rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-03-25
rok: 2022
data dokumentu: 2022-03-25
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 635/22
KIO 635/22
po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 21 marca 2022
r. odwołania wniesionego
do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 marca 2022 r. przez wykonawcę KPMG
Advisory sp. z o.o. sp. k.
z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Bank Gospodarstwa Krajowego z siedzibą w Warszawie
przy udziale wykonawcy Stermedia sp. z o.o.
z siedzibą we Wrocławiu zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
r. odwołania wniesionego
do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 marca 2022 r. przez wykonawcę KPMG
Advisory sp. z o.o. sp. k.
z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Bank Gospodarstwa Krajowego z siedzibą w Warszawie
przy udziale wykonawcy Stermedia sp. z o.o.
z siedzibą we Wrocławiu zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty, odrzucenie oferty wykonawcy Stermedia sp. z
o.o. z siedzibą we Wrocławiu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5, 7 oraz 10 ustawy
pzp oraz
powtórzenie czynności badania i oceny ofert.
2.
Kosztami postępowania obciąża wnoszącego sprzeciw wykonawcę Stermedia sp.
z
o.o. z siedzibą we Wrocławiu i
2.1.
z
alicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
KPMG Advisory sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od
odwołania,
2.2.
zasądza od wnoszącego sprzeciw wykonawcy
Stermedia
sp. z o.o. z siedzibą we
Wrocławiu na rzecz wykonawcy KPMG Advisory sp. z o.o. sp. k. z siedzibą
w Warszawie
kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset
złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione tytułem
wpisu od
odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2
ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późn. zm.) na niniejszy wyrok –
w terminie 14 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………..
Sygn. akt KIO 635/22
Uzasadnienie
Zama
wiający – Bank Gospodarstwa Krajowego z siedzibą w Warszawie - prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
podstawie ustawy z dnia 11
września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity
Dz. U. 2021 r.,
poz. 1129 z późn. zm. – dalej „ustawa pzp”), pn. „Dostawa, wdrożenie, serwis
i świadczenie usług rozwojowych platformy RPA na potrzeby Banku Gospodarstwa
Krajowego.
”, nr postępowania: DZZK/32/DZU/2021. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane
zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 26 listopada 2021 r., za numerem
2021/S 230-603151.
W dniu 7 marca 2022
r. odwołanie wniósł wykonawca KPMG Advisory sp. z o.o. sp.
k. z siedzibą w Warszawie – dalej Odwołujący. Odwołujący wniósł odwołanie wobec: wyboru
najkorzystniejszej oferty wykonawcy
Stermedia sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu oraz
zaniechania odrzucenia oferty tego Wykonawcy
pomimo iż oferta Stermedia jest niezgodna
z
warunkami zamówienia i zawiera błąd w obliczeniu ceny oraz pomimo, że oferta Stermedia
złożona została w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy
pzp:
1. art. 226 ust. 1 pkt 5 i 10 ustawy pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Stermedia,
pomimo i
ż jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia i zawiera błędy w obliczeniu
ceny,
2.
art. 226 ust. 1 pkt 7 w związku z art. 3 oraz art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia
1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
zwanej dalej „ustawą ZNK” poprzez
zaniechanie odrzucenia ofer
ty Stermedia, pomimo iż złożona została w warunkach czynu
nieuczciwej konkurencji,
a w konsekwencji art. 239 ust. 1 ustawy pzp poprzez wybranie jako najkorzystniejszej oferty
Stermedia, pomimo iż oferta ta podlega odrzuceniu oraz art. 16 ustawy pzp poprzez
naruszenie zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
(w
szczególności zasady zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania
wykonawców oraz przejrzystości).
Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania,
jak
również nakazanie Zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności wyboru oferty Stermedia,
2)
unieważnienia czynności oceny ofert,
3)
ponowienia czynności badania i oceny ofert,
4) odrzucenia oferty Stermedia,
5) p
owtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołania wskazał na postanowienia dokumentacji
postępowania: pkt II, XI 1, 2, 3, 6, 9 i 11, XII 1, 2, 4 SWZ, OPZ załącznik nr 1 do SWZ pkt II,
PPU załącznik nr 2 do SWZ par. 1 Definicje: Serwis, par. 2 ust. 2 pkt 1, formularz cenowy,
wyjaśnienia treści SWZ (pytanie nr 13 z dnia 16 grudnia 2021 r.), formularz oferty
Przystępującego. Odwołujący podniósł, że Stermedia złożył oświadczenie, iż jest
autoryzowanym partnerem pro
ducenta oferowanego rozwiązania, i jednocześnie w ofercie
oświadczył, iż oferta dotyczy oprogramowania (licencji) producenta Blue Prism. W dniu 28
stycznia
2022 r., działając na podstawie art. 233 ust. 1 ustawy pzp, Zamawiający wystąpił do
Stermedia z pytaniem: Dzia
łając na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy z dnia 11 września
2019 r. -
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm.), zwanej dalej
„ustawą Pzp”, Zamawiający wzywa do wyjaśnienia, czy złożony Formularz ofertowy/cenowy
w ramach sk
ładnika/pozycji dot. świadczenia usług Serwisu dla Systemu RPA, odpowiednio
w
części gwarantowanej/podstawowej zamówienia oraz w części opcjonalnej zamówienia
uwzględnia również cenę za wsparcie serwisowe producenta? Wyjaśnienia Stermedia
zosta
ły objęte tajemnicą przedsiębiorstwa.
W zakresie naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp Odwołujący powołał się na
wyrok KIO 207/21
i wskazał, że niezgodność oferty z warunkami zamówienia, skutkująca
koniecznością jej odrzucenia, będzie miała miejsce w sytuacji, gdy oferowane przez
wykonawcę świadczenie nie odpowiada wymaganiom zamawiającego wyrażonym np.
w
zasadach obliczenia ceny oferty nie ujmując — wbrew tym zasadom - wszystkich kosztów
wykonania zamówienia. Ponadto co do naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy pzp powołał
się na wyroki KIO 3295/20, KIO 1881/20, KIO 1314/20 i wskazał, że w wyroku KIO 559/21,
Izba uznała, że dla stwierdzenia błędu w obliczeniu ceny, a tym samym podstawy do
odrzucenia oferty, nie ma znaczenia czy wystąpienie błędu ma wpływ na ranking ofert,
albowiem jest on kategorią obiektywną. Podstawą do odrzucenia oferty jest więc sam fakt
zidentyfikowania błędu w obliczeniu ceny.
Jak wynika z opisu stanu
faktycznego, wykonawcy zobowiązani byli do uwzględnienia
w cenie za Serwis (z
arówno gwarantowany, jak i opcjonalny) kosztów świadczenia
Production Support, tj. kosztów świadczenia serwisu przez producenta oferowanego
oprogramowania, którym w przypadku Stermedia, jak i Odwołującego jest firma Blue Prism.
Wymaganie takie wynika z war
unków zamówienia określających sposób obliczenia ceny
zawartych w pkt XI SWZ, a w szczególności w ppkt 11, gdzie wskazano, że każda cena
jednostkowa wskazana w poszczególnych pozycjach formularza cenowego ma zawierać w
sobie wszystkie koszty oraz ewentualne upusty ora
z: „Wartość pozycji po zastosowaniu
upustu nie może być niższa niż koszty własne lub koszty wytworzenia”. Jednoznacznie
wymaganie
to
wynika
także
z odpowiedzi
na
pytanie
13
w
piśmie
nr
DZZK.26.564.ASzP.2021 z 16 grudnia 2022 r.
Odwołujący wskazał, iż pozycja cenowa nr 6 formularza cenowego w ofercie
Stermedia (Świadczenie usług Serwisu dla Systemu RPA w zakresie dodatkowych 4 szt.
Licencji/subskrypcji oprogramowania) została wyliczona niezgodnie z ww. warunkami
zamówienia. Pozycję nr 6 — czyli serwis opcjonalny dla 4 licencji - Stermedia wycenił na
332,10 zł brutto za 1 miesiąc, tj. 11.955,60 zł brutto za 36 miesięcy świadczenia. Cena taka
nie odpowiada ww. warunkom zamówienia, tj. zasadom obliczenia ceny, albowiem jest
niższa niż koszty własne, na które składa się co najmniej koszt zakupu usługi wsparcia
producenta Blue Prism (tj. Production Support). Podstawowe zasady licencjonowania i
wsparcia serwisowego środowisk produkcyjnych tego producenta to:
1.
Warunki licencjonowania Blue Prism narzucają wymóg jednolitego poziomu wsparcia
serwisowego dla wszystkich utrzymywanych licencji i partner powinien zakupić ten sam
poziom wsparcia dla końcowego klienta dla wszystkich jego licencji (dotyczy to zarówno tych
licencji, które są kupione przed postępowaniem, jaki i tych które są kupowane w
p
ostępowaniu, w ramach zamówienia podstawowego oraz w ramach zamówienia
opcjonalnego).
Niezależnie od tego Odwołujący podkreślił, iż takie właśnie wymagania co do
poziomu wsparcia producenta dla wszystkich licencji wynikają z opisu przedmiotu
zamówienia (Załącznik nr 1 do SWZ pkt Il. Wymagania prawne i wymagane parametry
technicznoużytkowe, podtytuł Wsparcie techniczne). Zamawiający wymagał Production
Support.
2.
Cena za Production Support dla partnera kształtowana jest następująco:
a. Cena za Productio
n Support stanowi 15% ceny licencji. Jest to dodatkowy koszt, który
zgodnie z obowiązującymi partnerów zasadami, powinien zostać doliczony do ceny licencji.
b. Zgodnie z cennikiem Blue Prism cena licencji wynosi 8000 GBP, a dla partne
ra może być
dyskontowana na maksymalnie 41%
c.
Od ceny licencji z upustem (max 41%) naliczane jest ww. 15% stanowiące cenę za
Production Support.
d.
W konsekwencji, cena minimalna, jaką płacą partnerzy BluePrism za Production Support
w celu dalszej odsprze
daży do klienta, wynosi:
i.
Minimalna cena 1 (jednej) rocznej licencji Digital worker platformy BluePrism po zniżce —
jako baza do wyliczenia ceny za Production Support:
8000 GBP minus 41% (z 8000 GBP) = 4720 GBP per licencja rocznie
ii. Cena Production Support:
15% x 4720 GBP = 708 GBP per licencja rocznie.
Taka jest minimalna cena netto zakupu dla partnera dla wsparcia serwisowego (tj.
Production support) o ile mając odpowiedni status jest on uprawniony do tak głębokich
upustów partnerskich. Zakładając zatem: iż partner odsprzedaje Production Support do
końcowego klienta w cenie jego zakupu, tzn. z marżą 0% oraz kurs wymiany GBP na PLN
wynosi 1 GBP = 5,4406 zł — przyjęto wg tabeli NBP z dnia podpisania oferty przez
Stermedia tzn. 10 stycznia 2022 r., to minimalna cena brutto 3 letniego Production Support
dla jednej licencji wynosi 14
213,67 zł, zgodnie z poniższym wyliczeniem:
708 GBP x 5,4406 = 3.851,94 zł netto rocznie
3 lata x 3.851,94 zł netto = 11.555,83 zł netto + 23% VAT = 14.213,67 zł brutto
a minimalna cena brutto 3 letniego Production Support dla czterech licencji wynosi 56 854,68
zł, zgodnie z poniższym wyliczeniem:
4 szt. x 14.213,67 zł = 56.854, 68 zł
Zgodnie z formularzem ofertowym Stermedia w poz. 6 - cena za Serwis dla 4 szt.
dodatkowych licencji
— zaoferowało kwotę 11.955,60 zł brutto, co oznacza prawie 5-krotne
zaniżenie ceny w stosunku do samych wyłącznie kosztów zakupu Producion Support.
W związku z powyższym jednoznacznym jest, iż Stermedia zaoferował
Zamawiającemu wykonanie Serwisu opcjonalnego za kwotę nie obejmującą nawet ceny
zakupu przez Stermedia od producenta usługi Production Support, co jest wprost sprzeczne
z warunkami zamówienia wyrażonymi w pkt XI SWZ.
Odwołujący wskazał, że nieznana jest mu treść wyjaśnień złożonych przez Stermedia
w sprawie kalkulacji Production Support, albowiem zostały one objęte tajemnicą
przedsiębiorstwa. Niemniej w sytuacji, gdyby Stermedia wskazał, że koszty Production
Support opcjonalnego ujęte zostały w innej pozycji cenowej, Odwołujący podkreślił, że
dzi
ałanie takie jest również sprzeczne z warunkami zamówienia wyrażonymi w pkt XI ppkt 11
SWZ oraz odpowiedzią Zamawiającego na pytanie 13 z dnia 16 grudnia 2021 r., i tożsamo
podpada pod obie podstawy odrzucenia oferty.
W szczególności Odwołujący podkreślił, iż ewentualne wyjaśnienie przez Stermedia,
iż koszt Production Support został skalkulowany w poz. 5, tj. w cenie za dostawę i wdrożenie
dodatkowej licencji, nie tylko jest niezgodne z ww. warunkami, ale także jest ceną poniżej
kosztów zakupu licencji i wsparcia od Blue Prism.
Odwołujący poczynił ewentualne założenie z tego powodu, iż zgodnie z opisem
Kryterium III ocenie w nim podlegała oferowana cena za jedną dodatkową licencję systemu
RPA (wraz z serwisem) wa
żną przez maksymalny okres 36 miesięcy, w ramach prawa opcji.
Natomiast w odpowiedzi na pytanie skierowane do Zamawiającego o sposób przyznania
punktów w Kryterium III i kwoty podstawione do wzoru, Zamawiający udzielił następującej
odpowiedzi:
„KPMG — kwota 128 258,50 zł brutto z formularza ofertowego KPMG oraz
kwota 99 023,85 zł brutto z formularza ofertowego Stermedia, obliczone wzoru >
10*99023,85/128258,50=7,72 pkt, Stermedia
— kwota 99 023,85 zł brutto z formularza
ofertowego Stermedia, obliczone wzoru > 10*99023,85/99023,85
= 10 pkt”. Zamawiający
podstawił zatem do wzoru w ramach Kryterium III tylko cenę Stermedia z poz. 5 formularza
cenowego (bez ceny z poz. 6 za serwis), co sugeruje, iż cena ta, tj. 99.023,85 zł —
stosownie do wyjaśnień Stermedia - mogła uwzględniać jednocześnie koszt licencji i serwisu
(Production Support).
Jednak nawet przy tym założeniu, cena z poz. 5 w formularzu
cenowym Stermedia opiewająca na kwotę 99.023,85 zł brutto, nie uwzględnia minimalnego
kosztu licencji i wsparcia producenta.
Koszt licencji wraz ze wsparciem (Produc
tion Support) wyniósłby bowiem minimum
108.971,94 zł brutto, co wykazano w poniższej kalkulacji:
C
o więcej, wyjaśnienia Stermedia idące w powyższym kierunku oznaczałyby w konsekwencji
także to, iż niezgodnie z SWZ (tj. poniżej kosztów zakupu licencji i wparcia od producenta)
wykonawca ten skalkulował także cenę w poz. 1 formularza cenowego, w którym tożsamo
jak w poz. 5 wskazał cenę za dostawę i wdrożenie 1 licencji w kwocie 99.023,85 zł brutto.
Mając na uwadze powyższe nie ulega w ocenie Odwołującego wątpliwości, iż Stermedia
złożył Zamawiającemu ofertę niezgodną z warunkami zamówienia odnoszącymi się do
sposobu obliczenia ceny nakazującego ujęcie w wycenie danej pozycji ofertowej wszystkich
kosztów i zakazu zaoferowania takiej ceny poniższej kosztów wykonawcy. Ponadto złożenie
oferty z
ceną skalkulowaną niezgodnie z tymi zasadami stanowi błąd w obliczeniu ceny. Obie
te okoliczności stanowią podstawę do odrzucenia oferty, a wybór przez Zamawiającego
oferty Stermedia oznacza de facto, że Zamawiający odstępuje od określonych w
postępowaniu warunków zamówienia, co jest nieodpuszczalne na obecnym etapie i wprost
sprzeczne z art. 226 ust. 1 pkt 5 i 10 ustawy pzp.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 w związku z art. 3 oraz art. 15 ust.
1 pkt 1 ustawy
ZNK poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Stermedia, pomimo iż złożona
została w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji Odwołujący wskazał, że czynem
nieuczciwej konkurencji jest m. in. utrudnianie dostępu do rynku, o którym mowa w art. 3
oraz art. 15 ust. 1 ustawy.
