkt posiada neutralny, niedrażniący
zapach i w jej wyniku przyznanie Lyreco
za jej spełnienie 1 pkt, co skutkowało wadliwym
wyborem najkorzystniejszej oferty.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającym:
1. U
nieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty jako obarczonego wadą mającą wpływ
na wynik postępowania.
Sygn. akt KIO 672/22
2.
Powtórzenie oceny ofert z uwzględnieniem oferty KBK.
3. D
okonanie prawidłowej oceny próbek dla poz. 141. w kryterium jakości w odniesieniu
do cechy
Produkt posiada neutralny, niedrażniący zapach, polegającej na przyznaniu
ofercie Lyreco 0 pkt,
co spowoduje wybór oferty KBK jako najkorzystniejszej.
W ramach uzasadnienia
powyższe zarzuty zostały sprecyzowane w szczególności
przez powołanie się na następujące okoliczności faktyczne i prawne.
{okoliczności faktyczne}
Brzmienie postanowień specyfikacji warunków zamówienia {dalej: „SWZ”}.
Opis przedm
iotu zamówienia dla poz. 141. z załącznika nr 2 do SWZ: Marker
permanentny na bazie alkoholu, linia pisania min. 1200
m, końcówka okrągła o grubości
4,5mm, grubość linii pisania 1-2mm, certyfikat ISO 9001 lub równoważny, płynny tusz,
system
dozowania tuszu za pomocą tłoczka gwarantującego jednakową intensywność koloru
przez cały okres używania produktu [dodatkowy opis zawarto w załączniku nr 9 do SWZ].
R
ozdział IX SWZ, pkt 2. Przedmiotowe środki dowodowe:
2.1.W celu potwierdzenia, że oferowane dostawy spełniają określone przez Zamawiającego
w opisie przedmiotu za
mówienia wymagania lub cechy, a także wymagania w zakresie
kryteriów oceny ofert, Zamawiający wymaga, aby Wykonawca złożył z ofertą próbki
produktów oferowanych w następujących pozycjach Załącznika nr 2 do SWZ – Opis
przedmiotu zamówienia – Formularz Cenowy, w podanych ilościach:
(…)
- poz. 141
– Marker permanentny (kolor czarny) – 1 szt.
(…)
2.2.Zamawiający wymaga opatrzenia każdej próbki numerem pozycji, zgodnie
z
Załącznikiem nr 2 do SWZ, celem identyfikacji asortymentu.
2.3.Przedmiotowe środki dowodowe wskazane w pkt. 2.1, nie będą podlegać procedurze
uzupełnienia.
2.4.W przypadku braku złożenia którejkolwiek z wymaganych próbek, złożenia próbek
w
nieprawidłowej ilości lub złożenia próbki nie spełniającej wymogów określonych
w
Załączniku nr 2 do SWZ, oferta Wykonawcy będzie podlegać odrzuceniu.
2.5.
Zgodnie z art. 77 ust. 1 ustawy Pzp, Zamawiający zwróci Wykonawcom, których oferty
nie
zostały wybrane, na ich wniosek, złożone przez nich próbki.
R
ozdział XIII SWZ
2.
Punkty w kryterium „Jakość” zostaną przyznane na podstawie oceny próbek
Sygn. akt KIO 672/22
zaoferowanych
produktów załączonych do oferty, o których mowa w Rozdz. IX ppkt. 2.1.
SWZ.
Próbki należy złożyć w ilościach określonych w Rozdz. IX ppkt. 2.1. SWZ.
Pod pojęciem „Jakość” Zamawiający rozumie m.in. funkcjonalność oraz trwałość i estetykę
wykonania produktu.
Ocena zostanie dokonana przez co najmniej 3 członków Komisji Przetargowej – Komisję
Oceniającą – na wspólnym posiedzeniu, z zapewnieniem jednakowych warunków
dokonywania oceny dla wszystkich ocen
ianych ofert. Członkowie Komisji Oceniającej
w r
amach oceny kryterium Jakości, oceniać będą oddzielnie każdy z produktów oferowanych
prz
ez Wykonawcę na podstawie cech opisanych w Załączniku nr 9 do SWZ – Formularz
oceny próbek – na zasadzie: nie spełnia – 0 pkt.; spełnia – wskazana ilość punktów.
Następnie Komisja Oceniająca – w odniesieniu do każdej z ocenianych ofert oddzielnie
dokona:
a) sumowania liczby punktów przyznanych przez członka Komisji dla danego produktu;
b) sumowania liczby punktów przyznanych przez członka Komisji dla wszystkich produktów –
maksymalna możliwa do uzyskania liczba punktów to 100 pkt;
c) wyliczenia liczby punktów przyznanych ofercie badanej - punkty przyznane przez
wszystkich
członków komisji oceniającej zostaną zsumowane i podzielone przez liczbę
członków Komisji Oceniającej, a powstała w ten sposób średnia arytmetyczna posłuży
określeniu ostatecznej punktacji tego kryterium – maksymalna możliwa do uzyskania liczba
punktów to 100 pkt.
Ocena ofert w kryterium j
akości w odniesieniu do poz. 141. dotyczy w szczególności
następującej cechy: Produkt posiada neutralny, niedrażniący zapach [opis z załącznika nr 9
do SWZ].
Wykonawcy zaoferowali w postępowaniu następujące markery permanentne:
-
Odwołujący Taurus Trade TMP-04c CZARNY {dalej: „marker Taurus”},
- Lyreco LEVIATAN-POLIGRAFIA SP. Z O.O. MARKER D.RECT ML100 OKR
PERMANENTNY Z
POMPKĄ CZARNY – 009747 {dalej: „marker Leviatan”}.
W trakcie postępowania Zamawiający wezwał Odwołującego do udzielenia wyjaśnień
w zakresie poz. 141 (pismem z 27 stycznia 2022 r. w trybie art. 223 ust. 1 pzp).
W piśmie z 31 stycznia 2022 r. Odwołujący złożył wyjaśnienia, w których potwierdził
treść oferty odnośnie parametrów wskazanych dla poz. 141. z powołaniem się na załączoną
kartę katalogową producenta, w której dla zaoferowanego markera permanentnego grubość
Sygn. akt KIO 672/22
linii pisania została określona na 1 mm.
