rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-03-28
rok: 2022
data dokumentu: 2022-03-28
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 607/22
KIO 607/22
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Anna Chudzik, Danuta Dziubińska, Marek Bienias Protokolant: Mikołaj Kraska
Przewodniczący: Anna Chudzik, Danuta Dziubińska, Marek Bienias Protokolant: Mikołaj Kraska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 marca 2022 r. w Warszawie
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 marca 2022 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Alstom Pojazdy Szynowe Sp. z
o.o.
z siedzibą we Wrocławiu oraz Bombardier Transportation GmbH z siedzibą w
Berlinie
w postępowaniu prowadzonym przez „PKP Intercity” S.A. z siedzibą w Warszawie
przy udziale
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum:
Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A.
z siedzibą w Bydgoszczy oraz NEWAG S.A. z
siedzibą w Nowym Sączu zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 marca 2022 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Alstom Pojazdy Szynowe Sp. z
o.o.
z siedzibą we Wrocławiu oraz Bombardier Transportation GmbH z siedzibą w
Berlinie
w postępowaniu prowadzonym przez „PKP Intercity” S.A. z siedzibą w Warszawie
przy udziale
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum:
Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A.
z siedzibą w Bydgoszczy oraz NEWAG S.A. z
siedzibą w Nowym Sączu zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Konsorcjum: Alstom Pojazdy Szynowe Sp. z o.o. z siedzibą we
Wrocławiu oraz Bombardier Transportation GmbH z siedzibą w Berlinie i
2.1.
Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
Odwołującego, tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia
11 września 2019 r. − Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok − w terminie 14 dni
od dnia jego doręczenia − przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………
.……………………..
.……………………..
Sygn. akt: KIO 607/22
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający „PKP Intercity” S.A. z siedzibą w Warszawie – prowadzi w trybie dialogu
konkurencyjnego
postępowanie
o
udzielenie
zamówienia
pn.
Dostawa
38
siedmiowagonowych składów piętrowych typu push-pull wraz z 45 lokomotywami
wielosystemowymi oraz świadczeniem usług utrzymania lokomotyw wielosystemowych.
Numer referencyjny: 20/WNP-006512/TUT.
Wartość zamówienia przekracza progi unijne.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
pod nr 2021/S 133-354886.
W dniu 3 marca 2022 r. wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, tj.
k
onsorcjum: Alstom Pojazdy Szynowe Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu oraz Bombardier
Transportation GmbH z siedzibą w Berlinie wnieśli odwołanie wobec czynności
Zamawiającego polegającej na dopuszczeniu do udziału w Postępowaniu Konsorcjum Spółek:
Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. (dalej również « PESA ») oraz „NEWAG” S.A. (dalej
również « NEWAG »), pomimo iż Konsorcjum to (dalej „Konsorcjum PESA – NEWAG”), winno
zostać wykluczone z Postępowania, z uwagi na złożenie nieprawdziwego oświadczenia w
treści dokumentu JEDZ, przedłożonego przez Spółkę Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz
S.A.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów:
1) art. 109 ust. 1 pkt. 7 i 8 oraz 10
i to w sytuacji, gdy naruszenie tych właśnie przepisów
Zamawiający - zgodnie z treścią Ogłoszenia o Zamówieniu – sekcja III.1.1) ust. 1 pkt. 1b) str.
3 oraz pkt. 3 ust. 1) lit. k),l) n) str. 9 Opisu Potrzeb i Wymagań Zamawiającego – potraktował
za
bezwzględną, a nie fakultatywną podstawę wykluczenia danego Wykonawcy z Postępowania.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
a) powtórzenie czynności oceny wniosku Konsorcjum PESA – NEWAG o dopuszczenie do
udziału w Postępowaniu prowadzonym w trybie Dialogu Konkurencyjnego, oraz
b) odrzucenie tego Wniosku, jako zawierającego nieprawdziwe oświadczenie i tym samym
niezgodnego z
przepisami ustawy Prawo Zamówień Publicznych oraz postanowieniami
Ogłoszenia o Zamówieniu oraz Opisem Potrzeb i Wymagań Zamawiającego.
Odwołujący wskazał, że w treści Ogłoszenia o Zamówieniu - sekcja III.1.1) ust. 1 pkt. 1b) str.
3, precyzyjnie wskazano, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, wobec
których nie zachodzą przesłanki wykluczenia, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt. 4- 10
Ustawy PzP.
Ponadto, zasadę tę powtórzono w Rozdziale VIII ust. 3 ust. 1) lit. k),l) n) str. 9
Opisu Potrzeb i Wymagań Zamawiającego, wskazując również w Rozdziale XIV ust. 1 str. 22,
że Zamawiający odrzuci wniosek o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu w przypadku
zaistnienia wobec niego przesłanek wykluczenia określonych w Ustawie PzP.
Biorąc powyższe pod uwagę kwestią bezsporną jest, iż dokumentacja przetargowa zgodnie z
art. 109 ust. 2 ustawy PzP,
traktuje fakultatywne przesłanki wykluczenia z udziału w
postępowaniu, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt. 7,8,9,10 ustawy o zamówieniach
publicznych, jako wiążące, co oznacza, że ich zaistnienie powoduje automatyczne odrzucenie
wniosku o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu.
Zgodnie z art.109 ust 1 pkt 7 pkt z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może
wykluczyć wykonawcę, który z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub
zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał
istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego
lub
umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy,
odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady.
Odwołujący wskazuje, że Zamawiający w sekcji III.1.1) ust. 2 str. 3 Ogłoszenia o Zamówieniu
wskazał, iż Wykonawca zobowiązany jest do dołączenia do wniosku o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia (JEDZ) jako
dowodu potwierdzającego, na dzień składania wniosków, brak podstaw do wykluczenia oraz
spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Spółka Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz
S.A. w wykonaniu tego obowiązku jako jeden z konsorcjantów PESA – Newag ubiegających
się o zamówienie, złożyła stosowny dokument JEDZ, wskazując w punkcie stanowiącym
odpowiedź na pytanie, czy: Wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza
Umowa w sprawie zamówienia publicznego (….) została rozwiązana przed czasem, lub w
której nałożone zostało odszkodowanie (…) Jeżeli tak, proszę podać szczegółowe informacje
na ten temat, że taka sytuacja nie miała miejsca. Tym samym, Spółka Pojazdy Szynowe
PESA Bydgoszcz S.A.
jednoznacznie wskazała w tym punkcie dokumentu JEDZ, że w
okresie ostatnich 3 lat (zgodnie art. 111 pkt. 4 ustawy PzP) żadna z przesłanek wykluczenia
określona w przepisie art. 109 ust.1 pkt. 7 Ustawy PzP nie zaistniała, (a nie na przykład, że
przesłanka taka wystąpiła, tylko spółka przedsięwzięła środki w celu tzw.
„samooczyszczenia”, zgodnie z art. 110 ust. 2 Ustawy PzP).
Odwołujący wskazuje, że jednoznaczne oświadczenie Spółki Pojazdy Szynowe PESA
Bydgoszcz S.A. należy je skonfrontować z faktami, z których wprost wynika, iż jest to
nieprawda. W szczególności potwierdzeniem tego faktu są oficjalne dokumenty Spółki
Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A.
Z nich bezspornie wynika, że spółka Pojazdy
Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. działająca na rynku dostaw pojazdów szynowych dla
podmiotów publicznych potwierdza, że wobec niewykonania lub nieprawidłowego wykonania
zobowiązań umownych została zmuszona do zapłaty kar uznając (przynajmniej częściowo)
zasadność ich naliczenia.
Biorąc powyższe okoliczności i fakty pod uwagę nie ulega wątpliwości, że fałszywe
oświadczenie złożone przez Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. w dokumencie JEDZ
stanowi przesłankę skutkującą wykluczeniem Konsorcjum PESA – NEWAG z Postępowania i
powodującą konieczność odrzucenia wniosku o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu.
Odwołujący dalej wskazuje, że powyższa konkluzja wynika również z faktu, że o ile
przesłanka tzw. „poważnego wykroczenia zawodowego” ma charakter ocenny, to przesłanka
dotycząca faktu rozwiązania albo odstąpienia od umowy lub naliczenia bądź zapłaty
odszkodowania ma charakter obiektywny.
Obowiązkiem zatem każdego Wykonawcy
przestawiającego dokument JEDZ jest ujawnienie takiej informacji, nawet jeżeli Wykonawca
ten nie uznaje swojej winy co do okoliczności niewykonania albo nienależytego wykonania
zobowiązania. Okolicznością istotną jest bowiem wyłącznie obiektywny fakt zapłaty
odszkodowania albo przedwczesnego rozwiązania umowy.
Odwołujący powołuje się na orzeczenie KIO nr 706/20, w którym stwierdzono, że rubryka ta
(
JEDZ) całkowicie pomija element odpowiedzialności / winy po którejkolwiek strony o
zamówienie publiczne. Ten aspekt podnoszony jest dopiero w kolejnej rubryce JEDZ, która
brzmi jeżeli tak, proszę podać szczegółowe informacje na ten temat. W sprawie zostało
wykazane, że doszło do rozwiązania przed czasem umowy (…) W tych okolicznościach
odpowiedź negatywna na ww. pytanie JEDZ oznacza podanie nieprawdziwych informacji,
które mogły mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego (…) Tym
samym zai
stniała przesłanka wykluczenia tego wykonawcy z postępowania. Odwołujący
powołuje się na orzecznictwo sądowe, w szczególności wyroki Sądu Okręgowego w
Warszawie z dnia 23 sierpnia 2019 roku sygn. akt XXIII Ga 469/19, z dnia 14 października
2017 sygn. Akt XXIII Ga 9218/17,
a także orzeczenia KIO z 30 stycznia 2019 sygn. akt 80/19 i
24 czerwca 2020 sygn. akt 250/20.
Odwołujący dalej stwierdza, że powyższe orzecznictwo,
pomimo że wydane na podstawie poprzednich przepisów ustawy PzP, zachowuje swoją
aktual
ność i jest warte przywołania, gdyż wynika z niego, że w sytuacji podania nieprawdziwej
informacji w JEDZ Zamawiający powinien wykluczyć Wykonawcę z postępowania.
Odwołujący dalej wskazuje, że tożsame stanowisko wyraził również skład orzekający KIO w
wyroku z dnia 30 stycznia 2019 roku, sygn. akt KIO
80/19: stwierdzając „Nie ulega zatem
wątpliwości, że w rozpoznawanej sprawie zaszły okoliczności, wobec których na zawarte w
JEDZ pytanie w brzmieniu: "czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza
umowa w sprawie
zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem
zamawiającym tub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed
czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w
związku z tą wcześniejszą umową?" należało odpowiedzieć twierdząco. Izba podkreśla, że
twierdząca odpowiedź na przytoczone wyżej pytanie nie jest uzależniona od faktu, iż do
przedwczesnego rozwiązania umowy doszło z winy którejkolwiek ze stron, w szczególności z
winy wyko
nawcy. Pytanie dotyczy wyłącznie obiektywnego zdarzenia polegającego na
wcześniejszym rozwiązaniu umowy. W tej sytuacji odwołujący, który udzielił negatywnej
odpowiedzi na tak zadane pytanie, wprowadził zamawiającego w błąd (...) W ocenie Izby
odwołujący, nie informując o fakcie przedwczesnego rozwiązania umowy z (…), dopuścił się
co najmniej rażącego niedbalstwa”. Odwołujący wskazuje, że w tym samym wyroku Izba
zwraca również uwagę na istotne znaczenie informacji przekazywanych zamawiającym w
JEDZ -
otóż wobec odformalizowania postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, co
znajduje odzwierciedlenie m. in. w
braku załączania do oferty kompletu dokumentów
obrazujących spełnienie warunków oraz braku podstaw do wykluczenia) JEDZ stał się
głównym źródłem informacji na temat wykonawców na etapie następującym po złożeniu ofert.