„Utrudnianie dostępu do rynku” to taki sposób zachowania się na
konkurencyjnym rynku, który w sposób sprzeczny z prawem tub dobrymi obyczajami dąży co
najmniej do stworzenia niekorzystnych warunków dla innego przedsiębiorcy działającego na
tym samym lub innym rynku. Przy czym utrudnianie dostępu do rynku należy rozumieć
szeroko jako wszelkie działania przeszkadzające w prowadzeniu normalnej działalności
gospodarczej. Nie muszą one zawsze być na tyle intensywne, aby eliminowały konkurentów
z obrotu. W
orzecznictwie wskazuje się, że: „ustawa z 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji odnosząc popełnienie czynu nieuczciwej konkurencji do utrudnienia dostępu do
rynku nie określa o jaki dokładnie rynek chodzi. Rynkiem tym może być zarówno rynek
globalny jak i
lokalny. Wobec tak szerokiego rozumienia pojęcia rynku zawartego w ustawie,
popełnienie czynu nieuczciwej konkurencji może być związane z utrudnieniem lub
uniemożliwieniem innym przedsiębiorcom uzyskania konkretnego zamówienia. Eliminowanie
z rynku nie oznacza wy
łącznie sytuacji gdy przedsiębiorca traci byt prawny lub faktycznie nie
może uzyskiwać żadnych zamówień, ale jest to także pozbawianie możliwości uzyskania
konkretnego
zamówienia na skutek zastosowania nieuczciwych praktyk rynkowych przez
jednego z
wykonawców” (KIO 2067/13). Wśród stypizowanych ustawą ZNK czynów
nieuczciwej konkurencji znajduje się, wymieniona w art. 15 ust. 1 pkt 1 tej ustawy, sprzedaż
usług poniżej kosztów ich świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu
eliminacji innych przedsiębiorców. Mając to na uwadze, Odwołujący podniósł, iż cena
Stermedia za świadczenie usług serwisu opcjonalnego jest znacząco niższa niż koszt jej
zakupu, jaki musi ponieść Stermedia w celu jej odsprzedaży Zamawiającemu. Ponadto
uwzględniając konieczność zaistnienia drugiej z przesłanek wyrażonych w art. 15 ust. 1 pkt 1
ustawy ZNK, tj. działanie w celu eliminacji innych przedsiębiorców, Odwołujący podniósł, iż o
takim celu Stermedia świadczą jednoznacznie okoliczności, w jakich została zaoferowana
przedmiotowa cena.
Jako globalny dostawca technologii działający na globalnym rynku Blue
Prism realizuje politykę transparentności i jednolitości zasad obowiązujących w kanale
partnerskim. Dlatego wszyscy autoryzowani partnerzy Blue
Prism działają w oparciu o
tożsame zasady, do których przestrzegania są zobowiązani na mocy umów partnerskich.
Zasady te gwarantują, iż żaden z partnerów Blue Prism nie znajdzie się na rynku w
uprzywilejowanej w stosunku do pozostałych sytuacji, mogąc nabyć od Blue Prism usługi po
cenie niższej niż pozostali. Zaoferowane przez autoryzowanego partnera, jakim jest
Stermedia (zgodnie z oświadczeniem Stermedia składanym jako przedmiotowy środek
dowodowy), ceny niższej niż koszt zakupu świadczenia od Blue Prism musi więc być
świadome i celowe. Eliminowaniem z rynku jest m. in. pozbawianie możliwości uzyskania
konkretnego zamówienia na skutek zastosowania nieuczciwych praktyk rynkowych przez
jednego z wykonawców. Stąd mając na uwadze, iż Stermedia zaoferował za świadczenie
usług Serwisu opcjonalnego cenę znacząco niższą niż koszty jej wykonania (zakupu),
okoliczności wskazują na celowe działanie Stermedia zmierzające do eliminacji
przedsiębiorców z rynku, nie ulega w ocenie Odwołującego wątpliwości, iż mamy tu do
c
zynienia ze złożeniem oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji.
W przypadku gdyby Izba uznała, że okoliczności nie wskazują na stypizowany w art.
15 ustawy ZNK czyn nieuczciwej konkurencji, Odwołujący zwrócił uwagę, że działanie
Stermedia spełnia również przesłanki niestypizowanego czynu nieuczciwej konkurencji
ujętego w art. 3 tej ustawy. W literaturze i orzecznictwie podkreśla się też, że czyn
nieuczciwej konkurencji może nie odpowiadać żadnemu z przykładowo wskazanych w
ustawie ZNK. Wystraczającym jest bowiem, że jego charakter odpowiada klauzuli generalnej
wyrażonej w art. 3 ust. 1 tej ustawy. Przykładowo Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 9 czerwca
2009 r., sygn. akt Il CSK 44/09, wskazał, iż art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji
może stanowić także samodzielną podstawę uznania określonego zachowania
za czyn nieuczciwej konkurencji (także np. KIO 1924/11). W świetle tej klauzuli do
popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji wymagane jest wystąpienie dwóch elementów w
działaniu wykonawcy: czyn musi być niezgodny z prawem lub dobrymi obyczajami oraz czyn
taki zagrażać musi lub naruszać interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Jak wynika
z
powyższego, dla popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji, o którym mowa w klauzuli
generalnej (
art. 3 ust. 1) ustawy ZNK nie jest wymagane działanie sprzeczne z prawem. Dla
wypełnienia dyspozycji tego przepisu wystarczy, że zachowanie jest sprzecznie z dobrymi
obyczajami. Przez dobre obyczaje rozumie się zaś pozaprawne reguły, normy postępowania,
od
wołujące się do zasad słuszności, moralności, etyki, norm współżycia społecznego, które
powinny cechować przedsiębiorców prowadzących działalność gospodarczą. Odwołujący
podkreślił, że obowiązek wykonywania działalności gospodarczej zgodnie z zasadami
uczc
iwej konkurencji oraz poszanowania dobrych obyczajów wynika z art. 9 ustawy Prawo
przedsiębiorców, zaś niewątpliwie ubieganie się o udzielenie zamówienia publicznego mieści
się w zakresie prowadzenia działalności gospodarczej. Bez wątpienia zatem za czyn
n
ieuczciwej konkurencji można uznać nie tylko działania wykonawcy niezgodne
z
powszechnie obowiązującymi normami prawa. Do tego typu czynów należy również
zakwalifikować działania, które są naganne z punktu widzenia praktyk rynkowych. Podobny
pogląd wyraziła KIO w wyroku z dnia 17 września 2020 r., sygn. KIO 2048/20. Uwzględniając
powyższe, Odwołujący podkreślił, że tak rozumiane jak wyżej znamiona czynu nieuczciwej
konkurencji z art. 3 ust 1 ustawy ZNK wyczerpuje działanie Stermedia polegające na
zaoferowan
iu Zamawiającemu Serwisu opcjonalnego, mającego zawierać co najmniej koszt
Production Support, po cenie niższej niż koszt zakupu wsparcia producenta od Blue Prism.
Odwołujący zauważył, że zgodnie z wyrokiem KIO z 28 marca 2017 r. (KIO 473/17)
przejawem man
ipulacji cenowej nie jest tylko przyjmowanie rażących dysproporcji w
stosunku d
o kosztu poszczególnych cen składowych oferty w niegodziwym celu
wyeliminowania w ten sposób konkurencji, ale wszelkie znaczące i wyraźne odstępstwa od
prawidłowego kalkulowania cen, bez powiązania ich z realnymi kosztami uzyskania.
Nieznana jest Odwołującemu treść wyjaśnień złożonych w tej sprawie przez Stermedia,
niemniej w sytuacji gdyby Stermedia wskazał, że koszty Production Support, które miały być
skalkulowane w cenie Serw
isu opcjonalnego (poz. 6 formularza cenowego), ujęte zostały w
kosztach innej pozycji cenowej
— to oprócz niezgodności z warunkami zamówienia — takie
ukształtowanie ceny należy także uznać za czyn nieuczciwej konkurencji polegający na
przerzuceniu części kosztów w inną pozycję cenową. Ponadto zdaniem Odwołującego
czynem godzącym w podstawowe zasady obrotu, dobre obyczaje w obrocie gospodarczym
jest opisane powyżej działanie Stermedia polegające na złożeniu oferty niezgodnie z
przyjętymi zasadami obowiązującymi autoryzowanych partnerów Blue Prism. Tego typu
działanie oznacza dążenie za wszelką cenę do uzyskania zamówienia publicznego i tym
samym do wyeliminowania konkurencji poprzez stosowanie praktyk niezgodnych z uczciwą
konkurencją i samo w sobie także wyczerpuje znamiona czynu nieuczciwej konkurencji z art.
3 ust 1 ustawy ZNK.
Co więcej Odwołujący podkreślił, że do zaistnienia czynu nieuczciwej
konkurencji wystarczająca jest sama możliwość zagrożenia interesu czy to zamawiającego,
czy też innego wykonawcy — tak orzekła Izba w wyroku z dnia 9 kwietnia 2019 roku, sygn.
akt: KIO 509/19.
Czynem nieuczciwej konkurencji jest więc takie działanie przedsiębiorcy,
które będąc sprzeczne z dobrymi obyczajami prowadzi do chociażby zagrożenia interesu
innego przedsiębiorcy w uzyskaniu zamówienia publicznego. W niniejszym przypadku
niewątpliwie, wskutek sprzecznego z dobrymi obyczajami działania Stermedia, doszło — co
najmniej
— do zagrożenia interesów pozostałych wykonawców uczestniczących w
postępowaniu, a w szczególności interesu Odwołującego, którego oferta jest sklasyfikowana
jako druga w rankingu ofert.
Mając na względzie powyższe należy uznać, że działania
Stermedia polegające zarówno na zaoferowaniu ceny za Serwis opcjonalny (Production
Support) poniżej kosztów świadczenia usługi (ewentualne także przerzucenie kosztów
świadczenia tej usługi w cenę innej), stanowią czyn nieuczciwej konkurencji, w konsekwencji
oferta tego wykonawcy winna zostać odrzucona jako złożona w warunkach czynu
nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący podniósł, że zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy pzp poprzez
wybranie jako najkorzystniejszej oferty Stermedia oraz art. 16 ustawy pzp poprzez
naruszenie zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest
konsekwencją wcześniejszych zarzutów. W sytuacji, gdy wybór oferty następuje w
warunkach naruszenia przepisów ustawy pzp mających wpływ na wynik Postępowania,
oczyw
istym jest, że i ta czynność (wybór) narusza ustawę, tj. jej art. 239 ust. 1. Niewątpliwie
także ustalenie wyniku Postępowania z naruszeniem przepisów art. 226 ust. 1 pkt 5, 7 i 8
ustawy Pzp stanowi jednoczesne naruszanie pods
tawowych zasad zamówień publicznych
wyrażonych w art. 16, w szczególności zasady zachowania uczciwej konkurencji, równego
traktowania wykonawców oraz przejrzystości.
W dniu 18 marca 2022 r.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której
oświadczył, że uwzględnia wniesione odwołanie w całości.
W dniu 21 marca 2022 r. na posiedzeniu z udziałem Stron i Uczestników
Postępowania odwoławczego Przystępujący złożył pismo procesowe, w którym wniósł
sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów odwołania oraz wniósł o
oddalenie o
dwołania przedstawiając uzasadnienie faktyczne i prawne swojego stanowiska.
Izba ustaliła, co następuje:
Izba
ustaliła, że odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale
IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołanie nie
zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba ustaliła, że nie
zaist
niały przesłanki określone w art. 528 ustawy pzp, które skutkowałyby odrzuceniem
odwołania.
Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art.
505 ust. 1 i 2 ustawy pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego z
amówienia oraz
możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów
ustawy pzp.
Do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, zachowując termin ustawowy
oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego zgłosił
skuteczne
przystąpienie wykonawca Stermedia sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu.
Izba postanow
iła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania,
odwołanie wraz z załącznikami (w tym dowód: oświadczenie komercyjne Producenta
BluePrism)
, odpowiedź na odwołanie wraz z załącznikami, zgłoszenie przystąpienia wraz z
załącznikami, pismo procesowe Przystępującego oraz dowody złożone przez Odwołującego
oraz
Przystępującego na rozprawie.
Na
podstawie tych dokumentów, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia,
stanowiska i dowody złożone przez strony i uczestnika postępowania w trakcie
posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła:
Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie.
W zakresie podniesionych zarzut
ów Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Zgodnie z pkt II SWZ:
„Przedmiotem zamówienia jest dostawa, wdrożenie, serwis
i
świadczenie usług rozwojowych platformy RPA na potrzeby Banku Gospodarstwa
Krajowego. 1. Przedmiotem zamówienia: w części podstawowej jest: dostawa i wdrożenie 1
licencji systemu RPA (Robotic Process Automation) Blue Prism w wydaniu On-Premise ze
wsparciem producenta oprogramowania na okres 36 miesięcy oraz wykonaniem
dokumentacji, realizacja warsztatów/szkoleń, w części opcjonalnej jest: dostawa do 4
dodatkowych licencji systemu RPA umożliwiające zwiększenie liczby obsługiwanych
pro
cesów biznesowych, realizacja usług konsultacyjnych w zakresie rozwoju i utrzymania
sy
stemu RPA w ramach puli 1800 MD w okresie obowiązywania umowy. Sposób i warunki
reali
zacji zamówienia podstawowego jak i prawa opcji opisane zostały w OPZ i PPU.
Szczegółowy Opisie Przedmiotu Zamówienia (OPZ) zawarty został w załączniku nr 1 do
SWZ oraz w Projektowanych Postanowieniach Umowy (PPU)
– załącznik nr 2 do SWZ.”
W myśl pkt XI SWZ (OPIS SPOSOBU OBLICZANIA CENY): „1. Podstawą do ustalenia ceny
oferty jest OPZ oraz obowiązki określone w Projektowanych Postanowieniach Umowy
(PPU). 2. Wykonawca określi ceny dla wszystkich elementów zamówienia wymienionych
w Formularzu Cenowym (dalej:
„FC”) (zał. nr 4 do SWZ), wyszczególnionych na podstawie
wymagań Zamawiającego zawartych w opisie przedmiotu zamówienia (OPZ), oraz
projektowanych postanowieniach umowy (P
PU), a ich suma będzie stanowić łączną wartość
brutto oferty. Cena oferty, jak również wartości poszczególnych pozycji wymienionych w FC,
muszą zostać określone brutto, tj. z podatkiem od towarów i usług (VAT). Przyjęta stawka
podatku VAT musi być zgodna z przepisami obowiązującymi w dniu składania ofert. 3. W
celu oceny i porównania ofert, Wykonawca poda łączną cenę za realizację przedmiotu
zamówienia w FC. 4. Wartość określona w FC, w pozycje „Razem”, tj wartość za realizację
całości zamówienia, zostanie przeniesiona przez Wykonawcę do druku oferty i musi być
wyrażona z dokładnością do setnych części złotego, tj. do drugiego miejsca po przecinku. 5.
Wszystkie wartości cenowe będą określone w złotych polskich (PLN), a wszystkie płatności
będą realizowane wyłącznie w złotych polskich, zgodnie z obowiązującymi przepisami. 6.
Brak wypełnienia i określenia wartości lub wpisanie wartości „0” (zero) w którejkolwiek z
pozycji FC s
powoduje odrzucenie oferty. (…) 9. Ceny podane przez Wykonawcę muszą
zawierać wszystkie koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia, uwzględniając
wszystkie pozycje
ujęte w FC. 10. Cena oferty, jak również wartości poszczególnych pozycji
wymienionyc
h w FC muszą zostać określone brutto, tj. musi zawierać wszelkie obciążenia
publicznop
rawne wymagane przepisami prawa, w tym z podatkiem od towarów i usług
(VAT). 11. Ewen
tualne upusty oferowane przez Wykonawcę muszą być zawarte w
ostatecznych, wyrażonych jedną wartością cenach jednostkowych. Wartość pozycji po
zastosowaniu upustu nie może być niższa niż koszty własne lub koszty wytworzenia.”
Zgodnie z pkt XII SWZ (KRYTERIA OCENY OFERT ORAZ ICH ZNACZENIE):
„1.
