rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-03-08
rok: 2022

sygnatury akt.:

KIO 426/22

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Justyna Tomkowska, Renata Tubisz, Ryszard Tetzlaff Protokolant: Mikołaj Kraska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 marca 2022 r. w
Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 lutego 2022 r. przez odwołującego: J. W.
prowadzący działalność gospodarcza pod firmą Zakład Usługowy Konserwacja Terenów
Zielonych J. W. 41-933 By
tom ul. Wł. Łokietka 4 w postępowaniu powadzonym przez
zamawiającego: Gmina Bytom - Miejski Zarząd Dróg i Mostów 41-902 Bytom ul. Smolenia
35

orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i nakłada na zamawiającego Gmina Bytom - Miejski Zarząd
Dróg i Mostów 41-902 Bytom ul. Smolenia 35 karę finansową w wysokości 47 000 zł
00 gr
(słownie: czterdzieści siedem tysięcy złotych zero groszy)
2.
kosztami postępowania obciąża zamawiającego Gmina Bytom - Miejski Zarząd Dróg i
Mostów 41-902 Bytom ul. Smolenia 35 i:
2.1. zalicza w poczet kosz
tów postępowania odwoławczego kwotę 7500 zł 00 gr (sł.:
siedem
tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego J. W.

prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usługowy Konserwacja
Terenów Zielonych J. W. 41-933 Bytom ul. Wł. Łokietka 4 tytułem wpisu od odwołania

2.2.
zasądza od zamawiającego Gmina Bytom - Miejski Zarząd Dróg i Mostów 41-902
Bytom ul. Smolenia 35
na rzecz odwołującego J. W. prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych J. W. 41-
933 Bytom ul. Wł. Łokietka 4 kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto
złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz
koszty wynagrodzenia
pełnomocnika odwołującego.

Stosownie do art. 579 ust.1 i 580 ust.2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. j.t. z 2021 r. poz. 1129 wraz z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie
14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.


Przewodniczący:
………………………………………….………

……………………………………….………

…………..……………………………….………


Uzasadnienie
Zama
wiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Zimowe
utrzymanie pasa drogowego i konserwacja zieleni w pasie drogowym na terenie miasta
Bytomia do 28 lutego 2022 r. - Zadanie nr 3, na podstawie art.6a ustawy z dnia 2 marca
2020 r. o
szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i
zwalczaniem COVID-
19, innych chorób zakaźnych oraz wywoływanych nimi sytuacji
kryzysowych; nr 7.DZO.2621.2022.U.
Ze złożonego odwołania wynika.
1.
Przedmiotowe
odwołanie
dotyczy
zaniechania
przez
Zamawiającego
przepr
owadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w trybie konkurencyjnym zgodnie z
ustawą Pzp pomimo, że Zamawiający był do tego zobowiązany. Odwołujący informację o
udzie
leniu przez Zamawiającego zamówienia po przeprowadzeniu negocjacji z jednym
wykonawcą uzyskał w dniu 11 lutego 2022 r. po otrzymaniu od Zamawiającego w trybie
dostępu do informacji publicznej, dokumentów potwierdzających udzielenie zamówienia.
2.
Termin na
złożenie odwołania upływał w dniu 16 lutego 2022 r.
3.
Odwołujący w złożonym odwołaniu wskazał, że wpis od odwołania w kwocie 7.500,00
zł stosownie do §2 ust. 4 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia
2020 roku w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich
ro
zliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania został uiszczony na
rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. Potwierdzenie przelewu załączono do
odwołania.
4.
Odwołujący zgodnie z treścią art.514 ust. 2 ustawy Pzp, przekazał odwołanie do
Zamawiającego w dniu 16 lutego 2022 r.
5.
Do odwołania złożono wydruk CEIDG potwierdzający uprawnienie do
reprezentowania Odwołującego.
6.
Numer
prowadzonej przez Zamawiającego sprawy: 7.DZO.2621.2022.U.

Odwołanie

Odwołujący składając odwołanie powołał się na art.505 ust. 1, art.513 pkt 3, art.514 ust. 1,
art.515 ust. 1 pkt 2a ustawy z dnia 11
września 2019 roku Prawo zamówień publicznych
(tj.Dz.U.2021 poz. 1129), zwan
ą w dalszej treści ustawą p.z.p., wnosząc odwołanie od

zaniechania przez Zamawiającego przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia
zgodnie z przepisami ustawy Pzp
mimo, że Zamawiający był do tego zobowiązany i
udzielenia przez Zamawiającego zamówienia po przeprowadzeniu negocjacji z jednym
wykonawcą to jest na podstawie art.6a ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych
rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19,
innych
chorób zakaźnych
oraz
wywołanych
nimi
sytuacji
kryzysowych,
nr
7.DZO.2621.2022.U.
W związku z powyższym Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
-
art. 2 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 4 pkt 1 ustawy Pzp poprzez udziele
nie zamówienia w
drodze zawarcia umowy bez przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia na
podstawie ustawy p.z.p. pomimo, że Zamawiający był do tego zobowiązany,
-
art.6 ust. 1 ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych
z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych
oraz wywoływanych nimi sytuacji kryzysowych (zwana dalej ustawą o COVID) poprzez jego
zastosowanie, pomimo że realizacja zamówienia pn. Zimowe utrzymanie pasa drogowego i
konserwacja zieleni w pasie drogowym na terenie miasta Bytomia do 28 lutego 2022 r.
—
Zadanie nr 3, nie jest niezbędna do przeciwdziałania COVID-19 oraz nie zachodzi wysokie
prawdopodobieństwo szybkiego i niekontrolowanego rozprzestrzeniania się choroby lub
potrzeba ochrony zdrowia publicznego.
-
art. 6 ust. 2 ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych
z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych
oraz wywoływanych nimi sytuacji kryzysowych poprzez zaniechanie zamieszczenia w
Biuletynie Zamówień Publicznych informacji o udzieleniu zamówienia pn. Zimowe utrzymania
pasa drogowego i konserwacja zieleni w pasie drogowym na terenie miasta Bytomia do 28
lutego 2022 r.
— Zadanie nr 3,
Odwołujący wniósł o:
-
uwzględnienie odwołania w całości,
-
unieważnienie umowy zawartej przez Zamawiającego z Wykonawcą w zakresie w
jakim nie została wykonana oraz nałożenie na Zamawiającego na podstawie art.554 ust.3
pkt 2b ustawy Pzp kary finansowej, dopuszczenie oraz p
rzeprowadzenie dowodów z
dokumentów załączonych do niniejszego odwołania,
-
zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego od Zamawiającego na rzecz
Odwołującego.

Jako okoliczności wskazujące na istnienie interesu Odwołującego we wnoszeniu odwołania
podano:
Odwołujący jest jednym z wykonawców biorących udział w przetargu nieograniczonym
organizowanym przez Zamawiającego, którego przedmiotem jest udzielenie zamówienia na
Letnie i zimowe utrzymanie czystości i konserwacji zieleni w pasie drogowym na terenie
miasta Bytomia w okresie od dnia zawarcia umowy do 30 kwietnia 2025 r.
(DNP.260.52.2020.PN.U.). W toku przedmiotowego
postępowania Odwołujący złożył ofertę
na real
izację zadania nr 3. W związku z nie rozstrzygnięciem postępowania przetargowego
prowadzonego w
trybie przetargu nieograniczonego Zamawiający po raz kolejny udziela
zamówienia wybranemu przez siebie wykonawcy, co uniemożliwia innym wykonawcom w
tym Odwołującemu uzyskanie zamówienia w trybie konkurencyjnym. Tym samym uznać
należy, że Odwołujący ma interes w wniesieniu odwołania. Gdyby Zamawiający zastosował
przepisy ustawy P
rawo zamówień publicznych, Odwołujący świadczący usługi objęte
zamówieniem miałby możliwość uzyskania zamówienia.
Odwołujący wnosząc odwołanie oparł je na następującym stanie faktycznym.
W dniu 22 grudnia 2021 r. Zamawiający wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego przez przekazanie ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii
Europejskiej przedmiotem, którego jest Letnie i zimowe utrzymanie czystości i konserwacja
zieleni w pasie drogowym na terenie miasta Bytom w okresie od dnia zawarcia umowy do 30
kwietnia 2025 r. (DNP.260.52.2020.PN.U.).
Zamówienie zostało podzielono na części - zadania:
nr 1- Rejon I
— Szlaki,
nr 2 - Rejon II
— Centrum,
nr 3 - Rejon III-
Północ,
nr 4 - Rejon IV-
Południe.
Łączna kwota jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia wynosi 50
500 349, 89 zł, z czego na poszczególne zadania Zamawiający zamierza przeznaczyć
kwoty:
1.
17 128 851, 25 zł - zadanie nr 1,
2.
11 960 36
5,35 zł- zadanie nr 2,
3.
12 988 253, 47 zł- zadanie nr 3,

4.
8 422 879,82 zł- zadanie nr 4.
Dowód:
Informacja z otwarcia ofert z dnia 23 czerwca 2021 r.
Do dnia
złożenia odwołania Zamawiający nie dokonał wyboru wykonawcy na realizację
przedmiotowego zamówienia jakim jest zadanie: Letnie i zimowe utrzymanie czystości i
konserwacja zieleni w pasie drogowym na terenie miasta Bytomia w przewidywanym okresie
to jest od dnia zawarcia umowy do 30 kwietnia 2025 r. - zadanie nr 3.
Pomimo to
Zamawiający w dniu 31 maja 2021 r. opublikował ogłoszenie o udzieleniu
zamówienia w trybie z wolnej ręki na zadanie pn. Letnie i zimowe utrzymanie czystości i
konserwacja zieleni w pasie drogowym na terenie miasta Bytomia w okresie od dnia
zawarcia umowy do 30 kwietnia 2025 r. (DNP.260.52.2020.PN.U.), we wszystkich czterech
rejonach. Jako podstawę do przeprowadzenia postępowania w trybie niekonkurencyjnym
(zamówienie z wolnej ręki) wskazał art. 214 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. W uzasadnieniu
zastosowanego trybu podano, że postępowanie prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego nie zakończyło się z uwagi wniesione przez uczestników przetargu
odwołania. Zamawiający wskazał ponadto, że dotychczasowe umowy zawarte na terenach,
które wchodzą w skład zadania nr 1,2,3 i 4 zawarte przez Zamawiającego kończą się z
dniem 30 kwietnia 2021 r. W celu zapewnienia ciągłości świadczonych usług Zamawiający
zdecydował się na zawarcie umowy w trybie z wolnej ręki na okres 4 miesięcy.
Dowód:
Ogłoszenie o udzieleniu zamówienia z dnia 31 maja 2021 r., Dz.U./S S103, 271714-2021 -
PL
Następnie Zamawiający nie rozstrzygnął w terminie do dnia 31 sierpnia 2021 r.
postępowania przetargowego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego.
Zamawiający ponownie udzielił zamówienia w trybie z wolnej ręki na realizację zadania pn.
Letnie utrzymanie czystości i konserwacja zieleni w pasie drogowym na terenie miasta
Bytomia- Zadanie 3.
Dowód:
1. Zaproszenie do negocjacji wraz z z
ałącznikami,
2.
Protokół z negocjacji z dnia 27 sierpnia 2021 r.,
3. Formularz oferty,
4. Umowa z dnia 30 sierpnia 2021 r.,
5.
Protokół postępowania w trybie zamówienia z wolnej ręki.