Zatem wszelkie informacje ujęte w tym dokumencie muszą być precyzyjne i kategoryczne.
Odwołujący wskazuje dalej, że Konsorcjum PESA – Newag jako profesjonalista działający na
rynku zamówień publicznych z pewnością zdawała sobie sprawę, z konsekwencji podania
nieprawdziwej informacji w dokumencie JEDZ Spółki Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A.
Konsorcjum PESA
– NEWAG swoim działaniem, w postaci nie udzielenia zgodnej z prawdą
po
zytywnej odpowiedzi na pytanie ujęte w JEDZ i nie załączenie informacji o tzw.
„samooczyszczeniu” musiało zakładać, że jego wniosek zostanie odrzucony, jeżeli nie na
etapie weryfikacji przez Zamawiającego - który ma taką wiedzę w związku z faktem naliczenia
takiej kary na rzecz PESA w ramach innego postępowania przetargowego, to na etapie
postępowania odwoławczego.
Odwołujący wskazuje, że Zamawiający posiadał wiedzę o naliczeniu kary umownej wobec
PESA (ponieważ to Zamawiające tę karę naliczył), to miał on obowiązek wzięcia pod uwagę
tej okoliczności, a w konsekwencji Zamawiający powinien odrzucić wniosek Konsorcjum
PESA
– NEWAG.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie z dnia 21 marca 2022 r. wnosił o
oddalenie odwołania w całości. Zamawiający wskazywał, że odwołanie podlega oddaleniu,
gdyż nie postawiono w nim żadnego konkretnego zarzutu. W odwołaniu nie wskazano, o jakie
nieprawdziwe informacje chodzi. Ogólnikowe stwierdzenia nie stanowią skonkretyzowania
zarzutu. Aby Zamawiający mógł odnieść się do zarzutu, musiałby go poznać. Tymczasem
Odwołujący nie wskazał ani jednej konkretnej okoliczności, z którą oświadczenie
Przystępującego byłoby sprzeczne. Nie wskazał, o jakie rozwiązanie umowy chodzi, kiedy
dokonane, od jakiej umowy, prz
ez jakiego zamawiającego. Podobnie nie wskazał, o jakie kary
chodzi, czy mają charakter odszkodowania, jakiej umowy dotyczą, kiedy i przez kogo
nałożone.
Zamawiający wskazuje, że treść odwołania nie spełnia wymogów odwołania, przede
wszystkim dlatego, że nie pozwala Zamawiającemu na weryfikację oceny kwestionowanego
wniosku w świetle faktów dotyczących Przystępującego (gdyż te fakty nie zostały
przedstawione).
Zamawiający dalej wskazuje, że z ostrożności, gdyby jednak Izba uznała, że zarzut odwołania
został sformułowany, Zamawiający stwierdził, że nie ma podstaw do odrzucenia wniosku
Przystępującego, gdyż interpretacja przepisów przedstawiona przez Odwołującego jest
nieprawidłowa.
Zamawiający wskazuje na charakter JEDZ – a. Przede wszystkim oświadczenia w JEDZ nie
mogą być interpretowane w oderwaniu od przepisów ustawy Pzp, dotyczących podstaw
wykluczenia. Odwołujący zarzuca w odwołaniu, że PESA podała nieprawdziwe informacje w
JEDZ. Nie można pominąć tego, że Jednolity Europejski Dokument Zamówienia jest
skierowany do stosowania we wszystkich Państwach członkowskich UE. Stąd, w części III
JEDZ w sekcji C „PODSTAWY ZWIĄZANE Z NIEWYPŁACALNOŚCIĄ, KONFLIKTEM
INTERESÓW LUB WYKROCZENIAMI ZAWODOWYMI” na samym wstępie wyjaśniono, że
„niektóre z poniższych podstaw wykluczenia mogą być zdefiniowane bardziej precyzyjnie w
prawie krajowym” (niż w treści JEDZ): „Należy zauważyć, że do celów niniejszego
zamówienia niektóre z poniższych podstaw wykluczenia mogą być zdefiniowane bardziej
precyzyjnie w prawie krajowym, w stosownym ogłoszeniu lub w dokumentach zamówienia.
Tak więc prawo krajowe może na przykład stanowić, że pojęcie „poważnego wykroczenia
zawodowego” może obejmować kilka różnych postaci zachowania stanowiącego
wykroczenie
”.
Zamawiający wskazuje, że tak właśnie jest w prawie polskim, gdzie przesłanki wykluczenia z
art. 109 Pzp
są nieco inaczej sformułowane w przepisach niż w JEDZ. Stąd, odpowiadając na
pytanie z JEDZ: Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w
sprawie
zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub
wcześniejsza umowa z wprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której
nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą
wcześniejszą umową?
wykonawca odpowiada
w istocie, czy zachodzi przesłanka wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7)
Pzp:
7) który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał
lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie
wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji,
co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania
zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady.
Zamawiający dalej wskazuje na instrukcję UZP odnośnie wypełniania JEDZ. Powiązanie
pytania z JEDZ z art. 109 ust. 1 pkt 7) Pzp potwierdza instrukcja wypełniania JEDZ, dostępna
na stronach uzp.gov.pl, gdzie wyjaśniając ww. pytanie wskazano: W tym miejscu formularza
wykonawca składa oświadczenie odnośnie nieprawidłowości w zakresie realizacji przez niego
wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji w
okolicznościach wskazanych w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem
zamawiający może wykluczyć z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
wykonawcę, który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie
wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne
zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia lub umowy koncesji,
co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania
zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. Uwzględniając treść przepisu
nie wskazuje się tu umów, przy których realizacji wystąpiły inne niż wskazane w przepisie
odstępstwa od ich wykonania lub inne niż wskazane w przepisie konsekwencje.
Zamawiający wskazuje, że jest to znacznie bardziej odpowiadająca przepisowi polskiemu
interpretacja pytania JEDZ, niż przedstawiona przez Odwołującego. Warto przypomnieć, że
odnośne pytanie w JEDZ brzmiało tak samo również w okresie obowiązywania ustawy Prawo
zamówień publicznych z 2004 r., a co do którego instrukcja wypełniania JEDZ była inna: W
tym miejscu formularza wykonawca składa oświadczenie odnośnie nieprawidłowości w
zakresie realizacji przez niego wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub
umowy koncesji. W przypadku zaistnienia
takich nieprawidłowości formularz wymaga od
niego podania szczegółowych informacji na ten temat. Ustawodawca przewidział w tym
zakresie fakultatywną przesłankę do wykluczenia z postępowania w art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy
Pzp. Zgodnie z
tym przepisem zamawiający może wykluczyć z postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego wykonawcę, który, z przyczyn leżących po jego stronie, nie wykonał
albo nie należycie wykonywał w stopniu rażącym wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia
lub umowę koncesji, zawartą z zamawiającym, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-4, co
doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania.
Zamawiający wskazuje, że orzeczenia zacytowane przez Odwołującego w odwołaniu
dotyczyły stanu prawnego ustawy Pzp z 2004 r. (KIO 706/20, KIO 250/20, KIO 80/19), gdyż
nowa Pzp zaczęła obowiązywać od dnia 01.01.2021 r.
Zamawiający dalej wskazuje na wykładnię oświadczenia JEDZ wskazaną w OPiW.
Zamawiający wskazuje, że nie można traktować oświadczenia w JEDZ w oderwaniu od
przepisu art. 109 ust. 1 pkt 7) Pzp, skoro w Załączniku nr 3 do Opisu Potrzeb i wymagań
(OPiW) -
„JEDZ – wzór” określono na żółtym tle wytyczne Zamawiającego odnośnie
wypełniania JEDZ.
Zamawiający wskazuje, że jeśli chodzi o pytanie, na które jakoby PESA odpowiedziała
nieprawdę, zalecenie Zamawiającego brzmiały następująco:
Czy wykonawca znajdow
ał się w sytuacji,
w której wcześniejsza umowa w sprawie
zamówienia publicznego, wcześniejsza
umowa z podmiotem zamawiającym lub
wcześniejsza umowa w sprawie koncesji
została rozwiązana przed czasem, lub w
której nałożone zostało odszkodowanie
bądź inne porównywalne sankcje w
związku z tą wcześniejszą umową? Jeżeli
[] Tak [] Nie […]
PODLEGA
UZUPEŁNIENIU
PRZEZ
WYKONAWCĘ
(wstępne potwierdzenie, iż na dzień
składnia wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, brak podstaw
do
wykluczenia,
z
uwagi
na
okoliczności wskazane w art. 109 ust. 1
pkt. 7) Ustawy Pzp)
tak
, proszę podać szczegółowe informacje
na ten temat:
Jeżeli tak, czy wykonawca przedsięwziął środki w celu samooczyszczenia? [] Tak [] Nie
Jeżeli tak, proszę opisać przedsięwzięte środki: [……]
Zamawiający wskazuje, że wykonawca miał obowiązek odpowiedzieć „TAK” tylko wtedy,
gdyby podlegał wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7) Pzp. Nie był do tego
zobowiązany, jeśli zachodziłaby jedna z poniższych okoliczności:
-
niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy nastąpiło z przyczyn nieleżących po stronie
wykonawcy;
-
niewykonanie lub nienależyte wykonanie nie miało miejsca w znacznym stopniu lub
zakresie;
-
odstąpienie od umowy nie nastąpiło z przyczyn leżących po stronie wykonawcy.
Zamawiający dalej wskazuje na kwestię nieprawdziwych informacji. Zamawiający zwraca
uwagę, że Odwołujący mówi o nieprawdziwych informacjach w odniesieniu do samej treści
JEDZ, a nie w odniesieniu do art. 109 ust. 1 pkt 7) Pzp. Jeśli Odwołujący inaczej niż
Przystępujący i Zamawiający interpretuje przesłankę wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7) Pzp,
to trudno mówić o wprowadzeniu Zamawiającego przez Przystępującego w błąd, o którym
mowa w art. 109 ust. 1 pkt 8) lub 9) Pzp:
8) który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził
zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia
warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił
te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków
dowodowych;
10) który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w
błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w
postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Zamawiający wskazuje, że to Przystępujący musiałby oceniać, że zachodzi wobec niego
przesłanka wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7) Pzp ze wszystkimi wymaganymi w tym
przepisie elementami:
7) z przyczyn leżących po jego stronie,
w znacznym stopniu lub zakresie
nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał
istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego
lub umowy koncesji,
co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania
zast
ępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady
-
aby zaznaczyć „TAK” w odpowiedzi na pytanie w istocie odnoszące się do tego, czy
wszystkie powyższe elementy są wobec niego spełnione.
