rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-03-23
rok: 2022
data dokumentu: 2022-03-23
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 656/22
KIO 656/22
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 marca 2022 r. w
Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 marca 2022 r.
przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Basma Security Sp. z o.o., Aleja Prymasa
Tysiąclecia 60/62, 01-424 Warszawa (lider) i Cerber Ochrona Sp. z o.o., ul.
Nowomiejska 49, 01-424 Liw (partner)
w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Sąd Okręgowy w Warszawie, al. „Solidarności” 127, 00-898 Warszawa
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Ekotrade Sp.
z o.o., ul. M
elomanów 4, 00-712 Warszawa i Ekotrade Security Sp. z o.o., ul. Nabielaka
6/5, 00-743 Warszawa
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po
s
tronie zamawiającego,
Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 marca 2022 r.
przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Basma Security Sp. z o.o., Aleja Prymasa
Tysiąclecia 60/62, 01-424 Warszawa (lider) i Cerber Ochrona Sp. z o.o., ul.
Nowomiejska 49, 01-424 Liw (partner)
w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Sąd Okręgowy w Warszawie, al. „Solidarności” 127, 00-898 Warszawa
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Ekotrade Sp.
z o.o., ul. M
elomanów 4, 00-712 Warszawa i Ekotrade Security Sp. z o.o., ul. Nabielaka
6/5, 00-743 Warszawa
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po
s
tronie zamawiającego,
orzeka:
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia Basma Security Sp. z o.o., Aleja Prymasa Tysiąclecia 60/62,
01-424 Warszawa (lider) i Cerber Ochrona Sp. z o.o., ul. Nowomiejska 49, 01-424 Liw
(partner) i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Basma
Security Sp. z o.o., Aleja Prymasa Tysiąclecia 60/62, 01-424 Warszawa (lider)
i Cerber Ochrona Sp. z o.o., ul. Nowomiejska 49, 01-424 Liw (partner)
tytułem
wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Basma
Security Sp. z o.o., Aleja Prymasa Tysiąclecia 60/62, 01-424 Warszawa (lider)
i Cerber Ochrona Sp. z o.o., ul. Nowomiejska 49, 01-424 Liw (partner) na
rzecz
zamawiającego Sądu Okręgowego w Warszawie, al. „Solidarności” 127,
00-
898 Warszawa kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 58
0 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………..
Sygn. akt KIO 656/22
Uzasadnienie
Sąd Rejonowy w Warszawie, zwany dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie
prz
episów ustawy dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2019
r., poz.2019 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia na „Świadczenie usługi ochrony na potrzeby Sądu Okręgowego w Warszawie”.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie
Zamówień Publicznych z dnia w dniu 9 lutego 2022 r. pod numerem 2022/BZP 00052389/01
W dniu 8 marca 2022 r. (pismem z tej samej daty)
wykonawcy wspólnie ubiegający
się o udzielenie zamówienia Basma Security Sp. z o.o. (lider) i Cerber Ochrona Sp. z o.o.,
(partner), zwani
dalej „Odwołującym”, wnieśli odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy
Pzp czynności Zamawiającego podjętych w postępowaniu oraz od zaniechania czynności,
do których Zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy Pzp, tj.:
1. od
czynności badania i oceny oferty złożonej przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Ekotrade Sp. z o. o. oraz Ekotrade
Security Sp. z o. o., z
wanych dalej „konsorcjum Ekotrade”,
2. od
zaniechania czynności wezwania konsorcjum Ekotrade do złożenia wyjaśnień w
zakresie wyliczenia za
oferowanej ceny jednostkowej za roboczogodzinę,
zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 16 pkt 1) i 2) w zw. z art. 224 ust. 1, art. 239 ust.
1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania konsorcjum Ekotrade
do złożenia wyjaśnień w
zakresie wyliczenia istotnych części składowych zaoferowanej przez tego wykonawcę ceny
ofertowej, w szczególności w zakresie zaoferowanej ceny za jedną roboczogodzinę, która
stanowi samodzielną podstawę do rozliczenia za faktycznie zrealizowane usługi, a w
konsekwencji wybór oferty konsorcjum Ekotrade jako oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności wyboru oferty konsorcjum Ekotrade w części I zamówienia,
jako oferty najkorzystniejszej,
2.
dokonania ponownego badania oferty złożonej przez konsorcjum Ekotrade,
3. wezwanie konsorcjum Ekotrade
do złożenia wyjaśnień w zakresie sposobu wyliczenia
zaoferowanej prze
z tego wykonawcę ceny ofertowej w zakresie zaoferowanej ceny
za jedną roboczogodzinę.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podniósł m.in., że Zamawiający w formularzu
ofertowym w
zakresie części I zamówienia oczekiwał wskazania oferowanej stawki za
roboczogodzinę. Łączną cenę brutto za realizację zamówienia należało obliczyć na
podstawie stawki godzinowej i prognozowanych przez Zamawiającego 65 500
roboczogodzin w pełnym okresie świadczenia usług objętych niniejszym zamówieniem.