Uzasadniając wybór trybu postępowania Zamawiający ponownie wskazał, że nie udało się
rozstrzygnąć postępowania prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego pomimo, że
ogłosił go z wyprzedzeniem.
W dniu 18 października 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza wydała wyrok, na mocy którego
uwzględniła odwołanie Odwołującego w zakresie zarzutów naruszenia przez
Zamawiającego art. 305 pkt 1 w zw. z art. 214 ust. 1 pkt 5 Pzp oraz art. 16 pkt 1Pzp, a także
art. 17 ust. 2 Pzp i nałożyła na zamawiającego- Gminę Bytom — Miejski Zarząd Dróg i
Mostów z siedzibą w Bytomiu kary finansowe w łącznej wysokości 18 000,00 zł.
Dowód: Wyrok KIO z dnia 18 października 2021 r. Sygn. akt KIO 2685/21 i Sygn. akt KIO
2689/21
W uzasadnieniu wyroku Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że potwierdziły się zarzuty
naruszenia art.305 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 214 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp przez
zastosowanie przez Zamawiającego trybu z wolnej ręki w sytuacji, w której nie zaistniały
przesłanki do stosowania tego trybu udzielenia zamówienia określone w art. 214 ust. 1 pkt 5
ustawy P
zp. W uzasadnieniu zapadłego wyroku Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że w
rozpoznawanej
sprawie Zamawiający działa opieszale na co wskazuje korelacja terminów i
dat. W przypadku zadania nr 3KIO wskazało, że jeszcze bardziej jaskrawym przykładem
braku sprawnych działań ze strony Zamawiającego jest Zadanie nr 3, gdzie Zamawiający
przez okres dwóch miesięcy zajmował się badaniem trzech ofert i nie wykonał wyboru
najkorzystniejszej oferty.
Następnie w okresie od 1 października 2021 r. do 18 stycznia 2022 r. Zamawiający zawierał
z M. K. a
neksy do umowy nr DNP. 261.52.4.2020.PN.U. na mocy których Zamawiający
powierzał temu wykonawcy zadania związane z utrzymaniem pasa drogowego oraz
konserwacją zielni w pasie drogowym na terenie miasta Bytom w Rejonie 3- północ.
Dowód:
1.
Umowa z dnia 1 października 2021 r., DNP.261.52.4.2020.PN.U.
2. Aneks nr 2,
3. Aneks nr 3,
4. Aneks nr 4,
5. Aneks nr 5,
6. Notatka z dnia 28 grudnia 2021 r.
Następnie w dniu 18 stycznia 2022 r. Zamawiający przeprowadził negocjacje z wykonawcą
w celu udzielenia zamówienia w trybie negocjacji pn. Zimowe utrzymanie pasa drogowego i

konserwacja zieleni w pasie drogowym na terenie miasta Bytomia do 31 stycznia 2022 r.-
zadanie nr 3.
Dowód:
1.
Protokół z negocjacji,
2.
Protokół z postępowania,
3. Zaproszenie do negocjacji,
4. Umowa z dnia 18 stycznia 2021 r.
Jako podstawę prawną udzielenia zamówienia Zamawiający wskazał §8 ust. 4 pkt 2a
Regulaminu udzielania zamówień publicznych wprowadzonego Zarządzeniem nr 4/2021 r.
Dyrektora Miejskiego Zarządu Dróg i Mostów w Bytomiu z dnia 8 lutego 2021 r. w sprawie
ustale
nia Regulaminu udzielania zamówień publicznych oraz art. 30 ust. 4 ustawy Pzp „W
przypadku zamówień udzielanych w częściach, do udzielenia zamówienia na daną część
zamawiający może stosować przepisy ustawy właściwe dla wartości tej części zamówienia,
jeżeli jej wartość jest mniejsza niż wyrażona w złotych równowartość kwoty 80 000 euro dla
dostaw lub usług oraz 1 000 000 euro dla robót budowlanych, pod warunkiem, że łączna
wartość tych części wynosi nie więcej niż 20% wartości zamówienia”.
Z protokołu z dnia 18 stycznia 2022 r. dot. postępowania udzielenia zamówienia
publicznego, o wartości w przedziale powyżej 10 000,00 zł netto i poniżej 130 000,00 zł
netto, wynika, że łączną szacunkową wartość zamówienia Zamawiający ustalił w dniu 17
stycznia 2022 r. na k
wotę 114 417,73 zł netto, a wartość zamówienia objętego niniejszym
postępowaniem wynosi 128 390,57 zł netto.
W wyniku przeprowadzonych negocjacji Zamawiający zawarł w dniu 18 stycznia 2022 r.
umowę z M. K. na mocy, której powierzył temu wykonawcy wykonanie zadania pn. Zimowe
utrzymanie pasa drogowego oraz konserwacja zieleni w pasie drogowym na terenie miasta
Bytomia do 28 lutego 2022 r.
— zadanie nr 3. Wynagrodzenie wykonawcy zostało określone
na kwotę 138 661,82 zł brutto.
Do zawarcia kolejnej umowy z M. K.
przez Zamawiającego doszło w dniu 26 stycznia 2022
r. Na mocy ww. umowy Zamawiający powierzył ww. wykonawcy wykonanie zamówienia pn.
Zimowe utrzymanie pasa drogowego oraz konserwacja zieleni w pasie drogowym na terenie
miasta Bytomia do 28 lutego 2022 r.
— zadanie nr 3. Zgodnie z postanowieniami umowy, jej
przedmiot ma być wykonywany w okresie od dnia 27 stycznia 2022r. do 28 lutego 2022 r., a
kwota wynagrodzenia wykonawcy określona została na 476 183,07 zł brutto.
Dowód:

1. Umowa z dnia 26 stycznia 2022 r.,
2. Pismo MZDiM Bytom z dnia 11 lutego 2022 r.,
3. Zaproszenie do negocjacji,
Tym razem jako podstawę udzielenia zamówienia, Zamawiający wskazał art. 6a ustawy z
dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem,
przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych
nimi sytuacjami kryzysowymi.
Dowód: Protokół z negocjacji z dnia 26 stycznia 2022 r.
W związku z prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniem o udzielenie zamówienia
publicznego „Letnie i zimowe utrzymanie czystości i konserwacja zieleni w pasie drogowym
na terenie miasta Bytom w okresie od dnia zawarcia umowy do 30 kwietnia 2025”
rozpatrywane były przez Krajową Izbę Odwoławczą odwołania wnoszone przez
wykonawców biorących udział w postępowaniu.
W dniu 21 października 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła odwołanie
Odwołującego w zakresie zarzutu dotyczących wykazania spełnienia warunków udziału w
postępowaniu dotyczących doświadczenia, zaniechania wezwania wykonawcy DROMAR
do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, zaniechania udostępnienia
odwołującemu pełnego i aktualnego protokołu z postępowania wraz z załącznikami i
nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru ofert najkorzystniejszych w
zadaniu nr 3, wezwanie wykonawcy DROMAR do uzupełnienia 'Wykazu doświadczenia w
zakresie spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego okresu zimowego,
wezwanie wykonawcy DROMAR do złożenia wyjaśnień w zakresie pozycji części
składowych ceny opisanych przez odwołującego w odwołaniu, niezwłoczne przekazanie
odwołującemu pełnego i aktualnego protokołu z postępowania wraz z załącznikami,
ponowne badanie i ocenę ofert.
Dowód:
1. Wyrok KIO z dnia 21 października 2021 r.
W dniu 18 stycznia 2022 r. w prz
edmiotowej sprawie ponownie zapadł wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej, na mocy którego KIO uwzględniło odwołanie Odwołującego w zakresie
naruszenia art.8 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji i nakazało zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym ujawnienie, nie
później niż 7 dni od otrzymania wyroku z uzasadnieniem, wyjaśnień (bez utajnionych

załączników) dotyczących wyliczenia ceny oferty, złożonych przez wykonawcę M. K.
zawartych w piśmie z dnia 2 grudnia 2021 r. wraz z uzasadnieniem objęcia ich tajemnicą
przedsiębiorstwa.
W uzasadnieniu ww. wyroku Krajowa Izba Odwoławcza, wskazała, że zgodnie z sentencją
wyroku ujawn
ienie winno nastąpić nie później niż 7 dni od otrzymania wyroku z
uzasadnieniem, biorąc pod uwagę dotychczasową praktykę Zamawiającego, tj. przykładowo
udostępnianie załącznika nr 1 do JEDZ dopiero dwa miesiące po wyroku izby.
W ocenie Odwołującego, Zamawiający naruszył przepisy ustawy prawa zamówień
publicznych poprzez ich niezastosowanie i udzielenie w dniu 26 stycznia 2022 r.
zamówienia bez przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
zgodnie z
przepisami ustawy prawo zamówień publicznych.
II.
Zamawiający udzielił wykonawcy M. K.prowadzącemu działalność gospodarczą pod firmą
„ZUDiK DROMAR M. K.” (zwany dalej Wykonawca DROMAR) zamówienia publicznego o
łącznej wartości 476183,97 zł brutto, bez zastosowanie przepisów ustawy prawo zamówień
publicznych.
Jako podstawę prawną udzielenia zamówienia publicznego Zamawiający wskazał art.6a
ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem,
prze
ciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywoływanych
nimi sytuacji kryzysowych.
Zgodnie z treścią ww. przepisu do zamówień na usługi lub dostawy niezbędne do
przeciwdziałania COVID-19 nie stosuje się przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. -
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 i 1598), jeżeli zachodzi wysokie
prawdopodobieństwo szybkiego i niekontrolowanego rozprzestrzeniania się choroby lub
jeżeli wymaga tego ochrona zdrowia publicznego.
Przesłankami zastosowaniaart.6a ustawy o COVID-19 są:
1) niezbędność danego zakupu do przeciwdziałania COVID-ł9 oraz
2) wystąpienie jednej z poniższych okoliczności:
a) wysokie prawdopodobieństwo szybkiego i niekontrolowanego rozprzestrzeniania się
choroby lub
b) wymaga tego ochrona zdrowia publicznego.

