rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-03-18
rok: 2022
data dokumentu: 2022-03-18
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 560/22
KIO 560/22
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 marca 2022
r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 lutego 2022 r. przez odwołującego: wykonawcę
Unitel S.
spółka jawna z siedzibą w Markach w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego: Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w m.st. Warszawie
Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie
przy udziale wykonawcy
Technitel Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Zgierzu zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 lutego 2022 r. przez odwołującego: wykonawcę
Unitel S.
spółka jawna z siedzibą w Markach w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego: Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w m.st. Warszawie
Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie
przy udziale wykonawcy
Technitel Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Zgierzu zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów opisanych pkt III.4 i III.5
odwołania.
2.
W pozostałym zakresie uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności
badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty złożonej przez wykonawcę Technitel
Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Zgierzu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a)
ustawy Prawo zamówień publicznych.
3. Kosztami
postępowania obciąża zamawiającego w części 1/2 i
wykonawcę
Technitel
Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Zgierzu w części 1/2 i:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem
wynagrodzenia pełnomocnika;
3.2.
zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 11 800 zł 00 gr
(
jedenaście tysięcy osiemset złotych zero groszy) stanowiącą 1/2 poniesionych
przez odwołującego kosztów postępowania;
3.3.
zasądza od wykonawcy Technitel Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Zgierzu
na rzecz odwołującego kwotę 11 800 zł 00 gr (jedenaście tysięcy osiemset
złotych zero groszy) stanowiącą 1/2 poniesionych przez odwołującego kosztów
postępowania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …..……………………………
Sygn. akt: KIO 560/22
Uzasadnienie
Zamawiający Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w m.st. Warszawie Spółka
Akcyjna z siedzibą w Warszawie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
pod nazwą „Budowa kabla światłowodowego w kanalizacji ściekowej w relacji Z2: Patriotów
216B - Field
orfa 1 w Warszawie” numer referencyjny: Ol 558/WS/PW/PZP.DRZ-WRl/B/2021.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 29 października 2021 r. w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2021/S 211-556630.
I. W dniu 28 lutego 2022 r. wykonawca Unitel S.
spółka jawna z siedzibą w Markach wniósł do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności i zaniechania podjęcia
czynności przez zamawiającego w ww. postępowaniu.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia
11
września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129, ze zm.), dalej
jako „ustawa Pzp”:
1. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp w zw. z art.
85 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie
i zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Technitel Polska S
półka Akcyjna z siedzibą
w Zgierzu (dale
j także jako „wykonawca Technitel”), pomimo że wykonawca ten podlega
wykluczeniu,
gdyż w wyniku realizacji zawartej z zamawiającym umowy nr
1215/US/PW/PZPDRZ-
WRl/U/18 sporządził następującą dokumentację, która został
wykorzystana w tym postępowaniu:
a.
Z2. WYK. Projekt wykonawczy Budowa kabla światłowodowego w kanalizacji
przełazowej i nieprzełazowej w relacji Z2: Patriotów 216B - Fieldorfa 1;
b.
OK.
1_Z2
Projekt
budowlano
wykonawczy
Budowa
przyłącza
telekomunikacyjnego w kanalizacji kablowej w relacji Zł i Z2 do obiektu przy ul.
Patriotów 216 B w Warszawie dz. nr ew. 18 obręb 3-11-64 Warszawa Wawer;
c.
Z2.WYK. Specyfikacja techniczna wykonania i odbioru robót;
d.
Przedmiary robót;
e. Kosztorysy inwestorskie;
(dalej łącznie jako: „dokumentacja projektowa”) tj. dokumentację, która w sposób
znaczący wpływa na realizację zamówienia, a jej opracowanie miało bezpośredni wpływ
na przygotowanie postępowania i złożoną przez wykonawcę Technitel ofertę, a nie
zostało udowodnione, że jego udział w postępowaniu nie zakłóci konkurencji,
a
dodatkowo całość dokumentacji nie została udostępniona wszystkim potencjalnym
wykonawcom ubiegającym się o udzielenie zamówienia [pkt III.1 w odwołankiu];
2. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp w zw.
z art. 16 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty
wykonawcy
Technitel z postępowania, pomimo że wykonawca ten podlega
wykluczeniu, gdyż w dołączonym do oferty JEDZ w części III sekcja C Podstawy
wykluczenia wskazał, że nie doradzał ani nie był w inny sposób zaangażowany w
przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia, podczas gdy sporządził
dokumentację projektową tj. dokumentację, która w sposób znaczący wpływa na
realizację zamówienia, a jej opracowanie miało bezpośredni wpływ na przygotowanie
postępowania i złożoną przez wykonawcę Technitel ofertę, a nie zostało udowodnione,
że jego udział w postępowaniu nie zakłóci konkurencji, czym w wyniku lekkomyślności
lub niedbalstwa przedstawił powyższe informacje wprowadzającego zamawiającego
w
błąd, a mające istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego
w
postępowaniu o udzielenie zamówienia w zakresie oceny braku podstaw do
wykluczenia ww. wykonawcy
[pkt III.2 w odwołaniu];
3. art. 128 ust. 1 i ust. 4 ustawy Pzp zw. z art. 16 ustawy
Pzp poprzez uznanie, że w wyniku
wezwania z dnia 22 grudnia 2021 r. do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 128 ust. 4
ustawy Pzp
oraz w wyniku wezwania z dnia 24 stycznia 2022 r. do uzupełnienia
dokumentów na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp wykonawca Technitel uprawniony
był do zmiany oświadczenia zawartego w części III sekcja C JEDZ poprzez przedłożenie
JEDZ, w kt
órym w powyższym punkcie zamiast opcji „NIE” zaznaczono opcję „TAK”, jak
również uzupełniono szczegółowe informacje dotyczące przesłanki wykluczenia
określonej w art. 108 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp oraz poprzez złożenie przez wykonawcę
Technitel wyjaśnień w tym zakresie, co w efekcie doprowadziło do niedopuszczalnego
zastąpienia informacji nieprawdziwej informacją prawdziwą [pkt III.3 w odwołaniu];
4. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art.
