rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2022-03-15
rok: 2022
data dokumentu: 2022-03-15
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 471/22
KIO 471/22
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym
z udziałem stron w dniu 15 marca 2022 r. w Warszawie
odw
ołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 lutego 2022 r. przez
wykonawc
ę CATERMED spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Łodzi w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego Mazowiecki Szpital Specjalistyczny Sp. z o.o. w Radomiu
z udziałem stron w dniu 15 marca 2022 r. w Warszawie
odw
ołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 lutego 2022 r. przez
wykonawc
ę CATERMED spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Łodzi w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego Mazowiecki Szpital Specjalistyczny Sp. z o.o. w Radomiu
orzeka:
1. u
marza postępowanie odwoławcze;
2.
znosi wzajemnie koszty postępowania i nakazuje Urzędowi Zamówień Publicznych dokonanie
zwrotu na rzecz
CATERMED spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Łodzi kwoty 15.000 zł 00
gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) poniesionej z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejsze postanowienie – w terminie
14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodnicząca:…………………………
Sygn. akt KIO 471/22
Uzasadnienie
Zamaw
iający - Mazowiecki Szpital Specjalistyczny Sp. z o.o. w Radomiu - prowadzi w
trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia
11 września 2019 roku - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) dalej jako „P.z.p.” albo „Pzp”,
postępowanie o udzielenie zamówienia na „Świadczenie sukcesywnej usługi całodziennego
wyżywienia pacjentów przebywających na leczeniu w Mazowieckim Szpitalu Specjalistycznym Sp.
z o.o. w Radomiu przy ul. Aleksandrowicza 5, na bazie wynajmowanych po
mieszczeń
kuchennych
”. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 9 lutego 2022 roku pod numerem 2022/S 028-071726. W
artość zamówienia
je
st większa niż kwota wskazana w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
21 lutego 2022 r. wykonawca
CATERMED spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w
Łodzi wniósł odwołanie. Zachowany został termin ustawowy i obowiązek przekazania
zamawiającemu kopii odwołania.
O
dwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1. art. 433 pkt 4 P.z.p. w zw. z art. 455 ust. 1 pkt 1 lit. b) P.z.p. w zw. z art. 16 pkt 1 P.z.p. w zw.
z art. 8 ust. 1 P.z.p. w zw. z art. 353
1
K.c. przez określenie możliwości ograniczenia zakresu
zamówienia aż o 60% wynagrodzenia, bez wskazania warunków wprowadzenia
ograniczenia zamówienia, co w efekcie świadczy o nadużyciu przez zamawiającego
dominującej pozycji organizatora przetargu przez narzucenie wykonawcom skrajnie
niekorzys
tnych warunków umowy, w sposób sprzeczny ze społeczno-gospodarczym
przeznaczenie
m instytucji minimalnej wartości zamówienia oraz wobec nieokreślenia
jakichkolwi
ek warunków ograniczenia zakresu zamówienia;
2. art. 436 pkt 4 lit. b) P.z.p. w zw. z art. 8 ust
. 1 P.z.p. w zw. z art. 58 § 1 i 3 K.c. przez
wyłączenie możliwości zmiany wynagrodzenia wykonawcy z powodu zmiany przepisów
w
pływających na koszty realizacji zamówienia w okresie pierwszych 12 miesięcy
obowiązywania umowy, które to postanowienie jest nieważne;
3. art. 439 ust. 1 i 2 pkt 1 i 4 P.z.p. w zw. z art. 16 pkt 1 P.z.p. w zw. z art. 8 ust. 1 P.z.p. w zw.
z art. 353
1
K.c.
przez określenie zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia
należnego wykonawcy, w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z
realizacją zamówienia, w sposób świadczący o nadużyciu przez zamawiającego
dominującej pozycji organizatora przetargu przez narzucenie wykonawcom skrajnie
niekorzystnych warunków umowy oraz w sposób sprzeczny ze społeczno-gospodarczym
przeznaczeniem instytucji waloryzacji wartości zamówienia, bowiem:
a)
wprowadzony został nieprzewidziany przepisami warunek zmiany wynagrodzenia
polegający na należytej realizacji zamówienia przez wykonawcę, zgodnie z opisem
przedmiotu zamówienia i zapisami Umowy;
b)
określony został zawyżony poziom zmiany ceny materiałów i kosztów, uprawniający
wykonawcę do żądania zmiany wynagrodzenia;
c)
określona została zaniżona maksymalna wartość zmiany wynagrodzenia w przypadku
zmiany cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją usług.
Odwołujący wniósł o zmianę treści załącznika nr 2 do SWZ:
1. w zakresie zarzutu nr 1
przez nadanie § 15 ust. 4 brzmienia: „Zamawiający, w wyjątkowych
przypadkach, zastrzega sobie prawo do ograniczenia zamówienia w zakresie rzeczowym i
ilościowym, co nie jest równoznaczne z odstąpieniem od umowy, nawet w części, z
jednoczesn
ym zastrzeżeniem, iż ograniczenie zakresu Umowy nie przekroczy kwoty
stanowiącej równowartość 20% wynagrodzenia określonego w § 5 ust. 1. Zamawiający
musi wykazać Wykonawcy, że ograniczenie zamówienia w zakresie rzeczowym i
ilościowym jest niezależne od Zamawiającego i nie dało się przewidzieć w chwili ogłoszenia
o zamówieniu. Zamawiający musi poinformować Wykonawcę o planowanym ograniczeniu
zamówienia w zakresie rzeczowym i ilościowym nie później niż na miesiąc przed tym
ograniczeniem.”;
2. w zakresie zarzutu nr 2
przez wykreślenie § 15 ust. 8 oraz nadanie § 15 ust. 6 brzmienia:
„Wykonawca może zwrócić się do Zamawiającego z pisemnym wnioskiem o
przeprowadzenie negocjacji w sprawie odpowiedniej zmiany cen jednostkowych w terminie
30 dni od dnia wejścia w życie przepisów dokonujących zmiany, o których mowa w ust. 2
pkt 4)
– 7) lub ogłoszenia komunikatu Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego, o którym
mowa w ust. 5 powyżej. Wniosek powinien zawierać propozycję zmiany Umowy w zakresie
wysokości wynagrodzenia wraz z uzasadnieniem oraz dokumenty niezbędne do oceny
przez Zamawiającego, czy zmiany, o których mowa w ust. 2 pkt 4) i 7) oraz w ust. 5
powyżej będą miały wpływ na koszty wykonania Umowy przez Wykonawcę oraz w jakim
stopniu zmiany tych kosztów uzasadniają zmianę wysokości wynagrodzenia Wykonawcy
określonego w Umowie, w tym:
1)
przyjęte przez Wykonawcę zasady kalkulacji wysokości kosztów wykonania Umowy
oraz założenia, co do wysokości dotychczasowych oraz przyszłych kosztów wykonania Umowy,
wraz z dokumenta
mi potwierdzającymi prawidłowość przyjętych założeń – takimi jak umowy o
pracę lub dokumenty potwierdzające zgłoszenie pracowników do ubezpieczenia;
2)
wykazanie wpływu zmian, o których mowa w w ust. 2 pkt 4) i 7) oraz w ust. 5 powyżej
na koszty wykon
ania Umowy przez Wykonawcę;
3)
szczegółową kalkulację proponowanej zmienionej wysokości wynagrodzenia
Wykonawcy oraz wykazania ad
ekwatności propozycji do zmiany wysokości kosztów wykonania
Umowy przez Wykonawcę.”
3. w zakresie zarzutu nr 3
– przez nadanie brzmienia:
a.
§ 15 ust. 5: „Zamawiający przewiduje zmianę wysokości wynagrodzenia Wykonawcy w
przypadku zmiany cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją usług objętych Umową, po
każdym upływie 12 miesięcy należytej realizacji Przedmiotu Umowy. Wynagrodzenie Wykonawcy
będzie podlegało zmianie na wniosek Wykonawcy, o średnioroczny wskaźnik cen towarów i usług
konsumpcyjn
ych za rok poprzedni, ogłaszany w Dzienniku Urzędowym „Monitor Polski” przez
Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego („Wskaźnik”), przy wzroście przedmiotowego
Wskaźnika o co najmniej 3 % za rok poprzedzający złożenie wniosku o waloryzację. Brak
wystąpienia wzrostu Wskaźnika o wskazany powyżej poziom procentowy w oznaczonym okresie
czasu wyklucza uwzględnienie wniosku Wykonawcy o zmianę wynagrodzenia.”;
b.
§ 15 ust. 9: „Zamawiający dopuszcza zmianę wysokości wynagrodzenia Wykonawcy w
przypadku zmiany cen ma
teriałów lub kosztów związanych z realizacją usług objętych Umową do
kwoty stanowiącej 20% wysokości wynagrodzenia brutto określonego w § 5 ust. 1 umowy.”
W uzasadnieniu odwołujący w następujący sposób odniósł się do zarzutów odwołania:
„Uzasadnienie zarzutu nr 1
W § 15 ust. 4 proponowanej umowy Zamawiający określił minimalny próg wykonania umowy w
wysokości 60% wartości umowy. Pozostałe 40% całkowitej ceny zawartej w ofercie wybranego
Wykonawcy Zamawiający wykorzysta w razie zaistnienia takiej potrzeby.
Zgodnie z art. 433 pkt 4 Pzp:
„Projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać:
4) możliwości ograniczenia zakresu zamówienia przez zamawiającego bez wskazania minimalnej
wartości lub wielkości świadczenia stron.”
Należy podnieść, że komentowany przepis nie daje Zamawiającemu nieograniczonej swobody w
określeniu minimalnego progu wykonania umowy.
Narzucenie tak sk
rajnie niekorzystnych warunków zamówienia przez Zamawiającego w postaci
określenia minimalnego progu wykonania umowy w wysokości 40 % wartości umowy i
ograniczenia, w ten sposób, roszczeń Wykonawcy wobec Zamawiającego, jest przejawem
nadużycia przez niego pozycji gospodarza postępowania. Ogranicza to krąg wykonawców, którzy
mogą wziąć udział w postępowaniu. Jedynie bowiem podmiot gospodarczy o dużych zasobach
finansowych może sobie pozwolić na realizację zamówienia ze stratą, byle tylko wykonać
zamówienie i uzyskać z tego tytułu referencyjność, przydatną przy wykazywaniu doświadczenia w
wykonaniu tego rodzaju zamówień przy ubieganiu się o kolejne zamówienia publiczne w tym
sektorze. Jest to sprzeczne także z celami dyrektywy 2014/24/UE, która promuje udział małych i
średnich przedsiębiorstw („MŚP”) w zamówieniach publicznych w ramach celów socjalnych
dyrektywy.