Stosownie natomiast do art. 2 ust. 2 ustawy o covid-
19 „przeciwdziałanie COVID-19” to
wszelkie czynności związane ze zwalczaniem zakażenia, zapobieganiem rozprzestrzenianiu
się, profilaktyką oraz zwalczaniem skutków, w tym społeczno-gospodarczych, choroby
zakaźnej COVID-19 wywołanej wirusem SARS-CoV-2.
Prezes Urzędu Zamówień Publicznych wskazał, że „W świetle powszechnie znanych
okoliczności związanych z walką z chorobą wywołaną wirusem SARS-CoV-2, uznać należy,
że wyłączenie, o którym mowa w art. 6 ustawy o COVID-19, będzie w szczególności
możliwe w zakresie zamówień na zakup sprzętu medycznego, wyrobów medycznych,
środków ochrony indywidualnej, czy preparatów do dezynfekcji. Podkreślić jednak należy,
że w każdym przypadku konieczne jest ustalenie, że w stanie faktycznym konkretnej sprawy
zaistniały omówione wcześniej przesłanki zastosowania przepisu art. 6 ustawy o COVID-19.
Art. 6 ustawy o COVID-
19 może znaleźć zastosowanie również do zamówień publicznych,
których przedmiotem są dostawy sprzętu IT, czy też usługi z zakresu IT. Potrzeby
zamawiających w tym zakresie różnią się w zależności od specyfiki wykonywanej
działalności. W związku z tym — jak w każdym przypadku - niezbędna jest każdorazowa
analiza dokonana przez zamawiającego, polegająca na sprawdzeniu, czy planowane
zamówienie na sprzęt IT lub usługę IT wypełnia przesłanki określone w ww. przepisie.(. .. )
W opinii Urzędu, art. 6 ustawy o COVID-19 może być zastosowany do zamówień
publicznych, których przedmiotem jest wyposażenie stanowiska pracy (np. zakup laptopów,
telefon
ów) do pracy zdalnej, czy też dostosowanie infrastruktury informatycznej
zamawiającego w celu wprowadzenia i wykonywania pracy zdalnej. Podkreślić należy, że
wyłączenie to nie jest „automatyczne” - w każdym przypadku konieczne jest ustalenie, że w
stanie f
aktycznym konkretnej sprawy zaistniały omówione wcześniej przesłanki
zastosowania przepisu art. 6 ustawy o COVID-19.
Dowód: Komunikat w sprawie art. 6 tzw. ustawy o COVID z dnia 24 marca 2020 r.
Ponadto w l
iteraturze przedmiotu wskazuje się, że „Sama specustawa o COVID-19 definiuje
pojęcie "przeciwdziałania COVID-19" — rozumie się przez to wszelkie czynności związane
ze zwalczaniem zakażenia, zapobieganiem rozprzestrzenianiu się, profilaktyką oraz
zwalczanie
m skutków, w tym społeczno-gospodarczych, choroby zakaźnej wywołanej
wirusem SARS-CoV-2
. Dostawy i usługi powinny zatem służyć celom wyliczonym w art. 2
ust. 2 u.COVID-
19. Po stwierdzeniu, że analizowana dostawa towaru lub usługa jest
niezbędna do przeciwdziałania COVID-19 konieczne jest zbadanie, czy w analizowanej
sprawie zaistniała dalsza przesłanka do zastosowania wyłączenia, o którym mowa w art. 6a
u.COVID-
19, to znaczy czy zachodzi wysokie prawdopodobieństwo szybkiego i
niekontrolowanego rozprzestrzeni
ania się choroby, lub czy wymaga tego ochrona zdrowia

publicznego. Do zastosowania omawianego przepisu wymagane jest zaistnienie jednej z ww.
przesłanek (P. Banasik, „Kiedy Zamawiający zobowiązany jest do zamieszczenia informacji
o udzieleniu zamówienia niezbędnego do przeciwdziałania COVID- 19”).
Odnosząc powyższe do okoliczności przedmiotowej sprawy, nie sposób uznać, aby usługi
objęte zamówieniem pn. Zimowe utrzymanie pasa drogowego oraz konserwacja zieleni w
pasie drogowym na terenie miasta Bytomia do 28 lutego 2022 r.
— zadanie nr 3, związane
były z przeciwdziałanie COVID-19.
Umowa zawarta pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcą DROMAR obejmuje świadczenie
takich usług jak: Przejazdy jednorazowe w ramach akcji zima, Przejazdy alarmowe,
Utrzymanie zimowe ulic, Utrz
ymanie chodników, przystanków, komunikacji miejskiej,
Oczyszczanie chodników w okresie zimowym, Wywóz śniegu, Mechaniczne lub ręczne
oczyszczanie nawierzchni jezdni ulic,
Oczyszczanie trawników, pasów przyjezdnych,
Opróżnianie koszy.
Opisane powyżej czynności stanowią standardowe usługi świadczone w związku z
utrzymanie czystości i porządku w gminie i w żaden sposób nie są związane z
przeciwdziałaniem COVID-19. Jak wynika z przytoczonego powyżej stanowiska Prezesa
Urzędu Zamówień publicznych, zamówieniami związanymi z przeciwdziałaniem COVID-19,
są zamówienia na zakup sprzętu medycznego, wyrobów medycznych, środków ochrony
indywidualnej, preparatów do dezynfekcji, dostawy sprzętu IT, czy też usługi z zakresu IT.
Nie sposób zatem uznać, aby przedmiot udzielonego zamówienia był niezbędny do
przeciwdziałania COVID-19. Podkreślić należy, że w związku z ogłoszeniem stanu epidemii,
Zamawiający nie nałożył na wykonawców świadczących usługi w zakresie oczyszczania
miasta żadnych dodatkowych wymogów związanych np. z stosowaniem środków
dezynfekujących. Czynności objęte zamówieniem nie polegają chociażby np. na dezynfekcji
wiat przystankowych czy poręczy publicznych, w przypadku których to czynności można by
było wykazać związek z przeciwdziałaniem COVID-19. Usługi świadczone przez Wykonawcę
DROMAR obejmują czynności polegające na czyszczeniu powierzchni płaskich tj. ulic i
chodników. Nie są to powierzchnie za pośrednictwem których dochodzi do kontaktu między
ludzkiego poprzez który rozpowszechnia się COVID-19.
Usługi składające się na przedmiot udzielonego przez Zamawiającego zamówienia polegają
w głównej mierze na likwidacji śliskości na drogach oraz chodnikach, a także oczyszczanie
trawników. Wskazane powyżej usługi nie są niezbędne do przeciwdziałania COVID-19.
Usługi objęte udzielonym przez Zamawiającego zamówieniem wchodzą w skład
organizowanego przez Zmawiającego przetargu pn. Letnie i zimowe utrzymanie czystości i

konserwacja zieleni w pasie drogowym na terenie miasta Bytom w okresie od dnia zawarcia
umowy do 30 kwietnia 2025 r.
Z samej analizy czynności podejmowanych przez Zamawiającego wynika, że usługi objęte
udzielonym zamówieniem nie są związane z przeciwdziałaniem COVID-19. Gdyby bowiem
tak było, to Zamawiający już w kwietniu 2021 r. udzieliłby zamówienia w oparciu o art. 6a
specustawy. Tymczasem Zamawiający zdecydował się na udzielenie zamówienia w oparciu
o pr
zedmiotowy przepis dopiero w styczniu 2022 r., czyli w momencie, kiedy wyczerpał inne
możliwości przewidziane w ustawie Prawo zamówień publicznych pozwalające mu na
udzielanie zamówieniu wybranemu przez Zamawiającego wykonawcy, a także po tym jak
Krajowa I
zba Odwoławcza zakwestionowała możliwość udzielenia przez Zamawiającego
zamówień w trybie z wolnej ręki.
Bezsprzeczn
ie uznać należy, że Zamawiający udzielił zamówienia objętego niniejszym
odwołaniem tylko i wyłącznie, dlatego na postępowanie prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego w dalszym ciągu nie zostało rozstrzygnięte. W okolicznościach niniejszej
sprawy znamiennym jest jednak, że to Zamawiający ponosi odpowiedzialność za
przedłużające się postępowanie przetargowe.
Jak zostało bowiem powyżej wskazane, Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 18
października 2022 r. (Wyrok KIO z dnia 18 października 2021 r. Sygn. akt KIO 2685/21 i
Sygn. akt KIO 2689/21)
wskazała, że Zamawiający działa opieszale na co wskazuje
korelacja terminów i dat. W przypadku zadania nr 3, KIO wskazało, że jeszcze bardziej
jaskrawym przykładem braku sprawnych działań ze strony Zamawiającego jest Zadanie nr
3, gdzie Zamawiający przez okres dwóch miesięcy zajmował się badaniem trzech ofert i nie
wykonał wyboru najkorzystniejszej oferty.
Także, w wyroku z dnia 18 stycznia 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza zauważyła, że
zamawiający w sposób opieszały udostępnia dokumentację dot. prowadzonego
postępowania tj. przykładowo udostępnianie załącznika nr 1 do JEDZ dopiero dwa miesiące
po wyroku Izby.
Należy również wziąć pod uwagę, że Krajowa Izba Odwoławcza już dwukrotnie unieważniły
dokonany przez Zamawiającego wybór oferty najkorzystniejszej, stwierdzając, że przy
ocenie ofert złożonych przez wykonawców, Zamawiający dopuścił się naruszenia przepisów
ustawy Pzp.
W analizowanej sprawie nie zachodzi również drugi warunek konieczny do zastosowanie
art
.6a specustawy tj. wysokie prawdopodobieństwo szybkiego i niekontrolowanego
rozpowszechniania si
ę choroby COVID-19 lub konieczność ochrony zdrowia publicznego.

III.
Zamawiający z naruszeniem art.6a ust. 2 specustawy zaniechał umieszczenia w terminie 7
dni od dnia udzielenia zamówienia Wykonawcy DROMAR informacji o udzieleniu
zamówienia na podstawie art. 6a specustawy, która powinna obejmować m.in. opis
przedm
iotu umowy, cenę, a także wskazanie okoliczności faktycznych uzasadniających
udzielenie zamówienia bez stosowania przepisów ustawy Pzp.
Powyższy obowiązek wprost wynika z art.6a ust. 2 specustawy i obliguje Zamawiającego do
zamieszczenia stosownego ogłoszenia co pozwala innym wykonawcą występującym na
rynku na powzięcie informacji o udzieleniu przez Zamawiającego zamówienia bez
stosowania przepisów ustawy Pzp oraz przyczynach udzielenia takiego zamówienia.
Odwołujący na podstawie art.554 ust.3 pkt 2b ustawy Pzp wnosi o unieważnienie umowy
zawartej przez Zamawiającego z wykonawcą DROMAR w części w jakiej zamówienie nie
zostało wykonane oraz nałożenie na Zamawiającego kary finansowej. Przedstawionej
p
owyżej okoliczności obrazują, że Zamawiający pomimo istnienia takiego obowiązku nie
zastosował przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych przy udzielaniu zamówienia.
Z uwagi na powyższe odwołujący wnosi jak na wstępie odwołania.