Jak wynika z treści udostępnionych Odwołującemu kart oceny próbek w odniesieniu
do poz. 141:
-
marker Leviatana został uznany za posiadający neutralny, niedrażniący zapach, za co
przyznano ofercie Lyreco 1 pkt;
-
marker Taurusa nie był oceniany z uwagi na odrzucenie oferty KBK za niespełnienie
parametru grubości linii pisania, jednak biorąc pod uwagę zastrzeżenia wpisane przez
członków komisji przetargowej [uwidocznione w odwołaniu], że oceniliby w tym zakresie
ofertę na 0 pkt.
W uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu oferty KBK Z
amawiający wskazał, co następuje:
Komisja oceniająca po zbadaniu produktu stwierdziła niezgodność dotyczącą
grubości linii pisania w stosunku do zadeklarowanego w OPZ-Formularzu cenowym
parametru. Wykonawca zadeklarował grubość linii pisania 1mm, podczas gdy badanie próbki
wykazało grubość 3mm. (…)
Zamawiający nie może uznać deklaracji dotyczącej parametrów produktu
za
przesądzającą, ponieważ komisja oceniająca podczas badania stwierdziła, że grubość
linii pisania jest w
rzeczywistości 3-krotnie większa od deklarowanej i różnica ta w żaden
sposób nie może wynikać z błędu pomiaru. Zamawiający na podstawie dostarczonej próbki
w pierwszej kolejności ocenia zgodność z opisem przedmiotu zamówienia, deklaracją
w formularzu
oferty i dopiero próbkę zgodną z opisem przedmiotu zamówienia poddaje
ocenie jakości.
Odwołujący zaznaczył, że parametr grubości linii pisania markera permanentnego
ani
nie został zdefiniowany w SWZ, ani nie jest przedmiotem powszechnie obowiązujących
norm czy też uniwersalnych specyfikacji technicznych. W przeciwieństwie przykładowo
do
długopisów kulkowych, dla których szerokość linii pisania jest bezpośrednio
zdeterminowana parametrem kulki, w przypadku
markerów, w szczególności markerów
permanentnych, grubość linii pisania produktu jest bowiem bezpośrednio zależna od szeregu
czynników, w szczególności kąta nachylenia, prędkości pisania, obciążenia markera czy też
rodzaju zapisywanej powierzchni. Z tego względu producenci markerów permanentnych
podają w katalogach parametr grubości linii pisania w różny sposób, w tym w przedziałach.
Odwołujący powołał się na następujący cytat ze strony internetowej
https://dlabiura24.pl/blog/czy-marker-permanentny-jest-zmywalny jako
adekwatnie oddający
Sygn. akt KIO 672/22
charakter i przeznaczenie mar
kerów permanentnych na bazie alkoholu:
Markery permanentne są to artykuły piśmiennicze przeznaczone do pisania po prawie każdej
powierzchni zarówno standardowej, jak i niestandardowej. Występują one wielu kolorach
oraz
grubościach końcówek, co umożliwi każdemu dobór markera idealnie dostosowanego
do wszystkich
potrzeb. Oprócz tego, że końcówki mogą różnić się grubością, to dodatkowo
występują one w dwóch wariantach, jeśli chodzi o rodzaj, wyróżniamy – ścięta i okrągła.
Markery permanentne odróżnia od tradycyjnych markerów głównie to, że tusz w nich zawarty
odznacza się szczególną trwałością. Tusz markerów permanentnych najczęściej
produkowany jest na bazie alkoholu lub alkoholowego rozpuszczalnika,
który ma za zadanie
utrwalić ciecz i sprawić, że po przeniesieniu jej na powierzchnie będzie odporna
na zmywanie. Markery permanentne
sprawdzą się w pisaniu i rysowaniu po niemalże każdej
powierzchn
i, jednak należy zaznaczyć, że produkt najlepiej radzi sobie w kontakcie
ze
szkłem, plastikiem lub drewnem.
Warto również pamiętać, że zapach wydzielany przez markery permanentne jest bardzo
intensywny
i drażniący, ze względu na środki chemiczne i rozpuszczalniki wchodzące
w
skład tuszu, dlatego nie zaleca się stosowania ich przez dzieci i osoby podatne
na uczulenia.
Zastosowanie markerów permanentnych jest naprawdę ogromne. Tak naprawdę ile
pomysłów tyle zastosowań! Jak już wspomnieliśmy, największą zaletą markerów
permanentnych jest ich duża odporność na zmycie i wytarcie. Toteż są one często
stos
owane do trwałego oznaczania i podpisywania między innymi paczek, przedmiotów
i wielu innych.
Innym nieco mniej konwencjonalnym zastosowaniem markerów permanentnych jest
tworzenie
graffiti, co dla artystów jest szczególnie ważne, ponieważ markery permanentne
sprawdzą się w pisaniu po każdej powierzchni, co daje twórcom dowolność w wyborze
powierzchni.
W odwołaniu zacytowano również kartę charakterystyki zaoferowanego przez Lyreco
markera Leviatan, dostępną na stronie internetowej sklepu producenta, w odniesieniu
do
składu chemicznego, gdzie wymieniono etanol [pkt 3.2.], zapachu, który został określony
jako charakterystyczny dla alkoholu etylowego [pkt 9.1.]
oraz następująco sformułowanej
informacji:
Działanie toksyczne na narządy docelowe – narażenie jednorazowe: Produkt
sklasyfikowany jako mogący wywoływać uczucie senności lub zawroty głowy.
{okoliczności prawne}
Sygn. akt KIO 672/22
Odwołujący podniósł, że Krajowa Izba Odwoławcza kilkukrotnie badała kwestię
parametru grubości linii pisania markerów, w szczególności w sprawie, w której Lyreco jako
odwołujący w postępowaniu prowadzonym przez tych samych Zamawiających, zarzucał w
szczególności, że zaoferowany przez KBK marker nie spełnia wymaganego wówczas
parametru grubości linii pisania 1 mm, gdyż: (…) każda z osób dokonująca badania
zaoferowanego markera jest w stanie stwierdzić, bez przeprowadzania jakichkolwiek
specjalistycznych ekspertyz, ze marker ten nie spełnia, co najmniej wymogu grubości linii
pisania 1 mm.