16 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty
wykonawcy
Technitel z postępowania, pomimo, że wykonawca ten podlega
wykluczeniu, gdyż z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub
zakresie nienależycie wykonał i długotrwale nienależycie wykonywał istotne
zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego,
co doprowadziło do nałożenia odszkodowania w postaci kary umownej nałożonej na
wykonawcę Technitel przez zamawiającego za zwłokę w realizacji umowy [pkt III.4
w
odwołaniu];
5. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art.
16 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty Technitel
z postępowania, pomimo że wykonawca ten podlega wykluczeniu, gdyż w dołączonym
do oferty JEDZ w części III sekcja C Podstawy wykluczenia wskazał, że nie znajdował
się w sytuacji, w której w ramach wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia
publicznego zostało nałożone odszkodowanie lub inne porównywalne sankcje w
związku z tą wcześniejszą umową, czym w wyniku zamierzonego działania lub
rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu
informacji, że nie podlega wykluczeniu, co miało istotny wpływ na decyzje podejmowane
przez z
amawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia w zakresie oceny braku
podstaw do wykluczenia ww. wykonawcy
[pkt III.5 w odwołaniu].
W związku z podniesionymi zarzutami odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania
i
nakazanie zamawiającemu:
− unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
− powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem zarzutów postawionych
w odwołaniu;
− odrzucenia oferty wykonawcy Technitel z uwagi na fakt, że została ona złożona przez
wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania;
− ponowienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu.
Na posiedzeniu
niejawnym z udziałem stron oraz uczestników postępowania odwoławczego
od
wołujący złożył oświadczenie o wycofaniu zarzutów opisanych w odwołaniu w pkt III.4 i III.5.
II.
Na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron oraz uczestników postępowania odwoławczego
zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, zawierającą oświadczenie
o
uwzględnieniu zarzutu opisanego w pkt III.1 odwołania. W pozostałym zakresie wniósł
o
oddalenie odwołania.
III. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił
wykonawca Technitel
Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Zgierzu.
Stanowisko w sprawie wykonawca Technitel przedstawił w piśmie z dnia 4 marca 2022 r.
Wniósł o oddalenie odwołania w całości.
Na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron oraz uczestników postępowania odwoławczego
wykonawca Technitel
wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutu
opisanego w pkt III.1.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba uznała, że odwołanie – w zakresie zarzutów podtrzymanych przez odwołującego - podlega
uwzględnieniu.
Bezsporną jest okoliczność, że wykonawca Technitel sporządził dokumentację projektową,
która została wykorzystana w ramach postępowania prowadzonego obecnie przez
zamawiającego. Natomiast w odpowiedzi na pytanie zawarte w części III sekcji C JEDZ: „Czy
wykonawca lub przedsiębiorstwo związane z wykonawcą doradzał (-o) instytucji zamawiającej
lub
podmiotowi zamawiającemu bądź był (-o) w inny sposób zaangażowany (-e)
w
przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia?” wykonawca Technitel udzielił
odpowiedzi „NIE”.
Izba uznała, że potwierdził się zarzut dotyczący zaniechania przez zamawiającego odrzucenia
oferty wykonawcy Technitel na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10
ustawy Pzp.
Zgodnie z ostatnim z wymienionych przepisów z postępowania o udzielenie
zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub
niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na
decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Ww.
fakultatywna podstawa wykluczenia z postępowania znajdowała zastosowanie
w przedmiotowym post
ępowaniu o udzielenie zamówienia, gdyż została przewidziana przez
zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu oraz specyfikacji warunków zamówienia. W ocenie
składu orzekającego Izby w odniesieniu do wykonawcy Technitel ziściły się wszystkie
przesłanki składające się na tę podstawą wykluczenia wykonawcy z postępowania. Po
pierwsze, doszło do przedstawienia informacji wprowadzających w błąd - wykonawca Technitel
sporządził dokumentację projektową, która została wykorzystana w ramach postępowania,
n
atomiast w odpowiedzi na pytanie zawarte w części III sekcji C JEDZ udzielił odpowiedzi „NIE”.
Jak
wielokrotnie
wskazywano
w
orzecznictwie
Izby
kwalifikacji
informacji
jako
wprowadzających w błąd dokonuje się bez względu na to, czy zamawiający prowadzący dane
postępowanie posiadał wiedzę o rzeczywistym stanie rzeczy. Po drugie, Izba nie znalazła
podstaw, aby uznać, że przedstawienie informacji wprowadzających w błąd nie było
spowodowane lekkomyślnością lub niedbalstwem wykonawcy Technitel. W ocenie składu
orzekającego Izby nie zasługuje na uwzględnienie argumentacja wykonawcy Technitel
odnośnie dokonania błędnej interpretacji przepisu art. 108 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. Ww. pytanie
zawarte
w części III sekcji C JEDZ zostało sformułowane w jasny sposób i nie powinno
nastręczać żadnych problemów interpretacyjnych. Z tych samych powodów Izba nie
uwzględniła argumentacji zamawiającego o popełnieniu omyłki przez wykonawcę Technitel. Po
trzecie, informacje
wprowadzające w błąd dotyczyły okoliczności mającej znaczenie w
kontekście podstawy wykluczenia z postępowania, o której mowa w art. 108 ust. 1 pkt 6 ustawy
Pzp, a zatem przedstawienie tych informacji
mogło mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez z
amawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zgodnie z
ugruntowanym
orzecznictwem Izby informacje nieprawdziwe nie podlegają poprawieniu w toku
post
ępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W związku z tym także postawiony w tym
zakresie zarzut
Izba uznała za zasadny. Zamawiający bowiem umożliwił wykonawcy Technitel
poprawienie oświadczenia zawartego w części III sekcji C JEDZ.