Zamawiający podda ocenie oferty niepodlegające odrzuceniu. Przy wyborze oferty,
Zamawiający kierował się będzie następującymi kryteriami i ich wagą: 2. Zamawiający podda
ocenie oferty nie podlegające odrzuceniu. Przy wyborze oferty Zamawiający kierował się
będzie następującymi kryteriami i ich wagą:” KRYTERIUM I, Cena oferty - „C”, 70%,
KRYTERIUM II,
Łączna cena warsztatowego przekazania wiedzy - „CW”, 10%, KRYTERIUM
III, Cena jednej dodatkowej licencji systemu RPA (wra
z z serwisem) ważnej przez
maksymalny okres 36 miesięcy, oferowanej w ramach prawa opcji - „CL”, 10%, KRYTERIUM
IV, Cena jednego MD, oferowana w ramach prawa opcji -
„CMD”, 10%, „4. W trakcie oceny
ofert kolejno ocenianym ofertom zostaną przyznane punkty według następującego wzoru:
Oferta najkorzystniejsza ekonomicznie z uwzględnieniem kryteriów:
Cmin
CWmin
CLmin
CMDmin
Ocena= 70 * -------------- + 10 * ------------------------ + 10 * ---------------- + 10 * ---------------------
Cof
CWof
CLof
CMDof
Gdzie:
Cmin
– Najniższa spośród oferowanych cen całej oferty (łącznie część gwarantowana i
opcjonalna).
Cof
– Oferowana cena całej oferty (łącznie część gwarantowana i opcjonalna).
CWmin
– Najniższa spośród oferowanych cen za warsztatowe przekazanie wiedzy.
CWof
– Oferowana cena za warsztatowe przekazanie wiedzy.
CLmin
– Najniższa spośród oferowanych cen za jedną dodatkową licencję systemu RPA
(wraz z serwisem) ważną przez maksymalny okres 36 miesięcy, w ramach prawa opcji.
CLmin
– Oferowana cena za jedną dodatkową licencję systemu RPA (wraz z serwisem)
ważną przez maksymalny okres 36 miesięcy, w ramach prawa opcji.
CMDmin
– Najniższa spośród oferowanych cen za jednego MD, w ramach prawa opcji.
CMDof
– Oferowana cena za jednego MD, w ramach prawa opcji.
5. Oferowane rozwiązanie musi odpowiadać treści SWZ (w tym w szczególności Opisowi
Przedmiotu Zamówienia w zakresie wymagań minimalnych).”
Zgodnie z załącznikiem nr 1 do SWZ (OPZ): „II. Wymagania prawne i wymagane parametry
techniczno-
użytkowe Wymagania prawne - Licencje muszą być zarejestrowane na
Zamawiającego i pochodzić z legalnego kanału dystrybucyjnego producenta na rynek UE
oraz nie po
siadać wad prawnych, zaś korzystanie z niego przez Zamawiającego nie powinno
stanowić naruszenia majątkowych praw autorskich osób trzecich. (…) Wsparcie techniczne
Zamawiający wymaga zapewnienia wsparcia technicznego producenta oprogramowania –
poziom production support
– w dni robocze w godzinach 8-16 w minimalnym zakresie
obejmującym: - Przez cały okres trwania umowy: nowych wersji licencjonowanego produktu,
aktualizacji Oprogramowania zawierających poprawki błędów, aktualizacji Dokumentacji
Oprogramowani
a, obsługi zgłoszeń serwisowych zgodnie z poziomem i warunkami
production support.”
Zgodnie z PPU
§ 1. DEFINICJE: „Serwis: świadczenie usług asysty technicznej dla Systemu
w tym dostarczonych urządzeń oraz dodatkowych licencji w ramach Opcji (jeżeli zostały
dostarczone) na warunkach opisany
ch szczegółowo w OPZ.” § 2. Ust. 2 pkt 1: „2. Na
warunkach określonych Umową, w tym w jej załącznikach, Wykonawca zobowiązuje się do
realizacji zlecanych w ramach zamówień opcjonalnych (Opcja) przez Zamawiającego
świadczeń w zakresie: 1) dostawy i wdrożenia dodatkowego oprogramowania wraz ze
świadczeniem Serwisu, w tym (udzielenia) dodatkowych licencji lub rozszerzenia udzielonej
licencji do korzystania z Systemu, umożliwiającego zwiększenie liczby obsługiwanych
proc
esów biznesowych wraz ze świadczeniem Serwisu.” § 3. REALIZACJA UMOWY,
TERMINY
: „1. Wykonawca zobowiązuje się do realizacji przedmiotu Umowy w
następujących terminach: (…) 3) świadczenie Serwisu w zakresie zamówienia
podstawowego przez okres 36 (trzydziest
u sześciu) miesięcy liczony od daty podpisania
protokołu odbioru Systemu bez zastrzeżeń, w tym odbioru warunkowego; 4) realizacja
zamówień opcjonalnych, o których mowa w § 2 ust. 2 pkt 1 (dodatkowe licencje wraz z
Serwisem liczonym od daty podpisania proto
kołu odbioru do daty obowiązywania Serwisu w
ramach zamówienia podstawowego) – nie później niż w terminie 14 (czternastu) Dni
liczonych od daty przekazania zamówienia realizacji Opcji, z zastrzeżeniem że Zamawiający
ma prawo do zlecania zamówień opcjonalnych w terminie 24 (dwudziestu czterech) miesięcy
liczonym od daty podpisania Umowy.”
Zgodnie z wyjaśnieniami treści SWZ z dnia 16 grudnia 2021 r.: „Pytanie nr 13 Czy
wynagrodzenie za wsparcie producenta Production Support powinno być w ofercie
uwzględnione w ramach składnika "Dostawa i wdrożenie systemu RPA", czy w ramach usług
serwisu? Odpowiedź: Zamawiający wyjaśnia, iż w przypadku zaoferowania przez
Wykonawcę rozwiązania Blue Prism wsparcie producenta Production Support powinno być
uwzględnione w Formularzu ofertowym w ramach składnika/pozycji dot. świadczenia usług
Serwisu.”
W formularzu ofertowym Przystępujący zaoferował dla zamówienia podstawowego:
Świadczenie usług Serwisu dla Systemu RPA: 1 mies. – cena jednostkowa: 1 110,01 zł,
a opcjonalnego:
Świadczenie usług Serwisu dla Systemu RPA w zakresie dodatkowych 4
szt. licencji/subskrypcji oprogramowania: 332,10
zł. Odwołujący zaoferował odpowiednio
cenę jednostkową: 1113,36 zł oraz 2 137,64 zł. Natomiast trzeci oferent odpowiednio: 533,61
zł oraz 2 134,44 zł.
Przystępujący złożył oświadczenie, że posiada status autoryzowanego partnera producenta
zaoferowanego rozwiązania RPA.
Pismem z dnia 28 stycznia 2022 r. Zamawiający wezwał Przystępującego do złożenia
wyjaśnień: „Działając na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”,
Zamawiający wzywa do wyjaśnienia, czy złożony Formularz ofertowy/cenowy w ramach
składnika/pozycji dot. świadczenia usług Serwisu dla Systemu RPA, odpowiednio w części
g
warantowanej/podstawowej zamówienia oraz w części opcjonalnej zamówienia uwzględnia
również cenę za wsparcie serwisowe producenta?”
Pismem z dnia 1 lutego 2022 r. Przystępujący złożył wyjaśnienia, które zostały objęte
tajemnicą przedsiębiorstwa.
Dowody Od
wołujący:
-
zgodnie z oświadczeniem BluePrism z dnia 7 marca 2022 r.: „Niniejszym, w imieniu
producenta platformy BluePrism
oświadczam, iż warunki zakupu licencji dla KPMG są
ukształtowane wedle poniższego opisu oraz że żaden z partnerów nie otrzymał możliwości
zakupu licencji w niższej kwocie w ramach przetargu dla BGK (Postępowanie
DZZK.32.DZU.2021 -
Dostawa, wdrożenie, serwis i świadczenie usług rozwojowych
platformy RPA na potrzeby Banku Gospodarstwa Krajowego)
— w ramach poniższych zasad
programu partn
erskiego ani innych możliwych programów rabatowych, dofinansowań etc. tj.:
1. Cena Production Support to 15% ceny licencji dodatkowo. To jest dodatkowy koszt
partnera naliczany przez BluePrism. 2. Cena licencji dla autoryzowanego partnera KPMG
jest dyskont
owana maksymalnie 41% i dopiero od tej ceny naliczana jest wyżej wspomniana
cena za Production Support w wysokości 15%. 3. W konsekwencji, cena minimalna, jaką
płaci KPMG - autoryzowany partner BluePrism za Production Support odsprzedając je do
klienta to
wedle wyliczeń: a. Cena licencji Digital worker po zniżce — jako baza dla
production support: 8000 GBP netto minus 41%=4720 GBP netto per licencja rocznie, b.
Cena production support: 15%* 4720 GBP = 708 GBP netto per licencja rocznie. Taka jest
na koniec minimalna cena zakupu dla partnera dla wsparcia serwisowego (tj. Production
support) 4. Wszystkie licencje posiadane przez
klienta musza mieć ten sam poziom supportu
- Basic albo Production -
tj. Nie jest możliwy zakup wsparcia Production Support dla
wybran
ych bądź części licencji. 5. Żaden z partnerów nie otrzymał korzystniejszych
warunków zakupu wyżej wymienionej licencji.”
-
z wyciągu z postanowień licencyjnych BluePrism wynika, że dostawca nie może
sprzedawać licencji do kolejnego dostawcy.
-
z wiadomości e-mail z dnia 18 marca 2022 r. pochodzącej od Regionalnego Sprzedawcy
BluePrism wynika, że: „istnieją trzy typy dostarczania licencji BluePrism — oparty o chmurę,
oparty o wdrożenie na infrastrukturze klienta (typu on-premise) oraz oparty o usługi — MSP -
tj. Umożliwiający działanie na licencji własnej partnera i udostępnianie części rozwiązania
klientowi końcowemu; w Polsce żaden autoryzowany partner BluePrism nie ma statusu
partnera MSP, Każda licencja typu on-premise jest kupowana bezpośrednio dla danego
klienta końcowego i do niego przypisywana imiennie. Tzn. BGK — jako klient — nie może
korzystać z licencji, dla której nie został wskazany (przypisany imiennie do licencji). Oznacza
to, że BluePrism nie sprzedaje licencji dla Partnera, który odsprzedaje licencje innym
dostawcom (pośrednikiem pomiędzy Partnerem a klientem końcowym); W przypadku
pełnego wykorzystania posiadanych licencji Digital Worker przez klienta, nie ma możliwości
zakupu „rozszerzenia” posiadanej licencji za kwotę kilkukrotnie mniejszą od ceny
jednostkowej licencji w modelu on-
premise. Oznacza to, że w celu zwiększenia liczby
obsługiwanych procesów, wymagany jest zakup kolejnych licencji tego samego typu (Digital
Worker).”
Dowody Przystępujący:
- cenniki licencji oraz Production Support BluePrism,
-
z korespondencji mailowej pomiędzy Regionalnym Sprzedawcą BluePrism
a
Przedstawicielem Przystępującego z lutego 2022 r. dotyczącego zamówienia licencji dla
Ministerstwa Finansów wynika: „To jest akceptacja jako inwestycja w Polski Sektor Publiczny
dla 26
DW, 2 lata po 2300 EUR za DW i 50% upustu na Decipher. Zwróć proszę uwagę na
poniższe punkty dotyczące tego, że nie stanowi to precedensu dla cen w regionie i potrzeby
znacznego podniesienia cen, jeżeli odniesiemy sukces. Dodatkowo, pragniemy uzyskania
re
ferencji z jakiego powodu przeniesie się z UI.” „Zgadzam się Steve — przyglądałem się
temu wcześniej i byłem zaniepokojony poziomem rabatów, ale potencjał do usunięcia
konkurenta i
podniesienia wartości jest wystarczająco przekonującym powodem do poparcia
moim zdaniem, dlatego r
ównież popieram te kwestie.”
W odpowiedzi na wiadomość e-mail Przedstawiciela Przystępującego: „W nawiązaniu do
naszej rozmowy oraz postępowania prowadzonego przez Bank Gospodarstwa Krajowego na
„Dostawę, wdrożenie, serwis, i świadczenie usług rozwojowych platformy RPA na potrzeby
Banku Gospodarstwa Krajowego” („Postępowanie”) uprzejmie proszę o potwierdzenie
następujących informacji: 1. Według zasad zakupu licencji i sopporťu Blue Prism, jeżeli
pierwsza licencja dla dane
go podmiotu jest zakupiona z określonym poziomem wsparcia
technicznego (w tym przypadku Blue Prism Production Support), to kolejne licencje dla tego
podmiotu także muszą być kupowane z co najmniej takim samym pakietem wsparcia, ale nie
oznacza
to, że za taką samą cenę. Wszystkie licencje posiadane prze Klienta muszą mieć
ten sam poziom wsparcia jakie ma licencja z najwyższym poziomem wsparcia. 2. Polityka
przyznawania upustów dla autoryzowanych Partnerów jest częścią Globalnego Programu
Partnerskiego opisanego i od czasu do czasu aktualizowanego przez Blue Prism
(…) poziom
upustów uzależniony jest w szczególności od (…) poziomu certyfikacji Partnera (Silver, Gold,
Platinum) i zakresu sprzedawanej licencji (z usługami dodatkowymi jak np. poziom wsparcia
technicznego). Poziom otrzymanego upustu
może uwzględniać jeszcze dodatkowe
okoliczności związane ze sprzedażą licencji do Klienta końcowego, np. takie jak sytuacja
konkurencyjna dla produktów Blue Prism u danego Klienta, rodzaj Klienta, rejestracja okazji
sprz
edażowej przez Partnera na portalu Partnerskim z wyprzedzeniem co najmniej 90 dni
przed złożeniem oferty. Oznacza to, że poziom uzyskanego przez Partnera upustu nie może
być mniejszy niż wynikający z jego poziomu certyfikacji, ale ostateczny upust może być
wyższy, także zakres i konstrukcja oferty może być indywidualnie przygotowana w danym
procesie ofertowym.
3. W celu uzyskania oferty od Blue Prism na zakup określonej licencji
(lub ich pakietu) z określonym poziomem wsparcia, jak również dla konkretnego Klienta
końcowego (tzw. nazwany użytkownik końcowy), autoryzowany Partner musi każdorazowo
dopełnić wymagań określonych w politykach sprzedażowych dla autoryzowanych Partnerów,
tj. a.
dokonać rejestracji potencjalnej szansy sprzedaży na portalu Partnerskim Blue Prism
(ang. Connect Partner Portal); b.
zwrócić się o taką ofertę bezpośrednio do Blue Prism,
przed złożeniem oferty do Klienta końcowego. Okres ważności takiej oferty sprzedaży
licencji, która Partner otrzymuje od BP nie jest dłuższy niż 3 miesiące. I w postepowaniu na
potrzeby BGK Blue Prism odmówił złożenia oferty na cenę licencji w części opcjonalnej
postępowania z okresem ważności dłuższym niż 3 miesiące. Jednocześnie Blue Prism
poinformował Stermedia, że taką aktualną i wg aktualnych warunków na dany czas cenę
otrzyma, gdy Klient będzie chciał skorzystać z zapisanego w warunkach postępowania
prawa opcji. Oferta będzie skonstruowana w oparciu o obowiązujące na dany czas warunki
cenowe i zasady programu partnerskie
go.” Regionalny Sprzedawca BluePrism odpowiedział:
„Potwierdzam w całości treść i informacje zawarte w poniższym mailu. Są one w pełni
zgodne z aktualnie stosowana polityka handlowa SS&C Blue Prism oraz zasadami programu
partnerskiego. Chciałbym też zaznaczyć, że w wyjątkowych sytuacjach konkurencyjnych
kierownictwo SS&C Blue Prism
może zatwierdzić i zaoferować inne tzn. bardziej atrakcyjne
warunki cenowe dla potencjalnego klienta.”
- oferta dla BGK: Production Support na 36 mies. dla jednej licencji wynosi 2494,86 euro,
cena licencji 16 632,37 euro.
-
oferta dla Ministerstwa Finansów: Production Support na 24 mies. dla 26 licencji wynosi
15 599,98 euro, cena licencji 103 999,90 euro.
Artykuł 16 pkt 1 – 3 ustawy pzp stanowi: „Zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny.”
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp:
„1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) 5) jej
treść jest niezgodna z warunkami zamówienia.”
W myśl art. 7 pkt 29 ustawy pzp: „Ilekroć w niniejszej ustawie jest mowa o: (…) 29)
warunkach zamówienia - należy przez to rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub
postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu
zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań
proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia
publicznego.”
W myśl art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp: „1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli:
7) została
złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia
1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.”
Zgodnie z art. 3 ust. 1 UZNK:
„Czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne
z
prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy
lub klienta.”
W myśl art. 15 ust. 1 pkt 1 UZNK: „Czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym
przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez: 1) sprzedaż towarów lub usług
poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów
zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców.”
W myśl art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy pzp: „1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli:
10) zawiera
błędy w obliczeniu ceny lub kosztu.”
W myśl art. 239 ust. 1 ustawy pzp: „Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na
podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia.”