Zamawiający wskazuje, że jeśli Odwołujący uważał, że Przystępujący wprowadził
Zamawiającego w błąd odnośnie przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 7) Pzp, powinien w odwołaniu
ją wykazać, gdyż tylko w ten sposób udowodniłby samo wprowadzenie w błąd. Jednak
odwołanie zarzutu z art. 109 ust. 1 pkt 7) nie zawiera, gdyż Odwołujący oczekiwał
zerojedynkowego oświadczenia, czy umowa została rozwiązana przed czasem, nałożone
zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje, czy też nie. Odwołujący oderwał
pytanie od przesłanki wykluczenia, co jest niewłaściwe, gdyż nie o to Zamawiającemu
chodziło, co wyraźnie zaznaczył w załączniku nr 3 do OPiW.
Zamawiający wskazuje dalej na kwestię nakładania kar umownych w umowach o zamówienie
publiczne.
Kary umowne są niezależne od szkody. Oczywiście mogą stanowić substytut
odszkodowania, jednak nie jest tak zawsze. Kary umowne służą temu, aby Zamawiający nie
musiał dokonywać analizy, czy poniósł szkodę, czy nie. Kary mają też różną funkcję w
umowach, nie tylko funkcję kompensacyjną, ale też gwarancyjną albo mobilizującą.
Odwołujący nie wskazał w odwołaniu ani jednej konkretnej kary umownej. Gdyby zarzut był
prawidłowo sformułowany poprzez skonkretyzowanie, o jaką karę umowną chodzi, za co
nałożoną, przez kogo i na jaką kwotę, można byłoby się zastanawiać, czy kara ta stanowi
substytut odszkodowania, czy też nie. Wówczas można byłoby ocenić również, czy
wykluczenie wykonawcy z powodu kary byłoby proporcjonalne, czy nie. Zgodnie z art. 109
ust. 3 Pzp:
W przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 1-5 lub 7, zamawiający może nie
wykluczać wykonawcy, jeżeli wykluczenie byłoby w sposób oczywisty nieproporcjonalne, w
szczególności gdy kwota zaległych podatków lub składek na ubezpieczenie społeczne jest
niewielka albo sytuacja ekonomiczna lub finansowa wykonawcy, o
którym mowa w ust. 1 pkt
4, jest wystarczająca do wykonania zamówienia.
Zamawiający wskazuje, ze nie można pominąć sposobu interpretacji powyższej przesłanki
wykluczenia, wskazanej w pkt 101) preambuły do dyrektywy klasycznej 2014/24/UE:
(101) Ponadto instytucje zamawiające powinny mieć możliwość wykluczania wykonawców,
którzy okazali się nierzetelni (…) Instytucje te powinny także mieć możliwość wykluczenia
kandydatów lub oferentów, którzy przy wykonywaniu wcześniejszych zamówień publicznych
wykazali poważne braki w odniesieniu do spełnienia istotnych wymogów; było to np.
niedostarczenie produktu lub
niewykonanie zamówienia znaczące wady dostarczonego
produktu lub świadczonej usługi, które spowodowały ich niezdatność do użytku
zgodnie z przeznaczeniem
, lub niewłaściwe zachowanie poddające w poważną wątpliwość
wiarygodność wykonawcy. Przepisy krajowe powinny określać maksymalny czas trwania
takich wykluczeń. Stosując fakultatywne podstawy wykluczenia, instytucje zamawiające
powinny zwracać szczególną uwagę na zasadę proporcjonalności. Drobne
nieprawidłowości powinny jedynie w wyjątkowych okolicznościach prowadzić do wykluczenia
wykonawcy. Powtarzające się przypadki drobnych nieprawidłowości mogą jednak wzbudzić
wątpliwości co do wiarygodności wykonawcy, co może uzasadniać jego wykluczenie.
Z powyższego wynika, że wykluczenie nie następuje z automatu w każdym przypadku.
Konkretne przypadki muszą być badane pod wieloma kątami.
Zamawiający dalej wskazuje na kary umowne w branży dostaw, modernizacji i napraw
pojazdów kolejowych. Zamawiający wskazuje, że co do zasady wykonawcy, którzy realizują u
Zamawiającego duże kontrakty taborowe, zawierane w trybie ustawy Pzp, mają nakładane
kary umowne. Dotyczy to wszystkich wykonawców, którzy złożyli wnioski o dopuszczenie
udziału w niniejszym postępowaniu, z którymi Zamawiający współpracował na podstawie
umowy w sprawie zamówienia publicznego w ciągu ostatnich 3 lat. Sytuacja nie dotyczy tylko
dwóch wykonawców, którzy akurat w ciągu ostatnich 3 lat nie realizowali kontraktów Pzp na
rzecz Zamawiającego. Zalicza się do nich Odwołujący. To, że nie realizowali umów w sprawie
zamówienia publicznego nie oznacza, że są bardziej rzetelni niż pozostali wykonawcy.
Ustanawiając fakultatywną przesłankę wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7) Pzp
Zamawiającemu nie chodziło o podawanie w JEDZ przez wykonawców informacji o
nakładanych na nich karach umownych, gdyż kary umowne są powszechne w realizacji umów
w sprawie zamówień publicznych, są sposobem rozliczeń między zamawiającym a
wykonawcą. Zamawiający interpretował oświadczenie w JEDZ przez pryzmat art. 57 ust. 4 lit.
g) dyrektywy 2014/24/WE:
g) jeżeli wykonawca wykazywał znaczące lub uporczywe niedociągnięcia w spełnieniu
istotnego wymogu w ramach wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego,
wcześniejszej umowy z podmiotem zamawiającym lub wcześniejszą umową w sprawie
koncesji, które doprowadziły do wcześniejszego rozwiązania tej wcześniejszej umowy,
odszkodowań lub innych porównywalnych sankcji.
Zamawiający wskazuje, że zwykła kara umowna niekoniecznie musi być surogatem
odszkodowania.
Zamawiający zastosował fakultatywne przesłanki wykluczenia, gdyż zależało mu i nadal
zależy na wykonawcach poważnych i rzetelnych. Zdając sobie sprawę z zainteresowania
zamówieniem przez wykonawców nieznanych Zamawiającemu, Zamawiający nie chciał
pozostawać bez żadnej możliwości obrony przed dopuszczeniem do postępowania
wykonawców nierzetelnych. Nie można zapominać, czemu ma służyć omawiana przesłanka
wykluczenia
– badaniu rzetelności wykonawcy. Zamawiający jest w stanie najlepiej ocenić,
czy mimo nakładanych kar, spełnienie wszystkich przesłanek wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt
7) Pzp ma miejsce w stosunku do kontraktów realizowanych u tego właśnie Zamawiającego, a
co więcej , czy wykluczanie wykonawcy z powodu kar umownych byłoby proporcjonalne. Z
tym, że Odwołujący akurat nie dał Zamawiającemu, ani Izbie możliwości takiej oceny, gdyż
nie postawił zarzutu odnośnie konkretnych kar.
Zamawiający dalej wskazuje na kwestię odstąpienia przez innych zamawiających.
Zamawiający wskazuje, że nie wie, czy „zarzut” odwołania dotyczy odstąpienia od umowy w
sprawie zamówienia publicznego. Z ostrożności wskazuje w tym zakresie na tezę wyroku
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23 lipca 2021 r., KIO 1482/21:
„Odstąpienie od umowy czy naliczenie kar umownych są jednymi z elementów konstrukcji
przepisu art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 11 września 2019 roku - Prawo zamówień
publicznych i to elementami wtórnymi oraz wynikowymi. Najistotniejsze i konieczne do
wykazania przez zamawiającego jest niewykonanie lub nienależyte wykonanie w znacznym
stopniu lub zakresie umowy albo jej długotrwałe nienależyte wykonywanie w cywilistycznym
rozumieniu tych pojęć oraz jednoczesne wykazanie, że odnosi się ono do istotnej części
umowy i, że odpowiedzialność za taki stan rzeczy ponosi wykonawca. Choć odstąpienie od
umowy jest oświadczeniem woli o charakterze prawno-kształtującym nie oznacza, że nie
może ono być wadliwe lub bezskuteczne. Jak każde oświadczenie woli, którego skuteczność
zależy od spełnienia określonych warunków w znaczeniu klasycznym, może być skutecznie
kwestionowane przez jego adresata. Tym samym wszystkie, istotne z punktu widzenia
zamawiającego, powody niewykonania lub nienależytego wykonania wskazanych umów,
powinny znaleźć swoje szczegółowe i wyraźne odzwierciedlenie w uzasadnieniu wykluczenia
odwołującego”.
Zamawiający wskazuje, że jeśli Odwołujący chciał zarzucić, że jakieś konkretne odstąpienie
mieściło się w przesłankach z art. 109 ust. 1 pkt 7) Pzp, powinien był to wykazać.
Wymagałoby to przede wszystkim wskazania, o jakie odstąpienie od umowy chodzi.
Zamawiający wskazuje także na interes Odwołującego. Zamawiający wskazuje, że z
uzasadnienia interesu Odwołującego w złożeniu odwołania wynika jasno, że Odwołujący
niniejszym odwołaniem dąży do ograniczenia konkurencji, gdyż wprost napisał na stronie 4
odwołania, że uwzględnienie odwołania „automatycznie zwiększa szanse zarówno
Odwołującego i jak i innych potencjalnych Wykonawców w pozyskaniu zamówienia”.
Zamawiający wskazuje, że inni wykonawcy nie złożyli przystąpienia po stronie Odwołującego,
co oznacza, że nie podzielają jego argumentacji. Wybiórcza interpretacja oświadczeń w
JEDZ, próba wyciągnięcia dopiero niniejszym odwołaniem informacji, które mogłyby posłużyć
do sformułowania zarzutu świadczą, zdaniem Zamawiającego, o instrumentalnym
potraktowaniu przez Odwołującego środka ochrony prawnej jakim jest odwołanie.
Zamawiający podkreślił, że czynności Zamawiającego żadnego z wykonawców, w tym
Odwołującego, nie dyskryminują. Zamawiający traktuje wszystkich wykonawców tak samo,
natomiast odwołanie zmierza do ograniczenia konkurencji w sposób nieuprawniony.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę
stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, ze Odwołujący spełnia określone w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki
korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a
naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie
pr
zez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego skutecznie przystąpili wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, tj. konsorcjum: Pojazdy Szynowe PESA
Bydgoszcz S.A. oraz NEWAG S.A.
Izba stwierdziła, ze ww. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia zgłosili
przystąpienie do postępowania w ustawowym terminie, wykazując interes w rozstrzygnięciu
odwołania na korzyść zamawiającego.
Stan faktyczny:
Izba ustaliła, że zamawiający pismem z dnia 21 lutego 2022 r. poinformował wykonawców o
wynikach oceny wniosków o dopuszczenie w niniejszym postępowaniu (numer pisma:
BFZ4-
073-310/2022).
W pkt II ww.
pisma, Zamawiający wskazał, że w wyniku badania wniosków na podstawie art.