Odpowiedź zamawiającego z dnia 3 marca 2022r.
Zamawiający wniósł o:
1)
umorzenie postępowania, ewentualnie o
2)
odrzucenie odwołania, ewentualnie o
3)
oddalenie odwołania w całości,
4)
zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania
według norm przepisanych, w tym kosztów reprezentacji Zamawiającego przez
profesjonalnego pełnomocnika na rozprawie przed KIO, zgodnie z fakturą przedstawioną na
rozprawie.
Uzasadniając wniosek o umorzenie postępowania zamawiający wskazał, co następuje.
Zgodnie z przepisem art. 568 pkt 2 usta
wy PZP Izba umarza postępowania odwoławcze, w
formie postanowienia, w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej
przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. Umowa została w całości wykonana – a co za tym
zbędne staje się rozpoznanie odwołania. Zamawiający wskazuje, że fakt wykonania umowy

stanowi nieusuwalną przeszkodę w zakresie rozpoznania środków ochrony prawnej, co
wynika wprost z uchwały Sądu Najwyższego z dnia 14 października 2005 r. (sygn. akt. III
CZP 73/05): Zawarcie przez zamawiaj
ącego z wykonawcą umowy na wykonanie prac
stanowiących przedmiot zamówienia publicznego nie stanowi przeszkody w rozpoznaniu
przez sąd skargi na orzeczenie zespołu arbitrów, wydane po rozpoznaniu odwołania innego
uczestnika przetarg
u, chyba że umowa została wykonana.
Podobnie w wyroku z dnia 8 grudnia 2016 r., sygn. akt. I CSK 19/16, Sąd Najwyższy
wskazał, że po zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych, która weszła w życie z dniem
29 stycznia 2010 r., pogląd przyjmujący, że wykonanie umowy zawartej w okolicznościach
dopuszczonych w ustawie, czyniłoby bezprzedmiotową kontrolę postępowania
przetargowego przez sąd okręgowy zachował aktualność.
Stanowisko takie potwierdzone jest w orzecznictwie sądów okręgowych – tytułem przykładu
w
skazać można niedawne postanowienie Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 20 sierpnia
2021r. (sygn. akt. XXIII Zs 70/21): Sąd okręgowy nie mógł merytorycznie rozpoznać skargi,
to jest albo ją uwzględnić, zmieniając jednocześnie zaskarżone orzeczenie i wyrokiem orzec
co do istoty spr
awy albo też oddalić skargę uznając ją za, za całkowicie bezzasadną.
Kwestia powyższa przesądzona została w uchwale Sądu Najwyższego z dnia 14
października 2005 r., sygn. akt III Czp 73/05, zgodnie z którą zawarcie przez zamawiającego
z wykonawcą umowy na wykonanie prac stanowiących przedmiot zamówienia publicznego
nie stanowi przeszkody w rozpoznaniu przez Sąd skargi na orzeczenie zespołu arbitrów
wydane po rozpoznaniu odwołania innego uczestnika przetargu, chyba że umowa została
wykonana. Jak wskazał Sąd Najwyższy w uzasadnieniu tej uchwały kontrola prawidłowości
postępowania prowadzącego do zawarcia umowy staje się bezprzedmiotowa w razie gdyby
zdarzyło się, że umowa została wykonana. Wówczas postępowanie wszczęte skargą
podlega umorzeniu. Stanowisko po
wyższe mimo zmiany przepisów w szczególności zmiany
ustawy prawo zamówień publicznych posiada nadal walor aktualności tym bardziej, że treść
przepisu art. 588 ust. 3 prawo zamówień publicznych obecnie obowiązującego jest taka
sama j
ak treść przepisu art. 198 f ust. 3 ustawy prawo zamówień publicznych z 2004 r.
Takie stanowisko znajduje również potwierdzenie w komentarzu Pawła Graneckiego do art.
588 opublikowane w Legalisie, wyd. 1, który wskazał, że w razie stwierdzenia wykonania
umowy Sąd okręgowy umarza postępowanie skargowe.

Utrwalone stanowisko prezentowane przez sądy powszechne odnośnie postępowania
sądowego znajduje odpowiednie zastosowanie w przypadku postępowania odwoławczego –
Krajowa Izba Odwoławcza z mocy art. 568 pkt 2 ustawy PZP powinna umorzyć

postępowanie odwoławcze, bowiem wobec wykonania w całości Umowy, postępowanie to
stało się zbędne.
Uzasadniając wniosek o odrzucenie odwołania wskazuję, co następuje.
Zgodnie z przepisem art. 528 ustawy PZP Izba odrzuca od
wołanie, jeżeli stwierdzi, że:
1)
w sprawie nie mają zastosowania przepisy ustawy;
2)
odwołanie zostało wniesione przez podmiot nieuprawniony.

Natomiast zgodnie z przepisem art. 6a ust 1 ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych
rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19,
innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (dalej: ustawa o
Covid-
19) do zamówień na usługi lub dostawy niezbędne do przeciwdziałania COVID-19 nie
stosuje się przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.
U. z 2021 r. poz. 1129 i 1598), jeżeli zachodzi wysokie prawdopodobieństwo szybkiego i
niekontrolowanego rozprzestrzeniania się choroby lub jeżeli wymaga tego ochrona zdrowia
publicznego.
Pojęcie „niezbędne do przeciwdziałania” należy rozumieć jak w art. 2 ust 2
ustawy o Covid-19:
Art. 2. 1.
Przepisy ustawy stosuje się do zakażeń i choroby zakaźnej wywołanej
wirusem SARS-CoV-2, zwanej dalej, "COVID-19".
2.
Ilekroć w ustawie jest mowa o "przeciwdziałaniu COVID-19" rozumie się przez to
wszelkie czynności związane ze zwalczaniem zakażenia, zapobieganiem rozprzestrzenianiu
się, profilaktyką oraz zwalczaniem skutków, w tym społeczno-gospodarczych, choroby, o
której mowa w ust. 1.

Urząd Zamówień Publicznych, po wejściu w życie ustawy z dnia 2 marca 2020r., czyli w
okresie obowiązywania ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych,
opublikował Komunikat w sprawie art. 6 tzw. ustawy o COVID-19 , w którym wskazano m.in.:
Zgodn
ie z treścią art. 6 ustawy o COVID-19, do zamówień, których przedmiotem są towary
lub usługi niezbędne do przeciwdziałania COVID-19 (zob. art. 2 ust. 1 ustawy o COVID-19),
nie stosuje się przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2019 r. poz. 1843), jeżeli zachodzi wysokie prawdopodobieństwo szybkiego i
niekontrolowanego ro
zprzestrzeniania się choroby lub jeżeli wymaga tego ochrona zdrowia
publicznego. Powyższy przepis upoważnia zatem zamawiającego do odstąpienia od
stosowania przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.
U. z 2019 r. poz. 184
3), dalej jako: ustawa Pzp, jeżeli zostaną spełnione przesłanki w nim
przewidziane.

(…) Decyzja o zastosowaniu wyłączenia, o którym mowa w 6 ustawy o COVID-19 powinna
być każdorazowo poprzedzona dokonaniem przez zamawiającego analizy konkretnego
stanu faktycznego. W pierwszej kolejności należy ustalić, czy towar lub usługa jest
niezbędna do przeciwdziałania COVID19. Analizując pojęcie niezbędności w celu
przeciwdziałania COVID - 19, należy odwołać się do dyspozycji art. 2 ust. 2 ustawy o
COVID-
19, który stanowi, że przez przeciwdziałanie COVID-19 na gruncie ustawy o COVID-
19 rozumie się wszelkie czynności związane ze: 1.zwalczaniem zakażenia, 2.zapobieganiem
rozprzestrzenianiusię,3.profilaktyką, 4.zwalczaniem skutków choroby zakaźnej wywołanej
wirusem SARS-CoV2.
O niezbędności zamówień na towary lub usługi, o której mowa w art. 6 ustawy o COVID-19,
można zatem mówić w sytuacji, gdy towary lub usługi są niezbędne do realizacji celów
wymienionych w przywołanym wyżej art. 2 ust. 2 ustawy o COVID-19. Po stwierdzeniu, że
analizowana dostawa towaru
lub usługa jest niezbędna do przeciwdziałania COVID-19
konieczne jest zbadanie, czy w analizowanej sprawie za
istniała dalsza przesłanka do
zastosowania wyłączenia, o którym mowa w art. 6 ustawy o COVID-19, tj. czy zachodzi
wysokie prawdopodobieństwo szybkiego i niekontrolowanego rozprzestrzeniania się
choroby, lub czy wymaga tego ochrona zdrowia publicznego. Do zastosowania omawianego
przepisu wymagane jest zaistnienie jednej z ww. przesłanek. W niektórych stanach
faktyc
znych obie przesłanki będą występowały łącznie. Ustawa o COVID-19 nie zawiera
wskazań, jak należy badać, czy zachodzi wysokie prawdopodobieństwo szybkiego i
niekontrolowanego rozprzestrzeniania się choroby, ani jak ocenić, czy zastosowania
wyłączenia wymaga ochrona zdrowia publicznego. Zamawiający dokonuje oceny możliwości
wyłączenia stosowania przepisów ustawy Pzp na podstawie art. 6 ustawy o COVID-19, po
rozważeniu okoliczności stanu faktycznego konkretnej sprawy z uwzględnieniem informacji
przekazywanych
przez organy właściwe w zakresie ochrony zdrowia, w szczególności przez
Ministra Zdrowia, Głównego Inspektora Sanitarnego itp. Urząd Zamówień Publicznych
wskazał, że wyłączenie, o którym mowa w art. 6 ustawy o COVID-19, będzie w
szczególności możliwe w zakresie zamówień na zakup sprzętu medycznego, wyrobów
medycznych, środków ochrony indywidualnej, czy preparatów do dezynfekcji. Ponadto w
Komunikac
ie wskazano, że: Artykuł 6 ustawy o COVID-19 może znaleźć zastosowanie
również do zamówień publicznych, których przedmiotem są dostawy sprzętu IT, czy też
usługi z zakresu IT. (…) W tym zakresie należy zwrócić uwagę, że obecnie, w związku z
zaistniałą sytuacją epidemiologiczną w kraju, pracodawcy (w tym podmioty publiczne) na
podstawie art. 3 ustawy o COVID-19 pol
ecają swoim pracownikom wykonywanie pracy poza
miejscem jej stałego wykonywania (polecenie wykonywania pracy zdalnej). W opinii Urzędu,
art. 6 ustawy o COVID-
19 może być zastosowany do zamówień publicznych, których

przedmiotem jest wyposażenie stanowiska pracy (np. zakup laptopów, telefonów) do pracy
zdalnej, czy też dostosowanie infrastruktury informatycznej zamawiającego w celu
wprowadzenia i wyko
nywania pracy zdalnej. Podkreślić należy, że wyłączenie to nie jest
"automatyczne" -
w każdym przypadku konieczne jest ustalenie, że w stanie faktycznym
konkretnej sprawy zaistniały omówione wcześniej przesłanki zastosowania przepisu art. 6
ustawy o COVID-
19. Przywołany Komunikat UZP zachowuje swoją aktualność, z tym
zastrzeżeniem, że obecnie podstawą wyłączenia stosowania przepisów ustawy z dnia 11
września 2019r. Prawo zamówień publicznych jest art. 6a ustawy o COVID-19.