Przedmiot sporu w niniejszej sprawie sprowadzał się do ustalenia czy Przystępujący
w
kalkulacji ceny zaoferował wsparcie serwisowe dla licencji w ramach opcji na poziomie,
który nie pokrywa kosztów zakupu tego wsparcia. Analiza materiału dowodowego
zgromadzonego w sprawie doprowadziła Izbę do przekonania, że oferta Przystępującego
pozostaje w
kwestionowanym zakresie niezgodna z warunkami zamówienia, a także stanowi
czyn nieuczciwej konkurencji oraz błąd w obliczeniu ceny, dlatego też powinna zostać
odrzucona.
W pierwszej kolejności zaznaczyć należy, że bezsporne pomiędzy Stronami było, że usługę
wsparcia serwisowego dla zamówienia opcjonalnego należało wycenić w pkt 6 kalkulacji
cenowej. Nie było także okolicznością sporną, że sprzedaż oprogramowania Blue Prism
odbywa się wyłącznie poprzez partnera do konkretnego klienta docelowego, a cena usługi
jest wyliczana jako 15% ceny licencji po zastosowaniu upustu.
O
dnosząc się do ustaleń faktycznych Izba zauważa, że cena zaoferowana w zamówieniu
opcjonalnym przez Przystępującego za wsparcie producenta pozostaje w całkowitym
oderwaniu od realnego kosztu zakupu tego wsparcia od BluePrism
, w tym od przedłożonych
Izbie c
enników BluePrism. Oferta dedykowana Zamawiającemu od BluePrism, którą
przedstawił Przystępujący wykazuje koszt takiego wsparcia czterokrotnie wyższy aniżeli
zaoferowany
w postępowaniu dla zamówienia opcjonalnego. Co warte zaznaczenia, cena za
wsparcie ser
wisowe w zamówieniu podstawowym została określona przez Przystępującego
na kwotę 1110,01 zł dla jednej licencji, a w opcjonalnym na kwotę 83 zł. Ponadto, jak wynika
z oświadczenia BluePrism przedstawionego przez Odwołującego, to Odwołujący uzyskał
najkorzy
stniejsze ceny w przedmiotowym postępowaniu od BluePrism. Przystępujący
uzasadniał cenę możliwością uzyskania dla zamówienia opcjonalnego dużego upustu
bazując na wcześniej wynegocjowanym rabacie w postępowaniu dla Ministerstwa Finansów.
Izba uznała te twierdzenia za niewiarygodne, gdyż jak wynika ze złożonych dowodów po
pierwsze zamówienie to obejmowało dostarczenie 26 licencji, a zatem pozostaje
nieadekwatne do opcjonaln
ego zamówienia 4 licencji (Zamawiający może ale nie musi
zrealizować opcji). Po drugie, Przedstawiciel BluePrism wskazywał na wyjątkowy charakter
oferty mający na celu przejęcie Klienta dotychczas niekorzystającego z licencji BluePrism, co
również nie ma zastosowania dla Zamawiającego, który oświadczył na rozprawie, iż jedna
licencja BluePr
ism została już wdrożona. Z żadnego dowodu nie wynika również aby BGK
było atrakcyjnym klientem dla Blue Prism, tak jak Ministerstwo Finansów, co uzasadniałoby
zastosowan
ie wysokich upustów. Takiemu twierdzeniu przeczy też cena zaoferowana przez
Przystępującego za Production Support w zamówieniu podstawowym. Jeśli BGK byłoby, jak
twierdził Przystępujący, atrakcyjnym klientem to już cena w zamówieniu podstawowym
byłaby, zgodnie z założeniami Przystępującego, mocno konkurencyjna. Tymczasem
wyłącznie cena stanowiąca odrębne kryterium oceny ofert została określona w oderwaniu od
realnych kosztów zakupu wsparcia serwisowego. Przystępujący powoływał się zarówno w
złożonych w postępowaniu wyjaśnieniach, jak i w postępowaniu odwoławczym na
okoliczności, które jako niepotwierdzone pozostają przyszłe i niepewne. Nietrafiona jest
również argumentacja Przystępującego, iż BluePrism konstruuje oferty ważne przez okres 3
mies., co uniemożliwiło Przystępującemu przedstawienie takiej oferty dla zamówienia
opcjonalnego.
Izba zauważa, że Przystępujący nie uzyskał nawet wstępnej oferty, na
podstawie której zaoferowaną za wsparcie cenę można by uznać za realną. Przystępujący
powoływał się także na możliwość ryzykownych założeń biznesowych co do ceny za
wsparcie serwisowe. W ocenie Izby wszystkie te okoliczności potwierdzają, iż zaoferowana
cena za wsparcie w zamówieniu opcjonalnym nie ma żadnego przełożenia na realny koszt
zakupu tej usługi i została arbitralnie określona przez Przystępującego na niskim poziomie.
Oczywiście wykonawcy posiadają niejako swobodę w sporządzaniu kalkulacji, a ceny
oferowane w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego mogą zakładać pewne
ryzyko,
chociażby co do zysku wykonawcy, niemniej jednak ryzyko to nie może być
nieograniczone i sprowadzać się do zaoferowania ceny poniżej realnego kosztu zakupu
oferowanej usługi. Zrozumiałym jest, że w określonych okolicznościach możliwe są sytuacje
wynegocjowania większych upustów u producentów. Niemniej jednak, z żadnego dowodu
złożonego w postępowaniu, jak i z wyjaśnień Przystępującego nie wynika, aby cena za
wsparcie serwisowe w zamówieniu opcjonalnym mieściła się w jakichkolwiek racjonalnych
ramach.
Z uwagi na powyższe Izba uznała, że zarzuty odwołania potwierdziły się.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp, w świetle ustaleń
faktycznych i poczynionych rozważań Izba stwierdziła, że oferta Przystępującego jest
niezgodna z warunkami zamówienia.
Na wstępie wskazania wymaga, że na gruncie nowej ustawy pzp i wykładni art. 226 ust. 1
pkt 5 ustawy pzp
, aktualne pozostają tezy orzecznictwa i stanowisko doktryny dotyczące art.
89 ust. 1 pkt 2 poprzedniej ustawy pzp. Aby zamawiający był uprawniony odrzucić ofertę na
podstawie przywołanego przepisu jest zobowiązany przeprowadzić analizę porównawczą
treści oferty oraz warunków zamówienia (w szczególności, co do zakresu, ilości, jakości,
warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia), które stanowią
merytoryczne postanowienia oświadczeń woli odpowiednio: zamawiającego, który
w szcz
ególności przez opis przedmiotu zamówienia precyzuje i uszczegóławia, jakiego
świadczenia oczekuje po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego, oraz
wykonawcy, który zobowiązuje się do wykonania tego świadczenia w razie wyboru złożonej
przez niego oferty (zdefiniowanej w art. 66 kodeksu cywilnego) jako najkorzystniejszej.
Dokonanie takiego porównania przesądza o tym, czy treść złożonej w postępowaniu oferty
odpowiada warunkom zamówienia. Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia
zachodzi więc, gdy zawartość merytoryczna złożonej w danym postępowaniu oferty nie
odpowiada ukształtowanym przez zamawiającego i zawartym w SWZ wymaganiom. Istotnym
j
est, że niezgodność oferty z warunkami zamówienia musi po pierwsze być oczywista
i
niewątpliwa, czyli zamawiający musi mieć pewność co do niezgodności oferty z jego
oczekiwaniami, przy czym postanowienia SWZ powinny być jasne i klarowne (tak też: wyrok
z d
nia 22 września 2020 roku, sygn. akt: KIO 1864/20; wyrok z dnia 20 stycznia 2020 roku,
sygn. akt: KIO 6
9/20). Po drugie, odrzucenie oferty nie może nastąpić z błahych, czysto
formalnych powodów nie wpływających na treść złożonej oferty, jak również gdy
zam
awiający ma możliwość poprawienia błędów jakie zawiera oferta.
Przenosząc powyższe na kanwę niniejszej sprawy Izba stwierdziła, że niewątpliwie oferta
Przystępującego pozostawała w niezgodności z dokumentami zamówienia. Przystępujący
zaoferował cenę za usługę wsparcia serwisowego nieobejmującą kosztu zakupu tej usługi od
BluePrism
co powoduje niezgodność z dokumentacją w zakresie w jakim Zamawiający
wymagał aby poszczególne ceny kalkulacji nie zostały określone na poziomie poniżej
kosztów własnych wykonawcy i kosztów wytworzenia. Izba zgadza się z Przystępującym, że
usługa ta polega wyłącznie na korzystaniu z rozwiązania, które zostało już przez producenta
opracowane. Niemniej jednak nie jest to równoznaczne z udzielaniem licencji czy usługi
wsparcia serwisowego przez p
roducenta nieodpłatnie, czy też za symboliczną kwotę. Jak
zreszt
ą zostało już wskazane, z materiału dowodowego zebranego w sprawie nie wynika,
aby koszt zakupu usługi wsparcia od BluePrism dla Zamawiającego kształtował się na
poziomie zaoferow
anym przez Przystępującego dla zamówienia opcjonalnego. Cena
określona przez Przystępującego została ustalona niezgodnie z zasadami obliczenia ceny
zawartymi w SWZ, co wyczerpuje dyspozycję art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp.
Przedstawione okoliczności faktyczne wypełniają również normę art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy
pzp w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 UZNK.
Zaznaczyć należy, że art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp, obliguje zamawiającego do
odrzucenia oferty wykonawcy, jeżeli została złożona w warunkach czynu nieuczciwej
konkurencji. Ustawa pzp nie zawiera definicji legalnej czynu nieuczciwe
j konkurencji i odsyła
w tym zakresie do przepisów ustawy UZNK. Art. 3 tej ustawy określa katalog czynów
nieuczciwej konkurencji. Przepis ten posługuje się klauzulą generalną, która wyznacza
kategorię czynów nieuczciwej konkurencji poprzez odwołanie się nie tylko do sprzeczności
czynu z prawem, ale także z dobrymi obyczajami, oraz stawia wymóg, aby czyn zagrażał lub
naruszał interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Ustawodawca dostrzegając niemożność
wyczerpującego wskazania działań, które będą sprzeczne z uczciwą konkurencją, jedynie
przykładowo wskazał w art. 3 ust. 2 UZNK czyny stanowiące delikty nieuczciwej konkurencji,
nie wykluczając tym samym tzw. niestypizowanych czynów nieuczciwej konkurencji. Jak
wskazuje się w doktrynie pojęcie „sprzeczności z prawem” należy rozumieć jako zachowania
sprzeczne z nakazem zawartym w ustawie, wydanym na jej podstawie akcie wykonawczym,
mającą bezpośrednie zastosowanie umową międzynarodową. Natomiast dobre obyczaje to
pozaprawne reguły, normy postępowania, odwołujące się do zasad słuszności, moralności,
etyki, norm współżycia społecznego, które powinny cechować przedsiębiorców
prowadzących działalność gospodarczą. Co istotne, dla wykazania czynu nieuczciwej
konkurencji konieczne jest nie tylko ustalenie, że działanie przedsiębiorcy jest sprzeczne z
prawem czy dobrymi obyczajami ale również stwierdzenie, że działanie to narusza lub
zagraża interesowi innego przedsiębiorcy lub klienta.
Odwołujący postawił zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy
pzp, przywołując art. 15 UZNK, który stanowi w ust. 1, że czynem nieuczciwej konkurencji
jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez sprzedaż
to
warów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż
poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Izba zwraca uwagę, że dla
wyczerpania dyspozycji tego przepisu niezbędnym pozostaje wykazanie dokonania
sprz
edaży towarów (usług) poniżej kosztów ich wytworzenia, przez co dochodzi do
u
trudnienia innym przedsiębiorstwom dostępu do rynku, a nadto utrudnienie to ma za swój
cel
– eliminację innych przedsiębiorców. Przy czym przesłanki sprzedaży poniżej kosztów
własnych sprawcy czynu oraz działania w celu eliminacji innych przedsiębiorców muszą
występować kumulatywnie.
Zauważenia również wymaga, że art. 15 ust. 1 pkt 1 UZNK
determinuje, aby zaniżenie ceny było działaniem świadomym, celowym i nakierowanym na
eliminacj
ę innych przedsiębiorców.
W ocenie Izby nie ulega wątpliwości, że zaoferowane przez autoryzowanego partnera, jakim
jest Przystępujący ceny poniżej kosztu zakupu świadczenia od BluePrism było świadome
i celowe
. Przystępujący określił cenę za usługę wsparcia producenta w oderwaniu od
realnych kosztów powołując się na ryzyko biznesowe, a zatem Wykonawca liczył się z
możliwością, że cena ta nie pokryje faktycznego kosztu usługi. Izba zwraca uwagę, że
zaoferowanie niskiej ceny za kwestionowaną usługę nie pozostawało bez znaczenia w
postępowaniu. Zamawiający w kryteriach oceny ofert punktował bowiem dodatkowo cenę
licencji wraz ze wsparciem producenta w zamówieniu opcjonalnym. Tym samym
zaoferowanie ceny niższej za Production Support mogło mieć przełożenie na ranking ofert w
postępowaniu. W tym kontekście wypełnia się przesłanka eliminacji z rynku innych
wykonawców i ewentualne pozbawienie możliwości uzyskania konkretnego zamówienia.
Potwierdziły się zatem zarzuty Odwołującego, że mamy tu do czynienia ze złożeniem oferty
w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji.
W okolicznościach niniejszej sprawy Izba stwierdziła ponadto naruszenie art. 226 ust. 1 pkt
10 ustawy pzp. Zaznaczyć należy, że z błędem w obliczeniu ceny lub kosztu oferty będziemy
mieli do czynienia w pr
zypadku nieuwzględnienia bądź nieprawidłowego uwzględnienia
w
wyliczeniu ceny lub kosztu wszystkich elementów kosztotwórczych. Błąd w obliczeniu ceny
jest wynikiem błędnego rozpoznania stanu prawnego lub faktycznego przez wykonawcę
i
polega na przyjęciu niewłaściwych podstaw dokonywanej kalkulacji w świetle postanowień
dokumentów zamówienia czy też przepisów prawa.
Niewątpliwie nieuwzględnienie realnego kosztu zakupu usługi wsparcia stanowi błąd
w
obliczeniu ceny. Zamawiający wskazał jednoznacznie w postanowieniach dotyczących
obliczenia ceny, że poszczególne ceny muszą zawierać co najmniej koszty własne
wykonawcy oraz koszty wytworzenia. Cena za wsparcie serwisowe dla opcji w ofercie
Przystępującego została niewątpliwe określona z pominięciem tych zasad, co wyczerpuje
dyspozycję art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy pzp i obliguje do odrzucenia oferty Przystępującego
również na tej podstawie prawnej.
Konkludując Izba uznała, że potwierdziły się wszystkie zarzuty odwołania. Wskazać należy,
że chybiona jest argumentacja Przystępującego, że skoro zarzuty odwołania nie obejmują
naruszenia art. 224 ust. 1 ustawy pzp, a cena oferty nie była przedmiotem wyjaśnień to
zarzuty dotyczące ceny powinny zostać oddalone. Niewątpliwie dyspozycje art. 226 ust. 1
pkt 5, 7, 8 czy 10 s
tanowią odrębne, samodzielne podstawy odrzucenia oferty, a wypełnienie
przesłanek każdej z tych podstaw nawet w tożsamych okolicznościach faktycznych
powoduje konieczność odrzucenia oferty w oparciu o każdą z nich. Izba podziela stanowisko
Przystępującego, że odrzucenie oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy pzp
mogłoby ewentualnie nastąpić dopiero po wyczerpaniu procedury wyjaśnień z art. 224 ust. 1
ustawy pzp. Zar
zuty odwołania sprowadzały się jednak do kwestionowania ceny w
odniesieniu do innych podstaw prawnych i
wypełnienie tych norm w poczynionych
ustaleniach faktycznych
determinowało odrzucenie oferty Przystępującego niezależnie od
procedury wyjaśnień dotyczącej rażąco niskiej ceny.
Izba zaznacza także, że okoliczność przerzucania kosztów pomiędzy pozycjami kalkulacji
została podniesiona przez Odwołującego z ostrożności, z uwagi na brak możliwości
zapoznania się z wyjaśnieniami Przystępującego. Główne zarzuty odwołania koncentrowały
się jednak na okoliczności, że koszt zakupu usługi Production Support nie został
uwzględniony w realnej wysokości.
Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie
art. 575 oraz art. 574 ustawy pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 7 ust.