Ponadto, wykonawca zobowiązany jest ponieść określone koszty stałe, takie jak zatrudnienie
odpowiedniej ilości pracowników, nabycie i utrzymanie określonej ilości sprzętu do wykonania
usługi na podstawie długoterminowych umów z dostawcami, do tego koszty kredytu, leasingu itp.,
zaś nagłe ograniczenia wykonywania usługi powodują niekiedy konieczność zwolnień
pracowników, i to w trybie ekonomicznym, za co, zgodnie z ustawą o zwolnieniach ekonomicznych,
należne im są odprawy (art. 8 ustawy o szczególnych zasadach rozwiązywania z pracownikami
stosunków pracy z przyczyn niedotyczących pracowników). Dzieje się tak, gdyż zgodnie z teorią
e
konomii, w krótkim okresie co najmniej jeden czynnik produkcji jest niezmienny, stąd pojawiają się
koszty stałe, których w krótkim okresie wykonawca nie jest w stanie wyeliminować w wypadku
ograniczenia wielkości przedmiotu zamówienia przez zamawiającego. Ponadto, istnieje
pr
awidłowość ekonomiczna, zgodnie z którą im większy przedmiot zamówienia, tym niższe koszty
ponosi wykonawca (tzw. ekonomiczny efekt skali
– koszty nie rosną wprost proporcjonalnie do
wielkości produkcji, lecz maleją), na skutek czego w takim wypadku wykonawca jest w stanie
zaoferować niższą cenę. Jeśli jednak już po zawarciu umowy przedmiot zamówienia zmaleje w
stopniu znacznym, okaże się, że wykonawca nie jest w stanie osiągnąć efektu skali i otrzymuje
wynagrodzenie po cenach niższych od takich, jakie zaoferowałby, gdyby jeszcze przed złożeniem
ofert zamawiający zmniejszył przedmiot zamówienia. W dodatku, wykonawca ponosi tzw. koszty
alternatywne, czyli koszty „utraconych szans”, gdyż poprzez fluktuacje wielkości przedmiotu
zamówienia zobowiązany jest utrzymać w gotowości – w rezerwie – określoną ilość personelu,
sprzętu i asortymentu na wypadek nagłego przywrócenia wyłączonej powierzchni do realizacji,
które to zasoby mógłby wykorzystać do świadczenia usług w innym miejscu, pozostawione zaś w
gotowości generują tylko koszty, zaś sprzęt dodatkowo ulega utracie wartości.
Wobec braku określenia precyzyjnych podstaw zmiany zakresu świadczenia wykonawcy,
określenie minimalnego progu wykonania umowy w wysokości 40% stanowi nadużycie pozycji
dominującej organizatora przetargu przez Zamawiającego przez skonstruowanie skrajnie
niekorzystnego postanowienia umownego. Udzielanie zamówienia publicznego, z zastrzeżeniem
że zrealizowana może zostać ledwie 2/5 tego zamówienia, jest sprzeczne z istotą zamówienia
publicznego.
Ponadto tak sformułowana umowa uniemożliwia precyzyjne skalkulowanie oferty.
Wobec braku określenia podstaw ograniczenia zamówienia, nie sposób przewidzieć ryzyka
ograniczenia zamówienia, bowiem zależy ono wyłącznie od woli Zamawiającego. Narusza to
zasad
ę, że zmiany umowy są dopuszczalne tylko w przypadku ich przewidzenia i określenia
warunków wprowadzenia zmian.
Ze względów powyższych uzasadnione jest nakazanie Zamawiającemu modyfikacji umowy
poprzez zastrzeżenie, że zamówienie może zostać ograniczone o maksymalnie 20% oraz
przy
najmniej wymogu wykazania przez Zamawiającego, że to ograniczenie było niezależne od
Zamawiającego oraz nie dało się przewidzieć w chwili ogłoszenia zamówienia.
Uzasadnienie zarzutu nr 2
W § 15 ust. 2-3 i ust. 6 proponowanej umowy Zamawiający określił zasady zmiany wysokości
wynagrodzenia w przypadku zmian, o których mowa w art. 436 pkt 4 lit. b) P.z.p. Zamawiający
przewidział, że z pierwszym wnioskiem waloryzacyjnym wykonawca może wystąpić dopiero po
upływie pierwszych 12 miesięcy obowiązywania Umowy.
Zachodzi sprzeczność ust. 6 z ust. 3, który wskazuje, że zmiana wynagrodzenia spowodowana
zmianą wysokości stawki podatku od towarów i usług nastąpi z dniem wejścia w życie aktu
prawnego zmieniaj
ącego stawkę.
Ponadto czasowe ogr
aniczenie możliwości zmiany wynagrodzenia z powodów wskazanych w art.
436 pkt 4 lit. b) P.z.p. jest niedopuszczalne. Przepis ma charakter bezwzględnie obowiązujący i
stanowi dla stron gwarancję, że zmiana przepisów prawa w zakresie, w jaki wpływa na koszty
realizacji zamówienia, spowoduje odpowiednią zmianę wysokości wynagrodzenia. Nie jest zatem
dopuszczalne czasowe ograniczenie możliwości zmiany wynagrodzenia. Z tego powodu
niedopuszczalne jest postanowienie § 5 ust. 8 proponowanej umowy.
Przepis art. 43
6 pkt 4 lit. b P.z.p. wiąże konieczność zmiany wynagrodzenia (pod warunkiem
wykazania wpływu na koszty realizacji zamówienia) z każdorazową zmianą stanu prawnego
dotyczącego okoliczności stanowiących podstawę zmiany. Sprzeczne z tym przepisem ustawy są
kl
auzule umowne, które wprowadzają swoistą karencję i umożliwiają zmianę wynagrodzenia
dopiero po upływie pewnego czasu od chwili zawarcia umowy (tak też słusznie Krajowa Izba
Odwoławcza w wyroku z 4 grudnia 2015 r., KIO 2546/15, LEX nr 1954264 – na gruncie art. 142
ust. 5 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych). Izba zasadnie przyjęła, że:
„Ustalenie zasad, w których możliwość zmiany wynagrodzenia należnego wykonawcy zostaje
przyznana dopiero po u
pływie kolejnych miesięcy następujących po roku świadczenia usługi, stoi
w sprze
czności z literalnym brzmieniem art. 142 ust. 5 p.z.p. Skoro ustawodawca wskazał na
potrzebę uregulowania zasad zmiany wynagrodzenia w umowach zawieranych na okres dłuższy
niż 12 miesięcy, to zmiany te mogą okazać się konieczne już w pierwszych miesiącach po upływie
roku świadczenia usługi. Jedynym ograniczeniem ustawowym możliwości dokonania zmiany
wynagrodzenia, jest brak wykazania wpływu na wysokość kosztów związanych z wykonaniem
umowy. Powoduje to potrzebę każdorazowego przeanalizowania zmiany przepisów i ich wpływu
na realizowaną przez wykonawcę umowę. W tym znaczeniu automatyzm mechanizmu zmiany
wysokości wynagrodzenia nie może być postulowany”.
Jakkolwiek pogląd ten został wyrażony pod rządami poprzednio obowiązującej ustawy, zachowuje
aktualność także na gruncie postanowień art. 436 pkt 4 lit. b P.z.p. aktualnie obowiązującej (tak też
słusznie Dzierżanowski Włodzimierz i in., Prawo zamówień publicznych. Komentarz, WKP 2021) .
Uzasadnienie zarzutu nr 3
W § 15 ust. 5-10 proponowanej umowy Zamawiający zamieścił postanowienia dotyczące zmiany
wynagrodzenia w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją
zamówienia – w sposób niezgodny z treścią art. 439 P.z.p.:
Zgodnie z art. 439 P.z.p.:
1.
Umowa, której przedmiotem są roboty budowlane lub usługi, zawarta na okres dłuższy niż
12 miesięcy, zawiera postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości
wynagrodzenia należnego wykonawcy, w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów
zw
iązanych z realizacją zamówienia.
2.
W umowie określa się:
1)
poziom zmiany ceny materiałów lub kosztów, o których mowa w ust. 1, uprawniający strony
umowy do żądania zmiany wynagrodzenia oraz początkowy termin ustalenia zmiany
wynagrodzenia;
2)
sposób ustalania zmiany wynagrodzenia:
a)
z użyciem odesłania do wskaźnika zmiany ceny materiałów lub kosztów, w szczególności
wskaźnika ogłaszanego w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego lub
b)
przez wskazanie innej podstawy, w szczególności wykazu rodzajów materiałów lub
kosztów, w przypadku których zmiana ceny uprawnia strony umowy do żądania zmiany
wynagrodzenia; 3)
sposób określenia wpływu zmiany ceny materiałów lub kosztów na koszt
wykonania zamówienia oraz określenie okresów, w których może następować zmiana
wynagrodzenia wykonawcy;
4)
maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza zamawiający w efekcie
zastosowania postanowień o zasadach wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia.
3.
Jeżeli umowa została zawarta po upływie 180 dni od dnia upływu terminu składania ofert,
początkowym terminem ustalenia zmiany wynagrodzenia jest dzień otwarcia ofert, chyba że
zamawiający określi termin wcześniejszy.
4.
Przez zmianę ceny materiałów lub kosztów rozumie się wzrost odpowiednio cen lub
ko
sztów, jak i ich obniżenie, względem ceny lub kosztu przyjętych w celu ustalenia wynagrodzenia
wykonawcy zawartego w ofercie.
Zamawiający wprowadził warunek należytej realizacji Umowy, który w praktyce może prowadzić do
zjawiska nieograniczonego przesuw
ania terminu waloryzacji z uwagi na możliwość nakładania
przez Zamawiającego kar umownych określonych w § 12 w następujących po sobie miesiącach.
Odwołujący w takiej sytuacji może wykonać w danym miesiącu 99,9% przedmiotu zamówienia w
sposób poprawny, natomiast z uwagi na nienależyte wykonanie przedmiotu zamówienia w
zakresie 0,1 %, taka okoliczność będzie uzasadniać odmowę zmiany wysokości wynagrodzenia.
W dalszej części § 15 w ust. 6 Zamawiający ponownie uzależnił możliwość złożenia wniosku
waloryza
cyjnego od wzrostu Wskaźnika o co najmniej 5%.