Izba oddalając zarzut Lyreco stwierdziła w uzasadnieniu wyroku z 19 stycznia 2015 r.
sygn. akt: KIO 2637/14, 2641/14
, co następuje: Co do zarzutu dotyczącego wymogu
grubości linii pisania 1mm, Izba przychyliła się do stanowiska Zamawiającego,
wskazującego, ze na grubość linii ma wpływ kilka czynników, w tym przede wszystkim siła
nacisku. Dodatkowo, Zamawiający nie doprecyzował warunków badania grubości linii,
jak i
warunków długości pisania, zatem nie można wobec wykonawców wyciągać
negatywnych konsekwencji, w postaci odrzucenia oferty. Zgodzić należy się
z
Zamawiającym, że Odwołujący Lyreco składając dowód dotyczący niezgodności markera
z poz. 44
– oparł się wyłącznie na swoich przypuszczeniach – odnosząc się do jednego
ze
sposobów badania tych wymagań, które nie były przez Zamawiającego określone,
tj.
chociażby kąta nachylenia, prędkości pisania i obciążenia markera.
W tych okolicznościach faktycznych i prawnych Odwołujący zarzucił Zamawiającemu
naruszenia przepisów ustawy pzp, jak na wstępie odwołania, a dodatkowo podniósł,
co
następuje.
W pierwszej kolejności potwierdził, że zaoferowany przez niego marker permanentny
charakteryzuje się grubością linii pisania do 2 mm, czyli mieszczącą się w przedziale
określonym przez Zamawiającego w SWZ, co oznacza, że brak jest podstaw do odrzucenia
oferty KBK jako niezgodnej z SWZ.
Po drugie
stwierdził, że ponieważ zarówno marker Taurus, jak marker Leviatan
charakteryzują się takim samym intensywnym zapachem wynikającym z użycia
do roz
cieńczenia tuszu alkoholu etylowego, wyklucza to możliwość, aby marker zaoferowany
przez L
yreco mógł posiadać neutralny, niedrażniący zapach, co było podstawą przyznania
tej of
ercie dodatkowej punktacji w kryterium jakości.
Po trzecie, że uwzględniając poziom różnic punktowych pomiędzy ofertami, powyższe
naruszenia mają bezpośredni wpływ na wynik postępowania, gdyż w razie przywrócenia
do
postępowania oferty Odwołującego oraz oceny obu złożonych ofert w poz. 141. na 0 pkt
Sygn. akt KIO 672/22
w zakresie zapachu to oferta KBK
byłaby najkorzystniejsza w postępowaniu.
Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został
uiszczony
– podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła,
aby
odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 528 pzp
i
nie zgłaszano w tym zakresie odmiennych wniosków.
Z uwagi na brak pods
taw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania
odwoławczego, Izba skierowała odwołanie do rozpoznania na rozprawie, podczas której
Odwołujący podtrzymał dotychczasowe stanowisko oraz zgłosił w złożonym piśmie
procesowym wnioski dowodowe.
Natomiast
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.
Podkreślił, że opis przedmiotu zamówienia {„OPZ”} i sformułowany opis kryterium
jakościowego są wyrazem dbałości o jakość zamawianych produktów, które mają być
użytkowane w zwykłych warunkach biurowych. Stąd Zamawiający przewidział badanie
wybranych asortymentów, w tym markera permanentnego z pozycji 141, empirycznie przez
członków komisji przetargowej w jednakowych dla wszystkich ofert warunkach co do cech
wskazanych w OPZ i w ramach kryterium jakościowego (rozdz. XIII pkt 2. SWZ). Wszyscy
wykonawcy, w tym Odwołujący i Przystępujący, którzy uprzednio już spotykali się z takim
sposobem oceny, jak wynika ze spraw powoływanych przez Odwołującego, zaakceptowali
taki sposób badania i oceny próbek. Ponadto przedmiotem badania mógł być tylko
egzemplarz złożony jako próbka Zamawiającemu. Z uwagi na powyższe nie mają znaczenia
dokumenty pochodzące od producenta, ani oświadczenia, ani nawet badania.
Zamawiający złożyli również w poczet materiału dowodowego dokument z badania
grubości kreślenia przez komisję przetargową.
Zamawiający z ostrożności procesowej, spodziewając się argumentacji strony
przeciwnej, zlecili przeprowadzenie badania
na egzemplarzu, który został złożony mu jako
próbka przez Odwołującego [na rozprawie złożono sprawozdanie z badań nr CBC –
024/2022 z 11.03.2022].
Zamawiający zwrócił uwagę, że wymagana grubość linii (tj. 1,8 mm)
została osiągnięta wyłącznie przy obciążeniu markera wynoszącym 12,86 g, czyli
odpowiadającemu masie samego markera bez skuwki, co należy uznać za warunki
laboratoryjne, nieodpowiadające zwykłemu użyciu. Natomiast według Zamawiających takim
warunkom odpowiadają wyniki opisane w kolejnej tabeli, gdzie przy obciążeniu wynoszącym
Sygn. akt KIO 672/22
60 g, 100 g
i 150 g, zarówno przy ustawieniu 90° jak i 60°, grubość linii wynosiła 3 mm,
a
przy największym obciążeniu nawet 3,4 mm. Sprawozdanie obejmuje załączniki
z
materiałami, na których przeprowadzono próby. W przekonaniu Zamawiających potwierdza
to prawidłowość oceny komisji przetargowej, czyli że w zwykłych warunkach marker kreśli
linie grubości 3 mm.
W kryterium jakości marker Odwołującego, jako niespełniający wymagań parametrów
brzegowych, de facto nie był oceniany.
Ponieważ Zamawiający sam opisał, że oczekuje produktu na bazie alkoholu, zdaniem
Zamawiających nieadekwatne są wnioskowane przez Odwołującego dowody co do składu
chemicznego i właściwości markerów permanentnych, gdyż znaczenie ma tylko badanie
przez członków komisji, które należy uznać za miarodajne, niezależnie od subiektywnego
charakteru takiej oceny.
Jednocześnie Zamawiający wnieśli o przeprowadzenie dowodu – zarówno co do
grubości pisania markera Odwołującego, jak i zapachu markera zaoferowanego przez
P
rzystępującego – przy użyciu próbek złożonych do badania przez komisję przetargową,
które zostały złożone na rozprawie.
Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania i poparł stanowisko Zamawiających.
Zdaniem Przystępującego kwestionowanie obecnie przez Odwołującego sposobu
oceny określonego w SWZ – który nie był przez niego skarżony, a także jest mu znany
z
praktyki Zamawiających – jest spóźnione i nie ma znaczenia dla tej sprawy.