146 ust. 1 w zw. z art. 176 ust. 2 ustawy Pzp, Zamawiający ustalił, że następujący
Wykonawcy złożyli wnioski niepodlegające odrzuceniu:
1) Konsorcjum w składzie: Bombardier Transportation Polska Sp. z o.o. ul. Fabryczna 12, 53-
609 Wrocław i Bombardier Transportation GmbH z siedzibą w Eichhornstraße 3, 10785 Berlin,
Niemcy;
2) H. Cegielski
– Fabryka Pojazdów Szynowych Sp. z o.o. ul. 28 Czerwca 1956 r. nr 223/229,
61-
485 Poznań;
3)
Konsorcjum w składzie: Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz Spółka Akcyjna ul. Zygmunta
Augusta 11, 85-
082 Bydgoszcz i „NEWAG” Spółka Akcyjna ul. Wyspiańskiego 3, 33-300
Nowy Sącz;
4) Siemens Mobility Sp. z o.o. ul. Żupnicza 11, 03-821 Warszawa;
5) ŠKODA TRANSPORTATION a.s. z siedzibą w Emila Škody 2922/1, Jižní Předměstí, 301
00 Pilzno, Republika Czeska;
6) Stadler Polska Sp. z o.o. ul. Targowa 50, 08-110 Siedlce.
Zamawiający w pkt III pisma ustalił, że odrzuceniu podlega wniosek złożony przez
Konsorcjum w składzie: CRRC ZELC Verkehrstechnik GmbH Donau-City-Straße 7 / Top C /
27. OG, 1220 Wiedeń, Austria i Vossloh Locomotives GmbH Doktor-Hell-Strasse 6, 24107
Kiel, Niemcy oraz CRRC Zhuzhou Locomotive Co.,Ltd. No. 1 Tianxin Road Shifeng District,
412001 Zhuzhou, Hunan Chiny (dalej „Konsocjum”).
W wyniku wniesionego odwołania przez Odwołującego, Zamawiający w odpowiedzi na
odwołanie z dnia 21 marca 2022 r. wnosił o oddalenie odwołania w całości. Dodatkowo
Zamawiający wniósł pismo procesowe z dnia 21 marca 2022 r.
Odwołujący wniósł również pismo procesowe z dnia 21 marca 2022 r.
Przystępujący do postępowania wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia,
tj. konsorcjum: Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. oraz NEWAG S.A. pismem z dnia
21 marca 2022 r.
wnieśli odpowiedź na odwołanie, wnosząc o oddalenie odwołania w całości
jako bezzasadnego.
Stan prawny:
Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp,
z
postępowania o udzielenie zamówienia
zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który, z przyczyn leżących po jego stronie, w
znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale
nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie
zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub
odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z
tytułu rękojmi za wady.
Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp
, z
postępowania o udzielenie zamówienia
zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub
rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że
nie p
odlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co
mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o
udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić
wymaganych podmiotowych środków dowodowych.
Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, z
postępowania o udzielenie zamówienia
zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa
przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Stanowisko Izby:
Zarzuty Odwołującego w zakresie zaniechania przez Zamawiającego wykluczenia konsorcjum
Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. z siedzibą w Bydgoszczy oraz NEWAG S.A. z
siedzibą w Nowym Sączu z postępowania, mimo że spełnione są przesłanki określone w art.
109 ust. 1 pkt 7, 8 i 10 ustawy Pzp
są zdaniem Izby niezasadne, ponieważ Odwołujący nie
skonkretyzował zarzutów zawartych w odwołaniu.
Izba zważa, że spór dotyczył pytania zawartego w JEDZ: Czy wykonawca znajdował się w
sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza
umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa z wprawie koncesji została
rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne
porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową? Przystępujący odpowiedział na
powyższe pytanie „NIE” i zdaniem Odwołującego złożył tym samym nieprawdziwe
oświadczenie.
Izba zważa, że zgodnie z załącznikiem nr 3 do Opisu potrzeb i wymagań stanowiącym
instrukcj
ę wypełnienia JEDZ określoną przez Zamawiającego, jak i instrukcją wypełniania
JEDZ przygotowaną przez Urząd Zamówień Publicznych co do powyższego pytania wynika
jednoznacznie, że wykonawca odpowiada co do wykluczenia z postępowania z art. 109 ust. 1
pkt 7) Pzp. Norma zawarta ww. przepisie s
tanowi, że „Z postępowania o udzielenie
zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który, z przyczyn leżących po jego
stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo
długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy
w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia
lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z
tytułu rękojmi za wady”.
Izba zwraca
uwagę na sposób sformułowania zarzutów podniesionych w odwołaniu. Zdaniem
Izby O
dwołujący nie przedstawił zarzutów, o których mowa w art. 516 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp
oraz nie wskazał okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania
oraz dowodów na poparcie przytoczonych okoliczności (art. 516 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp). O
ile, zdaniem Izby można mówić o wskazaniu podstaw prawnych przez Odwołującego, ale
zabrakło okoliczności faktycznych, jak i dowodów na poparcie twierdzeń Odwołującego.
Tym samym zdaniem Izby nie
doszło do skonkretyzowania zarzutów przez Odwołującego
(podnosił to również Zamawiający na rozprawie), ani co do przesłanek zawartych w art. 109
ust. 1 pkt 7, a co się z tym wiąże również przesłanek zawartych w art. 109 ust. 1 pkt 8 oraz
art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp.
Zarzuty odwołania zostały sformułowane w sposób na tyle
ogólnikowy, że nie pozwalały poznać zasadniczych twierdzeń Odwołującego co do
okoliczności faktycznych, na których zostały oparte.
Izba zważa, że Odwołujący nie wskazał okoliczności faktycznych, tj. o jakie rozwiązanie
umowy chodzi, od jakiej umowy, przez jakiego Z
amawiającego zostały naliczone kary
umowne i w jakiej wysokości. Izba zgadza się z Zamawiającym, że aby zamawiający mógł się
odnieść się do zarzutu, musiałby go poznać.
Izba zważa, że Przystępujący również na rozprawie podnosił, że Odwołujący nie wskazał o
jakie umowy chodzi między przystępującym a zamawiającym, kiedy te umowy miały zostać
zawarte, kiedy m
iały miejsce zdarzenia, które byłyby podstawą do naliczenia kar umownych,
kiedy miałyby być naliczone.
Izba zważa, że Odwołujący jedynie wskazał na „oficjalne dokumenty Spółki Pojazdy Szynowe
PESA Bydgoszcz S.A.
” , ale nie wiadomo o jakie dokumenty chodzi, z których by wynikało, że
przystępujący „został zmuszony do zapłaty kary” oraz że „zamawiający posiada wiedzę o
naliczeniu kary umownej wobec PESA”.
Izba zważa, że Odwołujący powołuje się na umowy (kontrakty) zawarte z podmiotami
publicznymi, które miały być niewykonane lub nienależycie wykonane, a z których miałoby
wynikać roszczenie o zapłatę kar umownych. Odwołujący nie przedstawił jednak w odwołaniu
żadnych konkretnych twierdzeń w tym zakresie.
Następnie, dopiero pismem z dnia 21 marca 2022 r. Odwołujący doprecyzował zarzuty
odwołania, uzupełniając je w pewnym stopniu o wskazanie okoliczności faktycznych, na
których te zarzuty oparł.
Odnosząc się do powyższego podkreślić należy, że zakres rozstrzygnięcia Izby, zgodnie z art.
555 nowej ustawy Pzp, wyznacza treść odwołania – kwestionowana w nim czynność, oraz
przede wszystkim podniesione zarzuty. Zgodnie z treścią tego przepisu, Izba nie może
orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Zatem zarzuty odwołania muszą
być skonkretyzowane, a Izba nie może wyznaczać ich granic z zastępstwie Odwołującego.
Niewystarczające jest określenie w odwołaniu czynności lub zaniechania Zamawiającego i
wskazanie kwalifikacji prawnej, treść i zakres zarzutu wyznaczają bowiem okoliczności
faktyczne
, w których Odwołujący upatruje niezgodności z przepisami ustawy.
Zgodnie z treścią art. 516 ust. 1 nowej ustawy Pzp, odwołanie powinno wskazywać m.in.
wskazanie czynności lub zaniechania czynności zamawiającego, której zarzuca się
niezgodność z przepisami ustawy, zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, określać
żądanie oraz wskazywać okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie
odwołania oraz dowodów na poparcie przytoczonych okoliczności.
Powyższe oznacza, że odwołanie powinno konkretyzować postawiony zarzut, zawierać
wskazanie okoliczności faktycznych, które uzasadniają stawianie Zamawiającemu
wyartykułowanych w odwołaniu zastrzeżeń. Jak wskazano w uzasadnieniu wyroku Sądu
Okręgowego w Gliwicach z 29 czerwca 2009 r. sygn. akt. X Ga 110/09, o tym jakie
twierdzenia lub zarzuty podnosi strona w
postępowaniu nie przesądza proponowana przez nią
kwalifikacja prawna, ale okoliczności faktyczne wskazane przez tę stronę. Jeśli więc strona
nie odwołuje się do konkretnych okoliczności faktycznych, to skład orzekający nie może
samodzielnie ich wprowadzić do postępowania tylko dlatego, że można je przyporządkować
określonej, wskazanej w odwołaniu kwalifikacji prawnej. W powyższym wyroku Sąd Okręgowy
wskazał, że granice rozpoznania sprawy przez zarówno KIO, jak i Sąd, są ściśle określone
przez zarzuty odwołania, oparte na konkretnej i precyzyjnej podstawie faktycznej.
Reasumując, odwołanie nie może mieć charakteru blankietowego. Powinno konkretyzować
zarzuty, nakierowane na uwzględnienie odpowiadających im żądań, wskazywać okoliczności
faktyczne i prawne, które pozwalają na dokonanie oceny zasadności tych zarzutów.
Odwołanie powinno wyrażać zastrzeżenia wobec dokonanych przez Zamawiającego
czynności lub zaniechań, co oznacza, że niewystarczające jest ogólne twierdzenie
o
wystąpieniu określonego rodzaju nieprawidłowości, ale konieczne jest określenie ich
zakresu faktycznego. Oznacza to zatem o
bowiązek odniesienia się do elementów stanu
faktycznego, zawartości kwestionowanych dokumentów, w taki sposób, który pozwoli na
uznanie, że podniesione zostały konkretne zarzuty wobec tych czynności lub zaniechań
przypisanych Zamawiającemu.
Tym samym O
dwołujący był zobowiązany wskazać w odwołaniu nie tylko podstawę prawną
zarzutów, ale też co istotne, okoliczności faktyczne, na których te zarzuty opiera. Tylko tak
sformułowane zarzuty umożliwiają stronie przeciwnej jakąkolwiek weryfikację ich zasadności
oraz należyte przygotowanie swojego stanowiska procesowego. Jednocześnie wskazać
należy, że nie jest dopuszczalne uzupełnianie podstaw faktycznych zarzutów dopiero w toku
postępowania odwoławczego, pod pozorem przedstawiania dowodów. Zatem twierdzenia
przedstawione dopiero w piśmie procesowym Odwołującego należy uznać za spóźnione.
Tym samym zdaniem Izby O
dwołujący nie sformułował zarzutów odwołania w sposób
umożliwiający weryfikację ich zasadności i już tylko z tego powodu należy uznać, że
odwołanie nie mogło podlegać uwzględnieniu. W związku z tym bezprzedmiotowe było
dokonywanie przez Izbę oceny, czy określone zdarzenia, które miały miejsce w toku
wykonywania umów przez Przystępującego (jak np. zapłata kar umownych) wypełniały
ustawowe przesłanki wykluczenia z postępowania. Izba nie może bowiem, działając z urzędu,
ustalać zakresu faktycznego zarzutów, nie może też badać okoliczności faktycznych, które nie
były podstawą zarzutów odwołania, a zostały określone dopiero po upływie terminu na jego
wniesienie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy
Prawo zamówień publicznych oraz § 2 ust. 1 pkt 2 w zw. z § 5 pkt 2 lit. b oraz § 8 ust. 2 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu od
odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437), obciążając kosztami postępowania
O
dwołującego.
Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji.
Przewodniczący: …………………….
…………………….
…………………….
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Konsorcjum: Alstom Pojazdy Szynowe Sp. z o.o. z siedzibą we
Wrocławiu oraz Bombardier Transportation GmbH z siedzibą w Berlinie i
2.1.
Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
Odwołującego, tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia
11 września 2019 r. − Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok − w terminie 14 dni
od dnia jego doręczenia − przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………
.……………………..
.……………………..
Sygn. akt: KIO 607/22
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający „PKP Intercity” S.A. z siedzibą w Warszawie – prowadzi w trybie dialogu
konkurencyjnego
postępowanie
o
udzielenie
zamówienia
pn.
Dostawa
38
siedmiowagonowych składów piętrowych typu push-pull wraz z 45 lokomotywami
wielosystemowymi oraz świadczeniem usług utrzymania lokomotyw wielosystemowych.
Numer referencyjny: 20/WNP-006512/TUT.
Wartość zamówienia przekracza progi unijne.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
pod nr 2021/S 133-354886.
W dniu 3 marca 2022 r. wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, tj.
k
onsorcjum: Alstom Pojazdy Szynowe Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu oraz Bombardier
Transportation GmbH z siedzibą w Berlinie wnieśli odwołanie wobec czynności
Zamawiającego polegającej na dopuszczeniu do udziału w Postępowaniu Konsorcjum Spółek:
Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. (dalej również « PESA ») oraz „NEWAG” S.A. (dalej
również « NEWAG »), pomimo iż Konsorcjum to (dalej „Konsorcjum PESA – NEWAG”), winno
zostać wykluczone z Postępowania, z uwagi na złożenie nieprawdziwego oświadczenia w
treści dokumentu JEDZ, przedłożonego przez Spółkę Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz
S.A.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów:
1) art. 109 ust. 1 pkt. 7 i 8 oraz 10
i to w sytuacji, gdy naruszenie tych właśnie przepisów
Zamawiający - zgodnie z treścią Ogłoszenia o Zamówieniu – sekcja III.1.1) ust. 1 pkt. 1b) str.
3 oraz pkt. 3 ust. 1) lit. k),l) n) str. 9 Opisu Potrzeb i Wymagań Zamawiającego – potraktował
za
bezwzględną, a nie fakultatywną podstawę wykluczenia danego Wykonawcy z Postępowania.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
a) powtórzenie czynności oceny wniosku Konsorcjum PESA – NEWAG o dopuszczenie do
udziału w Postępowaniu prowadzonym w trybie Dialogu Konkurencyjnego, oraz
b) odrzucenie tego Wniosku, jako zawierającego nieprawdziwe oświadczenie i tym samym
niezgodnego z
przepisami ustawy Prawo Zamówień Publicznych oraz postanowieniami
Ogłoszenia o Zamówieniu oraz Opisem Potrzeb i Wymagań Zamawiającego.
Odwołujący wskazał, że w treści Ogłoszenia o Zamówieniu - sekcja III.1.1) ust. 1 pkt. 1b) str.
3, precyzyjnie wskazano, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, wobec
których nie zachodzą przesłanki wykluczenia, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt. 4- 10
Ustawy PzP.
Ponadto, zasadę tę powtórzono w Rozdziale VIII ust. 3 ust. 1) lit. k),l) n) str. 9
Opisu Potrzeb i Wymagań Zamawiającego, wskazując również w Rozdziale XIV ust. 1 str. 22,
że Zamawiający odrzuci wniosek o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu w przypadku
zaistnienia wobec niego przesłanek wykluczenia określonych w Ustawie PzP.
Biorąc powyższe pod uwagę kwestią bezsporną jest, iż dokumentacja przetargowa zgodnie z
art. 109 ust. 2 ustawy PzP,
traktuje fakultatywne przesłanki wykluczenia z udziału w
postępowaniu, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt. 7,8,9,10 ustawy o zamówieniach
publicznych, jako wiążące, co oznacza, że ich zaistnienie powoduje automatyczne odrzucenie
wniosku o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu.
Zgodnie z art.109 ust 1 pkt 7 pkt z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może
wykluczyć wykonawcę, który z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub
zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał
istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego
lub
umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy,
odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady.
Odwołujący wskazuje, że Zamawiający w sekcji III.1.1) ust. 2 str. 3 Ogłoszenia o Zamówieniu
wskazał, iż Wykonawca zobowiązany jest do dołączenia do wniosku o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia (JEDZ) jako
dowodu potwierdzającego, na dzień składania wniosków, brak podstaw do wykluczenia oraz
spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Spółka Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz
S.A. w wykonaniu tego obowiązku jako jeden z konsorcjantów PESA – Newag ubiegających
się o zamówienie, złożyła stosowny dokument JEDZ, wskazując w punkcie stanowiącym
odpowiedź na pytanie, czy: Wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza
Umowa w sprawie zamówienia publicznego (….) została rozwiązana przed czasem, lub w
której nałożone zostało odszkodowanie (…) Jeżeli tak, proszę podać szczegółowe informacje
na ten temat, że taka sytuacja nie miała miejsca. Tym samym, Spółka Pojazdy Szynowe
PESA Bydgoszcz S.A.
jednoznacznie wskazała w tym punkcie dokumentu JEDZ, że w
okresie ostatnich 3 lat (zgodnie art. 111 pkt. 4 ustawy PzP) żadna z przesłanek wykluczenia
określona w przepisie art. 109 ust.1 pkt. 7 Ustawy PzP nie zaistniała, (a nie na przykład, że
przesłanka taka wystąpiła, tylko spółka przedsięwzięła środki w celu tzw.
„samooczyszczenia”, zgodnie z art. 110 ust. 2 Ustawy PzP).
Odwołujący wskazuje, że jednoznaczne oświadczenie Spółki Pojazdy Szynowe PESA
Bydgoszcz S.A. należy je skonfrontować z faktami, z których wprost wynika, iż jest to
nieprawda. W szczególności potwierdzeniem tego faktu są oficjalne dokumenty Spółki
Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A.
Z nich bezspornie wynika, że spółka Pojazdy
Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. działająca na rynku dostaw pojazdów szynowych dla
podmiotów publicznych potwierdza, że wobec niewykonania lub nieprawidłowego wykonania
zobowiązań umownych została zmuszona do zapłaty kar uznając (przynajmniej częściowo)
zasadność ich naliczenia.
Biorąc powyższe okoliczności i fakty pod uwagę nie ulega wątpliwości, że fałszywe
oświadczenie złożone przez Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. w dokumencie JEDZ
stanowi przesłankę skutkującą wykluczeniem Konsorcjum PESA – NEWAG z Postępowania i
powodującą konieczność odrzucenia wniosku o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu.
Odwołujący dalej wskazuje, że powyższa konkluzja wynika również z faktu, że o ile
przesłanka tzw. „poważnego wykroczenia zawodowego” ma charakter ocenny, to przesłanka
dotycząca faktu rozwiązania albo odstąpienia od umowy lub naliczenia bądź zapłaty
odszkodowania ma charakter obiektywny.
Obowiązkiem zatem każdego Wykonawcy
przestawiającego dokument JEDZ jest ujawnienie takiej informacji, nawet jeżeli Wykonawca
ten nie uznaje swojej winy co do okoliczności niewykonania albo nienależytego wykonania
zobowiązania. Okolicznością istotną jest bowiem wyłącznie obiektywny fakt zapłaty
odszkodowania albo przedwczesnego rozwiązania umowy.
Odwołujący powołuje się na orzeczenie KIO nr 706/20, w którym stwierdzono, że rubryka ta
(
JEDZ) całkowicie pomija element odpowiedzialności / winy po którejkolwiek strony o
zamówienie publiczne. Ten aspekt podnoszony jest dopiero w kolejnej rubryce JEDZ, która
brzmi jeżeli tak, proszę podać szczegółowe informacje na ten temat. W sprawie zostało
wykazane, że doszło do rozwiązania przed czasem umowy (…) W tych okolicznościach
odpowiedź negatywna na ww. pytanie JEDZ oznacza podanie nieprawdziwych informacji,
które mogły mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego (…) Tym
samym zai
stniała przesłanka wykluczenia tego wykonawcy z postępowania. Odwołujący
powołuje się na orzecznictwo sądowe, w szczególności wyroki Sądu Okręgowego w
Warszawie z dnia 23 sierpnia 2019 roku sygn. akt XXIII Ga 469/19, z dnia 14 października
2017 sygn. Akt XXIII Ga 9218/17,
a także orzeczenia KIO z 30 stycznia 2019 sygn. akt 80/19 i
24 czerwca 2020 sygn. akt 250/20.
Odwołujący dalej stwierdza, że powyższe orzecznictwo,
pomimo że wydane na podstawie poprzednich przepisów ustawy PzP, zachowuje swoją
aktual
ność i jest warte przywołania, gdyż wynika z niego, że w sytuacji podania nieprawdziwej
informacji w JEDZ Zamawiający powinien wykluczyć Wykonawcę z postępowania.
Odwołujący dalej wskazuje, że tożsame stanowisko wyraził również skład orzekający KIO w
wyroku z dnia 30 stycznia 2019 roku, sygn. akt KIO
80/19: stwierdzając „Nie ulega zatem
wątpliwości, że w rozpoznawanej sprawie zaszły okoliczności, wobec których na zawarte w
JEDZ pytanie w brzmieniu: "czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza
umowa w sprawie
zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem
zamawiającym tub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed
czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w
związku z tą wcześniejszą umową?" należało odpowiedzieć twierdząco. Izba podkreśla, że
twierdząca odpowiedź na przytoczone wyżej pytanie nie jest uzależniona od faktu, iż do
przedwczesnego rozwiązania umowy doszło z winy którejkolwiek ze stron, w szczególności z
winy wyko
nawcy. Pytanie dotyczy wyłącznie obiektywnego zdarzenia polegającego na
wcześniejszym rozwiązaniu umowy. W tej sytuacji odwołujący, który udzielił negatywnej
odpowiedzi na tak zadane pytanie, wprowadził zamawiającego w błąd (...) W ocenie Izby
odwołujący, nie informując o fakcie przedwczesnego rozwiązania umowy z (…), dopuścił się
co najmniej rażącego niedbalstwa”. Odwołujący wskazuje, że w tym samym wyroku Izba
zwraca również uwagę na istotne znaczenie informacji przekazywanych zamawiającym w
JEDZ -
otóż wobec odformalizowania postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, co
znajduje odzwierciedlenie m. in. w
braku załączania do oferty kompletu dokumentów
obrazujących spełnienie warunków oraz braku podstaw do wykluczenia) JEDZ stał się
głównym źródłem informacji na temat wykonawców na etapie następującym po złożeniu ofert.
Zatem wszelkie informacje ujęte w tym dokumencie muszą być precyzyjne i kategoryczne.
Odwołujący wskazuje dalej, że Konsorcjum PESA – Newag jako profesjonalista działający na
rynku zamówień publicznych z pewnością zdawała sobie sprawę, z konsekwencji podania
nieprawdziwej informacji w dokumencie JEDZ Spółki Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A.