Izba uznała, że potwierdził się również zarzut zaniechania przez zamawiającego odrzucenia
oferty wykonawcy Technitel na podstawie
art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp w zw. z art. 108
ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp w zw. z art. 85 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 108 ust. 1 pkt 6 ustawy
Pzp z
postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, jeżeli w przypadkach, o
których mowa w art. 85 ust. 1, doszło do zakłócenia konkurencji wynikającego
z
wcześniejszego zaangażowania tego wykonawcy lub podmiotu, który należy z wykonawcą do
tej sa
mej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie
konkurencji i konsumentów, chyba że spowodowane tym zakłócenie konkurencji może być
wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu o
udziele
nie zamówienia. Zgodnie z art. 85 ust. 1 ustawy Pzp jeżeli wykonawca lub podmiot, który
należy z wykonawcą do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007
r. o
ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. z 2019 r. poz. 369, 1571 i 1667), doradzał lub
w
inny sposób był zaangażowany w przygotowanie postępowania o udzielenie tego
zamówienia, zamawiający podejmuje odpowiednie środki w celu zagwarantowania, że udział
tego wykonawcy w postępowaniu nie zakłóci konkurencji, w szczególności przekazuje
pozostałym wykonawcom istotne informacje, które przekazał lub uzyskał w związku
z
zaangażowaniem wykonawcy lub tego podmiotu w przygotowanie postępowania, oraz
wyznacza odpowiedni termin na złożenie ofert. Zamawiający wskazuje w protokole
postępowania środki mające na celu zapobieżenie zakłóceniu konkurencji. Natomiast w myśl
art. 85 ust. 2 ustawy Pzp w
ykonawca zaangażowany w przygotowanie postępowania
o
udzielenie zamówienia podlega wykluczeniu z tego postępowania wyłącznie w przypadku,
gdy spowod
owane tym zaangażowaniem zakłócenie konkurencji nie może być wyeliminowane
w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału w tym postępowaniu. Przed
wykluczeniem wykonawcy zamawiający zapewnia temu wykonawcy możliwość udowodnienia,
że jego zaangażowanie w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci
konkurencji.
Jak już była o tym mowa powyżej, okolicznością bezsporną było to, że wykonawca Technitel
sporządził dokumentację projektową, która została wykorzystana w przedmiotowym
post
ępowaniu. W protokole postępowania zamawiający wskazał, że podjął środki mające na
celu zapobieżenie zakłócenia uczciwej konkurencji w przypadku, o którym mowa w art. 85 ust. 1
ustawy:
„Cała dokumentacja projektowo-kosztorysowa została udostępniona wszystkim
Wykonawcom poprzez
Platformę Zakupową Zamawiającego. Poza informacjami zawartymi
w ww. dokumentacji nie ma innych
dodatkowych informacji o okolicznościach związanych
z
realizacją przedmiotem zamówienia, które mogą posłużyć do sporządzenia oferty. Termin
składania umożliwia wszystkim Wykonawcom na rzetelne zapoznanie się z przygotowaną
dokumentacją projektowo-kosztorysową. Zamawiający był gotowy do przesunięcia terminu
składania ofert na wnioski wykonawców.” W treści SWZ zamawiający wskazał cenę jako jedyne
kryterium oceny ofert. Okolicznością bezsporną jest, że kosztorysy inwestorskie nie zostały
udostępnione wykonawcom w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
W ocenie
składu orzekającego Izby należy zgodzić się z odwołującym, że zaangażowanie
wykonawcy Technitel w przygotowanie przedmiotowego post
ępowania spowodowało
zakłócenie konkurencji w postępowaniu, co nie zostało wyeliminowane przez środki podjęte
przez zamawiającego. W toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie zostały
wykonawcom ud
ostępnione kosztorysy inwestorskie. Wykonawcy konkurowali w postępowaniu
wyłącznie ceną, albowiem stanowiła ona jedyne kryterium oceny ofert. Zamówienie miało
zostać udzielone temu wykonawcy, który przedstawi najniższą cenę za jego realizację. Wiedza
zawarta w kosztorysach inwestorskich
dawała wykonawcy Technitel istotną przewagę
konkurencyjną, umożliwiając mu ustalenie ceny z jednej strony dla niego korzystnej (opłacalnej,
zapewniającej odpowiedni poziom zysku), a z drugiej dającej większe szanse na zdobycie
zamówienia (niższej od innych wykonawców). Oczywistym jest, że taka wiedza nie gwarantuje
wykonawcy uzyskanie
zamówienia, jednakże znacząco zwiększa jego szanse, zaburzając tym
samym konkurencj
ę w postępowaniu. Należy wskazać, że wykonawca Technitel złożył
w
postępowaniu ofertę na kwotę 1.780.000,00 zł netto, tj. 2.189.400,00 zł brutto.