Nadto dodał, że cena za 1 roboczogodzinę ma charakter samodzielnej podstawy
rozliczania. A ponieważ, w sytuacji gdy ceny jednostkowe pełnią funkcję samodzielnych cen,
w oparciu o które jest naliczane wynagrodzenie za wykonanie wyodrębnionych prac lub
dostaw, ceny jednostkowe mogą i powinny podlegać refleksji z perspektywy ich poprawnej
kalkulacji, zarówno przez pryzmat ceny rażąco niskiej, jak i w kategorii czynu nieuczciwej
konkurencji. Cena za 1 roboczog
odzinę w ofercie konsorcjum Ekotrade w zakresie części nr
I zamówienia budzi wątpliwości i powinna podlegać weryfikacji na etapie badania o oceny
ofert. Cena zaoferowana przez konsorcjum Ekotrade w wysokości 29,02 zł brutto (23,59 zł
netto) za roboczogodz
inę (1.900.528,35 zł brutto, tj. 1.545.145,00 za 65 500 roboczogodzin)
budzi uzasadnio
ne wątpliwości bowiem jest nierealistyczna i nieadekwatna do stawek
rynkowych, a przede wszystkim nieodpowiadająca wymogom w zakresie wynagrodzenia
minimalnego. Zamawiaj
ący bowiem wymagał zatrudnienia przez Wykonawcę lub Podwyko-
nawcę na podstawie stosunku pracy, zgodnie z art. 22 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r.
-
Kodeks pracy (tekst jednolity: Dz. U. z 2020 r. poz. 1320 ze zm.), osób wykonujących
usługę. Osoby te nie mogą zarabiać mniej niż wynagrodzenie minimalne wynikające z aktu-
alnie obowiązujących przepisów prawa, tj. 3.010,00 zł (Rozporządzenie Rady Ministrów w
sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki
godzinowej w 20
22 r. z dnia 14 września 2021 r. Z powyższego wynika, że minimalne koszty
roboczogodz
iny pracy pracownika ochrony w 2022 r., to 23,62 zł netto. Wobec tego
zaoferowana przez konsorcjum Ekotrade stawka 23,59 zł netto jest kwotą nierealną, a już na
pewno tak
ą, która powinna wzbudzić wątpliwości Zamawiającego i koniecznie zostać
wyjaśniona w trybie wezwania wykonawcy do wyjaśnień rażąco niskiej ceny, do czego
Zamawiający jest zobowiązany nie tylko w świetle art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, ale również w
świetle art. 16 ust. 1 i 2 ustawy Pzp.
Odwołujący, pismem z dnia 18 lutego 2022 r., sygnalizował Zamawiającemu
okoliczności wskazujące na nierealne ceny podane przez konsorcjum Ekotrade. W
odpowiedzi na powyższe Zamawiający stwierdził, że nie znalazł przesłanek wynikających z
art. 224 ustawy Pzp do wezwania
konsorcjum Ekotrade do wyjaśnień w zakresie rażąco
niskiej ceny. Ocena Zamawiającego w tym zakresie jest błędna i co najmniej
niekonsekwentna.
Reasumując podniósł, że wykazana skala kosztów przewyższa kwotę, którą
zaoferowało konsorcjum Ekotrade w ramach swojej oferty. Z kalkulacji dokonywanych przez
Odwołującego wynika, że cena za 1 roboczogodzinę jest nierealna. Biorąc pod uwagę fakt
braku jednoznacznego zdefiniowania pojęcia rażąco niskiej ceny, a także konieczność
dążenia do zabezpieczenia prawidłowości wydatkowania środków publicznych, procedura
weryfikacji prawidłowości i rzetelności kalkulacji ofertowej wdrożona musi być w każdym
przypadku gdy pojawia się wątpliwości, czy zaoferowana przez wykonawcę cena nie jest
ceną rażąco niską.
W dniu 9 marca 2022
r. Zamawiający przekazał wykonawcom uczestniczącym w
postępowaniu kopię otrzymanego odwołania za pośrednictwem platformy zakupowej.
W dniu 10 marca 2022 r. (pismem z tej samej daty) konsorcjum Ekotrade
zgłosiło
przystąpienie do postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego, przekazując
kopie przystąpienia Odwołującemu i Zamawiającemu.
W dniu 21 marca 2022 r. (pismem z tej samej daty
) Zamawiający złożył odpowiedź na
odwołanie, wnosząc o oddalenie odwołania w całości.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym SWZ, złożone oferty, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska Stron oraz Przystępującego złożone podczas rozprawy,
skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:
Izba
nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp.
Izba również stwierdziła, że wypełniono przesłanki istnienia interesu Odwołującego w
uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów art. 505 ust 1 ustawy Pzp.
Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia konsorcjum Ekotarde do udziału w
postępowaniu odwoławczym po stronie Zamawiającego.