Przystępujący wniósł o przeprowadzenie dowodu z wydruku ze wskazanej
w
odwołaniu strony internetowej dotyczącej Taurus Trade na następujące okoliczności:
1)
że na tej stronie nie widnieją żadne informacje dotyczące grubości pisania, mimo że dla
pozostałych produktów ta grubość pisania jest wskazana; 2) że w opisie tego produktu
wskazano na „charakterystyczny, intensywny zapach”. Zdaniem Przystępującego różnie
wskazywana w odniesieniu do markera zaoferowanego przez Odwołującego grubość linii –
tj. raz 1 mm, a kiedy indziej 1-2 mm
– świadczy o tym, że sam producent nie wie, jaka
grubość linii jest właściwa dla tego produktu.
W
edług Przystępującego za nieodpowiadające naturalnemu sposobowi pisania
należy uznać przyjęcie kąta 90° w stosunku do zapisywanej powierzchni. Ponadto tylko
sprawozdanie
złożone
przez
Zamawiających
zawiera
załączniki
wskazujące
na przeprowadzenie badania
na różnych powierzchniach.
Przystępujący wniósł o przeprowadzenie dowodu z karty charakterystyki dotyczącej
markera zaoferowanego przez Odwołującego, w zestawieniu z kartą charakterystyki złożoną
Sygn. akt KIO 672/22
przez Odwołującego dla produktu marki Leviatan. Zwrócił uwagę, że jak wynika z sekcji 3
w
obu dokumentach, skład nie jest identyczny, w szczególności o ile produkt Leviatana
zawiera alkohol etylowy, o tyle produkt Taurusa zawiera związek określony jako
1-metoksypropan-2-
ol, który jest pochodną etanolu. Już z tego może wynikać, że zapachy
nie są identyczne. Zauważył, że karty charakterystyki nie obejmują pełnego składu,
który może wpływać na końcowy efekt, gdyż ujmuje się w niej elementy podlegające
identyfikacji z uwa
gi na to, że są niebezpieczne. Ponadto zwrócił uwagę na sekcję 9, z której
wynika, że nie określa się progu zapachu (w obu przypadkach brak danych).
Po przeprowadzeniu rozprawy, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy,
jak
również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska wyrażone ustnie
na rozprawie i
odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Z art. 505 ust. 1 pzp
wynika, że legitymacja do wniesienia odwołania przysługuje
wykonawcy, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł lub może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
W ocenie
Izby Odwołujący wykazał, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia, gdyż złożył ofertę w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Jednocześnie
może ponieść szkodę w związku z zarzucanymi Zamawiającemu naruszeniami przepisów
ustawy pzp
, gdyż w razie uchylenia odrzucenia oferty KBK i jednocześnie obniżenia
punktacji oferty Lyreco w kryterium jakości za niespełnianie parametru neutralnego,
niedrażniącego zapachu markera permanentnego z poz. 141. Odwołujący mógłby liczyć
na u
zyskanie tego zamówienia.
Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne:
Powyżej za uzasadnieniem odwołania przywołano treść mających znaczenie
dla
sprawy postanowień specyfikacji warunków zamówienia {dalej: „SWZ” lub „specyfikacja”},
innych dokumentów zamówienia, ofert złożonych przez KBK i Lyreco oraz wyjaśnień treści
oferty udzielonych przez KBK,
więc po ustaleniu, że odpowiada ona rzeczywistemu stanowi
rzeczy i nie jest sporna, wystarczające będzie następujące podsumowanie i uzupełnienie.
W poz. 141.
szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia [zawartego w załączniku
nr 2 do SWZ]
wyszczególniono marker permanentny na bazie alkoholu (w czterech
wariantach piszących w kolorach odpowiednio: niebieskim, czarnym, czerwonym i zielonym),
który obligatoryjnie miał cechować się m.in. grubością linii pisania w przedziale 1-2 mm.
Sygn. akt KIO 672/22
Z kolei fakultatywnie
zaoferowany marker mógł cechować się dodatkowo m.in. neutralnym,
niedrażniącym zapachem, za co można było otrzymać jeden pkt w ramach jakościowego
kryterium oceny ofert). Przy czym posiadanie przez zaoferowany przez danego
wykonawcę
marker (w formularzu cenowym
oferty sporządzonym według wzoru z załącznika nr 2
do SWZ
należało podać jego nazwę handlową, symbol lub model oraz producenta) tej
pożądanej przez Zamawiających właściwości podlegało sprawdzeniu, na egzemplarzu
złożonym wraz z ofertą jako przedmiotowy środek dowodowy w postaci próbki, przez komisję
przetargową na zasadzie: spełnia 1 pkt, nie spełnia – 0 pkt (tzn. bez możliwości
stopniowania oceny). Opis sposobu przeprowadzenia badan
ia próbek pod kątem
pożądanych cech jakościowych sprowadza się de facto do wskazania, że co najmniej trzech
członków komisji przetargowej jako tzw. komisja oceniająca dokona tego na wspólnym
posiedzeniu, z zapewnieniem jednakowych warunków dla wszystkich ocenianych ofert [patrz
pkt 2. rozdziału XIII SWZ w zw. z opisem zamieszczonym dla poz. 141. w formularzu oceny
próbek stanowiącym załącznik nr do SWZ].
Zamawiający zażądali bowiem dla kluczowych pozycji asortymentowych w celu
potwierdzenia, że oferowane dostawy spełniają określone przez niego w opisie przedmiotu
zamówienia wymagania lub cechy, a także wymagania w zakresie kryteriów oceny ofert,
złożenia z ofertą próbki oferowanych produktów w przypadku poz. 141. jednego
egzemplarza markera piszącego w kolorze czarnym. Przy czym Zamawiający zastrzegli,
że owe próbki nie będą podlegać uzupełnieniu, a w przypadku niezłożenia którejkolwiek
z
wymaganych próbek, złożenia ich próbki w nieprawidłowej ilości lub złożenia próbki
niespełniającej wymogów określonych w opisie przedmiotu zamówienia, oferta będzie
podlegać odrzuceniu [patrz pkt 2.1., 2.3. i 2.4. rozdziału IX SWZ].