W
zaktualizowanych kosztorysach inwestorskich wskazano kwoty: 1.781.742,31 zł +
145.128,45 zł = 1.926.870,76 zł netto, co przy uwzględnieniu wartości podatku VAT daje kwotę
2.370.051,03 zł brutto. Zamawiający w informacji z otwarcia ofert wskazał kwotę, jaką zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia: 2. 501.661,03 zł brutto. Drugi z wykonawców,
tj.
odwołujący zaoferował kwotę 2.624.501,49 zł brutto. Cena oferty wykonawcy Technitel
mieści się zarówno w kwocie wynikającej ze zaktualizowanych kosztorysów inwestorskich, jak i
w tzw. budżecie zamawiającego. Z kolei cena oferty odwołującego przekracza te kwoty.
W
treści wyjaśnień z dnia 30 grudnia 2021 r. wykonawca Technitel nie wykazał, aby pomimo
nieprzekazania
wykonawcom w toku postępowania o udzielenie zamówienia kosztorysów
inwestorskich
zakłócenie konkurencji w postępowaniu zostało wyeliminowane. Do kwestii tej
w
ogóle się nie odniósł. Wprawdzie w treści wezwania z dnia 22 grudnia 2021 r. zamawiający
wprost nie wymienił kosztorysów inwestorskich (wskazał m.in. na przedmiary robót), jednakże
wezwanie zamawiającego dotyczyło informacji podanej w pkt III ppkt C JEDZ. Ponadto
zamawiający wezwał wykonawcę Technitel do udowodnienia, że jego udział w przygotowaniu
postępowania o udzielenie przedmiotowego zamówienia nie zakłóci konkurencji. Wykonawcy
biorący udział w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego uważani są za
profesjonalnych uczestników obrotu gospodarczego i w związku z tym obowiązani są do
zachowania podwyższonej staranności w działaniach podejmowanych w toku postępowania.
Skoro wezwanie zamawiającego dotyczyło informacji podanej w pkt III ppkt C JEDZ,
a
jednocześnie zamawiający wezwał wykonawcę Technitel do udowodnienia, że jego udział
w
przygotowaniu postępowania o udzielenie przedmiotowego zamówienia nie zakłóci
konkurencji, wykonawca Technitel
obowiązany był przedstawić wyjaśnienia w odniesieniu do
wszystkich okoliczności dotyczących ww. pytania zawartego w JEDZ. Odnosząc się do
argumentacji wykonawcy Technitel, że nie miał on wiedzy w zakresie dokonanych aktualizacji
kosztorysów inwestorskich, należy wskazać, że przeczy temu okoliczność sporządzenia ich
przez te same osoby, które sporządziły kosztorysy inwestorskie, jak również przedmiary robót.
Wymaga dodania, że zgodnie z art. 85 ust. 1 ustawy Pzp to zamawiający obowiązany jest
pod
jąć odpowiednie środki w celu zagwarantowania, że udział tego wykonawcy
w
postępowaniu nie zakłóci konkurencji. Należy jednak zauważyć, że również na wykonawcy,
który brał udział w przygotowaniu postępowania, ciąży obowiązek podejmowania takich
działań, aby jego udział w postępowaniu nie stanowił zakłócenia konkurencji. Wynika to z
przepisu art. 85 ust. 2 ustawy Pzp
, zgodnie z którym przed wykluczeniem wykonawcy
zamawiający zapewnia temu wykonawcy możliwość udowodnienia, że jego zaangażowanie w
przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji. Wykonawca
zaangażowany w przygotowanie postępowania może mieć znacznie większą wiedzę od
zamawiającego co do tego, które informacje pozyskane przez niego w ramach udziału w
przygotowaniu postępowania, dają mu przewagę konkurencyjną. Od takiego wykonawcy,
którego udział w postępowaniu co do zasady powoduje zakłócenie konkurencji, wymaga się
zachowania szczególnej staranności w zakresie podejmowanych działań w ramach tego
postępowania. Taki wykonawca powinien zatem m.in. powiadomić zamawiającego, że nie
wszystkie dokumenty, w
których przygotowaniu brał udział, zostały udostępnione innym
wykonawcom. Odnosząc się do argumentacji wykonawcy Technitel, że kosztorysy inwestorskie
mogły zostać pozyskane przez innych wykonawców na podstawie przepisów o dostępie do
informacji publicznej, należy wskazać, że nie jest to procedura w ramach postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego. Ze wskazanego powyżej obowiązku wykonawcy
biorącego udział w przygotowaniu postępowania wynika również obowiązek przedstawienia
wyczerpujących i konkretnych wyjaśnień w trybie art. 85 ust. 2 ustawy Pzp. W ocenie składu
orzekającego Izby takie wyjaśnienia nie zostały przez wykonawcę Technitel przedstawione.
Odpowiedź na wezwanie zamawiającego z dnia 22 grudnia 2021 r. (pismo wykonawcy z dnia
30
grudnia 2022 r.) nie zawiera żadnych konkretnych informacji, lecz składają się z kilku
ogólnych stwierdzeń.
Biorąc pod uwagę powyższe, Izba orzekła, jak w punkcie drugim sentencji, na podstawie art.
553 oraz art. 554 ust. 1 pkt 1, ust. 3 pkt 1 lit. a) i b) ustawy Pzp.
W zakresie zarzutów opisanych w pkt III.4 i III.5 odwołania, które zostały przez odwołującego
wycofane, postępowanie odwoławcze zostało umorzone na podstawie art. 568 pkt 1 ustawy
Pzp stosowanego odpowiednio w sytuacji wycofania części zarzutów zawartych w odwołaniu.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy
Pzp oraz
§ 7 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r.
w
sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący:
….…………………………...