Co ważne, UZP wprost wskazał, że nie tylko zakup sprzętu medycznego może być uznany
za spełniający warunki o których mowa w ustawie COVID-19, lecz także inne zamówienia
mogą być uznane za spełniające wskazane w ustawie warunki. Każdorazowo należy zatem
badać, czy dane zamówienie udzielane jest w związku z przeciwdziałaniem COVID-19, w
rozumieniu art. 2 ust 2 ustawy COVID-
19, czyli jest związane ze: -zwalczaniem zakażenia, -
zapob
ieganiem rozprzestrzenianiu się, -profilaktyką, -zwalczaniem skutków, w tym
społeczno-gospodarczych. Urząd Zamówień publicznych udzielił także w dniu 25 lipca 2021
r. , odp
owiedzi na pytanie: Czy art. 6 ust. 1 ustawy z 2.03.2020 r. o szczególnych
rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, rozprzestrzenianiem i zwalczaniem COVID-19,
innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz. U. z 2020 r. poz.
374) d
otyczy również dostaw cyklicznych – w odpowiedzi tej wskazano m.in.: Jak podkreśla
Krajowa Izba Odwoławcza w uzasadnieniu wyroku z 15.04.2021 r., wystąpienie stanu
epidemii ma charakter zjawiska ekstraordynaryjnego, a odpowiednie regulacje prawne
pozwalaj
ą zamawiającym na zapewnienie sprawnego funkcjonowania, przy wystąpieniu
wyjątkowych okoliczności. Przepisy szczególne umożliwiają procedowanie w sposób szybki,
ograniczając do minimum formalności związane z udzielaniem zamówień (sygn. akt KIO
604/21). Dla
zastosowania wyłączenia stosowania ustawy p.z.p. znaczenie ma cel dostaw i
usług, a nie ich charakter. Zdaniem KIO celu umowy należy upatrywać w kwestii m.in.
zapewnienia ciągłości wykonywania określonych świadczeń, zwłaszcza w czasie
występowania stanu epidemii. Jeśli wiec u zamawiającego pojawia się konieczność
udzielenia zamówienia na dostawy sukcesywne (np. odczynniki do badań laboratoryjnych,
związane z wykonywaniem testów), i dostawy te mieszczą się w dyspozycji art. 6a u.COVID-
19, to zamawiający jest zwolniony ze stosowania ustawy p.z.p. przy takim zamówieniu. Z
uwagi na krótki czas obowiązywania wskazanych przepisów brak jest orzecznictwa lub
literatury szerzej omawiającej przesłanki stosowania art. 6 a (lub wcześniej obowiązującego
art. 6) ustawy COVID-
19. Pojawiły się jednak orzeczenia analizujące w części przepis art. 2
ust 2 ustawy, jednak w odniesieniu do stosowania art.
12, który zawierał szczególne
regulacje w zakresie projektowani
a, budowy, przebudowy, remontu, utrzymania i rozbiórki

obiektów budowlanych w związku z przeciwdziałaniem COVID-19, zwalniające ze
stosowania m.in. przepisów ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane. Niżej
przytoczone orzeczenia trzeba zatem analizo
wać z uwzględnieniem stanu faktycznego
sprawy, jakiej dotyczyły, oraz uwzględniając przyjęte przez sądy stanowisko, iż regulacja
wyłączająca stosowanie powszechnie obowiązujących reguł procesu budowlanego w
związku z przeciwdziałaniem COVID-19 powinna być traktowana jako regulacja szczególna,
wyjątkowa i doraźna (por. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Białymstoku z
dnia 24 czerwca 2021 r., sygn. akt. II SA/Bk 253/21).
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w wyroku z dnia 20 maja 2021r. (VII SA/Wa
2265/20) wyjaśnia tak: Z kolei definicja zawarta w art. 2 ust. 2 ustawy o zwalczaniu COVID-
19 wskazuje, że ilekroć w ustawie jest mowa o "przeciwdziałaniu COVID-19" rozumie się
przez to
wszelkie czynności związane ze zwalczaniem zakażenia, zapobieganiem
rozprzestrzenianiu się, profilaktyką oraz zwalczaniem skutków, w tym społeczno-
gospodarczych, choroby, o której mowa w ust. 1. Nie jest potrzebna głęboka ani
wyrafinowana analiza prawna ws
kazanych przepisów by dojść do wniosku, że zawierają one
klasyc
zne zwroty niedookreślone, w praktyce stanowiące najczęstsze źródło sporów.
Przepisy ustawy należy zatem wykładać z uwzględnieniem funkcjonalnej i celowościowej
wykładni, dokonując oceny, czy dane działanie/zamówienie/inwestycja rzeczywiście mieści
się w ramach związku z przeciwdziałaniem COVID-19; Sąd w przywołanym wyżej wyroku
stwierdził, że w zamyśle ustawodawcy chodziło o tego rodzaju inwestycje, które niemal
natychmiast będą w stanie realnie pomagać w zwalczaniu COVID-19, a jednocześnie
niedopuszczalne
jest powoływanie się na przepisy szczególne wyłącznie w celu obejścia
przepisów prawa. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w wyroku z dnia 30 czerwca
2021 r. (sygn. akt II SA/Kr 547/21) s
twierdza: Literalna wykładnia definicji przeciwdziałania
COVID-
19 niewątpliwie naprowadza na bardzo szerokie rozumienie tego pojęcia. Jak należy
przypuszczać, takie szerokie sformułowanie było uzasadnione tym, że epidemia - co jest
faktem notoryjnym - sta
nowi zjawisko zmienne, którego przejawy, skala, czas trwania, skutki
są trudne do przewidzenia. Wobec tego przeciwdziałanie epidemii wymaga często
podejmowania działań doraźnych, nakierowanych na wywołanie skutków widocznych w
krótkim okresie czasu, jeśli nie natychmiastowo. Szerokie rozumienie przeciwdziałania
COVID-
19 jest związane również z tym, że nie zostało ono ograniczone podmiotowo, np.
tylko do działań organów władzy publicznej. W literaturze wskazano jednak zasadnie, że: "W
silnie zdeterminowanym aksjologicznie i politycznie prawie administracyjnym nie ma
jak
iegokolwiek uzasadnienia, aby w procesach rozumowań prawniczych, w tym w wykładni
definicji legalnych i posługiwaniu się domniemaniami prawnymi, nie stosować metod
służących odczytywaniu ich treści w jak najpełniejszym stopniu, a zwłaszcza poprzestawać

wyłącznie na poziomie wykładni językowej. Interpretator tekstu prawnego nigdy nie powinien
rezygnować z postawy refleksyjnej, tym bardziej tylko z tego powodu, że prawodawca
zdecydował się wybrać i zastosować - lepiej lub gorzej - określoną technikę legislacyjną" (W.
Jakimowicz, O definicjach i domniemaniach prawnych w prawie administracyjnym - studium
przypadku, Przegląd Prawa Publicznego, nr 7-8/2020, s. 48). Sąd powyższe stanowisko w
pełni podziela i uznaje, że specyfika definicji legalnych nie może prowadzić do odczytywania
ich np. niezgodnie z Konstytucją RP, deklarowanym systemem wartości, a także z celem
określonej regulacji. I tak też w przypadku analizowanych przepisów, dla rekonstrukcji
od
nośnej normy prawnej konieczne jest posłużenie się wykładnią systemowo -
aksjologiczną, jak i celowościową. Jak wskazano powyżej, epidemia jest zjawiskiem
zmiennym, dynamicznym, wymagającym dla ochrony zdrowia i życia ludzi podejmowania
działań doraźnych, adekwatnych w danym momencie jej trwania niezbędnych dla
skutecz
nego zwalczania jej przejawów i skutków. Działania takie mogą wiązać się także z
koniecznością pilnego wykonania określonych czynności – wydaje się jednak, że
konieczność pilnego wykonania może wynikać z faktu nagłego pojawienia się określonej
potrzeby, al
e również z faktu, iż jakaś znana wcześniej potrzeba, niezbędna dla
przeciwdziałania COVID-19, nie została w normalnym trybie zaspokojona. Można zatem
przyjąć taką wykładnię art. 2 ust. 2 ustawy COVID-19, zgodnie z którą dopuszczalne jest
udzielenie zamówienia na poza ustawą PZP, o ile przedmiot zamówienia służy
bezp
ośrednio, a nie tylko ewentualnie przeciwdziałaniu COVID-19, a więc związany są ściśle
z zapewnieniem funkcjonowania obiektów przeznaczonych np. na potrzeby służby zdrowia,
takich jak szpital,
przychodnia, poczekalnia, punkt szczepień, jak i zakładów produkujących
środki lecznicze, higieniczne itp. Uwzględniając okoliczności istniejące w chwili zawierania
Umowy, tj. przełomu miesiąca stycznia i lutego 2022r.: 1)gwałtowny przyrost zachorowań na
COVID-
19 w skali najwyższej od początku marca 2020r., czyli od początku pandemii
(nazywany „piątą falą”), 2)długoterminowe prognozy pogody, wskazujące na utrzymywanie
się w dłuższym czasie minusowych temperatur oraz prognozowane znaczne opady śniegu,
3)wpr
owadzony Rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 21 stycznia 2022 r. zmieniającym
rozporządzenie w sprawie ustanowienia określonych ograniczeń, nakazów i zakazów w
związku z wystąpieniem stanu epidemii (Dz. U. z 2022r., poz. 149) i wchodzący w życie z
dniem
24 stycznia 2022 r. obowiązek wprowadzenia pracy zdalnej w urzędach administracji
publicznej lub jednostkach organizacyjnych wykonujących zadania o charakterze
publicznym, 4)brak rozstrzygnięcia postępowań o udzielenie zamówienia publicznego na
zimowe utrz
ymanie Miasta Bytom w części 2 i 3, ogłoszonych w grudniu 2020r., a
prowadzonych przez tak długi czas m.in. z powodu skarżenia przez wykonawców każdej
czynności Zamawiającego, konieczności oczekiwania na rozstrzygnięcie Krajowej Izby
Odwoławczej (również wydłużone, ponieważ KIO w czasie pandemii również pracuje z