KBK zaoferowało w poz. 141. marker o symbolu TMP-04c CZARNY marki Taurus
Trade {dalej:
„marker Taurus TMP-04c”, „marker Taurus” lub „marker TMP-04c”}, deklarując
w szczególności, że cechuje się on grubością linii pisania 1 mm. Do oferty jako przedmiotowy
środek dowodowy załączony został egzemplarz tego produktu [patrz formularz cenowy oferty
KBK i złożona wraz z dokumentami oferty próbka].
Trzy spośród czterech członkiń komisji przetargowej badających próbki oceniło,
że marker Taurus cechuje się większą niż dopuszczona grubością linii pisania, w tym dwie
osoby stwierdziły, że w przypadku badanego egzemplarza parametr ten wynosi 3 mm,
ale
jednocześnie komisja przetargowa de facto jednogłośnie oceniła, że marker TMP-04c nie
jest produktem zgodnym z wymaganymi parametrami opisu przedmiotu zamówienia.
Co prawda zgodnie z postanowieniem z pkt 1.
rozdziału XIII SWZ według kryteriów oceny
ofert
miały zostać ocenione oferty, które nie zostały odrzucone (co dodatkowo znalazło
Sygn. akt KIO 672/22
odzwierciedlenie w zamieszczonej we wzorze załącznika nr 9 do SWZ uwadze, że produkt
niezgodny z opisem
przedmiotu zamówienia nie podlega ocenie jakości), jednakże komisja
przetargowa de facto
oceniła jednogłośnie, że marker Taurus TMP-04c nie cechuje się
neutralnym, niedrażniącym zapachem, bo „śmierdzi”, „brzydko pachnie” lub ma „intensywny,
drażniący zapach” [patrz cztery wypełnione druki wg załącznika nr 9 do SWZ opatrzone datą
17 stycznia 2022 r.].
Lyreco zaoferowało w poz. 141. marker „D.RECT ML100 OKR” producenta Leviatan-
Poligrafia sp. z o.o. {dalej:
„marker D.rect ML100”, „marker ML100” lub „marker Leviatan”}.
Do oferty jako przedmiotowy środek dowodowy załączony został egzemplarz tego produktu
[patrz formularz cenowy oferty Lyreco i złożona wraz z dokumentami oferty próbka].
Wszystkie członkinie komisji przetargowej badające próbki oceniły, że marker
Leviatan cechuje się neutralnym, niedrażniącym zapachem i przyznały za to ofercie Lyreco
jeden pkt w ramach kryterium jakościowego.
Badanie i ocena próbek zostały przeprowadzone przez komisję przetargową 17
stycznia 2022 r., a 27 stycznia 2022 r. Zamawia
jący w trybie art. 223 ust. 1 ustawy pzp
wezwali
KBK m.in. do „wyjaśnień w zakresie wskazania (…) grubości linii pisania
zaoferowanych markerów” [pismem z 27 stycznia 2022 r. [patrz pkt III pisma Zamawiających
z 27 stycznia 2022 r.].
W odpowiedzi KBK potwi
erdziło dla zaoferowanego markera Taurus sprecyzowaną
w
ofercie na 1 mm grubości linii pisania, powołując się dodatkowo na załączoną kartę
charakterystyki sporządzoną przez Taurus Trade [patrz trzecie tiret w piśmie KBK z 31
stycznia 2022 r. oraz załączone do niego oświadczenie opatrzone datą 10 września 2021 r.]
Z uzasadnienia odrzucenia oferty KBK (na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp
jako niezgodnej z warunkami zamówienia) wynika, że podstawą faktyczną tej czynności było
stwierdzenie przez komis
ję przetargową na podstawie badania próbki, że zadeklarowana
w ofercie dla markera Taurus 1-mm
grubość linii pisania faktycznie wynosi 3-mm [patrz pkt III
pism
a Zamawiających z 28 lutego 2022 r.].
Zamawiający co prawda złożyli na rozprawie arkusz A4 zawierający tabelę m.in.
z liniami wykonan
ymi według opisu jej wierszy m.in. egzemplarzami markerów z ofert
oznaczonych nr 1 i 2
jednakże z uwagi na brak podpisu, daty i jakiegokolwiek osadzenia
w
postanowieniach rozdziału IX lub XIII SWZ, nie sposób stwierdzić, kto (w tym ile osób),
kiedy i w jakim celu kreślił te linie, co przekreśla jego walor dowodowy.
Natomiast z wykonanych
na zlecenie Zamawiających po wniesieniu odwołania przez
specjalistyczne laboratorium mechaniczne badań wynika, że przy odpowiednim (niewielkim)
Sygn. akt KIO 672/22
nacisku i ustawieniu egzemplarza
markera Taurus złożonego jako próbka na różnych
powierzchniach papierowych kreśli on linie o grubości poniżej 2 mm, czyli mieszczącej się
w
przedziale wartości tego parametru wskazanym w opisie przedmiotu zamówienia [patrz pkt
2.2. oraz załączniki 1.-4. Sprawozdania z badań nr CBC-024/2022 z 11 marca 2022 r.].
Co więcej, z wykonanych na zlecenie Odwołującego przez tę samą instytucję
w
analogiczny sposób badań wynika, że inny egzemplarz markera Taurus TMP-04c był
w
stanie kreślić linie o jeszcze mniejszej szerokości [patrz pkt 2.2. Sprawozdania z badań
nr CBC-023/2022 z 11 marca 2022 r.].
Wobec braku
określenia w SWZ aspektu technicznego sposobu badania próbek,
w
tym siły nacisku i kąta nachylenia markera względem zapisywanej powierzchni, szybkości
pisania czy rodzaju tej powierzchni, za
nieistotną należało uznać okoliczność, że przy
większym nacisku egzemplarz markera próbki badany przez komisję przetargową również
w
badaniu laboratoryjnym kreślił linie o szerokości 3-3,40 mm. W szczególności
za
nieudowodnione, a wręcz przeczące zdrowemu rozsądkowi, elementarnej wiedzy
i
wskazaniom doświadczenia życiowego należało uznać twierdzenia Zamawiających
i
Przystępującego jakoby wyłącznie większy nacisk i kąt markera względem powierzchni
odpowiadał zwykłemu użytkowi markera w warunkach biurowych, gdyż oczywiste jest, że to
od osoby
piszącej zależy, w jaki sposób trzyma i jak mocno przyciska do powierzchni
marker. Równie oczywiste jest, że im mocniej ktoś przyciska marker do zapisywanej
powierzchni i
wolniej pisze, tym szerszą linię będzie kreślił.