1 pkt 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zm.)
zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania
uiszczony przez Odwołującego oraz zasądzając od wnoszącego sprzeciw Wykonawcy na
rzecz
Odwołującego koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od
odwołania w wysokości 15 000,00 zł i wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3 600,00 zł
na podstawie faktury Vat złożonej przez Odwołującego na rozprawie.
Przewodniczący: ………………………………
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty, odrzucenie oferty wykonawcy Stermedia sp. z
o.o. z siedzibą we Wrocławiu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5, 7 oraz 10 ustawy
pzp oraz
powtórzenie czynności badania i oceny ofert.
2.
Kosztami postępowania obciąża wnoszącego sprzeciw wykonawcę Stermedia sp.
z
o.o. z siedzibą we Wrocławiu i
2.1.
z
alicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
KPMG Advisory sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od
odwołania,
2.2.
zasądza od wnoszącego sprzeciw wykonawcy
Stermedia
sp. z o.o. z siedzibą we
Wrocławiu na rzecz wykonawcy KPMG Advisory sp. z o.o. sp. k. z siedzibą
w Warszawie
kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset
złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione tytułem
wpisu od
odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2
ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późn. zm.) na niniejszy wyrok –
w terminie 14 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………..
Sygn. akt KIO 635/22
Uzasadnienie
Zama
wiający – Bank Gospodarstwa Krajowego z siedzibą w Warszawie - prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
podstawie ustawy z dnia 11
września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity
Dz. U. 2021 r.,
poz. 1129 z późn. zm. – dalej „ustawa pzp”), pn. „Dostawa, wdrożenie, serwis
i świadczenie usług rozwojowych platformy RPA na potrzeby Banku Gospodarstwa
Krajowego.
”, nr postępowania: DZZK/32/DZU/2021. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane
zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 26 listopada 2021 r., za numerem
2021/S 230-603151.
W dniu 7 marca 2022
r. odwołanie wniósł wykonawca KPMG Advisory sp. z o.o. sp.
k. z siedzibą w Warszawie – dalej Odwołujący. Odwołujący wniósł odwołanie wobec: wyboru
najkorzystniejszej oferty wykonawcy
Stermedia sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu oraz
zaniechania odrzucenia oferty tego Wykonawcy
pomimo iż oferta Stermedia jest niezgodna
z
warunkami zamówienia i zawiera błąd w obliczeniu ceny oraz pomimo, że oferta Stermedia
złożona została w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy
pzp:
1. art. 226 ust. 1 pkt 5 i 10 ustawy pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Stermedia,
pomimo i
ż jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia i zawiera błędy w obliczeniu
ceny,
2.
art. 226 ust. 1 pkt 7 w związku z art. 3 oraz art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia
1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
zwanej dalej „ustawą ZNK” poprzez
zaniechanie odrzucenia ofer
ty Stermedia, pomimo iż złożona została w warunkach czynu
nieuczciwej konkurencji,
a w konsekwencji art. 239 ust. 1 ustawy pzp poprzez wybranie jako najkorzystniejszej oferty
Stermedia, pomimo iż oferta ta podlega odrzuceniu oraz art. 16 ustawy pzp poprzez
naruszenie zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
(w
szczególności zasady zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania
wykonawców oraz przejrzystości).
Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania,
jak
również nakazanie Zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności wyboru oferty Stermedia,
2)
unieważnienia czynności oceny ofert,
3)
ponowienia czynności badania i oceny ofert,
4) odrzucenia oferty Stermedia,
5) p
owtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołania wskazał na postanowienia dokumentacji
postępowania: pkt II, XI 1, 2, 3, 6, 9 i 11, XII 1, 2, 4 SWZ, OPZ załącznik nr 1 do SWZ pkt II,
PPU załącznik nr 2 do SWZ par. 1 Definicje: Serwis, par. 2 ust. 2 pkt 1, formularz cenowy,
wyjaśnienia treści SWZ (pytanie nr 13 z dnia 16 grudnia 2021 r.), formularz oferty
Przystępującego. Odwołujący podniósł, że Stermedia złożył oświadczenie, iż jest
autoryzowanym partnerem pro
ducenta oferowanego rozwiązania, i jednocześnie w ofercie
oświadczył, iż oferta dotyczy oprogramowania (licencji) producenta Blue Prism. W dniu 28
stycznia
2022 r., działając na podstawie art. 233 ust. 1 ustawy pzp, Zamawiający wystąpił do
Stermedia z pytaniem: Dzia
łając na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy z dnia 11 września
2019 r. -
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm.), zwanej dalej
„ustawą Pzp”, Zamawiający wzywa do wyjaśnienia, czy złożony Formularz ofertowy/cenowy
w ramach sk
ładnika/pozycji dot. świadczenia usług Serwisu dla Systemu RPA, odpowiednio
w
części gwarantowanej/podstawowej zamówienia oraz w części opcjonalnej zamówienia
uwzględnia również cenę za wsparcie serwisowe producenta? Wyjaśnienia Stermedia
zosta
ły objęte tajemnicą przedsiębiorstwa.
W zakresie naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp Odwołujący powołał się na
wyrok KIO 207/21
i wskazał, że niezgodność oferty z warunkami zamówienia, skutkująca
koniecznością jej odrzucenia, będzie miała miejsce w sytuacji, gdy oferowane przez
wykonawcę świadczenie nie odpowiada wymaganiom zamawiającego wyrażonym np.
w
zasadach obliczenia ceny oferty nie ujmując — wbrew tym zasadom - wszystkich kosztów
wykonania zamówienia. Ponadto co do naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy pzp powołał
się na wyroki KIO 3295/20, KIO 1881/20, KIO 1314/20 i wskazał, że w wyroku KIO 559/21,
Izba uznała, że dla stwierdzenia błędu w obliczeniu ceny, a tym samym podstawy do
odrzucenia oferty, nie ma znaczenia czy wystąpienie błędu ma wpływ na ranking ofert,
albowiem jest on kategorią obiektywną. Podstawą do odrzucenia oferty jest więc sam fakt
zidentyfikowania błędu w obliczeniu ceny.
Jak wynika z opisu stanu
faktycznego, wykonawcy zobowiązani byli do uwzględnienia
w cenie za Serwis (z
arówno gwarantowany, jak i opcjonalny) kosztów świadczenia
Production Support, tj. kosztów świadczenia serwisu przez producenta oferowanego
oprogramowania, którym w przypadku Stermedia, jak i Odwołującego jest firma Blue Prism.
Wymaganie takie wynika z war
unków zamówienia określających sposób obliczenia ceny
zawartych w pkt XI SWZ, a w szczególności w ppkt 11, gdzie wskazano, że każda cena
jednostkowa wskazana w poszczególnych pozycjach formularza cenowego ma zawierać w
sobie wszystkie koszty oraz ewentualne upusty ora
z: „Wartość pozycji po zastosowaniu
upustu nie może być niższa niż koszty własne lub koszty wytworzenia”. Jednoznacznie
wymaganie
to
wynika
także
z odpowiedzi
na
pytanie
13
w
piśmie
nr
DZZK.26.564.ASzP.2021 z 16 grudnia 2022 r.
Odwołujący wskazał, iż pozycja cenowa nr 6 formularza cenowego w ofercie
Stermedia (Świadczenie usług Serwisu dla Systemu RPA w zakresie dodatkowych 4 szt.
Licencji/subskrypcji oprogramowania) została wyliczona niezgodnie z ww. warunkami
zamówienia. Pozycję nr 6 — czyli serwis opcjonalny dla 4 licencji - Stermedia wycenił na
332,10 zł brutto za 1 miesiąc, tj. 11.955,60 zł brutto za 36 miesięcy świadczenia. Cena taka
nie odpowiada ww. warunkom zamówienia, tj. zasadom obliczenia ceny, albowiem jest
niższa niż koszty własne, na które składa się co najmniej koszt zakupu usługi wsparcia
producenta Blue Prism (tj. Production Support). Podstawowe zasady licencjonowania i
wsparcia serwisowego środowisk produkcyjnych tego producenta to:
1.
Warunki licencjonowania Blue Prism narzucają wymóg jednolitego poziomu wsparcia
serwisowego dla wszystkich utrzymywanych licencji i partner powinien zakupić ten sam
poziom wsparcia dla końcowego klienta dla wszystkich jego licencji (dotyczy to zarówno tych
licencji, które są kupione przed postępowaniem, jaki i tych które są kupowane w
p
ostępowaniu, w ramach zamówienia podstawowego oraz w ramach zamówienia
opcjonalnego).
Niezależnie od tego Odwołujący podkreślił, iż takie właśnie wymagania co do
poziomu wsparcia producenta dla wszystkich licencji wynikają z opisu przedmiotu
zamówienia (Załącznik nr 1 do SWZ pkt Il. Wymagania prawne i wymagane parametry
technicznoużytkowe, podtytuł Wsparcie techniczne). Zamawiający wymagał Production
Support.
2.
Cena za Production Support dla partnera kształtowana jest następująco:
a. Cena za Productio
n Support stanowi 15% ceny licencji. Jest to dodatkowy koszt, który
zgodnie z obowiązującymi partnerów zasadami, powinien zostać doliczony do ceny licencji.
b. Zgodnie z cennikiem Blue Prism cena licencji wynosi 8000 GBP, a dla partne
ra może być
dyskontowana na maksymalnie 41%
c.
Od ceny licencji z upustem (max 41%) naliczane jest ww. 15% stanowiące cenę za
Production Support.
d.
W konsekwencji, cena minimalna, jaką płacą partnerzy BluePrism za Production Support
w celu dalszej odsprze
daży do klienta, wynosi:
i.
Minimalna cena 1 (jednej) rocznej licencji Digital worker platformy BluePrism po zniżce —
jako baza do wyliczenia ceny za Production Support:
8000 GBP minus 41% (z 8000 GBP) = 4720 GBP per licencja rocznie
ii. Cena Production Support:
15% x 4720 GBP = 708 GBP per licencja rocznie.
Taka jest minimalna cena netto zakupu dla partnera dla wsparcia serwisowego (tj.
Production support) o ile mając odpowiedni status jest on uprawniony do tak głębokich
upustów partnerskich. Zakładając zatem: iż partner odsprzedaje Production Support do
końcowego klienta w cenie jego zakupu, tzn. z marżą 0% oraz kurs wymiany GBP na PLN
wynosi 1 GBP = 5,4406 zł — przyjęto wg tabeli NBP z dnia podpisania oferty przez
Stermedia tzn. 10 stycznia 2022 r., to minimalna cena brutto 3 letniego Production Support
dla jednej licencji wynosi 14
213,67 zł, zgodnie z poniższym wyliczeniem:
708 GBP x 5,4406 = 3.851,94 zł netto rocznie
3 lata x 3.851,94 zł netto = 11.555,83 zł netto + 23% VAT = 14.213,67 zł brutto
a minimalna cena brutto 3 letniego Production Support dla czterech licencji wynosi 56 854,68
zł, zgodnie z poniższym wyliczeniem:
4 szt. x 14.213,67 zł = 56.854, 68 zł
Zgodnie z formularzem ofertowym Stermedia w poz. 6 - cena za Serwis dla 4 szt.
dodatkowych licencji
— zaoferowało kwotę 11.955,60 zł brutto, co oznacza prawie 5-krotne
zaniżenie ceny w stosunku do samych wyłącznie kosztów zakupu Producion Support.
W związku z powyższym jednoznacznym jest, iż Stermedia zaoferował
Zamawiającemu wykonanie Serwisu opcjonalnego za kwotę nie obejmującą nawet ceny
zakupu przez Stermedia od producenta usługi Production Support, co jest wprost sprzeczne
z warunkami zamówienia wyrażonymi w pkt XI SWZ.
Odwołujący wskazał, że nieznana jest mu treść wyjaśnień złożonych przez Stermedia
w sprawie kalkulacji Production Support, albowiem zostały one objęte tajemnicą
przedsiębiorstwa. Niemniej w sytuacji, gdyby Stermedia wskazał, że koszty Production
Support opcjonalnego ujęte zostały w innej pozycji cenowej, Odwołujący podkreślił, że
dzi
ałanie takie jest również sprzeczne z warunkami zamówienia wyrażonymi w pkt XI ppkt 11
SWZ oraz odpowiedzią Zamawiającego na pytanie 13 z dnia 16 grudnia 2021 r., i tożsamo
podpada pod obie podstawy odrzucenia oferty.
W szczególności Odwołujący podkreślił, iż ewentualne wyjaśnienie przez Stermedia,
iż koszt Production Support został skalkulowany w poz. 5, tj. w cenie za dostawę i wdrożenie
dodatkowej licencji, nie tylko jest niezgodne z ww. warunkami, ale także jest ceną poniżej
kosztów zakupu licencji i wsparcia od Blue Prism.
Odwołujący poczynił ewentualne założenie z tego powodu, iż zgodnie z opisem
Kryterium III ocenie w nim podlegała oferowana cena za jedną dodatkową licencję systemu
RPA (wraz z serwisem) wa
żną przez maksymalny okres 36 miesięcy, w ramach prawa opcji.
Natomiast w odpowiedzi na pytanie skierowane do Zamawiającego o sposób przyznania
punktów w Kryterium III i kwoty podstawione do wzoru, Zamawiający udzielił następującej
odpowiedzi:
„KPMG — kwota 128 258,50 zł brutto z formularza ofertowego KPMG oraz
kwota 99 023,85 zł brutto z formularza ofertowego Stermedia, obliczone wzoru >
10*99023,85/128258,50=7,72 pkt, Stermedia
— kwota 99 023,85 zł brutto z formularza
ofertowego Stermedia, obliczone wzoru > 10*99023,85/99023,85
= 10 pkt”. Zamawiający
podstawił zatem do wzoru w ramach Kryterium III tylko cenę Stermedia z poz. 5 formularza
cenowego (bez ceny z poz. 6 za serwis), co sugeruje, iż cena ta, tj. 99.023,85 zł —
stosownie do wyjaśnień Stermedia - mogła uwzględniać jednocześnie koszt licencji i serwisu
(Production Support).
Jednak nawet przy tym założeniu, cena z poz. 5 w formularzu
cenowym Stermedia opiewająca na kwotę 99.023,85 zł brutto, nie uwzględnia minimalnego
kosztu licencji i wsparcia producenta.
Koszt licencji wraz ze wsparciem (Produc
tion Support) wyniósłby bowiem minimum
108.971,94 zł brutto, co wykazano w poniższej kalkulacji:
C
o więcej, wyjaśnienia Stermedia idące w powyższym kierunku oznaczałyby w konsekwencji
także to, iż niezgodnie z SWZ (tj. poniżej kosztów zakupu licencji i wparcia od producenta)
wykonawca ten skalkulował także cenę w poz. 1 formularza cenowego, w którym tożsamo
jak w poz. 5 wskazał cenę za dostawę i wdrożenie 1 licencji w kwocie 99.023,85 zł brutto.
Mając na uwadze powyższe nie ulega w ocenie Odwołującego wątpliwości, iż Stermedia
złożył Zamawiającemu ofertę niezgodną z warunkami zamówienia odnoszącymi się do
sposobu obliczenia ceny nakazującego ujęcie w wycenie danej pozycji ofertowej wszystkich
kosztów i zakazu zaoferowania takiej ceny poniższej kosztów wykonawcy. Ponadto złożenie
oferty z
ceną skalkulowaną niezgodnie z tymi zasadami stanowi błąd w obliczeniu ceny. Obie
te okoliczności stanowią podstawę do odrzucenia oferty, a wybór przez Zamawiającego
oferty Stermedia oznacza de facto, że Zamawiający odstępuje od określonych w
postępowaniu warunków zamówienia, co jest nieodpuszczalne na obecnym etapie i wprost
sprzeczne z art. 226 ust. 1 pkt 5 i 10 ustawy pzp.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 w związku z art. 3 oraz art. 15 ust.
1 pkt 1 ustawy
ZNK poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Stermedia, pomimo iż złożona
została w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji Odwołujący wskazał, że czynem
nieuczciwej konkurencji jest m. in. utrudnianie dostępu do rynku, o którym mowa w art. 3
oraz art. 15 ust. 1 ustawy.