Izba rozpoznając sprawę uwzględniła akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z § 8
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie
postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020
r. poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacją postępowania o
udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o której mowa w § 7
ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa
Izby w związku z wniesionym odwołaniem.
Izba uwzględniła także stanowiska oraz oświadczenia Stron oraz Przystępującego
wyrażone w pismach oraz złożone ustnie przez Strony oraz Przystępującego do protokołu
posiedzenia i rozprawy.
Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone
odwołanie uznając, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba usta
liła, co następuje:
Szacunkową wartość zamówienia Zamawiający ustalił na kwotę 2 280 894,31 zł, co
stanowi równowartość 512 146,20 euro (protokół postępowania).
Zamawiający przed otwarciem ofert poinformował wykonawców, iż na sfinansowanie
usługi zamierza przeznaczyć kwotę w wysokości 2 805 500,00 zł brutto, w tym na część I
kwotę w wysokości 2 030 500,00 zł brutto a na część II kwotę w wysokości 775 000,00 zł
brutto (
protokół postępowania).
W postępowaniu oferty złożono 7 ofert: oferta nr 1 (oferta konsorcjum Ekotrade)
część I – 1 900 528,35 zł brutto, część II – 745 687,50 zł brutto; oferta nr 2 - część I –
948
061,70 zł brutto, część II – 760 755,00 zł brutto; oferta nr 3 - część I – 2 065 686,60 zł
brutto, część II – 788 430,00 zł brutto; oferta nr 4 (oferta Odwołującego) - część I –
1 947
970,00 zł brutto, część II – 747 750,00 zł brutto; oferta nr 5 - część I – 2 667 160,00 zł
brutto, część II – 1 018 000,00 zł brutto; oferta nr 6 - część I – 1 865 079,75 zł brutto, część II
– 714 937,50 zł brutto; oferta nr 7 - część I – 1 947 315,00 zł brutto, część II – 743 250,00 zł
brutto.
Oferta konsorcjum Ekotrade
została wybrana jako najkorzystniejsza w zakresie
części I zamówienia.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje:
Art. 224 ust. 1 ustawy Pz
p stanowi, że jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich
istotne części składowe, wydają się zamawiającemu rażąco niskie w stosunku do przedmiotu
zamówienia i budzą jego wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia
zgodnie z wymaganiami okr
eślonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych
przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w
zakresie dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych.
Natomiast art. 224 ust. 2 ustawy
Pzp stanowi, że w przypadku gdy cena całkowita
oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od:
1)
wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej
przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich
złożonych ofert zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w
ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają
wyjaśnienia,
2)
wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
zak
tualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu
postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może
zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1.
W niniejszym stanie faktycznym nie
wystąpiły przesłanki obligatoryjnego zwrócenia
się do konsorcjum Ekotrade o udzielenie wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny, o
których mowa w art. 224 ust. 2 ustawy Pzp.
Zastosowania nie znajduje również art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. Przepis ten może być
bowi
em zastosowany wyłącznie wtedy, gdy Zamawiający ma wątpliwości co do możliwości
wykonania przedmiotu zamówienia za zaoferowaną kwotę, jak i wówczas gdy cena lub koszt
wydają się Zamawiającemu rażąco niskie. Zamawiający takich wątpliwości, jak
konsekwentnie
podkreślał na rozprawie, nie miał i nadal nie ma. Odwołujący już na
wcześniejszym etapie tego postępowania informował Zamawiającego o swoich
wątpliwościach co do realności stawki roboczogodziny w ofercie konsorcjum Ekotrade.
Jednak cena oferty, ale i staw
ka roboczogodziny zaoferowana przez tego wykonawcę nie
wydawała się Zamawiającemu ani rażąco niska, ani też nie wzbudzała jego wątpliwości.
Przedmiot tego zamówienia jest bowiem inny niż będący przedmiotem poprzedniego
postępowania, do którego odwołuje się Odwołujący. Obecne zamówienie zostało podzielone
na trzy zadania, z których dwa oparte są o czynnik osobowy polegający na stałym
wykonywaniu usługi ochrony w siedzibie Zamawiającego, natomiast trzeci dotyczy usług,
które będą bądź nie wykonywane przez patrol interwencyjny. Tak więc zakres prac podlegał
będzie innej wycenie, niż prace wykonywane w ramach dwóch pierwszych zadań, natomiast
wszystkie, zgodnie z wymogiem Zamawiającego będą rozliczane na podstawie jednej stawki
roboczogodziny zaoferowanej w ofercie danego wykonawcy.
Podstawą powstania wątpliwości miała być kalkulacja dokonana przez Odwołującego.