Z kolei skoro w opisie przedmiotu zamówienia dopuszczono określoną tolerancję
parametru szerokości linii, tak długo, jak poszczególne egzemplarze markera Taurus
TMP-
04c kreślą linie mieszczące się w tym zakresie, nie ma znaczenia, ani rozrzut
wynikający z porównania wyników badań wykonanych w analogicznych warunkach przez to
samo laboratorium, ani fakt konsekwentnego deklarowania przez Taurus Trade, że ten
model markera kreśli linię odpowiadającą dolnej granicy zakresu określonego przez
Zamawiających w SWZ.
Niesporne było, że w dwóch poprzednich postępowaniach prowadzonych przez tych
samych Zamawiających na identycznie opisany przynajmniej co do ocenianego w ramach
kryterium jakości jako punktowany neutralnego, niedrażniącego zapachu marker zarówno
KBK, jak
i Lyreco zaoferowały marker Leviatan, który został tak samo jak w tym
postępowaniu został oceniony przez Zamawiającego jako posiadający tę pożądaną przez
niego cechę i dotychczas nie było to kwestionowane.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że forsowana przez Odwołującego z
Sygn. akt KIO 672/22
powołaniem się na zacytowany w odwołaniu artykułu z bloga prowadzonego na wskazanej
tam również stronie internetowej teza, jakoby markery permanentne na bazie alkoholu
lub alkoholowego rozpuszczalnika per se cech
owały się drażniącym zapachem, pomimo
zgłoszenia licznych wniosków dowodowych, pozostała nieudowodniona.
Natomiast z porównania kart charakterystyk sporządzonych na podstawie art. 31
rozporządzenia (WE) nr 1907/2006 (REACH) oraz zgodnie z rozporządzeniem Komisji (UE)
nr 2015/830
, z uwzględnieniem klasyfikacji produktów zgodnie z rozporządzeniem (WE)
nr 1272/2008 (CLP) dla markera Leviatan [edycja 1. wydana 2 stycznia 2018 r.] i markera
Taurus [wersja 1. Sporządzona 12 marca 2022 r.], wynika, co następuje. O ile marker
Lewiatan został sklasyfikowany jako niebezpieczny z uwagi na łatwopalną ciecz i pary,
przy
braku zidentyfikowania zagrożenia dla zdrowia i środowiska [patrz pkt 2.1.- 2.2.], o tyle
marker Taurus dodatkowo
został sklasyfikowany jako działający toksycznie na narządy
docelowe (działanie narkotyczne), a nawet posiadający właściwości zaburzające
funkcjonowanie układu hormonalnego [patrz pkt 2.1.- 2.3.]. Co więcej, marker Leviatan jest
łatwopalny z uwagi na mieszaninę zawierającą etanol, natomiast marker Taurus jest
zarówno łatwopalny, jak i toksyczny przez to, że oparty został na 1-metoksypropanie-2-ol,
czyli innej substancji chemicznej [patrz oba pkt 2.2.].
Wreszcie okoliczność, że marker
Lewiatan wydziela zapach charakterystyczny dla alkoholu etylowego [pkt 2.2.], nie oznacza,
że jest to ten sam lub taki sam charakterystyczny zapach, jak w przypadku markera Taurusa
[pkt 2.2.].
Tym bardziej powyższej tezy nie mogą potwierdzać karty charakterystyki dotyczące
innych niż zaoferowane w poz. 141. markerów permanentnych lub wręcz innych przyborów
do pisania, gdyż mogą one jedynie potwierdzać identyfikację zagrożeń właściwą
dla
zastosowanych w nich substancji chemicznych, a jedynym wspólnym mianownikiem jest
ich łatwopalność [por. pkt 2.1.-2.2. pozostałych pięciu złożonych przez Odwołującego kart
charakterystyki
]. Co więcej, karta charakterystyki dla innego typu markera permanentnego
Leviatana (D.RECT 21600),
w którym, tak jak w markerze Taurus TMP-04c, zastosowano
(m.in.) 1-metoksypropan-2-ol,
potwierdza, że to właśnie ta konkretna substancja może
wywoływać uczucia senności lub zawrotów głowy [patrz pkt 2.1.-2.2.].
Nieprzypadkowo zatem Odwołujący, choć wniósł o zaliczenie w poczet materiału
dowodowego w sumie sześciu kart charakterystyk, w tym tej dotyczącej markera
zaoferowanego przez Przystępującego oraz innego markera Leviatana-Poligrafii, innego
markera Taurusa Trade
, nie złożył takiego dokumentu dla markera Taurus TMP-04c,
a
uczynił to dopiero Przystępujący, który wniósł o porównanie treści dokumentów
dotyczących markerów zaoferowanych w tym postępowaniu.
Sygn. akt KIO 672/22
Abstrahując od znikomego waloru dowodowego oświadczeń właściciela Taurus Trade
i właściciela innego producenta artykułów pozyskanych przez Odwołującego specjalnie
na potrzeby tej sprawy, zd
aniem tych osób specyfika markerów permanentnych opartych
na
alkoholach [rozumianych jako związki organiczne zawierające jedną lub więcej grup
hydroksylowych połączonych z atomem węgla w hybrydyzacji sp
3
] polega na wydzielaniu
mniej lub bardziej intensywnego zapachu,
a nie na tym, że wyklucza to, że tego rodzaju
markery nie mogą wydzielać zapachu, który jest neutralny i niedrażniący w odczuciu
użytkownika.
Reasumując, żaden ze zgłoszonych przez Odwołującego dowodów nie potwierdza
jego tezy, że ze względu na używany rozpuszczalnik w postaci alkoholu etylowego tusz
posiadają charakterystyczny zapach i jest to cecha uniwersalna tego rodzaju markerów co
wyklucza możliwość aby marker permanentny posiadał „neutralny, niedrażniący zapach”,
która opiera się li tylko na nieuprawnionym utożsamieniu przez Odwołującego tej pożądanej
cechy z bezwonnością. Odwołującemu udało się co najwyżej dowieść, że to zaoferowany
przez niego marker Taurus ma zapach, który nie jest ani neutralny, ani niedrażniący.