1.
Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów opisanych pkt III.4 i III.5
odwołania.
2.
W pozostałym zakresie uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności
badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty złożonej przez wykonawcę Technitel
Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Zgierzu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a)
ustawy Prawo zamówień publicznych.
3. Kosztami
postępowania obciąża zamawiającego w części 1/2 i
wykonawcę
Technitel
Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Zgierzu w części 1/2 i:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem
wynagrodzenia pełnomocnika;
3.2.
zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 11 800 zł 00 gr
(
jedenaście tysięcy osiemset złotych zero groszy) stanowiącą 1/2 poniesionych
przez odwołującego kosztów postępowania;
3.3.
zasądza od wykonawcy Technitel Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Zgierzu
na rzecz odwołującego kwotę 11 800 zł 00 gr (jedenaście tysięcy osiemset
złotych zero groszy) stanowiącą 1/2 poniesionych przez odwołującego kosztów
postępowania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …..……………………………
Sygn. akt: KIO 560/22
Uzasadnienie
Zamawiający Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w m.st. Warszawie Spółka
Akcyjna z siedzibą w Warszawie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
pod nazwą „Budowa kabla światłowodowego w kanalizacji ściekowej w relacji Z2: Patriotów
216B - Field
orfa 1 w Warszawie” numer referencyjny: Ol 558/WS/PW/PZP.DRZ-WRl/B/2021.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 29 października 2021 r. w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2021/S 211-556630.
I. W dniu 28 lutego 2022 r. wykonawca Unitel S.
spółka jawna z siedzibą w Markach wniósł do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności i zaniechania podjęcia
czynności przez zamawiającego w ww. postępowaniu.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia
11
września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129, ze zm.), dalej
jako „ustawa Pzp”:
1. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp w zw. z art.
85 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie
i zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Technitel Polska S
półka Akcyjna z siedzibą
w Zgierzu (dale
j także jako „wykonawca Technitel”), pomimo że wykonawca ten podlega
wykluczeniu,
gdyż w wyniku realizacji zawartej z zamawiającym umowy nr
1215/US/PW/PZPDRZ-
WRl/U/18 sporządził następującą dokumentację, która został
wykorzystana w tym postępowaniu:
a.
Z2. WYK. Projekt wykonawczy Budowa kabla światłowodowego w kanalizacji
przełazowej i nieprzełazowej w relacji Z2: Patriotów 216B - Fieldorfa 1;
b.
OK.
1_Z2
Projekt
budowlano
wykonawczy
Budowa
przyłącza
telekomunikacyjnego w kanalizacji kablowej w relacji Zł i Z2 do obiektu przy ul.
Patriotów 216 B w Warszawie dz. nr ew. 18 obręb 3-11-64 Warszawa Wawer;
c.
Z2.WYK. Specyfikacja techniczna wykonania i odbioru robót;
d.
Przedmiary robót;
e. Kosztorysy inwestorskie;
(dalej łącznie jako: „dokumentacja projektowa”) tj. dokumentację, która w sposób
znaczący wpływa na realizację zamówienia, a jej opracowanie miało bezpośredni wpływ
na przygotowanie postępowania i złożoną przez wykonawcę Technitel ofertę, a nie
zostało udowodnione, że jego udział w postępowaniu nie zakłóci konkurencji,
a
dodatkowo całość dokumentacji nie została udostępniona wszystkim potencjalnym
wykonawcom ubiegającym się o udzielenie zamówienia [pkt III.1 w odwołankiu];
2. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp w zw.
z art. 16 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty
wykonawcy
Technitel z postępowania, pomimo że wykonawca ten podlega
wykluczeniu, gdyż w dołączonym do oferty JEDZ w części III sekcja C Podstawy
wykluczenia wskazał, że nie doradzał ani nie był w inny sposób zaangażowany w
przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia, podczas gdy sporządził
dokumentację projektową tj. dokumentację, która w sposób znaczący wpływa na
realizację zamówienia, a jej opracowanie miało bezpośredni wpływ na przygotowanie
postępowania i złożoną przez wykonawcę Technitel ofertę, a nie zostało udowodnione,
że jego udział w postępowaniu nie zakłóci konkurencji, czym w wyniku lekkomyślności
lub niedbalstwa przedstawił powyższe informacje wprowadzającego zamawiającego
w
błąd, a mające istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego
w
postępowaniu o udzielenie zamówienia w zakresie oceny braku podstaw do
wykluczenia ww. wykonawcy
[pkt III.2 w odwołaniu];
3. art. 128 ust. 1 i ust. 4 ustawy Pzp zw. z art. 16 ustawy
Pzp poprzez uznanie, że w wyniku
wezwania z dnia 22 grudnia 2021 r. do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 128 ust. 4
ustawy Pzp
oraz w wyniku wezwania z dnia 24 stycznia 2022 r. do uzupełnienia
dokumentów na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp wykonawca Technitel uprawniony
był do zmiany oświadczenia zawartego w części III sekcja C JEDZ poprzez przedłożenie
JEDZ, w kt
órym w powyższym punkcie zamiast opcji „NIE” zaznaczono opcję „TAK”, jak
również uzupełniono szczegółowe informacje dotyczące przesłanki wykluczenia
określonej w art. 108 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp oraz poprzez złożenie przez wykonawcę
Technitel wyjaśnień w tym zakresie, co w efekcie doprowadziło do niedopuszczalnego
zastąpienia informacji nieprawdziwej informacją prawdziwą [pkt III.3 w odwołaniu];
4. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art.