W
§ 15 w ust. 9 Zamawiający zamieścił następujące postanowienie:
Zamawiający dopuszcza zmianę wysokości wynagrodzenia Wykonawcy w przypadku zmiany cen
materiałów lub kosztów związanych z realizacją usług objętych Umową do kwoty stanowiącej 5 %
wysokości wynagrodzenia brutto określonego w § 5 ust. 1 umowy
Zastrzeżenie maksymalnej zmiany wysokości wynagrodzenia Wykonawcy, w wysokości 5%
wysokości wynagrodzenia brutto, jest nieuzasadnione gospodarczo oraz świadczy o nadużyciu
przez Zamawiającego dominującej pozycji organizatora przetargu przez narzucenie wykonawcom
skrajnie niekorzystnych warunków umowy. Warunkiem zastosowania waloryzacji jest
przekroczenie wskaźnika o co najmniej 5%. Projektowane postanowienie nie wydaje się
uwzględniać faktu iż zamówienie będzie realizowane przez okres 48 miesięcy, bowiem w efekcie
dopuszcza jednorazową zmianę wynagrodzenia z powodu zmiany cen materiałów lub kosztów
związanych z realizacją zamówienia. Nie uwzględnia również obecnego trendu – rosnących cen (w
grudniu 2021 r. dynamika cen wyniosła 8,6% w stosunku do grudnia 2020 r. - dane Prezesa GUS).
Poziom, od którego będzie działać klauzula waloryzacyjna nie może być określany „z sufitu”,
wymaga dokonania przez Za
mawiającego analizy danych historycznych, archiwalnych i na tej
podstawie założenia prognozowanej zmiany tych danych w kolejnych miesiącach, kwartałach lub
latach w zależności od okresu trwania umowy, ustalenie zbyt wysokiego oderwanego od danych
historycznych poz
iomu może być uznane za próbę omijania prawa, a przygotowane postanowienie
umowne za działanie „dla pozoru” (tak Gawrońska-Baran Andrzela i in., Prawo zamówień
publicznych. Komentarz aktualizowany, opubl. w LEX).
Wobec powyższego konieczne jest obniżenie poziomu zmiany cen lub kosztów związanych z
realizacją zamówienia, która uprawnia do zmiany wynagrodzenia, oraz podwyższenie limitu
zmiany wynagrodzenia
”.
Nie zgłoszono przystąpienia do postępowania odwoławczego.
Zamawiający przed otwarciem posiedzenia Izby pismem z 3 marca 2022 r. złożył
odpowied
ź na odwołanie, w której poinformował o zmianach wzoru umowy w zakresie
kwestionowanych postanowień umowy. Nie uwzględnił zarzutów odwołania. Wskazując na brak
przedmiotu zaskarżenia zamawiający wniósł o odrzucenie lub o oddalenie odwołania.
W uzasadnieniu zamawiający wskazał:
„Ad. zarzut z pkt 1 powyżej oraz żądanie Odwołującego z punktu 4 powyżej (pkt III ppkt 1
Odwołania):
Zamawiający informuje, iż postanowienia projektu umowy, tj. § 15 ust. 4 (w brzmieniu z
dni
a złożenia Odwołania), tj.: „Zamawiający, w wyjątkowych przypadkach, zastrzega sobie prawo
do ograniczenia zamówienia w zakresie rzeczowym i ilościowym, co nie jest równoznacznie
odstąpieniem od umowy, nawet w części, z jednoczesnym zastrzeżeniem, iż ograniczenia zakresu
Umowy, nie przekroczy kwoty stanowiącej równowartość 60% wynagrodzenia określonego w § 5
ust. 1.” zostało usunięte z projektu umowy na realizację zamówienia, tj. z postanowień załącznika
nr 2 do SWZ.
W powyższym zakresie brak jest postanowień SWZ stanowiących przedmiot zarzutu nr 1
Odwołania. Odwołujący nie posiada interesu w podtrzymaniu przedmiotowego zarzutu Odwołania,
brak jest przesłanki poniesienia szkody w wyniku naruszenia przepisów Pzp w zakresie
wskazanym w Odwołaniu.
Ad. zarzut
z pkt 2 powyżej oraz żądanie Odwołującego z punktu 5 powyżej (pkt III ppkt 2
Odwołania).
Odwołujący żąda wykreślenia postanowienia § 15 ust. 8 załącznika nr 2 do SWZ w
brzmieniu:
„8. Zamawiający może przekazać Wykonawcy pisemny wniosek o dokonanie zmiany
Umowy, w przypadku wydania przepisów wprowadzających zmiany, o których mowa w ust. 2
powyżej. Wniosek powinien zawierać co najmniej propozycję zmiany Umowy w zakresie
wysokości wynagrodzenia oraz powołanie zmian przepisów. Przed przekazaniem wniosku,
Za
mawiający może zwrócić się do Wykonawcy o udzielenie informacji o których mowa w ust. 5
powyżej. Ustępy 6 i 7 stosuje się odpowiednio.”
Zamawiający wskazuje, iż w/w postanowienia aktualnie zawarte są w 15 ust. 6 załącznika
nr 2 do SWZ i otrzymały brzmienie:
„6. Zamawiający może przekazać Wykonawcy pisemny wniosek o dokonanie zmiany
Umowy, w przypadku wydania przepis
ów wprowadzających zmiany, o których mowa w ust. 2
powyżej. Wniosek powinien zawierać co najmniej propozycję zmiany Umowy w zakresie
wysokości wynagrodzenia i/lub cen jednostkowych ustalonych w załączniku nr 2 i 3 do Umowy
oraz powołanie zmian przepisów uzasadniających wniosek o zmianę warunków finansowych
świadczenia usług objętych Umową. Przed przekazaniem wniosku, Zamawiający może zwrócić
się do Wykonawcy o udzielenie, w terminie wskazanym przez Zamawiającego, nie dłuższym niż
14 dni, informacji o których mowa w ust. 4 powyżej.”
Zamawiający wskazuje, iż wprowadzony zapis przyznający Zamawiającemu prawo do
wnioskowania o zmiany warunków realizacji zamówienia w okolicznościach przewidzianych
umową nie stanowi naruszenia przepisów Pzp. Zarzut Odwołującego jest bezzasadny, nie został
wykazany jako postanowienie niezgodne z przepisami prawa. Postanowienia Pzp, które zostały
wskazane przez Odwołującego w zakresie zarzutu 2 nie wprowadzają ograniczeń co do Stron,
które uprawnione są do wnioskowania o zmianę. Pzp wskazuje jedynie na okoliczności, które
uzasadniają dokonanie istotnych zmian warunków realizacji zamówienia. Brak jest podstaw
prawnych do u
stalenia, iż żądanie Odwołującego w zakresie, w którym oczekuje on wyłączenia po
stronie Zamawiającego prawa do występowania o zmiany jest zasadny.
Odnosząc się do żądania zmiany postanowień § 15 ust. 6 załącznika nr 2 do SWZ,
Zamawiający wskazuje, iż przedmiotowe postanowienia zostały zmienione, aktualnie stanowią
one postanowienia § 15 ust. 4 załącznika nr 2 do SWZ w brzmieniu:
„4. Wykonawca może zwrócić się do Zamawiającego z pisemnym wnioskiem o
przeprowadzenie negocjacji w sprawie odpowiedniej zmiany
wysokości maksymalnego
wynagrodzenia Wykonawcy ustalonego Umową i/lub cen jednostkowych wskazanych w
załączniku nr 2 i 3 do Umowy w terminie 30 dni od dnia wejścia w życie przepisów dokonujących
zmiany, o których mowa w ust. 2 pkt 1) – 4) lub ogłoszenia komunikatu Prezesa Głównego Urzędu
Statystycznego, o którym mowa w ust. 3 powyżej. Wniosek powinien zawierać propozycję zmiany
Umowy w zakresie wysokości wynagrodzenia wraz z uzasadnieniem oraz dokumenty niezbędne
do oceny przez Zamawiającego, czy zmiany, o których mowa w ust. 2 pkt 1) -4) oraz w ust. 3
powyżej będą miały wpływ na koszty wykonania Umowy przez Wykonawcę oraz w jakim stopniu
zmiany tych kosztów uzasadniają odpowiednio zmianę wysokości wynagrodzenia Wykonawcy
określonego w Umowie i/lub wysokość cen jednostkowych wskazanych w załączniku nr 2 i 3 do
Umowy, w tym:
1)
przyjęte przez Wykonawcę zasady kalkulacji wysokości kosztów wykonania Umowy oraz
założenia, co do wysokości dotychczasowych oraz przyszłych kosztów wykonania Umowy, wraz z
dokumentam
i potwierdzającymi prawidłowość przyjętych założeń – takimi jak umowy o pracę lub
dokumenty potwierdzające zgłoszenie pracowników do ubezpieczenia;
2)
wykazanie wpływu zmian, o których mowa w ust. 2 pkt 1) - 4) oraz w ust. 3 powyżej na
koszty wykonania Um
owy przez Wykonawcę;
3)
szczegółową kalkulację proponowanej zmienionej wysokości wynagrodzenia
Wykonawcy oraz wyk
azania adekwatności propozycji do zmiany wysokości kosztów wykonania
Umowy przez Wykonawcę.”
W powyższym zakresie brak jest postanowień SWZ stanowiących przedmiot zarzutu nr 2
Odwołania. Odwołujący nie posiada interesu w podtrzymaniu przedmiotowego zarzutu Odwołania,
brak jest przesłanki poniesienia szkody w wyniku naruszenia przepisów Pzp w zakresie
wskazanym w Odwołaniu.
Ad. zarzut z pkt 3 p
owyżej oraz żądanie Odwołującego z punktu 6 powyżej (pkt III ppkt 3
Odwołania). W ramach zarzutu nr 3 Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie postanowień
Pzp z uwagi na:
-
ustalony w SWZ poziom zmiany cen lub kosztów związanych z realizacją zamówienia
uzasadniający zmianę warunków realizacji zamówienia;
-
ustalony w SWZ poziom limitu zwiększenia wynagrodzenia w przypadku wzrostu cen lub
kosztów związanych z realizacja zamówienia.
Odwołujący uznaje, iż „konieczne jest obniżenie poziomu zmiany cen lub kosztów
związanych z realizacją zamówienia, która uprawnia do zmiany wynagrodzenia, oraz
podwyższenie limitu zmiany wynagrodzenia.” w w/w okolicznościach, tj. wzrostu cen lub kosztów.