Przede wszystkim ani KBK, ani Lyreco
jako wykonawcy ubiegający się o udzielenie
tego zamówienia nie zakwestionowali wynikającego z SWZ sposobu oceny ofert w kryterium
jakości, który z racji uczestniczenia w poprzednich postępowaniach przeprowadzonych przez
Zamawiających był im doskonale znany, podobnie jak fakt, że marker D.rect ML100,
który dotychczas oferowali obaj wykonawcy, oceniany był przez komisję przetargową jako
posiadający neutralny, niedrażniący zapach, co skutkowało przyznaniem punktacji obu
ofertom.
Oczywiste jest, że przy tak określonym kryterium ocena ma charakter subiektywny,
gdyż uzależniona jest od indywidulanych odczuć osób wchodzących w skład komisji
przetargowej, czy dany zapach jest neutralny, niedrażniący, czy wręcz przeciwnie.
Przedmi
otem wiedzy notoryjnej jest okoliczność, że nawet w przypadku zapachów perfum,
które z założenia mają wywoływać wyłącznie przyjemne odczucia, ten sam zapach może być
dla niektórych osób drażniący.
Izba postanowiła dopuścić wnioskowany zarówno przez Odwołującego,
jak i
Zamawiającego dowód z eksperymentu na okoliczność prawidłowości oceny próbek
złożonych Zamawiającemu przez Odwołującego i Przystępującego w zakresie parametru
ocenianego opisanego jako „produkt posiada neutralny, niedrażniący zapach”,
w tym
przychylając się również do wniosku o zbadanie egzemplarzy przedstawionych
Sygn. akt KIO 672/22
przez
Odwołującego.
Eksperyment polega
ł na udostępnieniu wszystkim obecnym na sali pełnomocnikom
zarówno egzemplarzy złożonych jako próbki, jak i egzemplarzy złożonych przez
Odwołującego celem dokonania oceny wg powyżej zacytowanego kryterium, a także
dokonania takiej oceny przez skład orzekający, przy czym ocena była dokonywana
indywidualnie przez każdą osobę przez spisanie uwag na odrębnej kartce, po czym dopiero
zebrano karty celem wpisania treści poniższych uwag do protokołu:
Egzemplarze złożone jako próbki Zamawiającemu:
1. Taurus:
-
pełnomocnik Odwołującego: „intensywny; alkohol – mocny”;
-
pełnomocniczka Odwołującego: „intensywny zapach alkoholowy”;
-
pełnomocniczka Zamawiającego: „zapach drażniący, intensywny, mocno wyczuwalny
alkohol, nie ma neutralnego zapachu”;
-
pełnomocniczka Przystępującego: „zapach mocny i intensywny; jakby farba lub zapach
porównywalny do tego na stacji benzynowej, w mojej ocenie zapach drażniący i silny”.
-
przewodniczący składu orzekającego: „bardzo silny zapach, odrzucający”.
2. Leviatan:
-
pełnomocnik Odwołującego: „mniej intensywny [strzałka na oryginale wskazuje
na
porównanie z egzemplarzem próbki Taurusa], wyraźny alkohol”;
-
pełnomocniczka Odwołującego: „intensywny zapach alkoholowy”;
-
pełnomocniczka Zamawiającego: „zapach niedrażniący, wyczuwalna nuta migdału”;
-
pełnomocniczka Przystępującego: „zapach czuć, lekko migdałowy, nie czuję żeby był
drażniący; nie jest odpychający; nie jest intensywny”.
-
przewodniczący składu orzekającego: „zapach wyczuwalny, chemiczny, nie odrzuca”.
Egzemplarze złożone przez Odwołującego na rozprawie:
1. Taurus:
-
pełnomocnik Odwołującego: „intensywny; alkohol”;
-
pełnomocniczka Odwołującego: „intensywny zapach alkoholowy”;
-
pełnomocniczka Zamawiającego: „zapach drażniący, intensywny, mocno wyczuwalny
alkohol, nie ma neutralnego zapachu”;
-
pełnomocniczka Przystępującego: „zapach mocny i intensywny; jakby farba lub zapach
porównywalny do tego na stacji benzynowej, w mojej ocenie zapach drażniący i silny”.
-
Przewodniczący składu orzekającego: „bardzo silny zapach, nieprzyjemny, ale nieco
słabszy od próbki”.
2. Leviatan:
Sygn. akt KIO 672/22
-
pełnomocnik Odwołującego: „intensywny, mocny”;
-
pełnomocniczka Odwołującego: „bardziej intensywny zapach alkoholowy niż próbka
Zamawiającego”;
-
pełnomocniczka Zamawiającego: „zapach niedrażniący, wyczuwalna nuta migdału”;
-
pełnomocniczka Przystępującego: „zapach czuć, lekko migdałowy, nie czuję żeby był
drażniący; nie jest odpychający; nie jest intensywny”.
-
Przewodniczący składu orzekającego: „silny zapach, intensywniejszy od próbki
Zamawiającego”.
Przeprowadzony eksperyment z jednej strony
wykazał (abstrahując od jego
ograniczonej mocy dowodowej z
uwagi na oczywisty interes pełnomocników w dokonaniu
oceny zbieżnej z zajmowanym stanowiskiem procesowym), że nawet ten sam zapach może
wywoływać u jednych osób pozytywne, a u innych negatywne wrażenia zapachowe.
Z
drugiej strony potwierdził, że próbki złożone przez obu wykonawców mogły, a wręcz
powinny, być odmiennie ocenione, gdyż znacząco różnią się intensywnością zapachu,
który wyłącznie w przypadku markera Leviatana może być uznany za neutralny
i
niedrażniący jak na marker oparty na bazie alkoholu.
Od
wołujący, który – jak to wynika ze sposobu sformułowania zarzutu i żądania
odwołania – doskonale zdawał sobie sprawę z tego, że marker Taurus TMP-04c
ma
drażniący zapach – najwyraźniej uznał, że utratę jednego punktu w kryterium jakości
z n
awiązką skompensuje mu wyższa ocena punktowa w kryterium cenowym, dzięki
zaoferowaniu tańszego niż dotychczas oferowany marker D.rect ML100 produktu.
Z
porównania ofert złożonych w tym postępowaniu wynika bowiem, że niższa cena
jednostkowa markera Taurus (3,20
zł) w stosunku do markera Leviatan (3,52 zł) przy łącznej
liczbie zamawianych sztuk
przełożyła się na niższą o 11.438,72 zł wycenę poz. 141.
w ofercie KBK w stosunku do oferty Lyreco [por. poz. 141. formularzy cenowych z obu ofert].