16 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty
wykonawcy
Technitel z postępowania, pomimo, że wykonawca ten podlega
wykluczeniu, gdyż z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub
zakresie nienależycie wykonał i długotrwale nienależycie wykonywał istotne
zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego,
co doprowadziło do nałożenia odszkodowania w postaci kary umownej nałożonej na
wykonawcę Technitel przez zamawiającego za zwłokę w realizacji umowy [pkt III.4
w
odwołaniu];
5. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art.
16 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty Technitel
z postępowania, pomimo że wykonawca ten podlega wykluczeniu, gdyż w dołączonym
do oferty JEDZ w części III sekcja C Podstawy wykluczenia wskazał, że nie znajdował
się w sytuacji, w której w ramach wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia
publicznego zostało nałożone odszkodowanie lub inne porównywalne sankcje w
związku z tą wcześniejszą umową, czym w wyniku zamierzonego działania lub
rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu
informacji, że nie podlega wykluczeniu, co miało istotny wpływ na decyzje podejmowane
przez z
amawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia w zakresie oceny braku
podstaw do wykluczenia ww. wykonawcy
[pkt III.5 w odwołaniu].
W związku z podniesionymi zarzutami odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania
i
nakazanie zamawiającemu:
− unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
− powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem zarzutów postawionych
w odwołaniu;
− odrzucenia oferty wykonawcy Technitel z uwagi na fakt, że została ona złożona przez
wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania;
− ponowienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu.
Na posiedzeniu
niejawnym z udziałem stron oraz uczestników postępowania odwoławczego
od
wołujący złożył oświadczenie o wycofaniu zarzutów opisanych w odwołaniu w pkt III.4 i III.5.
II.
Na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron oraz uczestników postępowania odwoławczego
zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, zawierającą oświadczenie
o
uwzględnieniu zarzutu opisanego w pkt III.1 odwołania. W pozostałym zakresie wniósł
o
oddalenie odwołania.
III. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił
wykonawca Technitel
Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Zgierzu.
Stanowisko w sprawie wykonawca Technitel przedstawił w piśmie z dnia 4 marca 2022 r.
Wniósł o oddalenie odwołania w całości.
Na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron oraz uczestników postępowania odwoławczego
wykonawca Technitel
wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutu
opisanego w pkt III.1.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba uznała, że odwołanie – w zakresie zarzutów podtrzymanych przez odwołującego - podlega
uwzględnieniu.
Bezsporną jest okoliczność, że wykonawca Technitel sporządził dokumentację projektową,
która została wykorzystana w ramach postępowania prowadzonego obecnie przez
zamawiającego. Natomiast w odpowiedzi na pytanie zawarte w części III sekcji C JEDZ: „Czy
wykonawca lub przedsiębiorstwo związane z wykonawcą doradzał (-o) instytucji zamawiającej
lub
podmiotowi zamawiającemu bądź był (-o) w inny sposób zaangażowany (-e)
w
przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia?” wykonawca Technitel udzielił
odpowiedzi „NIE”.
Izba uznała, że potwierdził się zarzut dotyczący zaniechania przez zamawiającego odrzucenia
oferty wykonawcy Technitel na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10
ustawy Pzp.
Zgodnie z ostatnim z wymienionych przepisów z postępowania o udzielenie
zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub
niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na
decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Ww.
fakultatywna podstawa wykluczenia z postępowania znajdowała zastosowanie
w przedmiotowym post
ępowaniu o udzielenie zamówienia, gdyż została przewidziana przez
zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu oraz specyfikacji warunków zamówienia. W ocenie
składu orzekającego Izby w odniesieniu do wykonawcy Technitel ziściły się wszystkie
przesłanki składające się na tę podstawą wykluczenia wykonawcy z postępowania. Po
pierwsze, doszło do przedstawienia informacji wprowadzających w błąd - wykonawca Technitel
sporządził dokumentację projektową, która została wykorzystana w ramach postępowania,
n
atomiast w odpowiedzi na pytanie zawarte w części III sekcji C JEDZ udzielił odpowiedzi „NIE”.
Jak
wielokrotnie
wskazywano
w
orzecznictwie
Izby
kwalifikacji
informacji
jako
wprowadzających w błąd dokonuje się bez względu na to, czy zamawiający prowadzący dane
postępowanie posiadał wiedzę o rzeczywistym stanie rzeczy. Po drugie, Izba nie znalazła
podstaw, aby uznać, że przedstawienie informacji wprowadzających w błąd nie było
spowodowane lekkomyślnością lub niedbalstwem wykonawcy Technitel. W ocenie składu
orzekającego Izby nie zasługuje na uwzględnienie argumentacja wykonawcy Technitel
odnośnie dokonania błędnej interpretacji przepisu art. 108 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. Ww. pytanie
zawarte
w części III sekcji C JEDZ zostało sformułowane w jasny sposób i nie powinno
nastręczać żadnych problemów interpretacyjnych. Z tych samych powodów Izba nie
uwzględniła argumentacji zamawiającego o popełnieniu omyłki przez wykonawcę Technitel. Po
trzecie, informacje
wprowadzające w błąd dotyczyły okoliczności mającej znaczenie w
kontekście podstawy wykluczenia z postępowania, o której mowa w art. 108 ust. 1 pkt 6 ustawy
Pzp, a zatem przedstawienie tych informacji
mogło mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez z
amawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zgodnie z
ugruntowanym
orzecznictwem Izby informacje nieprawdziwe nie podlegają poprawieniu w toku
post
ępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W związku z tym także postawiony w tym
zakresie zarzut
Izba uznała za zasadny. Zamawiający bowiem umożliwił wykonawcy Technitel
poprawienie oświadczenia zawartego w części III sekcji C JEDZ.