Konsorcjum PESA
– NEWAG swoim działaniem, w postaci nie udzielenia zgodnej z prawdą
po
zytywnej odpowiedzi na pytanie ujęte w JEDZ i nie załączenie informacji o tzw.
„samooczyszczeniu” musiało zakładać, że jego wniosek zostanie odrzucony, jeżeli nie na
etapie weryfikacji przez Zamawiającego - który ma taką wiedzę w związku z faktem naliczenia
takiej kary na rzecz PESA w ramach innego postępowania przetargowego, to na etapie
postępowania odwoławczego.
Odwołujący wskazuje, że Zamawiający posiadał wiedzę o naliczeniu kary umownej wobec
PESA (ponieważ to Zamawiające tę karę naliczył), to miał on obowiązek wzięcia pod uwagę
tej okoliczności, a w konsekwencji Zamawiający powinien odrzucić wniosek Konsorcjum
PESA
– NEWAG.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie z dnia 21 marca 2022 r. wnosił o
oddalenie odwołania w całości. Zamawiający wskazywał, że odwołanie podlega oddaleniu,
gdyż nie postawiono w nim żadnego konkretnego zarzutu. W odwołaniu nie wskazano, o jakie
nieprawdziwe informacje chodzi. Ogólnikowe stwierdzenia nie stanowią skonkretyzowania
zarzutu. Aby Zamawiający mógł odnieść się do zarzutu, musiałby go poznać. Tymczasem
Odwołujący nie wskazał ani jednej konkretnej okoliczności, z którą oświadczenie
Przystępującego byłoby sprzeczne. Nie wskazał, o jakie rozwiązanie umowy chodzi, kiedy
dokonane, od jakiej umowy, prz
ez jakiego zamawiającego. Podobnie nie wskazał, o jakie kary
chodzi, czy mają charakter odszkodowania, jakiej umowy dotyczą, kiedy i przez kogo
nałożone.
Zamawiający wskazuje, że treść odwołania nie spełnia wymogów odwołania, przede
wszystkim dlatego, że nie pozwala Zamawiającemu na weryfikację oceny kwestionowanego
wniosku w świetle faktów dotyczących Przystępującego (gdyż te fakty nie zostały
przedstawione).
Zamawiający dalej wskazuje, że z ostrożności, gdyby jednak Izba uznała, że zarzut odwołania
został sformułowany, Zamawiający stwierdził, że nie ma podstaw do odrzucenia wniosku
Przystępującego, gdyż interpretacja przepisów przedstawiona przez Odwołującego jest
nieprawidłowa.
Zamawiający wskazuje na charakter JEDZ – a. Przede wszystkim oświadczenia w JEDZ nie
mogą być interpretowane w oderwaniu od przepisów ustawy Pzp, dotyczących podstaw
wykluczenia. Odwołujący zarzuca w odwołaniu, że PESA podała nieprawdziwe informacje w
JEDZ. Nie można pominąć tego, że Jednolity Europejski Dokument Zamówienia jest
skierowany do stosowania we wszystkich Państwach członkowskich UE. Stąd, w części III
JEDZ w sekcji C „PODSTAWY ZWIĄZANE Z NIEWYPŁACALNOŚCIĄ, KONFLIKTEM
INTERESÓW LUB WYKROCZENIAMI ZAWODOWYMI” na samym wstępie wyjaśniono, że
„niektóre z poniższych podstaw wykluczenia mogą być zdefiniowane bardziej precyzyjnie w
prawie krajowym” (niż w treści JEDZ): „Należy zauważyć, że do celów niniejszego
zamówienia niektóre z poniższych podstaw wykluczenia mogą być zdefiniowane bardziej
precyzyjnie w prawie krajowym, w stosownym ogłoszeniu lub w dokumentach zamówienia.
Tak więc prawo krajowe może na przykład stanowić, że pojęcie „poważnego wykroczenia
zawodowego” może obejmować kilka różnych postaci zachowania stanowiącego
wykroczenie
”.
Zamawiający wskazuje, że tak właśnie jest w prawie polskim, gdzie przesłanki wykluczenia z
art. 109 Pzp
są nieco inaczej sformułowane w przepisach niż w JEDZ. Stąd, odpowiadając na
pytanie z JEDZ: Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w
sprawie
zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub
wcześniejsza umowa z wprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której
nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą
wcześniejszą umową?
wykonawca odpowiada
w istocie, czy zachodzi przesłanka wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7)
Pzp:
7) który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał
lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie
wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji,
co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania
zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady.
Zamawiający dalej wskazuje na instrukcję UZP odnośnie wypełniania JEDZ. Powiązanie
pytania z JEDZ z art. 109 ust. 1 pkt 7) Pzp potwierdza instrukcja wypełniania JEDZ, dostępna
na stronach uzp.gov.pl, gdzie wyjaśniając ww. pytanie wskazano: W tym miejscu formularza
wykonawca składa oświadczenie odnośnie nieprawidłowości w zakresie realizacji przez niego
wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji w
okolicznościach wskazanych w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem
zamawiający może wykluczyć z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
wykonawcę, który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie
wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne
zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia lub umowy koncesji,
co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania
zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. Uwzględniając treść przepisu
nie wskazuje się tu umów, przy których realizacji wystąpiły inne niż wskazane w przepisie
odstępstwa od ich wykonania lub inne niż wskazane w przepisie konsekwencje.
Zamawiający wskazuje, że jest to znacznie bardziej odpowiadająca przepisowi polskiemu
interpretacja pytania JEDZ, niż przedstawiona przez Odwołującego. Warto przypomnieć, że
odnośne pytanie w JEDZ brzmiało tak samo również w okresie obowiązywania ustawy Prawo
zamówień publicznych z 2004 r., a co do którego instrukcja wypełniania JEDZ była inna: W
tym miejscu formularza wykonawca składa oświadczenie odnośnie nieprawidłowości w
zakresie realizacji przez niego wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub
umowy koncesji. W przypadku zaistnienia
takich nieprawidłowości formularz wymaga od
niego podania szczegółowych informacji na ten temat. Ustawodawca przewidział w tym
zakresie fakultatywną przesłankę do wykluczenia z postępowania w art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy
Pzp. Zgodnie z
tym przepisem zamawiający może wykluczyć z postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego wykonawcę, który, z przyczyn leżących po jego stronie, nie wykonał
albo nie należycie wykonywał w stopniu rażącym wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia
lub umowę koncesji, zawartą z zamawiającym, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-4, co
doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania.
Zamawiający wskazuje, że orzeczenia zacytowane przez Odwołującego w odwołaniu
dotyczyły stanu prawnego ustawy Pzp z 2004 r. (KIO 706/20, KIO 250/20, KIO 80/19), gdyż
nowa Pzp zaczęła obowiązywać od dnia 01.01.2021 r.
Zamawiający dalej wskazuje na wykładnię oświadczenia JEDZ wskazaną w OPiW.
Zamawiający wskazuje, że nie można traktować oświadczenia w JEDZ w oderwaniu od
przepisu art. 109 ust. 1 pkt 7) Pzp, skoro w Załączniku nr 3 do Opisu Potrzeb i wymagań
(OPiW) -
„JEDZ – wzór” określono na żółtym tle wytyczne Zamawiającego odnośnie
wypełniania JEDZ.
Zamawiający wskazuje, że jeśli chodzi o pytanie, na które jakoby PESA odpowiedziała
nieprawdę, zalecenie Zamawiającego brzmiały następująco:
Czy wykonawca znajdow
ał się w sytuacji,
w której wcześniejsza umowa w sprawie
zamówienia publicznego, wcześniejsza
umowa z podmiotem zamawiającym lub
wcześniejsza umowa w sprawie koncesji
została rozwiązana przed czasem, lub w
której nałożone zostało odszkodowanie
bądź inne porównywalne sankcje w
związku z tą wcześniejszą umową? Jeżeli
[] Tak [] Nie […]
PODLEGA
UZUPEŁNIENIU
PRZEZ
WYKONAWCĘ
(wstępne potwierdzenie, iż na dzień
składnia wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, brak podstaw
do
wykluczenia,
z
uwagi
na
okoliczności wskazane w art. 109 ust. 1
pkt. 7) Ustawy Pzp)
tak
, proszę podać szczegółowe informacje
na ten temat:
Jeżeli tak, czy wykonawca przedsięwziął środki w celu samooczyszczenia? [] Tak [] Nie
Jeżeli tak, proszę opisać przedsięwzięte środki: [……]
Zamawiający wskazuje, że wykonawca miał obowiązek odpowiedzieć „TAK” tylko wtedy,
gdyby podlegał wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7) Pzp. Nie był do tego
zobowiązany, jeśli zachodziłaby jedna z poniższych okoliczności:
-
niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy nastąpiło z przyczyn nieleżących po stronie
wykonawcy;
-
niewykonanie lub nienależyte wykonanie nie miało miejsca w znacznym stopniu lub
zakresie;
-
odstąpienie od umowy nie nastąpiło z przyczyn leżących po stronie wykonawcy.
Zamawiający dalej wskazuje na kwestię nieprawdziwych informacji. Zamawiający zwraca
uwagę, że Odwołujący mówi o nieprawdziwych informacjach w odniesieniu do samej treści
JEDZ, a nie w odniesieniu do art. 109 ust. 1 pkt 7) Pzp. Jeśli Odwołujący inaczej niż
Przystępujący i Zamawiający interpretuje przesłankę wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7) Pzp,
to trudno mówić o wprowadzeniu Zamawiającego przez Przystępującego w błąd, o którym
mowa w art. 109 ust. 1 pkt 8) lub 9) Pzp:
8) który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził
zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia
warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił
te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków
dowodowych;
10) który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w
błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w
postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Zamawiający wskazuje, że to Przystępujący musiałby oceniać, że zachodzi wobec niego
przesłanka wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7) Pzp ze wszystkimi wymaganymi w tym
przepisie elementami:
7) z przyczyn leżących po jego stronie,
w znacznym stopniu lub zakresie
nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał
istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego
lub umowy koncesji,
co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania
zast
ępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady
-
aby zaznaczyć „TAK” w odpowiedzi na pytanie w istocie odnoszące się do tego, czy
wszystkie powyższe elementy są wobec niego spełnione.
Zamawiający wskazuje, że jeśli Odwołujący uważał, że Przystępujący wprowadził
Zamawiającego w błąd odnośnie przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 7) Pzp, powinien w odwołaniu
ją wykazać, gdyż tylko w ten sposób udowodniłby samo wprowadzenie w błąd. Jednak
odwołanie zarzutu z art. 109 ust. 1 pkt 7) nie zawiera, gdyż Odwołujący oczekiwał
zerojedynkowego oświadczenia, czy umowa została rozwiązana przed czasem, nałożone
zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje, czy też nie. Odwołujący oderwał
pytanie od przesłanki wykluczenia, co jest niewłaściwe, gdyż nie o to Zamawiającemu
chodziło, co wyraźnie zaznaczył w załączniku nr 3 do OPiW.
Zamawiający wskazuje dalej na kwestię nakładania kar umownych w umowach o zamówienie
publiczne.