Jak to sam wskazywał Odwołujący, dla uzyskania przez niego tego zamówienia
konieczne jest nie tylko unieważnienie odrzucenia jego oferty, ale i unieważnienie wyboru
oferty Lyreco i przyznanie jej 0 zamiast 1 pkt w kryterium jakości w odniesieniu do markera
permanentnego z poz. 141.
jako niespełniającego parametru dotyczącego neutralnego,
niedrażniącego zapachu.
W tych
okolicznościach Izba stwierdziła, że pomimo naruszenia
przepisów objętych jednym z zarzutów, odwołanie podlega oddaleniu.
Sygn. akt KIO 672/22
Art. 239 ust. 1
ustawy pzp stanowi, że zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę
na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia.
Z kolei w art. 239 ust. 2 pzp najkorzystniejsza oferta została zdefiniowana jako oferta
przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą
ceną lub kosztem.
Skoro z poczynionych powyżej ustaleń nie wynika, aby wybrana oferta nie została
oceniona w kryterium jakościowym w sposób niezgodny z opisem zawartym w SWZ, najdalej
idący zarzut odwołania okazał się bezzasadny.
Biorąc pod uwagę, że KBK jest wykonawcą, który brał już uprzednio udział
w
postępowaniu o udzielenie zamówienia prowadzonym na analogicznych warunkach,
zawarty w
odwołaniu zarzut ocenienia markera Leviatana niezgodnie z tymi warunkami
należy wręcz ocenić jako postawiony w złej wierze i zupełnie nieprzekonujący. Jeżeli
Odwołujący rzeczywiście uważa, że żaden z markerów permanentnych na bazie alkoholu nie
obiektywnie nie może mieć neutralnego, niedrażniącego zapachu, mógł i powinien
zakwestionować takie kryterium oceny ofert jako de facto pozorne lub co najmniej
nieweryfikowalne,
czego nie uczynił. Nie może zatem oczekiwać, że z uwagi na jego
koniunkturalny interes,
wyłącznie z tego powodu, że obniżenie punktacji oferty konkurenta
w kryterium
, które obydwaj wykonawcy zaakceptowali jako wiążące również w tym
postępowaniu, jest konieczne dla uzyskania przez Odwołującego tego zamówienia,
taki zarzut zostanie uznany za zasadny.
Brak potwierdzenia się tego zarzutu w tej sprawie było konieczne a zarazem jest
wystarczające dla oddalenia odwołania w całości. Z art. 554 ust. 1 pkt 1 pzp wynika bowiem,
że Izba może uwzględnić odwołanie wyłącznie w sytuacji, gdy stwierdzi naruszenie
przepisów tej ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania
o udzielenie zamówienia. Tymczasem sam Odwołujący podnosił, że wyłącznie w sytuacji
uwzględnienia odwołania w całości może ulec zmianie wynik tego postępowania w postaci
wyboru oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej.
Tym niemniej Izba stwierdziła, że Zamawiający naruszyli art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy
pzp, który stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna
z
warunkami zamówienia.
O ile bowiem zakresem dyspozycji tej normy
prawnej objęta jest również sytuacja,
w
której zadeklarowana przez wykonawcę treść oferty nie znajdzie potwierdzenia
w
zażądanych przez zamawiającego na zasadzie art. 106 ust. 1 pzp i złożonych
przez
wykonawcę wraz z ofertą, o czym z kolei stanowi art. 107 ust. 1 pzp, przedmiotowych
Sygn. akt KIO 672/22
środków dowodowych – o tyle w okolicznościach tej sprawy Zamawiający błędnie stwierdzili,
że wypełniła się hipoteza tej normy prawnej, gdyż złożona przez Odwołującego wraz z ofertą
próbka nie potwierdza spełniania jednego z parametrów opisu przedmiotu zamówienia.
Zamawiający – jako strona postępowania odwoławczego prowadzonego pod sygn.
akt KIO 2631/14
, w którym za bezzasadny został uznany zarzut Lyreco przeciwko ofercie
KBK, że zaoferowany marker cechuje się większą niż wymagana szerokością kreślonej linii –
najlepiej powinni
wiedzieć, że na grubość linii ma wpływ kilka czynników, w tym przede
wszystkim siła nacisku, kąt nachylenia czy prędkość pisania markera. Skoro w kolejnym
prowadzonym przez siebie postępowaniu nie zdecydowali się na doprecyzowanie warunków
badania grubości linii, nie mogą z tego wyciągać negatywnych konsekwencji w postaci
odrzucenia oferty wykonawcy
, którego produkt przy określonej sile nacisku, kącie nachylenia
czy prędkości pisania mieści się w granicach tolerancji parametru określonego jako przedział
wielkości.
Jednakże w ramach podsumowania powtórzyć należy, że ponieważ powyższe
naruszenie nie miało wpływu na wynik postępowania prowadzonego przez Zamawiających,
czyli wybór najkorzystniejszej oferty, który został dokonany prawidłowo, odwołanie podlega w
całości oddaleniu.
Mając powyższe na uwadze, Izba – działając na podstawie art. 553 zd. 1 nowego pzp
– orzekła, jak w pkt 1. sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono – w pkt 2. sentencji – stosownie
do jego
wyniku, na podstawie art. 575 npzp oraz § 5 pkt 1 i 2 w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych
r
odzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437) – obciążając Odwołującego kosztami tego
postępowania, na które złożył się uiszczony przez niego wpis oraz uzasadnione koszty
Zamawiających w postaci wynagrodzenia pełnomocnika, kosztów dojazdu na wyznaczone
posiedzenie oraz kosztu ekspertyzy, na podstawie spisu kosztów i rachunków, które zostały
złożone do zamknięcie rozprawy.
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1292/22 z dnia 2022-06-02
- Sygn. akt KIO 561/22, KIO 563/22, KIO 573/22, KIO 574/22, KIO 575/22, KIO 577/22, KIO 579/22, KIO 581/22, KIO 587/22, KIO 589/22 z dnia 2022-05-16
- Sygn. akt KIO 1104/22 z dnia 2022-05-13
- Sygn. akt KIO 1006/22, KIO 991/22 z dnia 2022-05-09
- Sygn. akt KIO 971/22 z dnia 2022-04-25