Izba uznała, że potwierdził się również zarzut zaniechania przez zamawiającego odrzucenia
oferty wykonawcy Technitel na podstawie
art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp w zw. z art. 108
ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp w zw. z art. 85 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 108 ust. 1 pkt 6 ustawy
Pzp z
postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, jeżeli w przypadkach, o
których mowa w art. 85 ust. 1, doszło do zakłócenia konkurencji wynikającego
z
wcześniejszego zaangażowania tego wykonawcy lub podmiotu, który należy z wykonawcą do
tej sa
mej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie
konkurencji i konsumentów, chyba że spowodowane tym zakłócenie konkurencji może być
wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu o
udziele
nie zamówienia. Zgodnie z art. 85 ust. 1 ustawy Pzp jeżeli wykonawca lub podmiot, który
należy z wykonawcą do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007
r. o
ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. z 2019 r. poz. 369, 1571 i 1667), doradzał lub
w
inny sposób był zaangażowany w przygotowanie postępowania o udzielenie tego
zamówienia, zamawiający podejmuje odpowiednie środki w celu zagwarantowania, że udział
tego wykonawcy w postępowaniu nie zakłóci konkurencji, w szczególności przekazuje
pozostałym wykonawcom istotne informacje, które przekazał lub uzyskał w związku
z
zaangażowaniem wykonawcy lub tego podmiotu w przygotowanie postępowania, oraz
wyznacza odpowiedni termin na złożenie ofert. Zamawiający wskazuje w protokole
postępowania środki mające na celu zapobieżenie zakłóceniu konkurencji. Natomiast w myśl
art. 85 ust. 2 ustawy Pzp w
ykonawca zaangażowany w przygotowanie postępowania
o
udzielenie zamówienia podlega wykluczeniu z tego postępowania wyłącznie w przypadku,
gdy spowod
owane tym zaangażowaniem zakłócenie konkurencji nie może być wyeliminowane
w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału w tym postępowaniu. Przed
wykluczeniem wykonawcy zamawiający zapewnia temu wykonawcy możliwość udowodnienia,
że jego zaangażowanie w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci
konkurencji.
Jak już była o tym mowa powyżej, okolicznością bezsporną było to, że wykonawca Technitel
sporządził dokumentację projektową, która została wykorzystana w przedmiotowym
post
ępowaniu. W protokole postępowania zamawiający wskazał, że podjął środki mające na
celu zapobieżenie zakłócenia uczciwej konkurencji w przypadku, o którym mowa w art. 85 ust. 1
ustawy:
„Cała dokumentacja projektowo-kosztorysowa została udostępniona wszystkim
Wykonawcom poprzez
Platformę Zakupową Zamawiającego. Poza informacjami zawartymi
w ww. dokumentacji nie ma innych
dodatkowych informacji o okolicznościach związanych
z
realizacją przedmiotem zamówienia, które mogą posłużyć do sporządzenia oferty. Termin
składania umożliwia wszystkim Wykonawcom na rzetelne zapoznanie się z przygotowaną
dokumentacją projektowo-kosztorysową. Zamawiający był gotowy do przesunięcia terminu
składania ofert na wnioski wykonawców.” W treści SWZ zamawiający wskazał cenę jako jedyne
kryterium oceny ofert. Okolicznością bezsporną jest, że kosztorysy inwestorskie nie zostały
udostępnione wykonawcom w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
W ocenie
składu orzekającego Izby należy zgodzić się z odwołującym, że zaangażowanie
wykonawcy Technitel w przygotowanie przedmiotowego post
ępowania spowodowało
zakłócenie konkurencji w postępowaniu, co nie zostało wyeliminowane przez środki podjęte
przez zamawiającego. W toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie zostały
wykonawcom ud
ostępnione kosztorysy inwestorskie. Wykonawcy konkurowali w postępowaniu
wyłącznie ceną, albowiem stanowiła ona jedyne kryterium oceny ofert. Zamówienie miało
zostać udzielone temu wykonawcy, który przedstawi najniższą cenę za jego realizację. Wiedza
zawarta w kosztorysach inwestorskich
dawała wykonawcy Technitel istotną przewagę
konkurencyjną, umożliwiając mu ustalenie ceny z jednej strony dla niego korzystnej (opłacalnej,
zapewniającej odpowiedni poziom zysku), a z drugiej dającej większe szanse na zdobycie
zamówienia (niższej od innych wykonawców). Oczywistym jest, że taka wiedza nie gwarantuje
wykonawcy uzyskanie
zamówienia, jednakże znacząco zwiększa jego szanse, zaburzając tym
samym konkurencj
ę w postępowaniu. Należy wskazać, że wykonawca Technitel złożył
w
postępowaniu ofertę na kwotę 1.780.000,00 zł netto, tj. 2.189.400,00 zł brutto.
W
zaktualizowanych kosztorysach inwestorskich wskazano kwoty: 1.781.742,31 zł +
145.128,45 zł = 1.926.870,76 zł netto, co przy uwzględnieniu wartości podatku VAT daje kwotę
2.370.051,03 zł brutto. Zamawiający w informacji z otwarcia ofert wskazał kwotę, jaką zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia: 2. 501.661,03 zł brutto. Drugi z wykonawców,
tj.
odwołujący zaoferował kwotę 2.624.501,49 zł brutto. Cena oferty wykonawcy Technitel
mieści się zarówno w kwocie wynikającej ze zaktualizowanych kosztorysów inwestorskich, jak i
w tzw. budżecie zamawiającego. Z kolei cena oferty odwołującego przekracza te kwoty.