dużymi opóźnieniami) oraz braku zgody KIO na zawarcie umowy przed terminem
rozstrzygnięcia odwołania, 5)
orzeczenia KIO, które uznają udzielanie zamówień z
wolnej ręki za działanie wbrew przepisom ustawy, 6)wyczerpanie możliwości powierzenia
wykonawcom realiza
cji zadań w Rejonie 2 i 3 w drodze aneksów do umów, uznać można,
że udzielenie zamówienia na zimowe utrzymanie w Rejonie nr 2 i 3 możliwe jest poza
ustawą PZP, na podstawie art. 6a ustawy o COVID-19. Przede wszystkim uwzględnić
należy fakt, iż w Szpitalu Specjalistycznym nr 1 w Bytomiu zgodnie z decyzją wojewody od 8
listopada 2021r. na Oddziale Obserwacyjno-
Zakaźnym i Hepatologii przy al. Legionów 49
działa oddział covidowy. Konieczne jest zatem zapewnienie możliwości swobodnego dojazdu
karetek ze szpita
la do pacjentów oraz dojazdu pacjentów do szpitala, czy to transportem
medycznym czy też transportem własnym. Zapewnienie możliwości sprawnego transportu na
oddział covidowy jest absolutnym priorytetem, od szybkości udzielenia pomocy medycznej
zależy bowiem życie i zdrowie chorych. Należy zaznaczyć, iż z uwagi na układ drogowy
miasta, charakteryzujący się rozbudowaną siecią dróg, ale także położeniem w centrum
metropolii, w bezpośrednim sąsiedztwie innych śląskich miast, niezbędne jest utrzymanie
zimowej pr
zejezdności na wszystkich ulicach miasta. W ogólnym interesie społecznym leży
także zapewnienie odśnieżania dróg i chodników – ich prawidłowy stan pozwala na
zminimalizowanie ryzyka wypadków, a mniejsza liczba osób rannych lub poszkodowanych
pozwala na od
ciążenie służby zdrowia, która angażować się może wówczas na leczeniu
pacjentów chorych na COVID. Zmniejszenie ilości osób hospitalizowanych z przyczyn innych
niż
COVID, a także leczonych ambulatoryjnie, bezpośrednio wpływa na zapobieganie
rozprzestrzeniania się epidemii. W związku z powyższym zawarcie Umowy na zimowe
utrzymanie miasta było możliwe na podstawie art. 6a ust 1 ustawy o COVID-19, bowiem
spełnione są przesłanki wskazane w art. 2 ust. 2 ustawy, a należyte utrzymanie dróg i
chodników powinno być kwalifikowane jako „przeciwdziałanie Covid19", w szczególności
poprzez zapobieganie rozprzestrzenianiu się choroby oraz zwalczanie jej skutków, w tym
społeczno-gospodarczych – zimowe utrzymanie miasta powinno być uznane za pozostające
w bezpośrednim, realnym i istotnym związku przyczynowym z tym przeciwdziałaniem.
Zamawiający zawarł Umowę bez zastosowania przepisów ustawy PZP, a zatem konieczne
jest odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 1 ustawy PZP. W literaturze (A.
Gawrońska-Baran i in., Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el.
2021) wskazano: Krajowa Izba Odwoławcza odrzuci odwołanie, jeżeli stwierdzi, że w sprawie
nie mają zastosowania przepisy ustawy. Należy przez to rozumieć brak zastosowania
przepisów Prawa zamówień publicznych. Kolejną przesłanką odrzucenia odwołania jest art.
528 pkt 2 ustawy PZP, bowiem Odwołujący nie ma interesu we wnoszeniu środka ochrony
prawnej. Zgodnie z art. 505 ust 1 środki ochrony prawnej określone przysługują wykonawcy,
jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub

może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 8 października 2021 r. (KIO 1571/21)
jednoznacznie wskazała: Analiza przepisu art. 505 ust. 1 p.z.p. prowadzi do wniosku, że w
celu korzystania ze środków ochrony prawej wykonawca zobowiązany jest wykazać nie tylko
interes w uzyskaniu zamówienia, ale także poniesienie lub możliwość poniesienia szkody z
powodu działań lub zaniechań zamawiającego. Obydwie te przesłanki muszą być spełnione
łącznie. Ponadto między szkodą grożącą wykonawcy, a naruszeniami ustawy Pzp
zarzucanymi w odwołaniu, musi zostać wykazany adekwatny związek przyczynowo-
skutkowy. Powyższe wynika z charakteru postępowania odwoławczego. Postępowanie
odwoławcze ma bowiem na celu ochronę interesów osoby wnoszącej środki ochrony
prawnej, a
nie ochronę interesu publicznego przez sprawowanie nadzoru nad
prawidłowością prowadzenia postępowania. Przywołując orzecznictwo Trybunału
Sprawiedliwości KIO w przywołanym orzeczeniu wskazała: Jak wynikało z ww. orzeczeń,
pojęcie interesu w uzyskaniu zamówienia i możliwości poniesienia szkody w wyniku
naruszeń prawa przez instytucję zamawiającą dotyczy po pierwsze zamówienia, które jest
przedmiotem postępowania w ramach, którego wniesiono odwołanie. Trybunał wskazał także
jednoznacznie, że interesu tego można także upatrywać w sytuacji, w której wprawdzie w
wyniku środka odwoławczego zamawiający nie będzie w stanie wybrać oferty w obecnym
postępowaniu i wnoszący odwołanie zamówienia w tym postępowaniu nie uzyska. Trybunał
sprecyzował jednak, że w takiej sytuacji można powołać się na interes w uzyskaniu
zamówienia rozumiany jako możliwość uzyskania zamówienia w ramach procedury
ponowionej przez zamawiającego. (…) Trybunał wyraźnie bowiem wskazywał, że ten interes
wiązać należy z następstwami takiego unieważnienia, to jest szansą na uzyskanie przez
odwołującego zamówienia w ramach procedury ponowionej przez zamawiającego. TSUE
nigdy nie twierdził także, że można powoływać się na interes w utrzymaniu obecnego stanu
faktycznego korzystnego dla strony odwołującej, polegającego na niewykonaniu przedmiotu
zamówienia, czy też w uzyskaniu jakiegoś innego, bliżej niesprecyzowanego świadczenia,
nieobjętego przedmiotem zamówienia. W przepisie art. 1 ust. 3 dyrektywy odwoławczej,
którego implementację do prawa krajowego stanowi art. 505 ustawy NPZp, nie bez powodu
jest mowa o interesie w uzyskaniu "danego" zamówienia. Słowo "danego" odnosi się do tego
konkretnego zamówienia, a nie do stanu niewykonania zamówienia (utrzymania status quo
sprzed wszczęcia postępowania) czy wykonania jakiegokolwiek innego zamówienia.
Odwołujący nie wykazał interesu we wniesieniu odwołania, nadto z całą pewnością interesu
takiego nie ma
– Umowa została zrealizowana, a ponieważ jej przedmiot dotyczył usług
świadczonych w określonym, minionym już czasie, to nie ma możliwości udzielenia tego
zamówienia Odwołującemu. Oczywisty jest zatem brak adekwatnego związku przyczynowo-
skutkowego pomiędzy szkodą, o której pisze Odwołujący, a naruszeniami prawa

zarzucanymi w odwołaniu. Stanowisko Zamawiającego znajduje potwierdzenie w literaturze,
gdzie wskazano, że podmiotem nieuprawnionym do wniesienia odwołania będzie podmiot
nieposiadający na danym etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego statusu
określonego w art. 505 ust. 1 i 2 p.z.p. Mamy więc do czynienia z brakiem legitymacji
czynnej wnoszącego odwołanie (A. Gawrońska-Baran i in., Prawo zamówień publicznych.
Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2021).
Uzasadnienie wniosku o oddalenie odwołania w
całości. Zgodnie z przepisem art. 554 ust 1 pkt 1 Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w
części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć
istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. W literaturze (A. Gawrońska-
Baran i in., Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX 2021) wskazuje
się: Przede wszystkim zwrócić należy uwagę na przesłanki uwzględnienia odwołania. Izba
uwzględni odwołanie jedynie wówczas, gdy zarzucane przez odwołującego naruszenie
przepisów ustawy miało lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. Przesłanką
uwzględnienia odwołania jest więc wykazanie istotnego wpływu na wynik. A contrario zatem
Izba oddali odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które nie ma jednak
istotnego wpływu na wynik postępowania. Ocena, czy dane naruszenie wywiera istotny
wpływ na wynik postępowania, zawsze jest więc przedmiotem postępowania odwoławczego,
a podmiot odwołujący powinien też ten wpływ wykazać. Podobnie stwierdza J. Jerzykowski
(w: Odwołanie i skarga w zamówieniach publicznych. Artykuły 505–590 ustawy – Prawo
zamówień publicznych. Komentarz, WKP 2021): Jeżeli odwołanie jest zasadne, czyli
podniesione w nim zarzuty znajdują oparcie w zgromadzonym w trakcie postępowania
odwoławczego materiale dowodowym, to skład orzekający uwzględnia odwołanie. Żeby
jednakże ograniczyć wnoszenie odwołania w sprawach błahych, art. 554 ust. 1 pkt 1 p.z.p.
stanowi, iż KIO uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które
miało lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia,
konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. Przepis ten de iure wyznacza dodatkową
przesłankę materialnoprawną odwołania – aby odwołanie mogło być uwzględnione,
naruszenie przepisów ustawy daną czynnością zamawiającego bądź przez zaniechanie
czynności obowiązkowej musiało mieć istotny wpływ lub też mogło mieć istotny wpływ na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Regulacja ta kontynuuje rozwiązania przyjęte
na gruncie ustawy z 2004 r. Jak wskazywano w uzasadnieniu projektu nowelizacji tej ustawy
z 2.12.2009 r.: „Uwzględnieniu podlegać będzie wyłącznie odwołanie, w związku z
rozpoznaniem którego stwierdzone zostanie przez Izbę naruszenie przepisów ustawy, które
miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia.
Zaproponowana redakcja przepisu ma na celu umożliwienie uwzględnienia odwołania także
w sytuacji uprawdopodobnienia, że stwierdzone naruszenie może mieć wpływ na wynik