W opinii Odwołującego „Zastrzeżenie maksymalnej zmiany wysokości wynagrodzenia
Wykonawcy, w wysokości 5% wysokości wynagrodzenia brutto, jest nieuzasadnione gospodarczo
oraz świadczy o nadużyciu przez Zamawiającego dominującej pozycji organizatora przetargu
przez narzucenie wykonawcom skrajnie niekorzystnych warunków umowy. Warunkiem
zastosowania waloryzacji jest przekroczenie wskaźnika o co najmniej 5%. Projektowane
postanowienie nie w
ydaje się uwzględniać faktu, iż zamówienie będzie realizowane przez okres
48 miesięcy, bowiem w efekcie dopuszcza jednorazową zmianę wynagrodzenia z powodu zmiany
cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia. Nie uwzględnia również
obecnego trendu
– rosnących cen (w grudniu 2021 r. dynamika cen wyniosła 8,6% w stosunku do
grudnia 2020 r. -
dane Prezesa GUS).”
W świetle powyższych okoliczności Odwołujący oczekuje zmiany postanowień umowy
poprzez zwiększenie poziomu dopuszczalnej maksymalnej zmiany wysokości wynagrodzenia
Wykonawcy z poziomu 5% wysokości wynagrodzenia brutto do poziomu 20% wysokości
wynagrodzenia brutto.
Odwołujący oczekuje również obniżenia poziomu wzrostu cen lub kosztów związanych z
realizacją zamówienia, tj. średniorocznego wskaźnika cen towarów i usług konsumpcyjnych
publikowanego w Dzienniku Urzędowym „Monitor Polski” przez Prezesa Głównego Urzędu
Statystycz
nego, jako okoliczności uzasadniającej zmianę warunków realizacji zamówienia z
poziomu 5% do poziomu 3%.
Mając na uwadze powyższe, w tym w szczególności okoliczność podniesioną przez
Odwołującego w uzasadnieniu zarzutu nr 3, w zakresie przytoczonym powyżej, Zamawiający
informuje, iż zmianie uległ okres realizacji zamówienia. Zamawiający zmodyfikował postanowienia
SW
Z skracając okres realizacji zamówienia z 48 miesięcy do 24 miesięcy. Dodatkowo
Zamawiający zmodyfikował warunki zmiany realizacji zamówienia wprowadzając możliwość
zmiany nie tylko maksymalnej wysokości wynagrodzenia, ale również zmiany cen jednostkowych.
Zgodnie z aktualnym brzmieniem § 13 załącznika nr 2 do SWZ:
„1. Strony zawierają Umowę na okres 24 miesięcy liczonych do dnia …………………….. z
z
astrzeżeniem postanowień ust. 2.
2. Umowa wygasa w przypadku wcześniejszego wykorzystania kwoty, o której mowa w §5
ust. 1.”
Podkreślenia wymaga, iż umowa dopuszcza co do zasady możliwość zmiany cen
jednostkowych stosownie do zmian cen towarów i usług, nie wyklucza wyczerpania kwoty
zaoferowanego wynagrodzenia przed przewidzianym 24 miesięcznym terminem realizacji,
dopuszcza także możliwość zwiększenia wynagrodzenia maksymalnego.
W konsekwencji brak jest podstaw do ustalenia, iż warunki realizacji proponowane przez
Zamawiającego są nieuzasadnione gospodarczo, jak podnosi Odwołujący, brak jest podstaw do
ustalenia
, iż Zamawiający nadużywa pozycji dominującej, jak wskazuje Odwołujący.
Zamawiający podkreśla, iż Odwołujący ograniczając się do powyższych argumentów (brak
uzasadnienia gospodarczego dla proponowanych warunków realizacji zamówienia, nadużywanie
pozycji d
ominującej przez Zamawiającego) nie przedstawił żadnych dowodów na okoliczność
naruszenia przepisów prawa stanowiących przedmiot zarzutu nr 3, tj. art.439 ust.1 i 2 pkt 1 i 4 Pzp
w zw. z art.16 pkt 1Pzp w zw. z art. 8 ust.1 Pzp w zw. z art. 353
1
KC. Nie wy
kazał zasadności
oczekiwanych zmian, o które wnosi w Odwołaniu.
Odwołujący wskazując, iż „Poziom, od którego będzie działać klauzula waloryzacyjna nie
może być określany „z sufitu”, wymaga dokonania przez Zamawiającego analizy danych
historycznych, archiwalnych i na tej podstawie założenia prognozowanej zmiany tych danych w
kolejnych miesiącach, kwartałach lub latach w zależności od okresu trwania umowy, ustalenie zbyt
wysokiego oderwanego od danych historycznych poziomu może być uznane za próbę omijania
prawa, a przygotowane postanowienie umowne za działanie „dla pozoru”, jednocześnie sam nie
przedstawił w ramach wykazania zasadności prezentowanego w Odwołaniu stanowiska, żadnej
analizy, danych, prognoz.
Działania Zamawiającego w zakresie związanym z opracowaniem warunków realizacji
zamówienia, zawartych w SWZ i jej załącznikach jest zgodne z obowiązującymi przepisami prawa.
Pzp nie wskazuje min
imalnych ani maksymalnych poziomów ustalania limitów zmiany
wynagrodzenia z uwagi na wzrost cen lub kosztów związanych z realizacją zamówienia,
pozostawia Zamawiającym swobodę w sprecyzowaniu warunków wprowadzenia zmian z uwagi na
przedmiotowe okoliczności.
Jak wskazano wprost w uzasadnieniu do ustawy Pzp „Wskazane obligatoryjne elementy
klauzuli waloryzacyjnej mają pomóc zamawiającym przy konstruowaniu skutecznych i jasnych
post
anowień umownych. „Zamawiający wprowadzając do umowy odpowiednią klauzulę ma
p
ozostawioną swobodę określenia jej elementów, mając na względzie w szczególności: specyfikę
zamówienia (np. w zakresie jakie elementy materiałów i kosztów są kluczowe i w praktyce
podlegają dużym wahaniom), dostępność wiarygodnych i aktualizowanych podstaw ustalenia
zmiany ceny (np. odpowiednie wskaźniki Prezesa GUS), planowane możliwości finansowe
zamawiającego co do przewidywanych zmian wynagrodzenia”
Zamawiający w sposób jednoznaczny, zgodnie z wymaganiami art. 439 Pzp określił
warunki i zakres zmian wy
nagrodzenia należnego Wykonawcy z tytułu realizacji usług objętych
zamówieniem w przypadku wzrostu cen i kosztów, w tym z uwzględnieniem planowanych i
posiadanych możliwości finansowych.
Dodatkowo zmiany dokonane w SWZ, w opinii Zamawiającego powodują, iż zarzut nr 3
odwołania, analogicznie jak zarzut nr 1 i 2, podlega odrzuceniu, z uwagi na fakt, iż odnosi się do
aktualnie nieistniejących warunków realizacji zamówienia, które spowodowały sformułowanie
zarzutu w ramach ustawowego środka ochrony prawnej.”
Na
posiedzeniu z udziałem stron odwołujący wycofał zarzut nr 1, podtrzymał dwa
pozostałe zarzuty. Oświadczył, że zmiany dokonane przez zamawiającego w zakresie
podtrzyma
nych zarzutów mają charakter wyłącznie redakcyjny.
Zamawiający podtrzymał stanowisko zawarte w odwołaniu z informacją, że zmienione
postanowienia wzoru umowy zostały zaskarżone w kolejnym odwołaniu wniesionym przez
odwołującego.
Iz
ba zważyła, co następuje:
Postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu w całości.
Oświadczenie o cofnięciu odwołania w zakresie pierwszego zarzutu skutkuje umorzeniem
postępowania odwoławczego. Art. 520 ust. 1 Pzp stanowi bowiem, że odwołujący może cofnąć
odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy.
Odwołanie w odniesieniu do dwóch pozostałych zarzutów Izba uznała za bezprzedmiotowe.
Nie podzielono poglądu odwołującego, że zmiany dokonane przez zamawiającego miały jedynie
techniczny, redakcyjny charakt
er. Przeciwnie zamawiający skrócił okres obowiązywania umowy o
połowę z 48 do 24 miesięcy oraz dopuścił zmianę cen jednostkowych w trakcie umowy. Powyższe
tworzy fundamentalnie istotny kontekst b
adania zarzutów odwołania.
Ponadto
– jak oświadczył zamawiający - aktualne brzmienie art. 15 ust. 6 wzoru umowy
odpowiada żądaniu odwołującego. Odwołujący nie złożył oświadczenia przeciwnego.
Wskazanie przez odwołującego na niedopuszczalność wymagania przez zamawiającego
należytego wykonania umowy jako podstawy do skierowania odwołania na rozprawę nie
wytrzymuje konf
rontacji z żądaniem sformułowanym przez samego odwołującego. Żądał on
nadania
§ 15 ust. 5 zdanie pierwsze brzmienia: „Zamawiający przewiduje zmianę wysokości
wynagrodzenia Wykonawcy w przypadku zmiany cen materiałów lub kosztów związanych z
realizacją usług objętych Umową, po każdym upływie 12 miesięcy należytej realizacji Przedmiotu
Umowy.
”
N
ie bez znaczenia jest wniesienie przez odwołującego kolejnego odwołania wobec
zmien
ionych postanowień wzoru umowy, w sytuacji, gdy odwołujący nie cofa badanego odwołania
w tym zakresie, lecz przeciwnie domaga się rozpoznania zarzutu uznając go za aktualny. Po
pierwsze
, badanie przez Izbę odwołania w tym zakresie skutkowałoby groźbą dwukrotnego
niedopuszczalnego orzekania w tym samym przedmiocie. Po drugie, wnoszenie kolejnego
odwołania pośrednio potwierdza brak podstaw faktycznych zaskarżenia, co do których Izba
mogłaby obecnie orzekać. Art. 568 pkt 2 Pzp nakazuje Izbie umorzenie postępowania
odwoławczego w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny
zbędne lub niedopuszczalne. W ocenie Izby prowadzenie postępowania dotyczącego postanowień
wzoru umowy w sytuacji, gdy
zamawiający dokonał istotnej zmiany tych postanowień, a zmienione
post
anowienia stały się przedmiotem kolejnego odwołania, jest niedopuszczalne.
W tym stanie rzeczy Izba umorzy
ła postępowanie odwoławcze. Orzeczenie zapadło w
formie postanowienia na podstawie art. 553 zd. 2 oraz art. 568 pkt 1) i 2) Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 574 Pzp
oraz
§ 9 ust. 1 pkt 2 lit. 2 oraz § 9 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30
grudnia 2020 r. w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich
rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodnicząca:
…………………………….