Odwołujący dla potrzeb tego postępowania przeprowadził bowiem analizę minimalnej stawki
za roboczogodzinę pracownika zatrudnionego na podstawie umowy o pracę, biorąc za
podstawę minimalne miesięczne wynagrodzenie brutto od 1 stycznia 2022 r. w wysokości
3
010,00 zł brutto oraz ilość przewidzianych roboczogodzin (65 500). W oparciu o te dane
wyliczył stawkę roboczogodziny w kwocie 23,62 zł netto, uznając że to jedynie ta kwota
powinna być punktem wyjścia do oceny ceny oferty konsorcjum Ekotrade i w konsekwencji
wezwania tego wykonawcy do złożenia wyjaśnień stawki roboczogodziny, gdyż stawka
roboczogodziny w kwocie 23,59 zł netto zaoferowana przez konsorcjum Ekotrade jest
stawką nierealistyczną i nieadekwatną do stawek rynkowych. To do kalkulacji sporządzonej
przez Odwołującego należało – w jego ocenie - odnieść ceny z oferty konsorcjum Ekotrade.
Na dowód prawidłowości tak skalkulowanej ceny złożył dwa dokumenty: pierwszy „2022 –
Składki ZUS za pracowników – stopy procentowe i źródła ich finansowania” zawierający
procentowo określoną wysokość obligatoryjnych składek wynagrodzenia oraz drugi
„Wysokość stóp procentowych składki na ubezpieczenie wypadkowe na okres od 1 kwietnia
2021 r. do 31 marca 2022 r.”. Dokumenty te nie dowodzą jednak, że kalkulacja konsorcjum
Ekotrade jest błędna a pokazują jedynie obligatoryjne elementy wynagrodzenia.
P
rzedmiotem zamówienia jest świadczenie usługi ochrony a zatem usługa, której
podstawowym elementem ceny są koszty pracy (koszty zatrudnienia osób skierowanych do
realizacji tego zamówienia). Tak więc cena oferty powinna obejmować swoim zakresem nie
tylko koszty pracy związane z zatrudnieniem na podstawie umowy o pracę pracowników
ochrony, ale także inne koszty wynikające z realizacji zamówienia. To powoduje, że ceny
zaoferowane przez poszczególnych wykonawców nie będą identyczne. Konsorcjum
Ekotrade przykładowo wskazało, że składki stawek na fundusz pracy i fundusz
gwarantowany
ch świadczeń pracowniczych, zależą od tego jakich pracowników wykonawca
skieruje do realizacji zamówienia. W przypadku mężczyzn powyżej 60 roku życia i kobiet
powyżej 55 roku życia składka na każdy ze wskazanych funduszy wynosi bowiem 0%. Tak
więc już ta okoliczność powoduje, iż stawka roboczogodziny będzie inna niż ta, którą jako
jedyną prawidłowo skalkulowaną podał Odwołujący i w zależności od liczby osób
zatrudnionych osób w tej grupie wiekowej niewątpliwie przekładać się będzie na jej
wysokość. Ta kalkulacja, której dokonało konsorcjum Ekotrade, nie jest więc kalkulacją
nierealną, a jedynie kalkulacją opartą na innych założeniach niż kalkulacja Odwołującego.
Cena
, co niezbicie wykazało konsorcjum Ekotrade na podanych przykładach, może być
inaczej skalkul
owana i oparta na innych założeniach i także jest prawidłowa. Skoro
Zamawiający wymagał aby osoby wykonujące czynności polegające na bezpośredniej
ochronie fizycznej były zatrudnione na podstawie umowy o pracę to każdy wykonawca,
kalkulując wynagrodzenie osób świadczących bezpośrednią ochronę fizyczną powinien tak
wyliczyć cenę, aby kwota przez niego zaoferowana uwzględniała wszystkie obligatoryjne
składniki wynagrodzenia, jak i takie, które mogą wystąpić w trakcie realizacji tego
zamówienia.
Nie znajduje uzasadnienia
także twierdzenie Odwołującego jakoby dopiero złożenie
wyjaśnień dało możliwość oceny prawidłowości kalkulacji ceny oferty konsorcjum Ekotrade.
Okoliczność, że wykonawca ten dopiero na tym etapie postępowania wskazał na te elementy
ceny, które mogą wpłynąć na jej obniżenie, nie świadczą o nierealności zaoferowanej ceny.
Konsorcjum Ekotrade nie było wzywane do złożenia wyjaśnień ceny i nadal nie ma podstaw
do skierowania wezwania do tego wykonawcy. W świetle postawionych przez
Zamawiającego w SWZ wymagań cena zaproponowana przez konsorcjum Ekotrade nie
budzi wątpliwości co do możliwości wykonania zamówienia zgodnie z wymaganiami
Zamawiającego. Zamawiający w sposób jednoznaczny opisał w SWZ, w tym w OPZ
wymagania dotyczące realizacji przedmiotowego zamówienia. Zamawiający wymagał aby
zamówienie było realizowane przez osoby zatrudnione na podstawie umowy o pracę, a tym
samym z wynagrodzeniem w wysokości nie niższej aniżeli określone w ustawie z dnia 10
października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. Kwestia zaoferowanej ceny
powinna być więc rozpatrywana w odniesieniu do przedmiotu tego zamówienia, w
szczególności wymagań postawionych przez Zamawiającego, ale i uwzględnieniem
okoliczności tego konkretnego stanu faktycznego. Tym samym Izba uznała, iż brak jest
jakichkolwiek
podstaw prawnych do wzywania konsorcjum Ekotrade do składania wyjaśnień
rażąco niskiej ceny.
Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 ustawy
Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) oraz w oparciu o przepisy
§ 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania
(Dz.U. z 2020 r., poz. 2437).
Przewodniczący: …………………..
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia Basma Security Sp. z o.o., Aleja Prymasa Tysiąclecia 60/62,
01-424 Warszawa (lider) i Cerber Ochrona Sp. z o.o., ul. Nowomiejska 49, 01-424 Liw
(partner) i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Basma
Security Sp. z o.o., Aleja Prymasa Tysiąclecia 60/62, 01-424 Warszawa (lider)
i Cerber Ochrona Sp. z o.o., ul. Nowomiejska 49, 01-424 Liw (partner)
tytułem
wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Basma
Security Sp. z o.o., Aleja Prymasa Tysiąclecia 60/62, 01-424 Warszawa (lider)
i Cerber Ochrona Sp. z o.o., ul. Nowomiejska 49, 01-424 Liw (partner) na
rzecz
zamawiającego Sądu Okręgowego w Warszawie, al. „Solidarności” 127,
00-
898 Warszawa kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 58
0 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………..
Sygn. akt KIO 656/22
Uzasadnienie
Sąd Rejonowy w Warszawie, zwany dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie
prz
episów ustawy dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2019
r., poz.2019 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia na „Świadczenie usługi ochrony na potrzeby Sądu Okręgowego w Warszawie”.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie
Zamówień Publicznych z dnia w dniu 9 lutego 2022 r. pod numerem 2022/BZP 00052389/01
W dniu 8 marca 2022 r. (pismem z tej samej daty)
wykonawcy wspólnie ubiegający
się o udzielenie zamówienia Basma Security Sp. z o.o. (lider) i Cerber Ochrona Sp. z o.o.,
(partner), zwani
dalej „Odwołującym”, wnieśli odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy
Pzp czynności Zamawiającego podjętych w postępowaniu oraz od zaniechania czynności,
do których Zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy Pzp, tj.:
1. od
czynności badania i oceny oferty złożonej przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Ekotrade Sp. z o. o. oraz Ekotrade
Security Sp. z o. o., z
wanych dalej „konsorcjum Ekotrade”,
2. od
zaniechania czynności wezwania konsorcjum Ekotrade do złożenia wyjaśnień w
zakresie wyliczenia za
oferowanej ceny jednostkowej za roboczogodzinę,
zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 16 pkt 1) i 2) w zw. z art. 224 ust. 1, art. 239 ust.
1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania konsorcjum Ekotrade
do złożenia wyjaśnień w
zakresie wyliczenia istotnych części składowych zaoferowanej przez tego wykonawcę ceny
ofertowej, w szczególności w zakresie zaoferowanej ceny za jedną roboczogodzinę, która
stanowi samodzielną podstawę do rozliczenia za faktycznie zrealizowane usługi, a w
konsekwencji wybór oferty konsorcjum Ekotrade jako oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności wyboru oferty konsorcjum Ekotrade w części I zamówienia,
jako oferty najkorzystniejszej,
2.
dokonania ponownego badania oferty złożonej przez konsorcjum Ekotrade,
3. wezwanie konsorcjum Ekotrade
do złożenia wyjaśnień w zakresie sposobu wyliczenia
zaoferowanej prze
z tego wykonawcę ceny ofertowej w zakresie zaoferowanej ceny
za jedną roboczogodzinę.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podniósł m.in., że Zamawiający w formularzu
ofertowym w
zakresie części I zamówienia oczekiwał wskazania oferowanej stawki za
roboczogodzinę. Łączną cenę brutto za realizację zamówienia należało obliczyć na
podstawie stawki godzinowej i prognozowanych przez Zamawiającego 65 500
roboczogodzin w pełnym okresie świadczenia usług objętych niniejszym zamówieniem.
Nadto dodał, że cena za 1 roboczogodzinę ma charakter samodzielnej podstawy
rozliczania. A ponieważ, w sytuacji gdy ceny jednostkowe pełnią funkcję samodzielnych cen,
w oparciu o które jest naliczane wynagrodzenie za wykonanie wyodrębnionych prac lub
dostaw, ceny jednostkowe mogą i powinny podlegać refleksji z perspektywy ich poprawnej
kalkulacji, zarówno przez pryzmat ceny rażąco niskiej, jak i w kategorii czynu nieuczciwej
konkurencji. Cena za 1 roboczog
odzinę w ofercie konsorcjum Ekotrade w zakresie części nr
I zamówienia budzi wątpliwości i powinna podlegać weryfikacji na etapie badania o oceny
ofert. Cena zaoferowana przez konsorcjum Ekotrade w wysokości 29,02 zł brutto (23,59 zł
netto) za roboczogodz
inę (1.900.528,35 zł brutto, tj. 1.545.145,00 za 65 500 roboczogodzin)
budzi uzasadnio
ne wątpliwości bowiem jest nierealistyczna i nieadekwatna do stawek
rynkowych, a przede wszystkim nieodpowiadająca wymogom w zakresie wynagrodzenia
minimalnego. Zamawiaj
ący bowiem wymagał zatrudnienia przez Wykonawcę lub Podwyko-
nawcę na podstawie stosunku pracy, zgodnie z art. 22 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r.