postępowania. Zaproponowane rozwiązanie – funkcjonujące na gruncie ustawy – Prawo
zamówień publicznych od nowelizacji, która weszła w życie w dniu 24 października 2008 r. –
ogranicza wnoszenie środków ochrony prawnej do przypadków dotyczących naruszeń
ustawy mających lub mogących mieć wpływ na wynik postępowania, a tym samym wyklucza
kwestionowanie przez wykonawców mało istotnych błędów popełnianych przez
zamawiających” (VI kadencja, druk sejmowy nr 2310). (…) Z kolei naruszenia mające
miejsce przy badaniu i ocenie ofert, które mają wpływ na wybór oferty najkorzystniejszej,
powinny co do zasady być traktowane jako mające istotny wpływ na wynik postępowania.
Wykładnia taka, ukształtowana jednolicie w orzecznictwie KIO oraz sądów okręgowych,
powinna być również kontynuowana pod rządami aktualnie obowiązującej ustawy. Wedle
niej, jak orzekł Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z 4.03.2013 r. (V Ca 3270/12, LEX nr
1715001): „Przez istotny wpływ na wynik postępowania należy rozumieć wpływ na wybór
najkorzystniejszej oferty”. Zgodnie z tym poglądem kluczowe znaczenie dla oceny istotności
wpływu na wynik postępowania ma fakt, czy dane działanie lub zaniechanie po stronie
zamawiającego doprowadziło lub z dużym prawdopodobieństwem mogłoby doprowadzić do
wyboru innej oferty, jako oferty korzystniejszej od tej, którą wybrano. Z tego też względu
omawiana przesłanka wymaga przeprowadzenia swego rodzaju testu, czy w przypadku
uwzględnienia odwołania nastąpiłby wybór innej oferty. Z tego też powodu nie każda wada
oceny ofert będzie skutkowała uwzględnieniem odwołania. Tak też W. Dzierżanowski (W.
Dzierżanowski i in., Prawo zamówień publicznych. Komentarz, WKP 2021): Uwzględnienie
odwołania jest konieczne, gdy zamawiający dopuścił się naruszenia przepisów ustawy, które
miało lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia lub innej
procedury, w której miały miejsce czynności lub zaniechania zamawiającego będące
przedmiotem odwołania. Naruszenie przepisów ustawy przez zamawiającego, które wywiera
lub grozi powstaniem jedynie skutku nieistotnego dla wyniku postępowania, nie może być
przyczyną uwzględnienia odwołania. Odwołujący w ogóle nie przeprowadził analizy
zgłoszonych zarzutów pod kątem możliwości ich wpływu na wynik postępowania, poza
stwierdzeniem, że „gdyby Zamawiający zastosował przepisy ustawy prawo zamówień
publicznych, Odwołujący (…) miałby możliwość uzyskania zamówienia” (str. 3 odwołania)
oraz wskazanie, że „Odwołujący na podstawie art. 554 ust 3 pkt 2b ustawy Pzp wnosi o
unieważnienie umowy (…) w części w jakiej zamówienie nie zostało wykonane oraz
nałożenie na Zamawiającego kary finansowej. Przedstawione powyżej okoliczności obrazują,
że Zamawiający pomimo istnienia takiego obowiązku nie zastosował przepisów ustawy
prawo zamówień publicznych przy udzielaniu zamówienia” (str. 9 odwołania). Umowa była
realizowana w dniach 27 stycznia
– 28 lutego 2022r. – zarzuty odwołania nie mają zatem
żadnego wpływu na treść Umowy, sposób jej realizowania, ani też wynik postępowania, o
jakim mowa w art. 554 ust 1 pkt 1 ustawy PZP. Nie dość, że w niniejszej sprawie Izba nie

może stwierdzić naruszenia przepisów ustawy PZP, bowiem przepisy te nie były podstawą
zawarcia Umowy, to jeszcze brak jest możliwości stwierdzenia jakiegokolwiek wpływu na
„wynik postępowania o udzielenie zamówienia”, czyli w tym przypadku na wybór wykonawcy
zaproszonego do negocjacji oraz treść zawartej i wykonanej już w całości Umowy. Zarzut
naruszenia art. 2 ust 1 pkt 1 w zw. z art. 4 pkt 1 ustawy PZP oraz art. 6 ust 1 ustawy o Covid-
19. Zwolnienie Zamawiającego z obowiązku stosowania przepisów ustawy PZP w
odniesieniu do zamówień udzielanych na podstawie art. 6a ust 1 w zw. z art. 2 ust 2 ustawy
o Covid-
19 zostało szczegółowo przedstawione przez Zamawiającego w części niniejszego
pisma dotyczącej uzasadnienia wniosku o odrzucenie odwołania – w związku z powyższym
Zamawiający wskazuje, że zarzut ten jest całkowicie nieuzasadniony. Zarzut naruszenia art.
6 ust 2 ustawy o Covid-19. Po pierwsze
– Odwołujący raczej powinien był zarzucić
naruszenie art. 6a ust 2 ustawy o Covid-19. Po drugie
– Zamawiający opublikował stosowne
ogłoszenie w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 3 marca 2022r. (w załączeniu –
ogłoszenie nr 2022/BZP 00074196/01 z dnia 2022-03-03). Fakt zawarcia przez
Odwołującego umów z Zamawiającym na podstawie art. 6a ust 1 ustawy o Covid-19.
Zamawiający wskazuje, że Odwołujący na podstawie art. 6a ust 1 ustawy o Covid-19 zwarł z
Zamawiającym następujące umowy: -umowa z dnia 25.01.2022r. nr 6.DZO.2621.U.2022, -
umowa z dnia 08.02.2022r. nr 8.DZO.2621.U.2022, -umowa z dnia 22.02.2022r. nr
9.DZO.2621.U.2022, - umowa z dnia 28.02.2022r. nr 10.DZO.2621.U.2022. Fakt wniesienia
odwołania oraz sposób jego uzasadnienia w ocenie Zamawiającego powinien podlegać
ocenie z uwzględnieniem bezwzględnie obowiązującego przepisu art. 5 kodeksu cywilnego,
zgodnie z którym nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze
społeczno - gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia
społecznego, a takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za
wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony; a także bezwzględnie obowiązującego
przepisu art. 41 k.p.c., zgodnie z którym z uprawnienia przewidzianego w przepisach
postępowania stronom i uczestnikom postępowania nie wolno czynić użytku niezgodnego z
celem, dla którego je ustanowiono (nadużycie prawa procesowego). Odwołujący z jednej
bowiem strony zarzuca Zamawiającemu zawarcie Umowy niezgodnie z przepisami prawa, a
z drugiej strony sam
zawiera umowy na wskazanej podstawie prawnej i wówczas nie zgłasza
żadnych wątpliwości w zakresie ich ważności. W świetle wszystkich podniesionych zarzutów
i twierdzeń oraz wskazanych okoliczności Odwołanie uznać należy za pozbawione podstaw,
a zatem wnios
ek o umorzenie postępowania względnie o odrzucenie odwołania, oraz
zgłaszany z ostrożności wniosek o jego oddalenie, pozostaje konieczny i w pełni
uzasadniony.

Krajowa Izba Odwoławcza przeprowadzając postępowanie dowodowe z
dokumentów załączonych do odwołania, jak i z dokumentacji zamawiającego
przekazanej do akt sprawy oraz wyjaśnień stron złożonych na rozprawie
ustaliła, że potwierdził się następujący stan sprawy opisany w odwołaniu.

Odwołanie zostało złożone w związku z okolicznością, że zamawiający prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Zimowe utrzymanie pasa
drogowego i konserwacja zieleni w pasie drogowym na terenie miasta Bytomia do 28 lutego
2022 r. - Zadanie nr 3,
przywołując jako podstawę prawną art.6a ustawy z dnia 2 marca 2020
r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i
zwalczaniem COVID-
19, innych chorób zakaźnych oraz wywoływanych nimi sytuacji
kryzysowych; Numer pro
wadzonej przez Zamawiającego sprawy: 7.DZO.2621.2022.U.
Przy czym j
est to postępowanie wpadkowe w związku z prowadzonym i nie rozstrzygniętym
postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego
którego przedmiotem jest udzielenie zamówienia na Letnie i zimowe utrzymanie czystości i
konserwacji zieleni w pasie drogowym na terenie miasta Bytomia w okresie od dnia zawarcia
umowy do 30 kwietnia 2025 r. (DNP.260.52.2020.PN.U.). W toku przedmiotowego
postępowania odwołujący złożył ofertę na realizację zadania nr 3. W związku z nie
rozstrzygnięciem postępowania przetargowego prowadzonego w trybie przetargu
nieograniczonego z
amawiający po raz kolejny udziela z wolnej ręki zamówienia wybranemu
przez siebie wykonawcy, co uniemożliwia innym wykonawcom w tym odwołującemu
uzyskanie zamówienia w trybie konkurencyjnym.
Zamawiający prowadząc przedmiotowe postępowanie pominął tryb konkurencyjny i udzielił
zamówienia z wolnej ręki. W ocenie odwołującego, zamawiający był zobowiązany do
przeprowa
dzenia postępowania o udzielenie zamówienia w trybie konkurencyjnym zgodnie z
ustawą Pzp.
Należy w tym miejscu również zaznaczyć, że w związku z prowadzonym postępowaniem na
zawarcie umowy do 30 kwietnia 2025r
, które zostało ogłoszone w grudniu 2020r.
(Zamawiający – Gmina Bytom - Miejski Zakład Dróg i Mostów prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Letnie i zimowe utrzymanie
pasa drogowego i konserwacja zieleni w pasie drogowym na terenie miasta Bytomia do
30.4.2025
– zadanie nr 3”.Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 22 grudnia 2020 r., pod nr 2020/S 249-621420), przed
Izb
ą rozstrzygane były sprawy oznaczone następującymi Sygn. akt KIO 2685/21; KIO