„Utrudnianie dostępu do rynku” to taki sposób zachowania się na
konkurencyjnym rynku, który w sposób sprzeczny z prawem tub dobrymi obyczajami dąży co
najmniej do stworzenia niekorzystnych warunków dla innego przedsiębiorcy działającego na
tym samym lub innym rynku. Przy czym utrudnianie dostępu do rynku należy rozumieć
szeroko jako wszelkie działania przeszkadzające w prowadzeniu normalnej działalności
gospodarczej. Nie muszą one zawsze być na tyle intensywne, aby eliminowały konkurentów
z obrotu. W
orzecznictwie wskazuje się, że: „ustawa z 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji odnosząc popełnienie czynu nieuczciwej konkurencji do utrudnienia dostępu do
rynku nie określa o jaki dokładnie rynek chodzi. Rynkiem tym może być zarówno rynek
globalny jak i
lokalny. Wobec tak szerokiego rozumienia pojęcia rynku zawartego w ustawie,
popełnienie czynu nieuczciwej konkurencji może być związane z utrudnieniem lub
uniemożliwieniem innym przedsiębiorcom uzyskania konkretnego zamówienia. Eliminowanie
z rynku nie oznacza wy
łącznie sytuacji gdy przedsiębiorca traci byt prawny lub faktycznie nie
może uzyskiwać żadnych zamówień, ale jest to także pozbawianie możliwości uzyskania
konkretnego
zamówienia na skutek zastosowania nieuczciwych praktyk rynkowych przez
jednego z
wykonawców” (KIO 2067/13). Wśród stypizowanych ustawą ZNK czynów
nieuczciwej konkurencji znajduje się, wymieniona w art. 15 ust. 1 pkt 1 tej ustawy, sprzedaż
usług poniżej kosztów ich świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu
eliminacji innych przedsiębiorców. Mając to na uwadze, Odwołujący podniósł, iż cena
Stermedia za świadczenie usług serwisu opcjonalnego jest znacząco niższa niż koszt jej
zakupu, jaki musi ponieść Stermedia w celu jej odsprzedaży Zamawiającemu. Ponadto
uwzględniając konieczność zaistnienia drugiej z przesłanek wyrażonych w art. 15 ust. 1 pkt 1
ustawy ZNK, tj. działanie w celu eliminacji innych przedsiębiorców, Odwołujący podniósł, iż o
takim celu Stermedia świadczą jednoznacznie okoliczności, w jakich została zaoferowana
przedmiotowa cena.
Jako globalny dostawca technologii działający na globalnym rynku Blue
Prism realizuje politykę transparentności i jednolitości zasad obowiązujących w kanale
partnerskim. Dlatego wszyscy autoryzowani partnerzy Blue
Prism działają w oparciu o
tożsame zasady, do których przestrzegania są zobowiązani na mocy umów partnerskich.
Zasady te gwarantują, iż żaden z partnerów Blue Prism nie znajdzie się na rynku w
uprzywilejowanej w stosunku do pozostałych sytuacji, mogąc nabyć od Blue Prism usługi po
cenie niższej niż pozostali. Zaoferowane przez autoryzowanego partnera, jakim jest
Stermedia (zgodnie z oświadczeniem Stermedia składanym jako przedmiotowy środek
dowodowy), ceny niższej niż koszt zakupu świadczenia od Blue Prism musi więc być
świadome i celowe. Eliminowaniem z rynku jest m. in. pozbawianie możliwości uzyskania
konkretnego zamówienia na skutek zastosowania nieuczciwych praktyk rynkowych przez
jednego z wykonawców. Stąd mając na uwadze, iż Stermedia zaoferował za świadczenie
usług Serwisu opcjonalnego cenę znacząco niższą niż koszty jej wykonania (zakupu),
okoliczności wskazują na celowe działanie Stermedia zmierzające do eliminacji
przedsiębiorców z rynku, nie ulega w ocenie Odwołującego wątpliwości, iż mamy tu do
c
zynienia ze złożeniem oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji.
W przypadku gdyby Izba uznała, że okoliczności nie wskazują na stypizowany w art.
15 ustawy ZNK czyn nieuczciwej konkurencji, Odwołujący zwrócił uwagę, że działanie
Stermedia spełnia również przesłanki niestypizowanego czynu nieuczciwej konkurencji
ujętego w art. 3 tej ustawy. W literaturze i orzecznictwie podkreśla się też, że czyn
nieuczciwej konkurencji może nie odpowiadać żadnemu z przykładowo wskazanych w
ustawie ZNK. Wystraczającym jest bowiem, że jego charakter odpowiada klauzuli generalnej
wyrażonej w art. 3 ust. 1 tej ustawy. Przykładowo Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 9 czerwca
2009 r., sygn. akt Il CSK 44/09, wskazał, iż art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji
może stanowić także samodzielną podstawę uznania określonego zachowania
za czyn nieuczciwej konkurencji (także np. KIO 1924/11). W świetle tej klauzuli do
popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji wymagane jest wystąpienie dwóch elementów w
działaniu wykonawcy: czyn musi być niezgodny z prawem lub dobrymi obyczajami oraz czyn
taki zagrażać musi lub naruszać interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Jak wynika
z
powyższego, dla popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji, o którym mowa w klauzuli
generalnej (
art. 3 ust. 1) ustawy ZNK nie jest wymagane działanie sprzeczne z prawem. Dla
wypełnienia dyspozycji tego przepisu wystarczy, że zachowanie jest sprzecznie z dobrymi
obyczajami. Przez dobre obyczaje rozumie się zaś pozaprawne reguły, normy postępowania,
od
wołujące się do zasad słuszności, moralności, etyki, norm współżycia społecznego, które
powinny cechować przedsiębiorców prowadzących działalność gospodarczą. Odwołujący
podkreślił, że obowiązek wykonywania działalności gospodarczej zgodnie z zasadami
uczc
iwej konkurencji oraz poszanowania dobrych obyczajów wynika z art. 9 ustawy Prawo
przedsiębiorców, zaś niewątpliwie ubieganie się o udzielenie zamówienia publicznego mieści
się w zakresie prowadzenia działalności gospodarczej. Bez wątpienia zatem za czyn
n
ieuczciwej konkurencji można uznać nie tylko działania wykonawcy niezgodne
z
powszechnie obowiązującymi normami prawa. Do tego typu czynów należy również
zakwalifikować działania, które są naganne z punktu widzenia praktyk rynkowych. Podobny
pogląd wyraziła KIO w wyroku z dnia 17 września 2020 r., sygn. KIO 2048/20. Uwzględniając
powyższe, Odwołujący podkreślił, że tak rozumiane jak wyżej znamiona czynu nieuczciwej
konkurencji z art. 3 ust 1 ustawy ZNK wyczerpuje działanie Stermedia polegające na
zaoferowan
iu Zamawiającemu Serwisu opcjonalnego, mającego zawierać co najmniej koszt
Production Support, po cenie niższej niż koszt zakupu wsparcia producenta od Blue Prism.
Odwołujący zauważył, że zgodnie z wyrokiem KIO z 28 marca 2017 r. (KIO 473/17)
przejawem man
ipulacji cenowej nie jest tylko przyjmowanie rażących dysproporcji w
stosunku d
o kosztu poszczególnych cen składowych oferty w niegodziwym celu
wyeliminowania w ten sposób konkurencji, ale wszelkie znaczące i wyraźne odstępstwa od
prawidłowego kalkulowania cen, bez powiązania ich z realnymi kosztami uzyskania.
Nieznana jest Odwołującemu treść wyjaśnień złożonych w tej sprawie przez Stermedia,
niemniej w sytuacji gdyby Stermedia wskazał, że koszty Production Support, które miały być
skalkulowane w cenie Serw
isu opcjonalnego (poz. 6 formularza cenowego), ujęte zostały w
kosztach innej pozycji cenowej
— to oprócz niezgodności z warunkami zamówienia — takie
ukształtowanie ceny należy także uznać za czyn nieuczciwej konkurencji polegający na
przerzuceniu części kosztów w inną pozycję cenową. Ponadto zdaniem Odwołującego
czynem godzącym w podstawowe zasady obrotu, dobre obyczaje w obrocie gospodarczym
jest opisane powyżej działanie Stermedia polegające na złożeniu oferty niezgodnie z
przyjętymi zasadami obowiązującymi autoryzowanych partnerów Blue Prism. Tego typu
działanie oznacza dążenie za wszelką cenę do uzyskania zamówienia publicznego i tym
samym do wyeliminowania konkurencji poprzez stosowanie praktyk niezgodnych z uczciwą
konkurencją i samo w sobie także wyczerpuje znamiona czynu nieuczciwej konkurencji z art.
3 ust 1 ustawy ZNK.
Co więcej Odwołujący podkreślił, że do zaistnienia czynu nieuczciwej
konkurencji wystarczająca jest sama możliwość zagrożenia interesu czy to zamawiającego,
czy też innego wykonawcy — tak orzekła Izba w wyroku z dnia 9 kwietnia 2019 roku, sygn.
akt: KIO 509/19.
Czynem nieuczciwej konkurencji jest więc takie działanie przedsiębiorcy,
które będąc sprzeczne z dobrymi obyczajami prowadzi do chociażby zagrożenia interesu
innego przedsiębiorcy w uzyskaniu zamówienia publicznego. W niniejszym przypadku
niewątpliwie, wskutek sprzecznego z dobrymi obyczajami działania Stermedia, doszło — co
najmniej
— do zagrożenia interesów pozostałych wykonawców uczestniczących w
postępowaniu, a w szczególności interesu Odwołującego, którego oferta jest sklasyfikowana
jako druga w rankingu ofert.
Mając na względzie powyższe należy uznać, że działania
Stermedia polegające zarówno na zaoferowaniu ceny za Serwis opcjonalny (Production
Support) poniżej kosztów świadczenia usługi (ewentualne także przerzucenie kosztów
świadczenia tej usługi w cenę innej), stanowią czyn nieuczciwej konkurencji, w konsekwencji
oferta tego wykonawcy winna zostać odrzucona jako złożona w warunkach czynu
nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący podniósł, że zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy pzp poprzez
wybranie jako najkorzystniejszej oferty Stermedia oraz art. 16 ustawy pzp poprzez
naruszenie zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest
konsekwencją wcześniejszych zarzutów. W sytuacji, gdy wybór oferty następuje w
warunkach naruszenia przepisów ustawy pzp mających wpływ na wynik Postępowania,
oczyw
istym jest, że i ta czynność (wybór) narusza ustawę, tj. jej art. 239 ust. 1. Niewątpliwie
także ustalenie wyniku Postępowania z naruszeniem przepisów art. 226 ust. 1 pkt 5, 7 i 8
ustawy Pzp stanowi jednoczesne naruszanie pods
tawowych zasad zamówień publicznych
wyrażonych w art. 16, w szczególności zasady zachowania uczciwej konkurencji, równego
traktowania wykonawców oraz przejrzystości.
W dniu 18 marca 2022 r.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której
oświadczył, że uwzględnia wniesione odwołanie w całości.
W dniu 21 marca 2022 r. na posiedzeniu z udziałem Stron i Uczestników
Postępowania odwoławczego Przystępujący złożył pismo procesowe, w którym wniósł
sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów odwołania oraz wniósł o
oddalenie o
dwołania przedstawiając uzasadnienie faktyczne i prawne swojego stanowiska.
Izba ustaliła, co następuje:
Izba
ustaliła, że odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale
IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołanie nie
zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba ustaliła, że nie
zaist
niały przesłanki określone w art. 528 ustawy pzp, które skutkowałyby odrzuceniem
odwołania.
Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art.
505 ust. 1 i 2 ustawy pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego z
amówienia oraz
możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów
ustawy pzp.
Do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, zachowując termin ustawowy
oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego zgłosił
skuteczne
przystąpienie wykonawca Stermedia sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu.
Izba postanow
iła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania,
odwołanie wraz z załącznikami (w tym dowód: oświadczenie komercyjne Producenta
BluePrism)
, odpowiedź na odwołanie wraz z załącznikami, zgłoszenie przystąpienia wraz z
załącznikami, pismo procesowe Przystępującego oraz dowody złożone przez Odwołującego
oraz
Przystępującego na rozprawie.
Na
podstawie tych dokumentów, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia,
stanowiska i dowody złożone przez strony i uczestnika postępowania w trakcie
posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła:
Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie.
W zakresie podniesionych zarzut
ów Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Zgodnie z pkt II SWZ:
„Przedmiotem zamówienia jest dostawa, wdrożenie, serwis
i
świadczenie usług rozwojowych platformy RPA na potrzeby Banku Gospodarstwa
Krajowego. 1. Przedmiotem zamówienia: w części podstawowej jest: dostawa i wdrożenie 1
licencji systemu RPA (Robotic Process Automation) Blue Prism w wydaniu On-Premise ze
wsparciem producenta oprogramowania na okres 36 miesięcy oraz wykonaniem
dokumentacji, realizacja warsztatów/szkoleń, w części opcjonalnej jest: dostawa do 4
dodatkowych licencji systemu RPA umożliwiające zwiększenie liczby obsługiwanych
pro
cesów biznesowych, realizacja usług konsultacyjnych w zakresie rozwoju i utrzymania
sy
stemu RPA w ramach puli 1800 MD w okresie obowiązywania umowy. Sposób i warunki
reali
zacji zamówienia podstawowego jak i prawa opcji opisane zostały w OPZ i PPU.
Szczegółowy Opisie Przedmiotu Zamówienia (OPZ) zawarty został w załączniku nr 1 do
SWZ oraz w Projektowanych Postanowieniach Umowy (PPU)
– załącznik nr 2 do SWZ.”
W myśl pkt XI SWZ (OPIS SPOSOBU OBLICZANIA CENY): „1. Podstawą do ustalenia ceny
oferty jest OPZ oraz obowiązki określone w Projektowanych Postanowieniach Umowy
(PPU). 2. Wykonawca określi ceny dla wszystkich elementów zamówienia wymienionych
w Formularzu Cenowym (dalej:
„FC”) (zał. nr 4 do SWZ), wyszczególnionych na podstawie
wymagań Zamawiającego zawartych w opisie przedmiotu zamówienia (OPZ), oraz
projektowanych postanowieniach umowy (P
PU), a ich suma będzie stanowić łączną wartość
brutto oferty. Cena oferty, jak również wartości poszczególnych pozycji wymienionych w FC,
muszą zostać określone brutto, tj. z podatkiem od towarów i usług (VAT). Przyjęta stawka
podatku VAT musi być zgodna z przepisami obowiązującymi w dniu składania ofert. 3. W
celu oceny i porównania ofert, Wykonawca poda łączną cenę za realizację przedmiotu
zamówienia w FC. 4. Wartość określona w FC, w pozycje „Razem”, tj wartość za realizację
całości zamówienia, zostanie przeniesiona przez Wykonawcę do druku oferty i musi być
wyrażona z dokładnością do setnych części złotego, tj. do drugiego miejsca po przecinku. 5.
Wszystkie wartości cenowe będą określone w złotych polskich (PLN), a wszystkie płatności
będą realizowane wyłącznie w złotych polskich, zgodnie z obowiązującymi przepisami. 6.
Brak wypełnienia i określenia wartości lub wpisanie wartości „0” (zero) w którejkolwiek z
pozycji FC s
powoduje odrzucenie oferty. (…) 9. Ceny podane przez Wykonawcę muszą
zawierać wszystkie koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia, uwzględniając
wszystkie pozycje
ujęte w FC. 10. Cena oferty, jak również wartości poszczególnych pozycji
wymienionyc
h w FC muszą zostać określone brutto, tj. musi zawierać wszelkie obciążenia
publicznop
rawne wymagane przepisami prawa, w tym z podatkiem od towarów i usług
(VAT). 11. Ewen
tualne upusty oferowane przez Wykonawcę muszą być zawarte w
ostatecznych, wyrażonych jedną wartością cenach jednostkowych. Wartość pozycji po
zastosowaniu upustu nie może być niższa niż koszty własne lub koszty wytworzenia.”
Zgodnie z pkt XII SWZ (KRYTERIA OCENY OFERT ORAZ ICH ZNACZENIE):
„1.
Zamawiający podda ocenie oferty niepodlegające odrzuceniu. Przy wyborze oferty,
Zamawiający kierował się będzie następującymi kryteriami i ich wagą: 2. Zamawiający podda
ocenie oferty nie podlegające odrzuceniu. Przy wyborze oferty Zamawiający kierował się
będzie następującymi kryteriami i ich wagą:” KRYTERIUM I, Cena oferty - „C”, 70%,
KRYTERIUM II,
Łączna cena warsztatowego przekazania wiedzy - „CW”, 10%, KRYTERIUM
III, Cena jednej dodatkowej licencji systemu RPA (wra
z z serwisem) ważnej przez
maksymalny okres 36 miesięcy, oferowanej w ramach prawa opcji - „CL”, 10%, KRYTERIUM
IV, Cena jednego MD, oferowana w ramach prawa opcji -
„CMD”, 10%, „4. W trakcie oceny
ofert kolejno ocenianym ofertom zostaną przyznane punkty według następującego wzoru:
Oferta najkorzystniejsza ekonomicznie z uwzględnieniem kryteriów:
Cmin
CWmin
CLmin
CMDmin
Ocena= 70 * -------------- + 10 * ------------------------ + 10 * ---------------- + 10 * ---------------------
Cof
CWof
CLof
CMDof
Gdzie:
Cmin
– Najniższa spośród oferowanych cen całej oferty (łącznie część gwarantowana i
opcjonalna).