-
Kodeks pracy (tekst jednolity: Dz. U. z 2020 r. poz. 1320 ze zm.), osób wykonujących
usługę. Osoby te nie mogą zarabiać mniej niż wynagrodzenie minimalne wynikające z aktu-
alnie obowiązujących przepisów prawa, tj. 3.010,00 zł (Rozporządzenie Rady Ministrów w
sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki
godzinowej w 20
22 r. z dnia 14 września 2021 r. Z powyższego wynika, że minimalne koszty
roboczogodz
iny pracy pracownika ochrony w 2022 r., to 23,62 zł netto. Wobec tego
zaoferowana przez konsorcjum Ekotrade stawka 23,59 zł netto jest kwotą nierealną, a już na
pewno tak
ą, która powinna wzbudzić wątpliwości Zamawiającego i koniecznie zostać
wyjaśniona w trybie wezwania wykonawcy do wyjaśnień rażąco niskiej ceny, do czego
Zamawiający jest zobowiązany nie tylko w świetle art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, ale również w
świetle art. 16 ust. 1 i 2 ustawy Pzp.
Odwołujący, pismem z dnia 18 lutego 2022 r., sygnalizował Zamawiającemu
okoliczności wskazujące na nierealne ceny podane przez konsorcjum Ekotrade. W
odpowiedzi na powyższe Zamawiający stwierdził, że nie znalazł przesłanek wynikających z
art. 224 ustawy Pzp do wezwania
konsorcjum Ekotrade do wyjaśnień w zakresie rażąco
niskiej ceny. Ocena Zamawiającego w tym zakresie jest błędna i co najmniej
niekonsekwentna.
Reasumując podniósł, że wykazana skala kosztów przewyższa kwotę, którą
zaoferowało konsorcjum Ekotrade w ramach swojej oferty. Z kalkulacji dokonywanych przez
Odwołującego wynika, że cena za 1 roboczogodzinę jest nierealna. Biorąc pod uwagę fakt
braku jednoznacznego zdefiniowania pojęcia rażąco niskiej ceny, a także konieczność
dążenia do zabezpieczenia prawidłowości wydatkowania środków publicznych, procedura
weryfikacji prawidłowości i rzetelności kalkulacji ofertowej wdrożona musi być w każdym
przypadku gdy pojawia się wątpliwości, czy zaoferowana przez wykonawcę cena nie jest
ceną rażąco niską.
W dniu 9 marca 2022
r. Zamawiający przekazał wykonawcom uczestniczącym w
postępowaniu kopię otrzymanego odwołania za pośrednictwem platformy zakupowej.
W dniu 10 marca 2022 r. (pismem z tej samej daty) konsorcjum Ekotrade
zgłosiło
przystąpienie do postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego, przekazując
kopie przystąpienia Odwołującemu i Zamawiającemu.
W dniu 21 marca 2022 r. (pismem z tej samej daty
) Zamawiający złożył odpowiedź na
odwołanie, wnosząc o oddalenie odwołania w całości.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym SWZ, złożone oferty, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska Stron oraz Przystępującego złożone podczas rozprawy,
skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:
Izba
nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp.
Izba również stwierdziła, że wypełniono przesłanki istnienia interesu Odwołującego w
uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów art. 505 ust 1 ustawy Pzp.
Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia konsorcjum Ekotarde do udziału w
postępowaniu odwoławczym po stronie Zamawiającego.
Izba rozpoznając sprawę uwzględniła akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z § 8
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie
postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020
r. poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacją postępowania o
udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o której mowa w § 7
ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa
Izby w związku z wniesionym odwołaniem.
Izba uwzględniła także stanowiska oraz oświadczenia Stron oraz Przystępującego
wyrażone w pismach oraz złożone ustnie przez Strony oraz Przystępującego do protokołu
posiedzenia i rozprawy.
Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone
odwołanie uznając, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba usta
liła, co następuje:
Szacunkową wartość zamówienia Zamawiający ustalił na kwotę 2 280 894,31 zł, co
stanowi równowartość 512 146,20 euro (protokół postępowania).
Zamawiający przed otwarciem ofert poinformował wykonawców, iż na sfinansowanie
usługi zamierza przeznaczyć kwotę w wysokości 2 805 500,00 zł brutto, w tym na część I
kwotę w wysokości 2 030 500,00 zł brutto a na część II kwotę w wysokości 775 000,00 zł
brutto (
protokół postępowania).