W
treści wyjaśnień z dnia 30 grudnia 2021 r. wykonawca Technitel nie wykazał, aby pomimo
nieprzekazania
wykonawcom w toku postępowania o udzielenie zamówienia kosztorysów
inwestorskich
zakłócenie konkurencji w postępowaniu zostało wyeliminowane. Do kwestii tej
w
ogóle się nie odniósł. Wprawdzie w treści wezwania z dnia 22 grudnia 2021 r. zamawiający
wprost nie wymienił kosztorysów inwestorskich (wskazał m.in. na przedmiary robót), jednakże
wezwanie zamawiającego dotyczyło informacji podanej w pkt III ppkt C JEDZ. Ponadto
zamawiający wezwał wykonawcę Technitel do udowodnienia, że jego udział w przygotowaniu
postępowania o udzielenie przedmiotowego zamówienia nie zakłóci konkurencji. Wykonawcy
biorący udział w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego uważani są za
profesjonalnych uczestników obrotu gospodarczego i w związku z tym obowiązani są do
zachowania podwyższonej staranności w działaniach podejmowanych w toku postępowania.
Skoro wezwanie zamawiającego dotyczyło informacji podanej w pkt III ppkt C JEDZ,
a
jednocześnie zamawiający wezwał wykonawcę Technitel do udowodnienia, że jego udział
w
przygotowaniu postępowania o udzielenie przedmiotowego zamówienia nie zakłóci
konkurencji, wykonawca Technitel
obowiązany był przedstawić wyjaśnienia w odniesieniu do
wszystkich okoliczności dotyczących ww. pytania zawartego w JEDZ. Odnosząc się do
argumentacji wykonawcy Technitel, że nie miał on wiedzy w zakresie dokonanych aktualizacji
kosztorysów inwestorskich, należy wskazać, że przeczy temu okoliczność sporządzenia ich
przez te same osoby, które sporządziły kosztorysy inwestorskie, jak również przedmiary robót.
Wymaga dodania, że zgodnie z art. 85 ust. 1 ustawy Pzp to zamawiający obowiązany jest
pod
jąć odpowiednie środki w celu zagwarantowania, że udział tego wykonawcy
w
postępowaniu nie zakłóci konkurencji. Należy jednak zauważyć, że również na wykonawcy,
który brał udział w przygotowaniu postępowania, ciąży obowiązek podejmowania takich
działań, aby jego udział w postępowaniu nie stanowił zakłócenia konkurencji. Wynika to z
przepisu art. 85 ust. 2 ustawy Pzp
, zgodnie z którym przed wykluczeniem wykonawcy
zamawiający zapewnia temu wykonawcy możliwość udowodnienia, że jego zaangażowanie w
przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji. Wykonawca
zaangażowany w przygotowanie postępowania może mieć znacznie większą wiedzę od
zamawiającego co do tego, które informacje pozyskane przez niego w ramach udziału w
przygotowaniu postępowania, dają mu przewagę konkurencyjną. Od takiego wykonawcy,
którego udział w postępowaniu co do zasady powoduje zakłócenie konkurencji, wymaga się
zachowania szczególnej staranności w zakresie podejmowanych działań w ramach tego
postępowania. Taki wykonawca powinien zatem m.in. powiadomić zamawiającego, że nie
wszystkie dokumenty, w
których przygotowaniu brał udział, zostały udostępnione innym
wykonawcom. Odnosząc się do argumentacji wykonawcy Technitel, że kosztorysy inwestorskie
mogły zostać pozyskane przez innych wykonawców na podstawie przepisów o dostępie do
informacji publicznej, należy wskazać, że nie jest to procedura w ramach postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego. Ze wskazanego powyżej obowiązku wykonawcy
biorącego udział w przygotowaniu postępowania wynika również obowiązek przedstawienia
wyczerpujących i konkretnych wyjaśnień w trybie art. 85 ust. 2 ustawy Pzp. W ocenie składu
orzekającego Izby takie wyjaśnienia nie zostały przez wykonawcę Technitel przedstawione.
Odpowiedź na wezwanie zamawiającego z dnia 22 grudnia 2021 r. (pismo wykonawcy z dnia
30
grudnia 2022 r.) nie zawiera żadnych konkretnych informacji, lecz składają się z kilku
ogólnych stwierdzeń.
Biorąc pod uwagę powyższe, Izba orzekła, jak w punkcie drugim sentencji, na podstawie art.
553 oraz art. 554 ust. 1 pkt 1, ust. 3 pkt 1 lit. a) i b) ustawy Pzp.
W zakresie zarzutów opisanych w pkt III.4 i III.5 odwołania, które zostały przez odwołującego
wycofane, postępowanie odwoławcze zostało umorzone na podstawie art. 568 pkt 1 ustawy
Pzp stosowanego odpowiednio w sytuacji wycofania części zarzutów zawartych w odwołaniu.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy
Pzp oraz
§ 7 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r.
w
sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący:
….…………………………...
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1965/22 z dnia 2022-08-09
- Sygn. akt KIO 1895/22 z dnia 2022-08-09
- Sygn. akt KIO 1602/22 z dnia 2022-07-07
- Sygn. akt KIO 1581/22 z dnia 2022-07-06
- Sygn. akt KIO 1575/22 z dnia 2022-06-30