Cof
– Oferowana cena całej oferty (łącznie część gwarantowana i opcjonalna).
CWmin
– Najniższa spośród oferowanych cen za warsztatowe przekazanie wiedzy.
CWof
– Oferowana cena za warsztatowe przekazanie wiedzy.
CLmin
– Najniższa spośród oferowanych cen za jedną dodatkową licencję systemu RPA
(wraz z serwisem) ważną przez maksymalny okres 36 miesięcy, w ramach prawa opcji.
CLmin
– Oferowana cena za jedną dodatkową licencję systemu RPA (wraz z serwisem)
ważną przez maksymalny okres 36 miesięcy, w ramach prawa opcji.
CMDmin
– Najniższa spośród oferowanych cen za jednego MD, w ramach prawa opcji.
CMDof
– Oferowana cena za jednego MD, w ramach prawa opcji.
5. Oferowane rozwiązanie musi odpowiadać treści SWZ (w tym w szczególności Opisowi
Przedmiotu Zamówienia w zakresie wymagań minimalnych).”
Zgodnie z załącznikiem nr 1 do SWZ (OPZ): „II. Wymagania prawne i wymagane parametry
techniczno-
użytkowe Wymagania prawne - Licencje muszą być zarejestrowane na
Zamawiającego i pochodzić z legalnego kanału dystrybucyjnego producenta na rynek UE
oraz nie po
siadać wad prawnych, zaś korzystanie z niego przez Zamawiającego nie powinno
stanowić naruszenia majątkowych praw autorskich osób trzecich. (…) Wsparcie techniczne
Zamawiający wymaga zapewnienia wsparcia technicznego producenta oprogramowania –
poziom production support
– w dni robocze w godzinach 8-16 w minimalnym zakresie
obejmującym: - Przez cały okres trwania umowy: nowych wersji licencjonowanego produktu,
aktualizacji Oprogramowania zawierających poprawki błędów, aktualizacji Dokumentacji
Oprogramowani
a, obsługi zgłoszeń serwisowych zgodnie z poziomem i warunkami
production support.”
Zgodnie z PPU
§ 1. DEFINICJE: „Serwis: świadczenie usług asysty technicznej dla Systemu
w tym dostarczonych urządzeń oraz dodatkowych licencji w ramach Opcji (jeżeli zostały
dostarczone) na warunkach opisany
ch szczegółowo w OPZ.” § 2. Ust. 2 pkt 1: „2. Na
warunkach określonych Umową, w tym w jej załącznikach, Wykonawca zobowiązuje się do
realizacji zlecanych w ramach zamówień opcjonalnych (Opcja) przez Zamawiającego
świadczeń w zakresie: 1) dostawy i wdrożenia dodatkowego oprogramowania wraz ze
świadczeniem Serwisu, w tym (udzielenia) dodatkowych licencji lub rozszerzenia udzielonej
licencji do korzystania z Systemu, umożliwiającego zwiększenie liczby obsługiwanych
proc
esów biznesowych wraz ze świadczeniem Serwisu.” § 3. REALIZACJA UMOWY,
TERMINY
: „1. Wykonawca zobowiązuje się do realizacji przedmiotu Umowy w
następujących terminach: (…) 3) świadczenie Serwisu w zakresie zamówienia
podstawowego przez okres 36 (trzydziest
u sześciu) miesięcy liczony od daty podpisania
protokołu odbioru Systemu bez zastrzeżeń, w tym odbioru warunkowego; 4) realizacja
zamówień opcjonalnych, o których mowa w § 2 ust. 2 pkt 1 (dodatkowe licencje wraz z
Serwisem liczonym od daty podpisania proto
kołu odbioru do daty obowiązywania Serwisu w
ramach zamówienia podstawowego) – nie później niż w terminie 14 (czternastu) Dni
liczonych od daty przekazania zamówienia realizacji Opcji, z zastrzeżeniem że Zamawiający
ma prawo do zlecania zamówień opcjonalnych w terminie 24 (dwudziestu czterech) miesięcy
liczonym od daty podpisania Umowy.”
Zgodnie z wyjaśnieniami treści SWZ z dnia 16 grudnia 2021 r.: „Pytanie nr 13 Czy
wynagrodzenie za wsparcie producenta Production Support powinno być w ofercie
uwzględnione w ramach składnika "Dostawa i wdrożenie systemu RPA", czy w ramach usług
serwisu? Odpowiedź: Zamawiający wyjaśnia, iż w przypadku zaoferowania przez
Wykonawcę rozwiązania Blue Prism wsparcie producenta Production Support powinno być
uwzględnione w Formularzu ofertowym w ramach składnika/pozycji dot. świadczenia usług
Serwisu.”
W formularzu ofertowym Przystępujący zaoferował dla zamówienia podstawowego:
Świadczenie usług Serwisu dla Systemu RPA: 1 mies. – cena jednostkowa: 1 110,01 zł,
a opcjonalnego:
Świadczenie usług Serwisu dla Systemu RPA w zakresie dodatkowych 4
szt. licencji/subskrypcji oprogramowania: 332,10
zł. Odwołujący zaoferował odpowiednio
cenę jednostkową: 1113,36 zł oraz 2 137,64 zł. Natomiast trzeci oferent odpowiednio: 533,61
zł oraz 2 134,44 zł.
Przystępujący złożył oświadczenie, że posiada status autoryzowanego partnera producenta
zaoferowanego rozwiązania RPA.
Pismem z dnia 28 stycznia 2022 r. Zamawiający wezwał Przystępującego do złożenia
wyjaśnień: „Działając na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”,
Zamawiający wzywa do wyjaśnienia, czy złożony Formularz ofertowy/cenowy w ramach
składnika/pozycji dot. świadczenia usług Serwisu dla Systemu RPA, odpowiednio w części
g
warantowanej/podstawowej zamówienia oraz w części opcjonalnej zamówienia uwzględnia
również cenę za wsparcie serwisowe producenta?”
Pismem z dnia 1 lutego 2022 r. Przystępujący złożył wyjaśnienia, które zostały objęte
tajemnicą przedsiębiorstwa.
Dowody Od
wołujący:
-
zgodnie z oświadczeniem BluePrism z dnia 7 marca 2022 r.: „Niniejszym, w imieniu
producenta platformy BluePrism
oświadczam, iż warunki zakupu licencji dla KPMG są
ukształtowane wedle poniższego opisu oraz że żaden z partnerów nie otrzymał możliwości
zakupu licencji w niższej kwocie w ramach przetargu dla BGK (Postępowanie
DZZK.32.DZU.2021 -
Dostawa, wdrożenie, serwis i świadczenie usług rozwojowych
platformy RPA na potrzeby Banku Gospodarstwa Krajowego)
— w ramach poniższych zasad
programu partn
erskiego ani innych możliwych programów rabatowych, dofinansowań etc. tj.:
1. Cena Production Support to 15% ceny licencji dodatkowo. To jest dodatkowy koszt
partnera naliczany przez BluePrism. 2. Cena licencji dla autoryzowanego partnera KPMG
jest dyskont
owana maksymalnie 41% i dopiero od tej ceny naliczana jest wyżej wspomniana
cena za Production Support w wysokości 15%. 3. W konsekwencji, cena minimalna, jaką
płaci KPMG - autoryzowany partner BluePrism za Production Support odsprzedając je do
klienta to
wedle wyliczeń: a. Cena licencji Digital worker po zniżce — jako baza dla
production support: 8000 GBP netto minus 41%=4720 GBP netto per licencja rocznie, b.
Cena production support: 15%* 4720 GBP = 708 GBP netto per licencja rocznie. Taka jest
na koniec minimalna cena zakupu dla partnera dla wsparcia serwisowego (tj. Production
support) 4. Wszystkie licencje posiadane przez
klienta musza mieć ten sam poziom supportu
- Basic albo Production -
tj. Nie jest możliwy zakup wsparcia Production Support dla
wybran
ych bądź części licencji. 5. Żaden z partnerów nie otrzymał korzystniejszych
warunków zakupu wyżej wymienionej licencji.”
-
z wyciągu z postanowień licencyjnych BluePrism wynika, że dostawca nie może
sprzedawać licencji do kolejnego dostawcy.
-
z wiadomości e-mail z dnia 18 marca 2022 r. pochodzącej od Regionalnego Sprzedawcy
BluePrism wynika, że: „istnieją trzy typy dostarczania licencji BluePrism — oparty o chmurę,
oparty o wdrożenie na infrastrukturze klienta (typu on-premise) oraz oparty o usługi — MSP -
tj. Umożliwiający działanie na licencji własnej partnera i udostępnianie części rozwiązania
klientowi końcowemu; w Polsce żaden autoryzowany partner BluePrism nie ma statusu
partnera MSP, Każda licencja typu on-premise jest kupowana bezpośrednio dla danego
klienta końcowego i do niego przypisywana imiennie. Tzn. BGK — jako klient — nie może
korzystać z licencji, dla której nie został wskazany (przypisany imiennie do licencji). Oznacza
to, że BluePrism nie sprzedaje licencji dla Partnera, który odsprzedaje licencje innym
dostawcom (pośrednikiem pomiędzy Partnerem a klientem końcowym); W przypadku
pełnego wykorzystania posiadanych licencji Digital Worker przez klienta, nie ma możliwości
zakupu „rozszerzenia” posiadanej licencji za kwotę kilkukrotnie mniejszą od ceny
jednostkowej licencji w modelu on-
premise. Oznacza to, że w celu zwiększenia liczby
obsługiwanych procesów, wymagany jest zakup kolejnych licencji tego samego typu (Digital
Worker).”
Dowody Przystępujący:
- cenniki licencji oraz Production Support BluePrism,
-
z korespondencji mailowej pomiędzy Regionalnym Sprzedawcą BluePrism
a
Przedstawicielem Przystępującego z lutego 2022 r. dotyczącego zamówienia licencji dla
Ministerstwa Finansów wynika: „To jest akceptacja jako inwestycja w Polski Sektor Publiczny
dla 26
DW, 2 lata po 2300 EUR za DW i 50% upustu na Decipher. Zwróć proszę uwagę na
poniższe punkty dotyczące tego, że nie stanowi to precedensu dla cen w regionie i potrzeby
znacznego podniesienia cen, jeżeli odniesiemy sukces. Dodatkowo, pragniemy uzyskania
re
ferencji z jakiego powodu przeniesie się z UI.” „Zgadzam się Steve — przyglądałem się
temu wcześniej i byłem zaniepokojony poziomem rabatów, ale potencjał do usunięcia
konkurenta i
podniesienia wartości jest wystarczająco przekonującym powodem do poparcia
moim zdaniem, dlatego r
ównież popieram te kwestie.”
W odpowiedzi na wiadomość e-mail Przedstawiciela Przystępującego: „W nawiązaniu do
naszej rozmowy oraz postępowania prowadzonego przez Bank Gospodarstwa Krajowego na
„Dostawę, wdrożenie, serwis, i świadczenie usług rozwojowych platformy RPA na potrzeby
Banku Gospodarstwa Krajowego” („Postępowanie”) uprzejmie proszę o potwierdzenie
następujących informacji: 1. Według zasad zakupu licencji i sopporťu Blue Prism, jeżeli
pierwsza licencja dla dane
go podmiotu jest zakupiona z określonym poziomem wsparcia
technicznego (w tym przypadku Blue Prism Production Support), to kolejne licencje dla tego
podmiotu także muszą być kupowane z co najmniej takim samym pakietem wsparcia, ale nie
oznacza
to, że za taką samą cenę. Wszystkie licencje posiadane prze Klienta muszą mieć
ten sam poziom wsparcia jakie ma licencja z najwyższym poziomem wsparcia. 2. Polityka
przyznawania upustów dla autoryzowanych Partnerów jest częścią Globalnego Programu
Partnerskiego opisanego i od czasu do czasu aktualizowanego przez Blue Prism
(…) poziom
upustów uzależniony jest w szczególności od (…) poziomu certyfikacji Partnera (Silver, Gold,
Platinum) i zakresu sprzedawanej licencji (z usługami dodatkowymi jak np. poziom wsparcia
technicznego). Poziom otrzymanego upustu
może uwzględniać jeszcze dodatkowe
okoliczności związane ze sprzedażą licencji do Klienta końcowego, np. takie jak sytuacja
konkurencyjna dla produktów Blue Prism u danego Klienta, rodzaj Klienta, rejestracja okazji
sprz
edażowej przez Partnera na portalu Partnerskim z wyprzedzeniem co najmniej 90 dni
przed złożeniem oferty. Oznacza to, że poziom uzyskanego przez Partnera upustu nie może
być mniejszy niż wynikający z jego poziomu certyfikacji, ale ostateczny upust może być
wyższy, także zakres i konstrukcja oferty może być indywidualnie przygotowana w danym
procesie ofertowym.
3. W celu uzyskania oferty od Blue Prism na zakup określonej licencji
(lub ich pakietu) z określonym poziomem wsparcia, jak również dla konkretnego Klienta
końcowego (tzw. nazwany użytkownik końcowy), autoryzowany Partner musi każdorazowo
dopełnić wymagań określonych w politykach sprzedażowych dla autoryzowanych Partnerów,
tj. a.
dokonać rejestracji potencjalnej szansy sprzedaży na portalu Partnerskim Blue Prism
(ang. Connect Partner Portal); b.
zwrócić się o taką ofertę bezpośrednio do Blue Prism,
przed złożeniem oferty do Klienta końcowego. Okres ważności takiej oferty sprzedaży
licencji, która Partner otrzymuje od BP nie jest dłuższy niż 3 miesiące. I w postepowaniu na
potrzeby BGK Blue Prism odmówił złożenia oferty na cenę licencji w części opcjonalnej
postępowania z okresem ważności dłuższym niż 3 miesiące. Jednocześnie Blue Prism
poinformował Stermedia, że taką aktualną i wg aktualnych warunków na dany czas cenę
otrzyma, gdy Klient będzie chciał skorzystać z zapisanego w warunkach postępowania
prawa opcji. Oferta będzie skonstruowana w oparciu o obowiązujące na dany czas warunki
cenowe i zasady programu partnerskie
go.” Regionalny Sprzedawca BluePrism odpowiedział:
„Potwierdzam w całości treść i informacje zawarte w poniższym mailu. Są one w pełni
zgodne z aktualnie stosowana polityka handlowa SS&C Blue Prism oraz zasadami programu
partnerskiego. Chciałbym też zaznaczyć, że w wyjątkowych sytuacjach konkurencyjnych
kierownictwo SS&C Blue Prism
może zatwierdzić i zaoferować inne tzn. bardziej atrakcyjne
warunki cenowe dla potencjalnego klienta.”
- oferta dla BGK: Production Support na 36 mies. dla jednej licencji wynosi 2494,86 euro,
cena licencji 16 632,37 euro.
-
oferta dla Ministerstwa Finansów: Production Support na 24 mies. dla 26 licencji wynosi
15 599,98 euro, cena licencji 103 999,90 euro.
Artykuł 16 pkt 1 – 3 ustawy pzp stanowi: „Zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny.”
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp:
„1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) 5) jej
treść jest niezgodna z warunkami zamówienia.”
W myśl art. 7 pkt 29 ustawy pzp: „Ilekroć w niniejszej ustawie jest mowa o: (…) 29)
warunkach zamówienia - należy przez to rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub
postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu
zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań
proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia
publicznego.”
W myśl art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp: „1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli:
7) została
złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia
1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.”
Zgodnie z art. 3 ust. 1 UZNK:
„Czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne
z
prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy
lub klienta.”
W myśl art. 15 ust. 1 pkt 1 UZNK: „Czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym
przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez: 1) sprzedaż towarów lub usług
poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów
zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców.”
W myśl art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy pzp: „1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli:
10) zawiera
błędy w obliczeniu ceny lub kosztu.”
W myśl art. 239 ust. 1 ustawy pzp: „Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na
podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia.”
Przedmiot sporu w niniejszej sprawie sprowadzał się do ustalenia czy Przystępujący
w
kalkulacji ceny zaoferował wsparcie serwisowe dla licencji w ramach opcji na poziomie,
który nie pokrywa kosztów zakupu tego wsparcia. Analiza materiału dowodowego
zgromadzonego w sprawie doprowadziła Izbę do przekonania, że oferta Przystępującego
pozostaje w
kwestionowanym zakresie niezgodna z warunkami zamówienia, a także stanowi
czyn nieuczciwej konkurencji oraz błąd w obliczeniu ceny, dlatego też powinna zostać
odrzucona.