1. u
marza postępowanie odwoławcze;
2.
znosi wzajemnie koszty postępowania i nakazuje Urzędowi Zamówień Publicznych dokonanie
zwrotu na rzecz
CATERMED spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Łodzi kwoty 15.000 zł 00
gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) poniesionej z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejsze postanowienie – w terminie
14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodnicząca:…………………………
Sygn. akt KIO 471/22
Uzasadnienie
Zamaw
iający - Mazowiecki Szpital Specjalistyczny Sp. z o.o. w Radomiu - prowadzi w
trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia
11 września 2019 roku - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) dalej jako „P.z.p.” albo „Pzp”,
postępowanie o udzielenie zamówienia na „Świadczenie sukcesywnej usługi całodziennego
wyżywienia pacjentów przebywających na leczeniu w Mazowieckim Szpitalu Specjalistycznym Sp.
z o.o. w Radomiu przy ul. Aleksandrowicza 5, na bazie wynajmowanych po
mieszczeń
kuchennych
”. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 9 lutego 2022 roku pod numerem 2022/S 028-071726. W
artość zamówienia
je
st większa niż kwota wskazana w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
21 lutego 2022 r. wykonawca
CATERMED spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w
Łodzi wniósł odwołanie. Zachowany został termin ustawowy i obowiązek przekazania
zamawiającemu kopii odwołania.
O
dwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1. art. 433 pkt 4 P.z.p. w zw. z art. 455 ust. 1 pkt 1 lit. b) P.z.p. w zw. z art. 16 pkt 1 P.z.p. w zw.
z art. 8 ust. 1 P.z.p. w zw. z art. 353
1
K.c. przez określenie możliwości ograniczenia zakresu
zamówienia aż o 60% wynagrodzenia, bez wskazania warunków wprowadzenia
ograniczenia zamówienia, co w efekcie świadczy o nadużyciu przez zamawiającego
dominującej pozycji organizatora przetargu przez narzucenie wykonawcom skrajnie
niekorzys
tnych warunków umowy, w sposób sprzeczny ze społeczno-gospodarczym
przeznaczenie
m instytucji minimalnej wartości zamówienia oraz wobec nieokreślenia
jakichkolwi
ek warunków ograniczenia zakresu zamówienia;
2. art. 436 pkt 4 lit. b) P.z.p. w zw. z art. 8 ust
. 1 P.z.p. w zw. z art. 58 § 1 i 3 K.c. przez
wyłączenie możliwości zmiany wynagrodzenia wykonawcy z powodu zmiany przepisów
w
pływających na koszty realizacji zamówienia w okresie pierwszych 12 miesięcy
obowiązywania umowy, które to postanowienie jest nieważne;
3. art. 439 ust. 1 i 2 pkt 1 i 4 P.z.p. w zw. z art. 16 pkt 1 P.z.p. w zw. z art. 8 ust. 1 P.z.p. w zw.
z art. 353
1
K.c.
przez określenie zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia
należnego wykonawcy, w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z
realizacją zamówienia, w sposób świadczący o nadużyciu przez zamawiającego
dominującej pozycji organizatora przetargu przez narzucenie wykonawcom skrajnie
niekorzystnych warunków umowy oraz w sposób sprzeczny ze społeczno-gospodarczym
przeznaczeniem instytucji waloryzacji wartości zamówienia, bowiem:
a)
wprowadzony został nieprzewidziany przepisami warunek zmiany wynagrodzenia
polegający na należytej realizacji zamówienia przez wykonawcę, zgodnie z opisem
przedmiotu zamówienia i zapisami Umowy;
b)
określony został zawyżony poziom zmiany ceny materiałów i kosztów, uprawniający
wykonawcę do żądania zmiany wynagrodzenia;
c)
określona została zaniżona maksymalna wartość zmiany wynagrodzenia w przypadku
zmiany cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją usług.
Odwołujący wniósł o zmianę treści załącznika nr 2 do SWZ:
1. w zakresie zarzutu nr 1
przez nadanie § 15 ust. 4 brzmienia: „Zamawiający, w wyjątkowych
przypadkach, zastrzega sobie prawo do ograniczenia zamówienia w zakresie rzeczowym i
ilościowym, co nie jest równoznaczne z odstąpieniem od umowy, nawet w części, z
jednoczesn
ym zastrzeżeniem, iż ograniczenie zakresu Umowy nie przekroczy kwoty
stanowiącej równowartość 20% wynagrodzenia określonego w § 5 ust. 1. Zamawiający
musi wykazać Wykonawcy, że ograniczenie zamówienia w zakresie rzeczowym i
ilościowym jest niezależne od Zamawiającego i nie dało się przewidzieć w chwili ogłoszenia
o zamówieniu. Zamawiający musi poinformować Wykonawcę o planowanym ograniczeniu
zamówienia w zakresie rzeczowym i ilościowym nie później niż na miesiąc przed tym
ograniczeniem.”;
2. w zakresie zarzutu nr 2
przez wykreślenie § 15 ust. 8 oraz nadanie § 15 ust. 6 brzmienia:
„Wykonawca może zwrócić się do Zamawiającego z pisemnym wnioskiem o
przeprowadzenie negocjacji w sprawie odpowiedniej zmiany cen jednostkowych w terminie
30 dni od dnia wejścia w życie przepisów dokonujących zmiany, o których mowa w ust. 2
pkt 4)
– 7) lub ogłoszenia komunikatu Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego, o którym
mowa w ust. 5 powyżej. Wniosek powinien zawierać propozycję zmiany Umowy w zakresie
wysokości wynagrodzenia wraz z uzasadnieniem oraz dokumenty niezbędne do oceny
przez Zamawiającego, czy zmiany, o których mowa w ust. 2 pkt 4) i 7) oraz w ust. 5
powyżej będą miały wpływ na koszty wykonania Umowy przez Wykonawcę oraz w jakim
stopniu zmiany tych kosztów uzasadniają zmianę wysokości wynagrodzenia Wykonawcy
określonego w Umowie, w tym:
1)
przyjęte przez Wykonawcę zasady kalkulacji wysokości kosztów wykonania Umowy
oraz założenia, co do wysokości dotychczasowych oraz przyszłych kosztów wykonania Umowy,
wraz z dokumenta
mi potwierdzającymi prawidłowość przyjętych założeń – takimi jak umowy o
pracę lub dokumenty potwierdzające zgłoszenie pracowników do ubezpieczenia;
2)
wykazanie wpływu zmian, o których mowa w w ust. 2 pkt 4) i 7) oraz w ust. 5 powyżej
na koszty wykon
ania Umowy przez Wykonawcę;
3)
szczegółową kalkulację proponowanej zmienionej wysokości wynagrodzenia
Wykonawcy oraz wykazania ad
ekwatności propozycji do zmiany wysokości kosztów wykonania
Umowy przez Wykonawcę.”
3. w zakresie zarzutu nr 3
– przez nadanie brzmienia:
a.
§ 15 ust. 5: „Zamawiający przewiduje zmianę wysokości wynagrodzenia Wykonawcy w
przypadku zmiany cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją usług objętych Umową, po
każdym upływie 12 miesięcy należytej realizacji Przedmiotu Umowy. Wynagrodzenie Wykonawcy
będzie podlegało zmianie na wniosek Wykonawcy, o średnioroczny wskaźnik cen towarów i usług
konsumpcyjn
ych za rok poprzedni, ogłaszany w Dzienniku Urzędowym „Monitor Polski” przez
Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego („Wskaźnik”), przy wzroście przedmiotowego
Wskaźnika o co najmniej 3 % za rok poprzedzający złożenie wniosku o waloryzację. Brak
wystąpienia wzrostu Wskaźnika o wskazany powyżej poziom procentowy w oznaczonym okresie
czasu wyklucza uwzględnienie wniosku Wykonawcy o zmianę wynagrodzenia.”;
b.
§ 15 ust. 9: „Zamawiający dopuszcza zmianę wysokości wynagrodzenia Wykonawcy w
przypadku zmiany cen ma
teriałów lub kosztów związanych z realizacją usług objętych Umową do
kwoty stanowiącej 20% wysokości wynagrodzenia brutto określonego w § 5 ust. 1 umowy.”
W uzasadnieniu odwołujący w następujący sposób odniósł się do zarzutów odwołania:
„Uzasadnienie zarzutu nr 1
W § 15 ust. 4 proponowanej umowy Zamawiający określił minimalny próg wykonania umowy w
wysokości 60% wartości umowy. Pozostałe 40% całkowitej ceny zawartej w ofercie wybranego
Wykonawcy Zamawiający wykorzysta w razie zaistnienia takiej potrzeby.
Zgodnie z art. 433 pkt 4 Pzp:
„Projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać:
4) możliwości ograniczenia zakresu zamówienia przez zamawiającego bez wskazania minimalnej
wartości lub wielkości świadczenia stron.”
Należy podnieść, że komentowany przepis nie daje Zamawiającemu nieograniczonej swobody w
określeniu minimalnego progu wykonania umowy.
Narzucenie tak sk
rajnie niekorzystnych warunków zamówienia przez Zamawiającego w postaci
określenia minimalnego progu wykonania umowy w wysokości 40 % wartości umowy i
ograniczenia, w ten sposób, roszczeń Wykonawcy wobec Zamawiającego, jest przejawem
nadużycia przez niego pozycji gospodarza postępowania. Ogranicza to krąg wykonawców, którzy
mogą wziąć udział w postępowaniu. Jedynie bowiem podmiot gospodarczy o dużych zasobach
finansowych może sobie pozwolić na realizację zamówienia ze stratą, byle tylko wykonać
zamówienie i uzyskać z tego tytułu referencyjność, przydatną przy wykazywaniu doświadczenia w
wykonaniu tego rodzaju zamówień przy ubieganiu się o kolejne zamówienia publiczne w tym
sektorze. Jest to sprzeczne także z celami dyrektywy 2014/24/UE, która promuje udział małych i
średnich przedsiębiorstw („MŚP”) w zamówieniach publicznych w ramach celów socjalnych
dyrektywy.