Kary umowne są niezależne od szkody. Oczywiście mogą stanowić substytut
odszkodowania, jednak nie jest tak zawsze. Kary umowne służą temu, aby Zamawiający nie
musiał dokonywać analizy, czy poniósł szkodę, czy nie. Kary mają też różną funkcję w
umowach, nie tylko funkcję kompensacyjną, ale też gwarancyjną albo mobilizującą.
Odwołujący nie wskazał w odwołaniu ani jednej konkretnej kary umownej. Gdyby zarzut był
prawidłowo sformułowany poprzez skonkretyzowanie, o jaką karę umowną chodzi, za co
nałożoną, przez kogo i na jaką kwotę, można byłoby się zastanawiać, czy kara ta stanowi
substytut odszkodowania, czy też nie. Wówczas można byłoby ocenić również, czy
wykluczenie wykonawcy z powodu kary byłoby proporcjonalne, czy nie. Zgodnie z art. 109
ust. 3 Pzp:
W przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 1-5 lub 7, zamawiający może nie
wykluczać wykonawcy, jeżeli wykluczenie byłoby w sposób oczywisty nieproporcjonalne, w
szczególności gdy kwota zaległych podatków lub składek na ubezpieczenie społeczne jest
niewielka albo sytuacja ekonomiczna lub finansowa wykonawcy, o
którym mowa w ust. 1 pkt
4, jest wystarczająca do wykonania zamówienia.
Zamawiający wskazuje, ze nie można pominąć sposobu interpretacji powyższej przesłanki
wykluczenia, wskazanej w pkt 101) preambuły do dyrektywy klasycznej 2014/24/UE:
(101) Ponadto instytucje zamawiające powinny mieć możliwość wykluczania wykonawców,
którzy okazali się nierzetelni (…) Instytucje te powinny także mieć możliwość wykluczenia
kandydatów lub oferentów, którzy przy wykonywaniu wcześniejszych zamówień publicznych
wykazali poważne braki w odniesieniu do spełnienia istotnych wymogów; było to np.
niedostarczenie produktu lub
niewykonanie zamówienia znaczące wady dostarczonego
produktu lub świadczonej usługi, które spowodowały ich niezdatność do użytku
zgodnie z przeznaczeniem
, lub niewłaściwe zachowanie poddające w poważną wątpliwość
wiarygodność wykonawcy. Przepisy krajowe powinny określać maksymalny czas trwania
takich wykluczeń. Stosując fakultatywne podstawy wykluczenia, instytucje zamawiające
powinny zwracać szczególną uwagę na zasadę proporcjonalności. Drobne
nieprawidłowości powinny jedynie w wyjątkowych okolicznościach prowadzić do wykluczenia
wykonawcy. Powtarzające się przypadki drobnych nieprawidłowości mogą jednak wzbudzić
wątpliwości co do wiarygodności wykonawcy, co może uzasadniać jego wykluczenie.
Z powyższego wynika, że wykluczenie nie następuje z automatu w każdym przypadku.
Konkretne przypadki muszą być badane pod wieloma kątami.
Zamawiający dalej wskazuje na kary umowne w branży dostaw, modernizacji i napraw
pojazdów kolejowych. Zamawiający wskazuje, że co do zasady wykonawcy, którzy realizują u
Zamawiającego duże kontrakty taborowe, zawierane w trybie ustawy Pzp, mają nakładane
kary umowne. Dotyczy to wszystkich wykonawców, którzy złożyli wnioski o dopuszczenie
udziału w niniejszym postępowaniu, z którymi Zamawiający współpracował na podstawie
umowy w sprawie zamówienia publicznego w ciągu ostatnich 3 lat. Sytuacja nie dotyczy tylko
dwóch wykonawców, którzy akurat w ciągu ostatnich 3 lat nie realizowali kontraktów Pzp na
rzecz Zamawiającego. Zalicza się do nich Odwołujący. To, że nie realizowali umów w sprawie
zamówienia publicznego nie oznacza, że są bardziej rzetelni niż pozostali wykonawcy.
Ustanawiając fakultatywną przesłankę wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7) Pzp
Zamawiającemu nie chodziło o podawanie w JEDZ przez wykonawców informacji o
nakładanych na nich karach umownych, gdyż kary umowne są powszechne w realizacji umów
w sprawie zamówień publicznych, są sposobem rozliczeń między zamawiającym a
wykonawcą. Zamawiający interpretował oświadczenie w JEDZ przez pryzmat art. 57 ust. 4 lit.
g) dyrektywy 2014/24/WE:
g) jeżeli wykonawca wykazywał znaczące lub uporczywe niedociągnięcia w spełnieniu
istotnego wymogu w ramach wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego,
wcześniejszej umowy z podmiotem zamawiającym lub wcześniejszą umową w sprawie
koncesji, które doprowadziły do wcześniejszego rozwiązania tej wcześniejszej umowy,
odszkodowań lub innych porównywalnych sankcji.
Zamawiający wskazuje, że zwykła kara umowna niekoniecznie musi być surogatem
odszkodowania.
Zamawiający zastosował fakultatywne przesłanki wykluczenia, gdyż zależało mu i nadal
zależy na wykonawcach poważnych i rzetelnych. Zdając sobie sprawę z zainteresowania
zamówieniem przez wykonawców nieznanych Zamawiającemu, Zamawiający nie chciał
pozostawać bez żadnej możliwości obrony przed dopuszczeniem do postępowania
wykonawców nierzetelnych. Nie można zapominać, czemu ma służyć omawiana przesłanka
wykluczenia
– badaniu rzetelności wykonawcy. Zamawiający jest w stanie najlepiej ocenić,
czy mimo nakładanych kar, spełnienie wszystkich przesłanek wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt
7) Pzp ma miejsce w stosunku do kontraktów realizowanych u tego właśnie Zamawiającego, a
co więcej , czy wykluczanie wykonawcy z powodu kar umownych byłoby proporcjonalne. Z
tym, że Odwołujący akurat nie dał Zamawiającemu, ani Izbie możliwości takiej oceny, gdyż
nie postawił zarzutu odnośnie konkretnych kar.
Zamawiający dalej wskazuje na kwestię odstąpienia przez innych zamawiających.
Zamawiający wskazuje, że nie wie, czy „zarzut” odwołania dotyczy odstąpienia od umowy w
sprawie zamówienia publicznego. Z ostrożności wskazuje w tym zakresie na tezę wyroku
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23 lipca 2021 r., KIO 1482/21:
„Odstąpienie od umowy czy naliczenie kar umownych są jednymi z elementów konstrukcji
przepisu art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 11 września 2019 roku - Prawo zamówień
publicznych i to elementami wtórnymi oraz wynikowymi. Najistotniejsze i konieczne do
wykazania przez zamawiającego jest niewykonanie lub nienależyte wykonanie w znacznym
stopniu lub zakresie umowy albo jej długotrwałe nienależyte wykonywanie w cywilistycznym
rozumieniu tych pojęć oraz jednoczesne wykazanie, że odnosi się ono do istotnej części
umowy i, że odpowiedzialność za taki stan rzeczy ponosi wykonawca. Choć odstąpienie od
umowy jest oświadczeniem woli o charakterze prawno-kształtującym nie oznacza, że nie
może ono być wadliwe lub bezskuteczne. Jak każde oświadczenie woli, którego skuteczność
zależy od spełnienia określonych warunków w znaczeniu klasycznym, może być skutecznie
kwestionowane przez jego adresata. Tym samym wszystkie, istotne z punktu widzenia
zamawiającego, powody niewykonania lub nienależytego wykonania wskazanych umów,
powinny znaleźć swoje szczegółowe i wyraźne odzwierciedlenie w uzasadnieniu wykluczenia
odwołującego”.
Zamawiający wskazuje, że jeśli Odwołujący chciał zarzucić, że jakieś konkretne odstąpienie
mieściło się w przesłankach z art. 109 ust. 1 pkt 7) Pzp, powinien był to wykazać.
Wymagałoby to przede wszystkim wskazania, o jakie odstąpienie od umowy chodzi.
Zamawiający wskazuje także na interes Odwołującego. Zamawiający wskazuje, że z
uzasadnienia interesu Odwołującego w złożeniu odwołania wynika jasno, że Odwołujący
niniejszym odwołaniem dąży do ograniczenia konkurencji, gdyż wprost napisał na stronie 4
odwołania, że uwzględnienie odwołania „automatycznie zwiększa szanse zarówno
Odwołującego i jak i innych potencjalnych Wykonawców w pozyskaniu zamówienia”.
Zamawiający wskazuje, że inni wykonawcy nie złożyli przystąpienia po stronie Odwołującego,
co oznacza, że nie podzielają jego argumentacji. Wybiórcza interpretacja oświadczeń w
JEDZ, próba wyciągnięcia dopiero niniejszym odwołaniem informacji, które mogłyby posłużyć
do sformułowania zarzutu świadczą, zdaniem Zamawiającego, o instrumentalnym
potraktowaniu przez Odwołującego środka ochrony prawnej jakim jest odwołanie.
Zamawiający podkreślił, że czynności Zamawiającego żadnego z wykonawców, w tym
Odwołującego, nie dyskryminują. Zamawiający traktuje wszystkich wykonawców tak samo,
natomiast odwołanie zmierza do ograniczenia konkurencji w sposób nieuprawniony.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę
stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, ze Odwołujący spełnia określone w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki
korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a
naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie
pr
zez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego skutecznie przystąpili wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, tj. konsorcjum: Pojazdy Szynowe PESA
Bydgoszcz S.A. oraz NEWAG S.A.
Izba stwierdziła, ze ww. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia zgłosili
przystąpienie do postępowania w ustawowym terminie, wykazując interes w rozstrzygnięciu
odwołania na korzyść zamawiającego.
Stan faktyczny:
Izba ustaliła, że zamawiający pismem z dnia 21 lutego 2022 r. poinformował wykonawców o
wynikach oceny wniosków o dopuszczenie w niniejszym postępowaniu (numer pisma:
BFZ4-
073-310/2022).
W pkt II ww.
pisma, Zamawiający wskazał, że w wyniku badania wniosków na podstawie art.
146 ust. 1 w zw. z art. 176 ust. 2 ustawy Pzp, Zamawiający ustalił, że następujący
Wykonawcy złożyli wnioski niepodlegające odrzuceniu:
1) Konsorcjum w składzie: Bombardier Transportation Polska Sp. z o.o. ul. Fabryczna 12, 53-
609 Wrocław i Bombardier Transportation GmbH z siedzibą w Eichhornstraße 3, 10785 Berlin,
Niemcy;
2) H. Cegielski
– Fabryka Pojazdów Szynowych Sp. z o.o. ul. 28 Czerwca 1956 r. nr 223/229,
61-
485 Poznań;
3)
Konsorcjum w składzie: Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz Spółka Akcyjna ul. Zygmunta
Augusta 11, 85-
082 Bydgoszcz i „NEWAG” Spółka Akcyjna ul. Wyspiańskiego 3, 33-300
Nowy Sącz;
4) Siemens Mobility Sp. z o.o. ul. Żupnicza 11, 03-821 Warszawa;
5) ŠKODA TRANSPORTATION a.s. z siedzibą w Emila Škody 2922/1, Jižní Předměstí, 301
00 Pilzno, Republika Czeska;
6) Stadler Polska Sp. z o.o. ul. Targowa 50, 08-110 Siedlce.