W pierwszej kolejności zaznaczyć należy, że bezsporne pomiędzy Stronami było, że usługę
wsparcia serwisowego dla zamówienia opcjonalnego należało wycenić w pkt 6 kalkulacji
cenowej. Nie było także okolicznością sporną, że sprzedaż oprogramowania Blue Prism
odbywa się wyłącznie poprzez partnera do konkretnego klienta docelowego, a cena usługi
jest wyliczana jako 15% ceny licencji po zastosowaniu upustu.
O
dnosząc się do ustaleń faktycznych Izba zauważa, że cena zaoferowana w zamówieniu
opcjonalnym przez Przystępującego za wsparcie producenta pozostaje w całkowitym
oderwaniu od realnego kosztu zakupu tego wsparcia od BluePrism
, w tym od przedłożonych
Izbie c
enników BluePrism. Oferta dedykowana Zamawiającemu od BluePrism, którą
przedstawił Przystępujący wykazuje koszt takiego wsparcia czterokrotnie wyższy aniżeli
zaoferowany
w postępowaniu dla zamówienia opcjonalnego. Co warte zaznaczenia, cena za
wsparcie ser
wisowe w zamówieniu podstawowym została określona przez Przystępującego
na kwotę 1110,01 zł dla jednej licencji, a w opcjonalnym na kwotę 83 zł. Ponadto, jak wynika
z oświadczenia BluePrism przedstawionego przez Odwołującego, to Odwołujący uzyskał
najkorzy
stniejsze ceny w przedmiotowym postępowaniu od BluePrism. Przystępujący
uzasadniał cenę możliwością uzyskania dla zamówienia opcjonalnego dużego upustu
bazując na wcześniej wynegocjowanym rabacie w postępowaniu dla Ministerstwa Finansów.
Izba uznała te twierdzenia za niewiarygodne, gdyż jak wynika ze złożonych dowodów po
pierwsze zamówienie to obejmowało dostarczenie 26 licencji, a zatem pozostaje
nieadekwatne do opcjonaln
ego zamówienia 4 licencji (Zamawiający może ale nie musi
zrealizować opcji). Po drugie, Przedstawiciel BluePrism wskazywał na wyjątkowy charakter
oferty mający na celu przejęcie Klienta dotychczas niekorzystającego z licencji BluePrism, co
również nie ma zastosowania dla Zamawiającego, który oświadczył na rozprawie, iż jedna
licencja BluePr
ism została już wdrożona. Z żadnego dowodu nie wynika również aby BGK
było atrakcyjnym klientem dla Blue Prism, tak jak Ministerstwo Finansów, co uzasadniałoby
zastosowan
ie wysokich upustów. Takiemu twierdzeniu przeczy też cena zaoferowana przez
Przystępującego za Production Support w zamówieniu podstawowym. Jeśli BGK byłoby, jak
twierdził Przystępujący, atrakcyjnym klientem to już cena w zamówieniu podstawowym
byłaby, zgodnie z założeniami Przystępującego, mocno konkurencyjna. Tymczasem
wyłącznie cena stanowiąca odrębne kryterium oceny ofert została określona w oderwaniu od
realnych kosztów zakupu wsparcia serwisowego. Przystępujący powoływał się zarówno w
złożonych w postępowaniu wyjaśnieniach, jak i w postępowaniu odwoławczym na
okoliczności, które jako niepotwierdzone pozostają przyszłe i niepewne. Nietrafiona jest
również argumentacja Przystępującego, iż BluePrism konstruuje oferty ważne przez okres 3
mies., co uniemożliwiło Przystępującemu przedstawienie takiej oferty dla zamówienia
opcjonalnego.
Izba zauważa, że Przystępujący nie uzyskał nawet wstępnej oferty, na
podstawie której zaoferowaną za wsparcie cenę można by uznać za realną. Przystępujący
powoływał się także na możliwość ryzykownych założeń biznesowych co do ceny za
wsparcie serwisowe. W ocenie Izby wszystkie te okoliczności potwierdzają, iż zaoferowana
cena za wsparcie w zamówieniu opcjonalnym nie ma żadnego przełożenia na realny koszt
zakupu tej usługi i została arbitralnie określona przez Przystępującego na niskim poziomie.
Oczywiście wykonawcy posiadają niejako swobodę w sporządzaniu kalkulacji, a ceny
oferowane w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego mogą zakładać pewne
ryzyko,
chociażby co do zysku wykonawcy, niemniej jednak ryzyko to nie może być
nieograniczone i sprowadzać się do zaoferowania ceny poniżej realnego kosztu zakupu
oferowanej usługi. Zrozumiałym jest, że w określonych okolicznościach możliwe są sytuacje
wynegocjowania większych upustów u producentów. Niemniej jednak, z żadnego dowodu
złożonego w postępowaniu, jak i z wyjaśnień Przystępującego nie wynika, aby cena za
wsparcie serwisowe w zamówieniu opcjonalnym mieściła się w jakichkolwiek racjonalnych
ramach.
Z uwagi na powyższe Izba uznała, że zarzuty odwołania potwierdziły się.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp, w świetle ustaleń
faktycznych i poczynionych rozważań Izba stwierdziła, że oferta Przystępującego jest
niezgodna z warunkami zamówienia.
Na wstępie wskazania wymaga, że na gruncie nowej ustawy pzp i wykładni art. 226 ust. 1
pkt 5 ustawy pzp
, aktualne pozostają tezy orzecznictwa i stanowisko doktryny dotyczące art.
89 ust. 1 pkt 2 poprzedniej ustawy pzp. Aby zamawiający był uprawniony odrzucić ofertę na
podstawie przywołanego przepisu jest zobowiązany przeprowadzić analizę porównawczą
treści oferty oraz warunków zamówienia (w szczególności, co do zakresu, ilości, jakości,
warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia), które stanowią
merytoryczne postanowienia oświadczeń woli odpowiednio: zamawiającego, który
w szcz
ególności przez opis przedmiotu zamówienia precyzuje i uszczegóławia, jakiego
świadczenia oczekuje po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego, oraz
wykonawcy, który zobowiązuje się do wykonania tego świadczenia w razie wyboru złożonej
przez niego oferty (zdefiniowanej w art. 66 kodeksu cywilnego) jako najkorzystniejszej.
Dokonanie takiego porównania przesądza o tym, czy treść złożonej w postępowaniu oferty
odpowiada warunkom zamówienia. Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia
zachodzi więc, gdy zawartość merytoryczna złożonej w danym postępowaniu oferty nie
odpowiada ukształtowanym przez zamawiającego i zawartym w SWZ wymaganiom. Istotnym
j
est, że niezgodność oferty z warunkami zamówienia musi po pierwsze być oczywista
i
niewątpliwa, czyli zamawiający musi mieć pewność co do niezgodności oferty z jego
oczekiwaniami, przy czym postanowienia SWZ powinny być jasne i klarowne (tak też: wyrok
z d
nia 22 września 2020 roku, sygn. akt: KIO 1864/20; wyrok z dnia 20 stycznia 2020 roku,
sygn. akt: KIO 6
9/20). Po drugie, odrzucenie oferty nie może nastąpić z błahych, czysto
formalnych powodów nie wpływających na treść złożonej oferty, jak również gdy
zam
awiający ma możliwość poprawienia błędów jakie zawiera oferta.
Przenosząc powyższe na kanwę niniejszej sprawy Izba stwierdziła, że niewątpliwie oferta
Przystępującego pozostawała w niezgodności z dokumentami zamówienia. Przystępujący
zaoferował cenę za usługę wsparcia serwisowego nieobejmującą kosztu zakupu tej usługi od
BluePrism
co powoduje niezgodność z dokumentacją w zakresie w jakim Zamawiający
wymagał aby poszczególne ceny kalkulacji nie zostały określone na poziomie poniżej
kosztów własnych wykonawcy i kosztów wytworzenia. Izba zgadza się z Przystępującym, że
usługa ta polega wyłącznie na korzystaniu z rozwiązania, które zostało już przez producenta
opracowane. Niemniej jednak nie jest to równoznaczne z udzielaniem licencji czy usługi
wsparcia serwisowego przez p
roducenta nieodpłatnie, czy też za symboliczną kwotę. Jak
zreszt
ą zostało już wskazane, z materiału dowodowego zebranego w sprawie nie wynika,
aby koszt zakupu usługi wsparcia od BluePrism dla Zamawiającego kształtował się na
poziomie zaoferow
anym przez Przystępującego dla zamówienia opcjonalnego. Cena
określona przez Przystępującego została ustalona niezgodnie z zasadami obliczenia ceny
zawartymi w SWZ, co wyczerpuje dyspozycję art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp.
Przedstawione okoliczności faktyczne wypełniają również normę art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy
pzp w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 UZNK.
Zaznaczyć należy, że art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp, obliguje zamawiającego do
odrzucenia oferty wykonawcy, jeżeli została złożona w warunkach czynu nieuczciwej
konkurencji. Ustawa pzp nie zawiera definicji legalnej czynu nieuczciwe
j konkurencji i odsyła
w tym zakresie do przepisów ustawy UZNK. Art. 3 tej ustawy określa katalog czynów
nieuczciwej konkurencji. Przepis ten posługuje się klauzulą generalną, która wyznacza
kategorię czynów nieuczciwej konkurencji poprzez odwołanie się nie tylko do sprzeczności
czynu z prawem, ale także z dobrymi obyczajami, oraz stawia wymóg, aby czyn zagrażał lub
naruszał interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Ustawodawca dostrzegając niemożność
wyczerpującego wskazania działań, które będą sprzeczne z uczciwą konkurencją, jedynie
przykładowo wskazał w art. 3 ust. 2 UZNK czyny stanowiące delikty nieuczciwej konkurencji,
nie wykluczając tym samym tzw. niestypizowanych czynów nieuczciwej konkurencji. Jak
wskazuje się w doktrynie pojęcie „sprzeczności z prawem” należy rozumieć jako zachowania
sprzeczne z nakazem zawartym w ustawie, wydanym na jej podstawie akcie wykonawczym,
mającą bezpośrednie zastosowanie umową międzynarodową. Natomiast dobre obyczaje to
pozaprawne reguły, normy postępowania, odwołujące się do zasad słuszności, moralności,
etyki, norm współżycia społecznego, które powinny cechować przedsiębiorców
prowadzących działalność gospodarczą. Co istotne, dla wykazania czynu nieuczciwej
konkurencji konieczne jest nie tylko ustalenie, że działanie przedsiębiorcy jest sprzeczne z
prawem czy dobrymi obyczajami ale również stwierdzenie, że działanie to narusza lub
zagraża interesowi innego przedsiębiorcy lub klienta.
Odwołujący postawił zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy
pzp, przywołując art. 15 UZNK, który stanowi w ust. 1, że czynem nieuczciwej konkurencji
jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez sprzedaż
to
warów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż
poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Izba zwraca uwagę, że dla
wyczerpania dyspozycji tego przepisu niezbędnym pozostaje wykazanie dokonania
sprz
edaży towarów (usług) poniżej kosztów ich wytworzenia, przez co dochodzi do
u
trudnienia innym przedsiębiorstwom dostępu do rynku, a nadto utrudnienie to ma za swój
cel
– eliminację innych przedsiębiorców. Przy czym przesłanki sprzedaży poniżej kosztów
własnych sprawcy czynu oraz działania w celu eliminacji innych przedsiębiorców muszą
występować kumulatywnie.
Zauważenia również wymaga, że art. 15 ust. 1 pkt 1 UZNK
determinuje, aby zaniżenie ceny było działaniem świadomym, celowym i nakierowanym na
eliminacj
ę innych przedsiębiorców.
W ocenie Izby nie ulega wątpliwości, że zaoferowane przez autoryzowanego partnera, jakim
jest Przystępujący ceny poniżej kosztu zakupu świadczenia od BluePrism było świadome
i celowe
. Przystępujący określił cenę za usługę wsparcia producenta w oderwaniu od
realnych kosztów powołując się na ryzyko biznesowe, a zatem Wykonawca liczył się z
możliwością, że cena ta nie pokryje faktycznego kosztu usługi. Izba zwraca uwagę, że
zaoferowanie niskiej ceny za kwestionowaną usługę nie pozostawało bez znaczenia w
postępowaniu. Zamawiający w kryteriach oceny ofert punktował bowiem dodatkowo cenę
licencji wraz ze wsparciem producenta w zamówieniu opcjonalnym. Tym samym
zaoferowanie ceny niższej za Production Support mogło mieć przełożenie na ranking ofert w
postępowaniu. W tym kontekście wypełnia się przesłanka eliminacji z rynku innych
wykonawców i ewentualne pozbawienie możliwości uzyskania konkretnego zamówienia.
Potwierdziły się zatem zarzuty Odwołującego, że mamy tu do czynienia ze złożeniem oferty
w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji.
W okolicznościach niniejszej sprawy Izba stwierdziła ponadto naruszenie art. 226 ust. 1 pkt
10 ustawy pzp. Zaznaczyć należy, że z błędem w obliczeniu ceny lub kosztu oferty będziemy
mieli do czynienia w pr
zypadku nieuwzględnienia bądź nieprawidłowego uwzględnienia
w
wyliczeniu ceny lub kosztu wszystkich elementów kosztotwórczych. Błąd w obliczeniu ceny
jest wynikiem błędnego rozpoznania stanu prawnego lub faktycznego przez wykonawcę
i
polega na przyjęciu niewłaściwych podstaw dokonywanej kalkulacji w świetle postanowień
dokumentów zamówienia czy też przepisów prawa.
Niewątpliwie nieuwzględnienie realnego kosztu zakupu usługi wsparcia stanowi błąd
w
obliczeniu ceny. Zamawiający wskazał jednoznacznie w postanowieniach dotyczących
obliczenia ceny, że poszczególne ceny muszą zawierać co najmniej koszty własne
wykonawcy oraz koszty wytworzenia. Cena za wsparcie serwisowe dla opcji w ofercie
Przystępującego została niewątpliwe określona z pominięciem tych zasad, co wyczerpuje
dyspozycję art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy pzp i obliguje do odrzucenia oferty Przystępującego
również na tej podstawie prawnej.
Konkludując Izba uznała, że potwierdziły się wszystkie zarzuty odwołania. Wskazać należy,
że chybiona jest argumentacja Przystępującego, że skoro zarzuty odwołania nie obejmują
naruszenia art. 224 ust. 1 ustawy pzp, a cena oferty nie była przedmiotem wyjaśnień to
zarzuty dotyczące ceny powinny zostać oddalone. Niewątpliwie dyspozycje art. 226 ust. 1
pkt 5, 7, 8 czy 10 s
tanowią odrębne, samodzielne podstawy odrzucenia oferty, a wypełnienie
przesłanek każdej z tych podstaw nawet w tożsamych okolicznościach faktycznych
powoduje konieczność odrzucenia oferty w oparciu o każdą z nich. Izba podziela stanowisko
Przystępującego, że odrzucenie oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy pzp
mogłoby ewentualnie nastąpić dopiero po wyczerpaniu procedury wyjaśnień z art. 224 ust. 1
ustawy pzp. Zar
zuty odwołania sprowadzały się jednak do kwestionowania ceny w
odniesieniu do innych podstaw prawnych i
wypełnienie tych norm w poczynionych
ustaleniach faktycznych
determinowało odrzucenie oferty Przystępującego niezależnie od
procedury wyjaśnień dotyczącej rażąco niskiej ceny.
Izba zaznacza także, że okoliczność przerzucania kosztów pomiędzy pozycjami kalkulacji
została podniesiona przez Odwołującego z ostrożności, z uwagi na brak możliwości
zapoznania się z wyjaśnieniami Przystępującego. Główne zarzuty odwołania koncentrowały
się jednak na okoliczności, że koszt zakupu usługi Production Support nie został
uwzględniony w realnej wysokości.
Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie
art. 575 oraz art. 574 ustawy pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 7 ust.
1 pkt 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zm.)
zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania
uiszczony przez Odwołującego oraz zasądzając od wnoszącego sprzeciw Wykonawcy na
rzecz
Odwołującego koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od
odwołania w wysokości 15 000,00 zł i wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3 600,00 zł
na podstawie faktury Vat złożonej przez Odwołującego na rozprawie.
Przewodniczący: ………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2052/22 z dnia 2022-08-30
- Sygn. akt KIO 2051/22 z dnia 2022-08-29
- Sygn. akt KIO 2063/22 z dnia 2022-08-24
- Sygn. akt KIO 1929/22, KIO 1943/22 z dnia 2022-08-22
- Sygn. akt KIO 2009/22 z dnia 2022-08-19