Ponadto, wykonawca zobowiązany jest ponieść określone koszty stałe, takie jak zatrudnienie
odpowiedniej ilości pracowników, nabycie i utrzymanie określonej ilości sprzętu do wykonania
usługi na podstawie długoterminowych umów z dostawcami, do tego koszty kredytu, leasingu itp.,
zaś nagłe ograniczenia wykonywania usługi powodują niekiedy konieczność zwolnień
pracowników, i to w trybie ekonomicznym, za co, zgodnie z ustawą o zwolnieniach ekonomicznych,
należne im są odprawy (art. 8 ustawy o szczególnych zasadach rozwiązywania z pracownikami
stosunków pracy z przyczyn niedotyczących pracowników). Dzieje się tak, gdyż zgodnie z teorią
e
konomii, w krótkim okresie co najmniej jeden czynnik produkcji jest niezmienny, stąd pojawiają się
koszty stałe, których w krótkim okresie wykonawca nie jest w stanie wyeliminować w wypadku
ograniczenia wielkości przedmiotu zamówienia przez zamawiającego. Ponadto, istnieje
pr
awidłowość ekonomiczna, zgodnie z którą im większy przedmiot zamówienia, tym niższe koszty
ponosi wykonawca (tzw. ekonomiczny efekt skali
– koszty nie rosną wprost proporcjonalnie do
wielkości produkcji, lecz maleją), na skutek czego w takim wypadku wykonawca jest w stanie
zaoferować niższą cenę. Jeśli jednak już po zawarciu umowy przedmiot zamówienia zmaleje w
stopniu znacznym, okaże się, że wykonawca nie jest w stanie osiągnąć efektu skali i otrzymuje
wynagrodzenie po cenach niższych od takich, jakie zaoferowałby, gdyby jeszcze przed złożeniem
ofert zamawiający zmniejszył przedmiot zamówienia. W dodatku, wykonawca ponosi tzw. koszty
alternatywne, czyli koszty „utraconych szans”, gdyż poprzez fluktuacje wielkości przedmiotu
zamówienia zobowiązany jest utrzymać w gotowości – w rezerwie – określoną ilość personelu,
sprzętu i asortymentu na wypadek nagłego przywrócenia wyłączonej powierzchni do realizacji,
które to zasoby mógłby wykorzystać do świadczenia usług w innym miejscu, pozostawione zaś w
gotowości generują tylko koszty, zaś sprzęt dodatkowo ulega utracie wartości.
Wobec braku określenia precyzyjnych podstaw zmiany zakresu świadczenia wykonawcy,
określenie minimalnego progu wykonania umowy w wysokości 40% stanowi nadużycie pozycji
dominującej organizatora przetargu przez Zamawiającego przez skonstruowanie skrajnie
niekorzystnego postanowienia umownego. Udzielanie zamówienia publicznego, z zastrzeżeniem
że zrealizowana może zostać ledwie 2/5 tego zamówienia, jest sprzeczne z istotą zamówienia
publicznego.
Ponadto tak sformułowana umowa uniemożliwia precyzyjne skalkulowanie oferty.
Wobec braku określenia podstaw ograniczenia zamówienia, nie sposób przewidzieć ryzyka
ograniczenia zamówienia, bowiem zależy ono wyłącznie od woli Zamawiającego. Narusza to
zasad
ę, że zmiany umowy są dopuszczalne tylko w przypadku ich przewidzenia i określenia
warunków wprowadzenia zmian.
Ze względów powyższych uzasadnione jest nakazanie Zamawiającemu modyfikacji umowy
poprzez zastrzeżenie, że zamówienie może zostać ograniczone o maksymalnie 20% oraz
przy
najmniej wymogu wykazania przez Zamawiającego, że to ograniczenie było niezależne od
Zamawiającego oraz nie dało się przewidzieć w chwili ogłoszenia zamówienia.
Uzasadnienie zarzutu nr 2
W § 15 ust. 2-3 i ust. 6 proponowanej umowy Zamawiający określił zasady zmiany wysokości
wynagrodzenia w przypadku zmian, o których mowa w art. 436 pkt 4 lit. b) P.z.p. Zamawiający
przewidział, że z pierwszym wnioskiem waloryzacyjnym wykonawca może wystąpić dopiero po
upływie pierwszych 12 miesięcy obowiązywania Umowy.
Zachodzi sprzeczność ust. 6 z ust. 3, który wskazuje, że zmiana wynagrodzenia spowodowana
zmianą wysokości stawki podatku od towarów i usług nastąpi z dniem wejścia w życie aktu
prawnego zmieniaj
ącego stawkę.
Ponadto czasowe ogr
aniczenie możliwości zmiany wynagrodzenia z powodów wskazanych w art.
436 pkt 4 lit. b) P.z.p. jest niedopuszczalne. Przepis ma charakter bezwzględnie obowiązujący i
stanowi dla stron gwarancję, że zmiana przepisów prawa w zakresie, w jaki wpływa na koszty
realizacji zamówienia, spowoduje odpowiednią zmianę wysokości wynagrodzenia. Nie jest zatem
dopuszczalne czasowe ograniczenie możliwości zmiany wynagrodzenia. Z tego powodu
niedopuszczalne jest postanowienie § 5 ust. 8 proponowanej umowy.
Przepis art. 43
6 pkt 4 lit. b P.z.p. wiąże konieczność zmiany wynagrodzenia (pod warunkiem
wykazania wpływu na koszty realizacji zamówienia) z każdorazową zmianą stanu prawnego
dotyczącego okoliczności stanowiących podstawę zmiany. Sprzeczne z tym przepisem ustawy są
kl
auzule umowne, które wprowadzają swoistą karencję i umożliwiają zmianę wynagrodzenia
dopiero po upływie pewnego czasu od chwili zawarcia umowy (tak też słusznie Krajowa Izba
Odwoławcza w wyroku z 4 grudnia 2015 r., KIO 2546/15, LEX nr 1954264 – na gruncie art. 142
ust. 5 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych). Izba zasadnie przyjęła, że:
„Ustalenie zasad, w których możliwość zmiany wynagrodzenia należnego wykonawcy zostaje
przyznana dopiero po u
pływie kolejnych miesięcy następujących po roku świadczenia usługi, stoi
w sprze
czności z literalnym brzmieniem art. 142 ust. 5 p.z.p. Skoro ustawodawca wskazał na
potrzebę uregulowania zasad zmiany wynagrodzenia w umowach zawieranych na okres dłuższy
niż 12 miesięcy, to zmiany te mogą okazać się konieczne już w pierwszych miesiącach po upływie
roku świadczenia usługi. Jedynym ograniczeniem ustawowym możliwości dokonania zmiany
wynagrodzenia, jest brak wykazania wpływu na wysokość kosztów związanych z wykonaniem
umowy. Powoduje to potrzebę każdorazowego przeanalizowania zmiany przepisów i ich wpływu
na realizowaną przez wykonawcę umowę. W tym znaczeniu automatyzm mechanizmu zmiany
wysokości wynagrodzenia nie może być postulowany”.
Jakkolwiek pogląd ten został wyrażony pod rządami poprzednio obowiązującej ustawy, zachowuje
aktualność także na gruncie postanowień art. 436 pkt 4 lit. b P.z.p. aktualnie obowiązującej (tak też
słusznie Dzierżanowski Włodzimierz i in., Prawo zamówień publicznych. Komentarz, WKP 2021) .
Uzasadnienie zarzutu nr 3
W § 15 ust. 5-10 proponowanej umowy Zamawiający zamieścił postanowienia dotyczące zmiany
wynagrodzenia w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją
zamówienia – w sposób niezgodny z treścią art. 439 P.z.p.:
Zgodnie z art. 439 P.z.p.:
1.
Umowa, której przedmiotem są roboty budowlane lub usługi, zawarta na okres dłuższy niż
12 miesięcy, zawiera postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości
wynagrodzenia należnego wykonawcy, w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów
zw
iązanych z realizacją zamówienia.
2.
W umowie określa się:
1)
poziom zmiany ceny materiałów lub kosztów, o których mowa w ust. 1, uprawniający strony
umowy do żądania zmiany wynagrodzenia oraz początkowy termin ustalenia zmiany
wynagrodzenia;
2)
sposób ustalania zmiany wynagrodzenia:
a)
z użyciem odesłania do wskaźnika zmiany ceny materiałów lub kosztów, w szczególności
wskaźnika ogłaszanego w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego lub
b)
przez wskazanie innej podstawy, w szczególności wykazu rodzajów materiałów lub
kosztów, w przypadku których zmiana ceny uprawnia strony umowy do żądania zmiany
wynagrodzenia; 3)
sposób określenia wpływu zmiany ceny materiałów lub kosztów na koszt
wykonania zamówienia oraz określenie okresów, w których może następować zmiana
wynagrodzenia wykonawcy;
4)
maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza zamawiający w efekcie
zastosowania postanowień o zasadach wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia.
3.
Jeżeli umowa została zawarta po upływie 180 dni od dnia upływu terminu składania ofert,
początkowym terminem ustalenia zmiany wynagrodzenia jest dzień otwarcia ofert, chyba że
zamawiający określi termin wcześniejszy.
4.
Przez zmianę ceny materiałów lub kosztów rozumie się wzrost odpowiednio cen lub
ko
sztów, jak i ich obniżenie, względem ceny lub kosztu przyjętych w celu ustalenia wynagrodzenia
wykonawcy zawartego w ofercie.
Zamawiający wprowadził warunek należytej realizacji Umowy, który w praktyce może prowadzić do
zjawiska nieograniczonego przesuw
ania terminu waloryzacji z uwagi na możliwość nakładania
przez Zamawiającego kar umownych określonych w § 12 w następujących po sobie miesiącach.
Odwołujący w takiej sytuacji może wykonać w danym miesiącu 99,9% przedmiotu zamówienia w
sposób poprawny, natomiast z uwagi na nienależyte wykonanie przedmiotu zamówienia w
zakresie 0,1 %, taka okoliczność będzie uzasadniać odmowę zmiany wysokości wynagrodzenia.
W dalszej części § 15 w ust. 6 Zamawiający ponownie uzależnił możliwość złożenia wniosku
waloryza
cyjnego od wzrostu Wskaźnika o co najmniej 5%.