W postępowaniu oferty złożono 7 ofert: oferta nr 1 (oferta konsorcjum Ekotrade)
część I – 1 900 528,35 zł brutto, część II – 745 687,50 zł brutto; oferta nr 2 - część I –
948
061,70 zł brutto, część II – 760 755,00 zł brutto; oferta nr 3 - część I – 2 065 686,60 zł
brutto, część II – 788 430,00 zł brutto; oferta nr 4 (oferta Odwołującego) - część I –
1 947
970,00 zł brutto, część II – 747 750,00 zł brutto; oferta nr 5 - część I – 2 667 160,00 zł
brutto, część II – 1 018 000,00 zł brutto; oferta nr 6 - część I – 1 865 079,75 zł brutto, część II
– 714 937,50 zł brutto; oferta nr 7 - część I – 1 947 315,00 zł brutto, część II – 743 250,00 zł
brutto.
Oferta konsorcjum Ekotrade
została wybrana jako najkorzystniejsza w zakresie
części I zamówienia.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje:
Art. 224 ust. 1 ustawy Pz
p stanowi, że jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich
istotne części składowe, wydają się zamawiającemu rażąco niskie w stosunku do przedmiotu
zamówienia i budzą jego wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia
zgodnie z wymaganiami okr
eślonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych
przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w
zakresie dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych.
Natomiast art. 224 ust. 2 ustawy
Pzp stanowi, że w przypadku gdy cena całkowita
oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od:
1)
wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej
przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich
złożonych ofert zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w
ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają
wyjaśnienia,
2)
wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
zak
tualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu
postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może
zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1.
W niniejszym stanie faktycznym nie
wystąpiły przesłanki obligatoryjnego zwrócenia
się do konsorcjum Ekotrade o udzielenie wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny, o
których mowa w art. 224 ust. 2 ustawy Pzp.
Zastosowania nie znajduje również art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. Przepis ten może być
bowi
em zastosowany wyłącznie wtedy, gdy Zamawiający ma wątpliwości co do możliwości
wykonania przedmiotu zamówienia za zaoferowaną kwotę, jak i wówczas gdy cena lub koszt
wydają się Zamawiającemu rażąco niskie. Zamawiający takich wątpliwości, jak
konsekwentnie
podkreślał na rozprawie, nie miał i nadal nie ma. Odwołujący już na
wcześniejszym etapie tego postępowania informował Zamawiającego o swoich
wątpliwościach co do realności stawki roboczogodziny w ofercie konsorcjum Ekotrade.
Jednak cena oferty, ale i staw
ka roboczogodziny zaoferowana przez tego wykonawcę nie
wydawała się Zamawiającemu ani rażąco niska, ani też nie wzbudzała jego wątpliwości.
Przedmiot tego zamówienia jest bowiem inny niż będący przedmiotem poprzedniego
postępowania, do którego odwołuje się Odwołujący. Obecne zamówienie zostało podzielone
na trzy zadania, z których dwa oparte są o czynnik osobowy polegający na stałym
wykonywaniu usługi ochrony w siedzibie Zamawiającego, natomiast trzeci dotyczy usług,
które będą bądź nie wykonywane przez patrol interwencyjny. Tak więc zakres prac podlegał
będzie innej wycenie, niż prace wykonywane w ramach dwóch pierwszych zadań, natomiast
wszystkie, zgodnie z wymogiem Zamawiającego będą rozliczane na podstawie jednej stawki
roboczogodziny zaoferowanej w ofercie danego wykonawcy.
Podstawą powstania wątpliwości miała być kalkulacja dokonana przez Odwołującego.
Odwołujący dla potrzeb tego postępowania przeprowadził bowiem analizę minimalnej stawki
za roboczogodzinę pracownika zatrudnionego na podstawie umowy o pracę, biorąc za
podstawę minimalne miesięczne wynagrodzenie brutto od 1 stycznia 2022 r. w wysokości
3
010,00 zł brutto oraz ilość przewidzianych roboczogodzin (65 500). W oparciu o te dane
wyliczył stawkę roboczogodziny w kwocie 23,62 zł netto, uznając że to jedynie ta kwota
powinna być punktem wyjścia do oceny ceny oferty konsorcjum Ekotrade i w konsekwencji
wezwania tego wykonawcy do złożenia wyjaśnień stawki roboczogodziny, gdyż stawka
roboczogodziny w kwocie 23,59 zł netto zaoferowana przez konsorcjum Ekotrade jest
stawką nierealistyczną i nieadekwatną do stawek rynkowych. To do kalkulacji sporządzonej
przez Odwołującego należało – w jego ocenie - odnieść ceny z oferty konsorcjum Ekotrade.