Zamawiający w pkt III pisma ustalił, że odrzuceniu podlega wniosek złożony przez
Konsorcjum w składzie: CRRC ZELC Verkehrstechnik GmbH Donau-City-Straße 7 / Top C /
27. OG, 1220 Wiedeń, Austria i Vossloh Locomotives GmbH Doktor-Hell-Strasse 6, 24107
Kiel, Niemcy oraz CRRC Zhuzhou Locomotive Co.,Ltd. No. 1 Tianxin Road Shifeng District,
412001 Zhuzhou, Hunan Chiny (dalej „Konsocjum”).
W wyniku wniesionego odwołania przez Odwołującego, Zamawiający w odpowiedzi na
odwołanie z dnia 21 marca 2022 r. wnosił o oddalenie odwołania w całości. Dodatkowo
Zamawiający wniósł pismo procesowe z dnia 21 marca 2022 r.
Odwołujący wniósł również pismo procesowe z dnia 21 marca 2022 r.
Przystępujący do postępowania wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia,
tj. konsorcjum: Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. oraz NEWAG S.A. pismem z dnia
21 marca 2022 r.
wnieśli odpowiedź na odwołanie, wnosząc o oddalenie odwołania w całości
jako bezzasadnego.
Stan prawny:
Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp,
z
postępowania o udzielenie zamówienia
zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który, z przyczyn leżących po jego stronie, w
znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale
nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie
zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub
odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z
tytułu rękojmi za wady.
Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp
, z
postępowania o udzielenie zamówienia
zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub
rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że
nie p
odlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co
mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o
udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić
wymaganych podmiotowych środków dowodowych.
Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, z
postępowania o udzielenie zamówienia
zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa
przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Stanowisko Izby:
Zarzuty Odwołującego w zakresie zaniechania przez Zamawiającego wykluczenia konsorcjum
Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. z siedzibą w Bydgoszczy oraz NEWAG S.A. z
siedzibą w Nowym Sączu z postępowania, mimo że spełnione są przesłanki określone w art.
109 ust. 1 pkt 7, 8 i 10 ustawy Pzp
są zdaniem Izby niezasadne, ponieważ Odwołujący nie
skonkretyzował zarzutów zawartych w odwołaniu.
Izba zważa, że spór dotyczył pytania zawartego w JEDZ: Czy wykonawca znajdował się w
sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza
umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa z wprawie koncesji została
rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne
porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową? Przystępujący odpowiedział na
powyższe pytanie „NIE” i zdaniem Odwołującego złożył tym samym nieprawdziwe
oświadczenie.
Izba zważa, że zgodnie z załącznikiem nr 3 do Opisu potrzeb i wymagań stanowiącym
instrukcj
ę wypełnienia JEDZ określoną przez Zamawiającego, jak i instrukcją wypełniania
JEDZ przygotowaną przez Urząd Zamówień Publicznych co do powyższego pytania wynika
jednoznacznie, że wykonawca odpowiada co do wykluczenia z postępowania z art. 109 ust. 1
pkt 7) Pzp. Norma zawarta ww. przepisie s
tanowi, że „Z postępowania o udzielenie
zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który, z przyczyn leżących po jego
stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo
długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy
w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia
lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z
tytułu rękojmi za wady”.
Izba zwraca
uwagę na sposób sformułowania zarzutów podniesionych w odwołaniu. Zdaniem
Izby O
dwołujący nie przedstawił zarzutów, o których mowa w art. 516 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp
oraz nie wskazał okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania
oraz dowodów na poparcie przytoczonych okoliczności (art. 516 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp). O
ile, zdaniem Izby można mówić o wskazaniu podstaw prawnych przez Odwołującego, ale
zabrakło okoliczności faktycznych, jak i dowodów na poparcie twierdzeń Odwołującego.
Tym samym zdaniem Izby nie
doszło do skonkretyzowania zarzutów przez Odwołującego
(podnosił to również Zamawiający na rozprawie), ani co do przesłanek zawartych w art. 109
ust. 1 pkt 7, a co się z tym wiąże również przesłanek zawartych w art. 109 ust. 1 pkt 8 oraz
art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp.
Zarzuty odwołania zostały sformułowane w sposób na tyle
ogólnikowy, że nie pozwalały poznać zasadniczych twierdzeń Odwołującego co do
okoliczności faktycznych, na których zostały oparte.
Izba zważa, że Odwołujący nie wskazał okoliczności faktycznych, tj. o jakie rozwiązanie
umowy chodzi, od jakiej umowy, przez jakiego Z
amawiającego zostały naliczone kary
umowne i w jakiej wysokości. Izba zgadza się z Zamawiającym, że aby zamawiający mógł się
odnieść się do zarzutu, musiałby go poznać.
Izba zważa, że Przystępujący również na rozprawie podnosił, że Odwołujący nie wskazał o
jakie umowy chodzi między przystępującym a zamawiającym, kiedy te umowy miały zostać
zawarte, kiedy m
iały miejsce zdarzenia, które byłyby podstawą do naliczenia kar umownych,
kiedy miałyby być naliczone.
Izba zważa, że Odwołujący jedynie wskazał na „oficjalne dokumenty Spółki Pojazdy Szynowe
PESA Bydgoszcz S.A.
” , ale nie wiadomo o jakie dokumenty chodzi, z których by wynikało, że
przystępujący „został zmuszony do zapłaty kary” oraz że „zamawiający posiada wiedzę o
naliczeniu kary umownej wobec PESA”.
Izba zważa, że Odwołujący powołuje się na umowy (kontrakty) zawarte z podmiotami
publicznymi, które miały być niewykonane lub nienależycie wykonane, a z których miałoby
wynikać roszczenie o zapłatę kar umownych. Odwołujący nie przedstawił jednak w odwołaniu
żadnych konkretnych twierdzeń w tym zakresie.
Następnie, dopiero pismem z dnia 21 marca 2022 r. Odwołujący doprecyzował zarzuty
odwołania, uzupełniając je w pewnym stopniu o wskazanie okoliczności faktycznych, na
których te zarzuty oparł.
Odnosząc się do powyższego podkreślić należy, że zakres rozstrzygnięcia Izby, zgodnie z art.
555 nowej ustawy Pzp, wyznacza treść odwołania – kwestionowana w nim czynność, oraz
przede wszystkim podniesione zarzuty. Zgodnie z treścią tego przepisu, Izba nie może
orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Zatem zarzuty odwołania muszą
być skonkretyzowane, a Izba nie może wyznaczać ich granic z zastępstwie Odwołującego.
Niewystarczające jest określenie w odwołaniu czynności lub zaniechania Zamawiającego i
wskazanie kwalifikacji prawnej, treść i zakres zarzutu wyznaczają bowiem okoliczności
faktyczne
, w których Odwołujący upatruje niezgodności z przepisami ustawy.
Zgodnie z treścią art. 516 ust. 1 nowej ustawy Pzp, odwołanie powinno wskazywać m.in.
wskazanie czynności lub zaniechania czynności zamawiającego, której zarzuca się
niezgodność z przepisami ustawy, zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, określać
żądanie oraz wskazywać okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie
odwołania oraz dowodów na poparcie przytoczonych okoliczności.
Powyższe oznacza, że odwołanie powinno konkretyzować postawiony zarzut, zawierać
wskazanie okoliczności faktycznych, które uzasadniają stawianie Zamawiającemu
wyartykułowanych w odwołaniu zastrzeżeń. Jak wskazano w uzasadnieniu wyroku Sądu
Okręgowego w Gliwicach z 29 czerwca 2009 r. sygn. akt. X Ga 110/09, o tym jakie
twierdzenia lub zarzuty podnosi strona w
postępowaniu nie przesądza proponowana przez nią
kwalifikacja prawna, ale okoliczności faktyczne wskazane przez tę stronę. Jeśli więc strona
nie odwołuje się do konkretnych okoliczności faktycznych, to skład orzekający nie może
samodzielnie ich wprowadzić do postępowania tylko dlatego, że można je przyporządkować
określonej, wskazanej w odwołaniu kwalifikacji prawnej. W powyższym wyroku Sąd Okręgowy
wskazał, że granice rozpoznania sprawy przez zarówno KIO, jak i Sąd, są ściśle określone
przez zarzuty odwołania, oparte na konkretnej i precyzyjnej podstawie faktycznej.
Reasumując, odwołanie nie może mieć charakteru blankietowego. Powinno konkretyzować
zarzuty, nakierowane na uwzględnienie odpowiadających im żądań, wskazywać okoliczności
faktyczne i prawne, które pozwalają na dokonanie oceny zasadności tych zarzutów.
Odwołanie powinno wyrażać zastrzeżenia wobec dokonanych przez Zamawiającego
czynności lub zaniechań, co oznacza, że niewystarczające jest ogólne twierdzenie
o
wystąpieniu określonego rodzaju nieprawidłowości, ale konieczne jest określenie ich
zakresu faktycznego. Oznacza to zatem o
bowiązek odniesienia się do elementów stanu
faktycznego, zawartości kwestionowanych dokumentów, w taki sposób, który pozwoli na
uznanie, że podniesione zostały konkretne zarzuty wobec tych czynności lub zaniechań
przypisanych Zamawiającemu.
Tym samym O
dwołujący był zobowiązany wskazać w odwołaniu nie tylko podstawę prawną
zarzutów, ale też co istotne, okoliczności faktyczne, na których te zarzuty opiera. Tylko tak
sformułowane zarzuty umożliwiają stronie przeciwnej jakąkolwiek weryfikację ich zasadności
oraz należyte przygotowanie swojego stanowiska procesowego. Jednocześnie wskazać
należy, że nie jest dopuszczalne uzupełnianie podstaw faktycznych zarzutów dopiero w toku
postępowania odwoławczego, pod pozorem przedstawiania dowodów. Zatem twierdzenia
przedstawione dopiero w piśmie procesowym Odwołującego należy uznać za spóźnione.
Tym samym zdaniem Izby O
dwołujący nie sformułował zarzutów odwołania w sposób
umożliwiający weryfikację ich zasadności i już tylko z tego powodu należy uznać, że
odwołanie nie mogło podlegać uwzględnieniu. W związku z tym bezprzedmiotowe było
dokonywanie przez Izbę oceny, czy określone zdarzenia, które miały miejsce w toku
wykonywania umów przez Przystępującego (jak np. zapłata kar umownych) wypełniały
ustawowe przesłanki wykluczenia z postępowania. Izba nie może bowiem, działając z urzędu,
ustalać zakresu faktycznego zarzutów, nie może też badać okoliczności faktycznych, które nie
były podstawą zarzutów odwołania, a zostały określone dopiero po upływie terminu na jego
wniesienie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy
Prawo zamówień publicznych oraz § 2 ust. 1 pkt 2 w zw. z § 5 pkt 2 lit. b oraz § 8 ust. 2 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu od
odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437), obciążając kosztami postępowania
O
dwołującego.
Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji.
Przewodniczący: …………………….
…………………….
…………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2051/22 z dnia 2022-08-29
- Sygn. akt KIO 2063/22 z dnia 2022-08-24
- Sygn. akt KIO 1929/22, KIO 1943/22 z dnia 2022-08-22
- Sygn. akt KIO 2009/22 z dnia 2022-08-19
- Sygn. akt KIO 1680/22, KIO 1682/22 z dnia 2022-08-12