W
§ 15 w ust. 9 Zamawiający zamieścił następujące postanowienie:
Zamawiający dopuszcza zmianę wysokości wynagrodzenia Wykonawcy w przypadku zmiany cen
materiałów lub kosztów związanych z realizacją usług objętych Umową do kwoty stanowiącej 5 %
wysokości wynagrodzenia brutto określonego w § 5 ust. 1 umowy
Zastrzeżenie maksymalnej zmiany wysokości wynagrodzenia Wykonawcy, w wysokości 5%
wysokości wynagrodzenia brutto, jest nieuzasadnione gospodarczo oraz świadczy o nadużyciu
przez Zamawiającego dominującej pozycji organizatora przetargu przez narzucenie wykonawcom
skrajnie niekorzystnych warunków umowy. Warunkiem zastosowania waloryzacji jest
przekroczenie wskaźnika o co najmniej 5%. Projektowane postanowienie nie wydaje się
uwzględniać faktu iż zamówienie będzie realizowane przez okres 48 miesięcy, bowiem w efekcie
dopuszcza jednorazową zmianę wynagrodzenia z powodu zmiany cen materiałów lub kosztów
związanych z realizacją zamówienia. Nie uwzględnia również obecnego trendu – rosnących cen (w
grudniu 2021 r. dynamika cen wyniosła 8,6% w stosunku do grudnia 2020 r. - dane Prezesa GUS).
Poziom, od którego będzie działać klauzula waloryzacyjna nie może być określany „z sufitu”,
wymaga dokonania przez Za
mawiającego analizy danych historycznych, archiwalnych i na tej
podstawie założenia prognozowanej zmiany tych danych w kolejnych miesiącach, kwartałach lub
latach w zależności od okresu trwania umowy, ustalenie zbyt wysokiego oderwanego od danych
historycznych poz
iomu może być uznane za próbę omijania prawa, a przygotowane postanowienie
umowne za działanie „dla pozoru” (tak Gawrońska-Baran Andrzela i in., Prawo zamówień
publicznych. Komentarz aktualizowany, opubl. w LEX).
Wobec powyższego konieczne jest obniżenie poziomu zmiany cen lub kosztów związanych z
realizacją zamówienia, która uprawnia do zmiany wynagrodzenia, oraz podwyższenie limitu
zmiany wynagrodzenia
”.
Nie zgłoszono przystąpienia do postępowania odwoławczego.
Zamawiający przed otwarciem posiedzenia Izby pismem z 3 marca 2022 r. złożył
odpowied
ź na odwołanie, w której poinformował o zmianach wzoru umowy w zakresie
kwestionowanych postanowień umowy. Nie uwzględnił zarzutów odwołania. Wskazując na brak
przedmiotu zaskarżenia zamawiający wniósł o odrzucenie lub o oddalenie odwołania.
W uzasadnieniu zamawiający wskazał:
„Ad. zarzut z pkt 1 powyżej oraz żądanie Odwołującego z punktu 4 powyżej (pkt III ppkt 1
Odwołania):
Zamawiający informuje, iż postanowienia projektu umowy, tj. § 15 ust. 4 (w brzmieniu z
dni
a złożenia Odwołania), tj.: „Zamawiający, w wyjątkowych przypadkach, zastrzega sobie prawo
do ograniczenia zamówienia w zakresie rzeczowym i ilościowym, co nie jest równoznacznie
odstąpieniem od umowy, nawet w części, z jednoczesnym zastrzeżeniem, iż ograniczenia zakresu
Umowy, nie przekroczy kwoty stanowiącej równowartość 60% wynagrodzenia określonego w § 5
ust. 1.” zostało usunięte z projektu umowy na realizację zamówienia, tj. z postanowień załącznika
nr 2 do SWZ.
W powyższym zakresie brak jest postanowień SWZ stanowiących przedmiot zarzutu nr 1
Odwołania. Odwołujący nie posiada interesu w podtrzymaniu przedmiotowego zarzutu Odwołania,
brak jest przesłanki poniesienia szkody w wyniku naruszenia przepisów Pzp w zakresie
wskazanym w Odwołaniu.
Ad. zarzut
z pkt 2 powyżej oraz żądanie Odwołującego z punktu 5 powyżej (pkt III ppkt 2
Odwołania).
Odwołujący żąda wykreślenia postanowienia § 15 ust. 8 załącznika nr 2 do SWZ w
brzmieniu:
„8. Zamawiający może przekazać Wykonawcy pisemny wniosek o dokonanie zmiany
Umowy, w przypadku wydania przepisów wprowadzających zmiany, o których mowa w ust. 2
powyżej. Wniosek powinien zawierać co najmniej propozycję zmiany Umowy w zakresie
wysokości wynagrodzenia oraz powołanie zmian przepisów. Przed przekazaniem wniosku,
Za
mawiający może zwrócić się do Wykonawcy o udzielenie informacji o których mowa w ust. 5
powyżej. Ustępy 6 i 7 stosuje się odpowiednio.”
Zamawiający wskazuje, iż w/w postanowienia aktualnie zawarte są w 15 ust. 6 załącznika
nr 2 do SWZ i otrzymały brzmienie:
„6. Zamawiający może przekazać Wykonawcy pisemny wniosek o dokonanie zmiany
Umowy, w przypadku wydania przepis
ów wprowadzających zmiany, o których mowa w ust. 2
powyżej. Wniosek powinien zawierać co najmniej propozycję zmiany Umowy w zakresie
wysokości wynagrodzenia i/lub cen jednostkowych ustalonych w załączniku nr 2 i 3 do Umowy
oraz powołanie zmian przepisów uzasadniających wniosek o zmianę warunków finansowych
świadczenia usług objętych Umową. Przed przekazaniem wniosku, Zamawiający może zwrócić
się do Wykonawcy o udzielenie, w terminie wskazanym przez Zamawiającego, nie dłuższym niż
14 dni, informacji o których mowa w ust. 4 powyżej.”
Zamawiający wskazuje, iż wprowadzony zapis przyznający Zamawiającemu prawo do
wnioskowania o zmiany warunków realizacji zamówienia w okolicznościach przewidzianych
umową nie stanowi naruszenia przepisów Pzp. Zarzut Odwołującego jest bezzasadny, nie został
wykazany jako postanowienie niezgodne z przepisami prawa. Postanowienia Pzp, które zostały
wskazane przez Odwołującego w zakresie zarzutu 2 nie wprowadzają ograniczeń co do Stron,
które uprawnione są do wnioskowania o zmianę. Pzp wskazuje jedynie na okoliczności, które
uzasadniają dokonanie istotnych zmian warunków realizacji zamówienia. Brak jest podstaw
prawnych do u
stalenia, iż żądanie Odwołującego w zakresie, w którym oczekuje on wyłączenia po
stronie Zamawiającego prawa do występowania o zmiany jest zasadny.
Odnosząc się do żądania zmiany postanowień § 15 ust. 6 załącznika nr 2 do SWZ,
Zamawiający wskazuje, iż przedmiotowe postanowienia zostały zmienione, aktualnie stanowią
one postanowienia § 15 ust. 4 załącznika nr 2 do SWZ w brzmieniu:
„4. Wykonawca może zwrócić się do Zamawiającego z pisemnym wnioskiem o
przeprowadzenie negocjacji w sprawie odpowiedniej zmiany
wysokości maksymalnego
wynagrodzenia Wykonawcy ustalonego Umową i/lub cen jednostkowych wskazanych w
załączniku nr 2 i 3 do Umowy w terminie 30 dni od dnia wejścia w życie przepisów dokonujących
zmiany, o których mowa w ust. 2 pkt 1) – 4) lub ogłoszenia komunikatu Prezesa Głównego Urzędu
Statystycznego, o którym mowa w ust. 3 powyżej. Wniosek powinien zawierać propozycję zmiany
Umowy w zakresie wysokości wynagrodzenia wraz z uzasadnieniem oraz dokumenty niezbędne
do oceny przez Zamawiającego, czy zmiany, o których mowa w ust. 2 pkt 1) -4) oraz w ust. 3
powyżej będą miały wpływ na koszty wykonania Umowy przez Wykonawcę oraz w jakim stopniu
zmiany tych kosztów uzasadniają odpowiednio zmianę wysokości wynagrodzenia Wykonawcy
określonego w Umowie i/lub wysokość cen jednostkowych wskazanych w załączniku nr 2 i 3 do
Umowy, w tym:
1)
przyjęte przez Wykonawcę zasady kalkulacji wysokości kosztów wykonania Umowy oraz
założenia, co do wysokości dotychczasowych oraz przyszłych kosztów wykonania Umowy, wraz z
dokumentam
i potwierdzającymi prawidłowość przyjętych założeń – takimi jak umowy o pracę lub
dokumenty potwierdzające zgłoszenie pracowników do ubezpieczenia;
2)
wykazanie wpływu zmian, o których mowa w ust. 2 pkt 1) - 4) oraz w ust. 3 powyżej na
koszty wykonania Um
owy przez Wykonawcę;
3)
szczegółową kalkulację proponowanej zmienionej wysokości wynagrodzenia
Wykonawcy oraz wyk
azania adekwatności propozycji do zmiany wysokości kosztów wykonania
Umowy przez Wykonawcę.”
W powyższym zakresie brak jest postanowień SWZ stanowiących przedmiot zarzutu nr 2
Odwołania. Odwołujący nie posiada interesu w podtrzymaniu przedmiotowego zarzutu Odwołania,
brak jest przesłanki poniesienia szkody w wyniku naruszenia przepisów Pzp w zakresie
wskazanym w Odwołaniu.
Ad. zarzut z pkt 3 p
owyżej oraz żądanie Odwołującego z punktu 6 powyżej (pkt III ppkt 3
Odwołania). W ramach zarzutu nr 3 Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie postanowień
Pzp z uwagi na:
-
ustalony w SWZ poziom zmiany cen lub kosztów związanych z realizacją zamówienia
uzasadniający zmianę warunków realizacji zamówienia;
-
ustalony w SWZ poziom limitu zwiększenia wynagrodzenia w przypadku wzrostu cen lub
kosztów związanych z realizacja zamówienia.
Odwołujący uznaje, iż „konieczne jest obniżenie poziomu zmiany cen lub kosztów
związanych z realizacją zamówienia, która uprawnia do zmiany wynagrodzenia, oraz
podwyższenie limitu zmiany wynagrodzenia.” w w/w okolicznościach, tj. wzrostu cen lub kosztów.
W opinii Odwołującego „Zastrzeżenie maksymalnej zmiany wysokości wynagrodzenia
Wykonawcy, w wysokości 5% wysokości wynagrodzenia brutto, jest nieuzasadnione gospodarczo
oraz świadczy o nadużyciu przez Zamawiającego dominującej pozycji organizatora przetargu
przez narzucenie wykonawcom skrajnie niekorzystnych warunków umowy. Warunkiem
zastosowania waloryzacji jest przekroczenie wskaźnika o co najmniej 5%. Projektowane
postanowienie nie w
ydaje się uwzględniać faktu, iż zamówienie będzie realizowane przez okres
48 miesięcy, bowiem w efekcie dopuszcza jednorazową zmianę wynagrodzenia z powodu zmiany
cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia. Nie uwzględnia również
obecnego trendu
– rosnących cen (w grudniu 2021 r. dynamika cen wyniosła 8,6% w stosunku do
grudnia 2020 r. -
dane Prezesa GUS).”