Na dowód prawidłowości tak skalkulowanej ceny złożył dwa dokumenty: pierwszy „2022 –
Składki ZUS za pracowników – stopy procentowe i źródła ich finansowania” zawierający
procentowo określoną wysokość obligatoryjnych składek wynagrodzenia oraz drugi
„Wysokość stóp procentowych składki na ubezpieczenie wypadkowe na okres od 1 kwietnia
2021 r. do 31 marca 2022 r.”. Dokumenty te nie dowodzą jednak, że kalkulacja konsorcjum
Ekotrade jest błędna a pokazują jedynie obligatoryjne elementy wynagrodzenia.
P
rzedmiotem zamówienia jest świadczenie usługi ochrony a zatem usługa, której
podstawowym elementem ceny są koszty pracy (koszty zatrudnienia osób skierowanych do
realizacji tego zamówienia). Tak więc cena oferty powinna obejmować swoim zakresem nie
tylko koszty pracy związane z zatrudnieniem na podstawie umowy o pracę pracowników
ochrony, ale także inne koszty wynikające z realizacji zamówienia. To powoduje, że ceny
zaoferowane przez poszczególnych wykonawców nie będą identyczne. Konsorcjum
Ekotrade przykładowo wskazało, że składki stawek na fundusz pracy i fundusz
gwarantowany
ch świadczeń pracowniczych, zależą od tego jakich pracowników wykonawca
skieruje do realizacji zamówienia. W przypadku mężczyzn powyżej 60 roku życia i kobiet
powyżej 55 roku życia składka na każdy ze wskazanych funduszy wynosi bowiem 0%. Tak
więc już ta okoliczność powoduje, iż stawka roboczogodziny będzie inna niż ta, którą jako
jedyną prawidłowo skalkulowaną podał Odwołujący i w zależności od liczby osób
zatrudnionych osób w tej grupie wiekowej niewątpliwie przekładać się będzie na jej
wysokość. Ta kalkulacja, której dokonało konsorcjum Ekotrade, nie jest więc kalkulacją
nierealną, a jedynie kalkulacją opartą na innych założeniach niż kalkulacja Odwołującego.
Cena
, co niezbicie wykazało konsorcjum Ekotrade na podanych przykładach, może być
inaczej skalkul
owana i oparta na innych założeniach i także jest prawidłowa. Skoro
Zamawiający wymagał aby osoby wykonujące czynności polegające na bezpośredniej
ochronie fizycznej były zatrudnione na podstawie umowy o pracę to każdy wykonawca,
kalkulując wynagrodzenie osób świadczących bezpośrednią ochronę fizyczną powinien tak
wyliczyć cenę, aby kwota przez niego zaoferowana uwzględniała wszystkie obligatoryjne
składniki wynagrodzenia, jak i takie, które mogą wystąpić w trakcie realizacji tego
zamówienia.
Nie znajduje uzasadnienia
także twierdzenie Odwołującego jakoby dopiero złożenie
wyjaśnień dało możliwość oceny prawidłowości kalkulacji ceny oferty konsorcjum Ekotrade.
Okoliczność, że wykonawca ten dopiero na tym etapie postępowania wskazał na te elementy
ceny, które mogą wpłynąć na jej obniżenie, nie świadczą o nierealności zaoferowanej ceny.
Konsorcjum Ekotrade nie było wzywane do złożenia wyjaśnień ceny i nadal nie ma podstaw
do skierowania wezwania do tego wykonawcy. W świetle postawionych przez
Zamawiającego w SWZ wymagań cena zaproponowana przez konsorcjum Ekotrade nie
budzi wątpliwości co do możliwości wykonania zamówienia zgodnie z wymaganiami
Zamawiającego. Zamawiający w sposób jednoznaczny opisał w SWZ, w tym w OPZ
wymagania dotyczące realizacji przedmiotowego zamówienia. Zamawiający wymagał aby
zamówienie było realizowane przez osoby zatrudnione na podstawie umowy o pracę, a tym
samym z wynagrodzeniem w wysokości nie niższej aniżeli określone w ustawie z dnia 10
października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. Kwestia zaoferowanej ceny
powinna być więc rozpatrywana w odniesieniu do przedmiotu tego zamówienia, w
szczególności wymagań postawionych przez Zamawiającego, ale i uwzględnieniem
okoliczności tego konkretnego stanu faktycznego. Tym samym Izba uznała, iż brak jest
jakichkolwiek
podstaw prawnych do wzywania konsorcjum Ekotrade do składania wyjaśnień
rażąco niskiej ceny.
Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 ustawy
Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) oraz w oparciu o przepisy
§ 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania
(Dz.U. z 2020 r., poz. 2437).
Przewodniczący: …………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2052/22 z dnia 2022-08-30
- Sygn. akt KIO 2051/22 z dnia 2022-08-29
- Sygn. akt KIO 2063/22 z dnia 2022-08-24
- Sygn. akt KIO 1929/22, KIO 1943/22 z dnia 2022-08-22
- Sygn. akt KIO 2009/22 z dnia 2022-08-19