W świetle powyższych okoliczności Odwołujący oczekuje zmiany postanowień umowy
poprzez zwiększenie poziomu dopuszczalnej maksymalnej zmiany wysokości wynagrodzenia
Wykonawcy z poziomu 5% wysokości wynagrodzenia brutto do poziomu 20% wysokości
wynagrodzenia brutto.
Odwołujący oczekuje również obniżenia poziomu wzrostu cen lub kosztów związanych z
realizacją zamówienia, tj. średniorocznego wskaźnika cen towarów i usług konsumpcyjnych
publikowanego w Dzienniku Urzędowym „Monitor Polski” przez Prezesa Głównego Urzędu
Statystycz
nego, jako okoliczności uzasadniającej zmianę warunków realizacji zamówienia z
poziomu 5% do poziomu 3%.
Mając na uwadze powyższe, w tym w szczególności okoliczność podniesioną przez
Odwołującego w uzasadnieniu zarzutu nr 3, w zakresie przytoczonym powyżej, Zamawiający
informuje, iż zmianie uległ okres realizacji zamówienia. Zamawiający zmodyfikował postanowienia
SW
Z skracając okres realizacji zamówienia z 48 miesięcy do 24 miesięcy. Dodatkowo
Zamawiający zmodyfikował warunki zmiany realizacji zamówienia wprowadzając możliwość
zmiany nie tylko maksymalnej wysokości wynagrodzenia, ale również zmiany cen jednostkowych.
Zgodnie z aktualnym brzmieniem § 13 załącznika nr 2 do SWZ:
„1. Strony zawierają Umowę na okres 24 miesięcy liczonych do dnia …………………….. z
z
astrzeżeniem postanowień ust. 2.
2. Umowa wygasa w przypadku wcześniejszego wykorzystania kwoty, o której mowa w §5
ust. 1.”
Podkreślenia wymaga, iż umowa dopuszcza co do zasady możliwość zmiany cen
jednostkowych stosownie do zmian cen towarów i usług, nie wyklucza wyczerpania kwoty
zaoferowanego wynagrodzenia przed przewidzianym 24 miesięcznym terminem realizacji,
dopuszcza także możliwość zwiększenia wynagrodzenia maksymalnego.
W konsekwencji brak jest podstaw do ustalenia, iż warunki realizacji proponowane przez
Zamawiającego są nieuzasadnione gospodarczo, jak podnosi Odwołujący, brak jest podstaw do
ustalenia
, iż Zamawiający nadużywa pozycji dominującej, jak wskazuje Odwołujący.
Zamawiający podkreśla, iż Odwołujący ograniczając się do powyższych argumentów (brak
uzasadnienia gospodarczego dla proponowanych warunków realizacji zamówienia, nadużywanie
pozycji d
ominującej przez Zamawiającego) nie przedstawił żadnych dowodów na okoliczność
naruszenia przepisów prawa stanowiących przedmiot zarzutu nr 3, tj. art.439 ust.1 i 2 pkt 1 i 4 Pzp
w zw. z art.16 pkt 1Pzp w zw. z art. 8 ust.1 Pzp w zw. z art. 353
1
KC. Nie wy
kazał zasadności
oczekiwanych zmian, o które wnosi w Odwołaniu.
Odwołujący wskazując, iż „Poziom, od którego będzie działać klauzula waloryzacyjna nie
może być określany „z sufitu”, wymaga dokonania przez Zamawiającego analizy danych
historycznych, archiwalnych i na tej podstawie założenia prognozowanej zmiany tych danych w
kolejnych miesiącach, kwartałach lub latach w zależności od okresu trwania umowy, ustalenie zbyt
wysokiego oderwanego od danych historycznych poziomu może być uznane za próbę omijania
prawa, a przygotowane postanowienie umowne za działanie „dla pozoru”, jednocześnie sam nie
przedstawił w ramach wykazania zasadności prezentowanego w Odwołaniu stanowiska, żadnej
analizy, danych, prognoz.
Działania Zamawiającego w zakresie związanym z opracowaniem warunków realizacji
zamówienia, zawartych w SWZ i jej załącznikach jest zgodne z obowiązującymi przepisami prawa.
Pzp nie wskazuje min
imalnych ani maksymalnych poziomów ustalania limitów zmiany
wynagrodzenia z uwagi na wzrost cen lub kosztów związanych z realizacją zamówienia,
pozostawia Zamawiającym swobodę w sprecyzowaniu warunków wprowadzenia zmian z uwagi na
przedmiotowe okoliczności.
Jak wskazano wprost w uzasadnieniu do ustawy Pzp „Wskazane obligatoryjne elementy
klauzuli waloryzacyjnej mają pomóc zamawiającym przy konstruowaniu skutecznych i jasnych
post
anowień umownych. „Zamawiający wprowadzając do umowy odpowiednią klauzulę ma
p
ozostawioną swobodę określenia jej elementów, mając na względzie w szczególności: specyfikę
zamówienia (np. w zakresie jakie elementy materiałów i kosztów są kluczowe i w praktyce
podlegają dużym wahaniom), dostępność wiarygodnych i aktualizowanych podstaw ustalenia
zmiany ceny (np. odpowiednie wskaźniki Prezesa GUS), planowane możliwości finansowe
zamawiającego co do przewidywanych zmian wynagrodzenia”
Zamawiający w sposób jednoznaczny, zgodnie z wymaganiami art. 439 Pzp określił
warunki i zakres zmian wy
nagrodzenia należnego Wykonawcy z tytułu realizacji usług objętych
zamówieniem w przypadku wzrostu cen i kosztów, w tym z uwzględnieniem planowanych i
posiadanych możliwości finansowych.
Dodatkowo zmiany dokonane w SWZ, w opinii Zamawiającego powodują, iż zarzut nr 3
odwołania, analogicznie jak zarzut nr 1 i 2, podlega odrzuceniu, z uwagi na fakt, iż odnosi się do
aktualnie nieistniejących warunków realizacji zamówienia, które spowodowały sformułowanie
zarzutu w ramach ustawowego środka ochrony prawnej.”
Na
posiedzeniu z udziałem stron odwołujący wycofał zarzut nr 1, podtrzymał dwa
pozostałe zarzuty. Oświadczył, że zmiany dokonane przez zamawiającego w zakresie
podtrzyma
nych zarzutów mają charakter wyłącznie redakcyjny.
Zamawiający podtrzymał stanowisko zawarte w odwołaniu z informacją, że zmienione
postanowienia wzoru umowy zostały zaskarżone w kolejnym odwołaniu wniesionym przez
odwołującego.
Iz
ba zważyła, co następuje:
Postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu w całości.
Oświadczenie o cofnięciu odwołania w zakresie pierwszego zarzutu skutkuje umorzeniem
postępowania odwoławczego. Art. 520 ust. 1 Pzp stanowi bowiem, że odwołujący może cofnąć
odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy.
Odwołanie w odniesieniu do dwóch pozostałych zarzutów Izba uznała za bezprzedmiotowe.
Nie podzielono poglądu odwołującego, że zmiany dokonane przez zamawiającego miały jedynie
techniczny, redakcyjny charakt
er. Przeciwnie zamawiający skrócił okres obowiązywania umowy o
połowę z 48 do 24 miesięcy oraz dopuścił zmianę cen jednostkowych w trakcie umowy. Powyższe
tworzy fundamentalnie istotny kontekst b
adania zarzutów odwołania.
Ponadto
– jak oświadczył zamawiający - aktualne brzmienie art. 15 ust. 6 wzoru umowy
odpowiada żądaniu odwołującego. Odwołujący nie złożył oświadczenia przeciwnego.
Wskazanie przez odwołującego na niedopuszczalność wymagania przez zamawiającego
należytego wykonania umowy jako podstawy do skierowania odwołania na rozprawę nie
wytrzymuje konf
rontacji z żądaniem sformułowanym przez samego odwołującego. Żądał on
nadania
§ 15 ust. 5 zdanie pierwsze brzmienia: „Zamawiający przewiduje zmianę wysokości
wynagrodzenia Wykonawcy w przypadku zmiany cen materiałów lub kosztów związanych z
realizacją usług objętych Umową, po każdym upływie 12 miesięcy należytej realizacji Przedmiotu
Umowy.
”
N
ie bez znaczenia jest wniesienie przez odwołującego kolejnego odwołania wobec
zmien
ionych postanowień wzoru umowy, w sytuacji, gdy odwołujący nie cofa badanego odwołania
w tym zakresie, lecz przeciwnie domaga się rozpoznania zarzutu uznając go za aktualny. Po
pierwsze
, badanie przez Izbę odwołania w tym zakresie skutkowałoby groźbą dwukrotnego
niedopuszczalnego orzekania w tym samym przedmiocie. Po drugie, wnoszenie kolejnego
odwołania pośrednio potwierdza brak podstaw faktycznych zaskarżenia, co do których Izba
mogłaby obecnie orzekać. Art. 568 pkt 2 Pzp nakazuje Izbie umorzenie postępowania
odwoławczego w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny
zbędne lub niedopuszczalne. W ocenie Izby prowadzenie postępowania dotyczącego postanowień
wzoru umowy w sytuacji, gdy
zamawiający dokonał istotnej zmiany tych postanowień, a zmienione
post
anowienia stały się przedmiotem kolejnego odwołania, jest niedopuszczalne.
W tym stanie rzeczy Izba umorzy
ła postępowanie odwoławcze. Orzeczenie zapadło w
formie postanowienia na podstawie art. 553 zd. 2 oraz art. 568 pkt 1) i 2) Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 574 Pzp
oraz
§ 9 ust. 1 pkt 2 lit. 2 oraz § 9 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30
grudnia 2020 r. w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich
rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodnicząca:
…………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2051/22 z dnia 2022-08-29
- Sygn. akt KIO 2063/22 z dnia 2022-08-24
- Sygn. akt KIO 1929/22, KIO 1943/22 z dnia 2022-08-22
- Sygn. akt KIO 2009/22 z dnia 2022-08-19
- Sygn. akt KIO 1680/22, KIO 1682/22 z dnia 2022-08-12