2689/21 Sygn. akt: KIO 2832/21, KIO 2840/21, Sygn. akt KIO 3740/21, KIO 3760/21 i
dotyczyły zaskarżenia czynności zamawiającego w związku z wyborem najkorzystniejszej
oferty jak i nałożeniem kary finansowej na zamawiającego.
Odwołujący informację o udzieleniu przez zamawiającego zamówienia po przeprowadzeniu
negocjacji z jednym wykonawcą uzyskał w dniu 11 lutego 2022 r. to jest po otrzymaniu od
za
mawiającego w trybie dostępu do informacji publicznej, dokumentów potwierdzających
udzielenie zamówienia. Z uwagi na wartość zamówienia termin do wniesienia odwołania
wynosił 5 dni (art.515 ust.1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp) i upływał w dniu 16 lutego 2022 roku.
Odwołujący w złożonym odwołaniu wskazał, że wpis od odwołania w kwocie 7.500,00 zł
stosownie do § 2 ust. 4 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia
2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich
rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania został uiszczony i
potwierdzenie przelewu
załączył do odwołania. Odwołujący zgodnie z treścią art. 514 ust. 2
ustawy Pzp, przekazał odwołanie do Zamawiającego w dniu 16 lutego 2022 r.(załącznik do
odwołania - dowód przekazania kopii odwołania zamawiającemu). Do odwołania złożono
wydruk CEIDG potwierdzający uprawnienie do reprezentowania odwołującego.
W tym stanie rzeczy,
Izba oceniając złożone odwołanie, nie stwierdziła przesłanek do
jego odrzucenia w myśl art. 528 ustawy Pzp.
Odnosząc się do wniosku zamawiającego zawartego w piśmie z dnia 3 marca 2022r. –
odpowiedź na odwołanie (pismo cytowane powyżej w uzasadnieniu), w którym zamawiający
wnosi o umorzenie post
ępowania odwoławczego, jako bezprzedmiotowego z uwagi na
wykonanie umowy, a co powoduje brak kognicji Izby co do orzekania w sprawie, powołując
się na art. 568 pkt2) ustawy Pzp (Izba umarza postępowanie, gdy dalsze postępowanie
stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne). Izba nie znajduje podstaw do
umorzenia post
ępowania odwoławczego jako bezprzedmiotowego z powodu jego zbędności,
czy
też niedopuszczalności, ponieważ Izba nie orzeka co do unieważnienia umowy, z
powodu jej wykonania
na dzień rozstrzygania odwołania (upłynął termin umowy wyznaczony
do dnia 28 lutego 22r.),
uznając w tym zakresie kognicję sądu powszechnego. Natomiast
Izba
zgodnie z zarzutami odwołania [przepisy ustawy stosuje się do udzielania zamówień
klasycznych, których wartość jest równa lub przekracza kwotę130 000,00 złotych, przez
zamawiających publicznych (art.2 ust.1 pkt 1 ustawy Pzp) jak i przepisy ustawy stosuje się
do
zamawiających publicznych, którymi są jednostki sektora finansów publicznych (art.4 pkt
1) ustawy Pzp.)]
, jak i żądaniami orzeka o zasadności nałożenia kary finansowej (art.554
ust.3 pkt 2) lit.
c) w zależności od stwierdzenia którejkolwiek przesłanki z art.457 ust.1 w tym
przypadku pkt 1 (z na
ruszeniem ustawy udzielił zamówienia) w zw. z zarzutem naruszenia

art.2ust.1 pkt 1 w zw z art.4 pkt 1 ustawy Pzp.
Reasumując Izba rozstrzyga nie co do
unieważnienia umowy, tylko co do zasadności zarzutu udzielenia zamówienia z wolnej ręki to
jest wbrew obo
wiązkowi stosowania ustawy Pzp przy udzieleniu zamówienia, w związku
powołaniem się przez zamawiającego jako podstawy jego udzielenia art.6 a aktualnie art.6a
ustawy COVID -19. Tym samym Izba nie
uwzględniła wniosku zamawiającego co do
umorzenia post
ępowania odwoławczego z racji, że jego prowadzenie stało się zbędne z
innej przyczyny lub niedopuszczalne (art.568 pkt 2)ustawy Pzp).
Drugi formalny wniosek zamawiającego, w związku z jego pismem z dnia 3 marca 22r.
(cytowane pismo
powyżej w uzasadnieniu), odnosi się do przesłanek odrzucenia
od
wołania w trybie art.528 w szczególności jego pkt 1) i pkt 2), czyli zamawiający
powołuje się na okoliczności nie obowiązywania ustawy Pzp czyli stosowania ustawy
przy rozstrzyganiu sprawy
oraz, że odwolnie wniósł podmiot nieuprawniony.
Izba nie podziela stanowiska
zamawiającego co do podstaw odrzucenia odwołania z
przesłanki opisanej w art.528 pkt 1 i 2) ustawy Pzp. Procedura przewidziana w art.528ustawy
Pzp ma charakter formalny i brana jest
pod uwagę przez Izbę z urzędu, co nie oznacza
prawa strony do wnioskowania o odrzucenie odwołania. W pierwszym przypadku dotyczy
stosowania,
bądź nie stosowania ustawy Pzp i tutaj jest rozpatrywana co do zasady w
kontekście uregulowań zawartych w samej ustawie Pzp to jest w Oddziale 2 wyłączenia
stosowania przepisów ustawy Dział I przepisy ogólne. Natomiast zamawiający przywołuje
ustawę z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem,
przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych
nimi sytuacjami kryzysowymi (Dz.U. z 2020 poz.374, j.t. Dz.U. z 2021 poz. 2095 z późn. zm.)
zwanej dalej „ustawą COVID-19”. W ocenie Izby w tym przypadku to jest co do ustawy
COVID-19
odwołanie podlega rozpoznaniu merytorycznemu na rozprawie, ponieważ
orzekanie wymaga rozpatrzenia szeregu as
pektów faktycznych i prawnych co do ziszczenia
się przesłanek pozwalających na odstąpienie od reżimu ustawy Pzp w danym postępowaniu
zamówieniowym. Z kolei co do podmiotu nieuprawnionego to odwołujący złożył ofertę w
post
ępowaniu, które prowadzi zamawiający o udzielenie zamówienia publicznego, którego
przedmiotem jest
„Letnie i zimowe utrzymanie pasa drogowego i konserwacja zieleni w pasie
drogowym na terenie miasta Bytomia do 30.04.2025r.
– zadanie nr 3” (ogłoszenie o
zamówieniu z 22 grudnia 2020r w Dz. Urz. UE). Natomiast odwołujący zaskarża procedurę w
prowadzonym post
ępowaniu tzw. wpadkowym (w związku z brakiem rozstrzygnięcia
zamówienia do 30.04.2025r.)gdzie zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego pn. Zimowe utrzymanie pasa drogowego i konserwacja zieleni w
pasie drogowym na terenie miasta Bytomia do 28 lutego 2022 r. - Zadanie nr 3, na
podstawie art.6a ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z

zapobieganiem,
przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz
wywoływanych nimi sytuacji kryzysowych; nr 7.DZO.2621.2022.U. W związku z tym,
odwołujący jest podmiotem uprawnionym jako wykonawca, który złożył ofertę na zamówienie
do 30 kwietnia 2025r.,
do złożenia odwołania na procedurę z wolnej ręki na podstawie art.6a
ustawy COVID-19.
na umowę w tymże przedmiocie na okres od 29 stycznia do 28 lutego
2022roku. W tym stanie rzeczy Izba nie
uwzględniła wniosku zamawiającego o odrzucenie
odwołania na podstawie art.528 pkt 1) i pkt 2) ustawy Pzp.

O
koliczności wskazujące na istnienie interesu odwołującego w uzyskaniu zamówienia,
a przez to prawa do złożenia odwołania (art.505 ust.1 ustawy Pzp)

Odwołujący jest jednym z wykonawców biorących udział w przetargu nieograniczonym
organizowanym przez
zamawiającego, którego przedmiotem jest udzielenie zamówienia na
Letnie i zimowe utrzymanie czystości i konserwacji zieleni w pasie drogowym na terenie
miasta Bytomia w okresie od dnia zawarcia umowy do 30 kwietnia 2025 r.
(DNP.260.52.2020.PN.U.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 22 grudnia 2020 r., pod nr 2020/S 249-621420). W toku
przedmiotowego postępowania odwołujący złożył ofertę na realizację zadania nr 3. W
związku z nie rozstrzygnięciem postępowania przetargowego prowadzonego w trybie
przetargu nieograniczonego zamawiający po raz kolejny, udziela zamówienia wybranemu
przez siebie wykonawcy w trybie z wolnej ręki, powołując jako podstawę ustawę COVID-19,
co uniemożliwia pozostałym wykonawcom w tym odwołującemu uzyskanie zamówienia w
trybie konkurencyjnym na okres do dnia 30.04.2025roku
. Tym samym odwołujący powołuje
się na interes w uzyskaniu zamówienia, a przez to na prawo wniesienia odwołania, ponieważ
stosowanie trybu zamówienia z wolnej ręki w oparciu o przesłanki z ustawy COVID-19 w
miejsce stosowania trybu konkurencyjnego pozbawia
odwołującego szansy uzyskania
zamówienia.
Izba dokonując oceny zgromadzonego w sprawie materiału, stwierdza istnienie po stronie
Odwołującego prawa do złożenia środka ochrony prawnej jakim jest odwołanie w myśl
art.505 ust.1 w zw. z art. 513 pkt 3 ustawy Pzp to jest z powodu zaniechania
przeprowadzenia post
ępowania na podstawie ustawy Pzp mimo, że zamawiający był do tego
zob
owiązany.
W dniu 22 grudnia 2020
r. Zamawiający wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego przez przekazanie ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii

Europejskiej przedmiotem,
którego jest Letnie i zimowe utrzymanie czystości i konserwacja
zieleni w pasie drogowym na terenie miasta Bytom w okresie od dnia zawarcia umowy do 30
kwietnia 2025 r. (DNP.260.52.2020.PN.U.). Zamówienie zostało podzielono na części -
zadania: nr 1- Rejon I - Szlaki, nr 2 - Rejon II
— Centrum, nr 3 - Rejon III- Północ, nr 4 -
Rejon IV-
Południe.
Łączna kwota jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia wynosi 50
500 349, 89 zł, z czego na poszczególne zadania Zamawiający zamierza przeznaczyć
kwoty:
1.
17 128 851, 25 zł - zadanie nr 1,
2.
11 960
365,35 zł - zadanie nr 2,
3.
12 988 253, 47 zł - zadanie nr 3,
4.
8 422 879,82 zł - zadanie nr 4.
Według Informacji z otwarcia ofert z dnia 23 czerwca 2021 r.
Również potwierdziła się okoliczność, że do dnia złożenia odwołania Zamawiający nie
dokonał wyboru wykonawcy na realizację przedmiotowego zamówienia (Letnie i zimowe
utrzymanie czystości i konserwacja zieleni w pasie drogowym na terenie miasta Bytomia w
przewidywanym okresie to jest od dnia zawarcia umowy do 30 kwietnia 2025 r. - zadanie nr
3).
Zamaw
iający w dniu 31 maja 2021 r. opublikował pierwsze ogłoszenie o udzieleniu
zamówienia w trybie z wolnej ręki do końca miesiąca sierpnia 2021r. na zadanie pn. Letnie i
zimowe utrzymanie czystości i konserwacja zieleni w pasie drogowym na terenie miasta
Bytomia
w
okresie
od
dnia
zawarcia
umowy
do
30
kwietnia
2025
r.
(DNP.260.52.2020.PN.U.), we wszystkich czterech rejonach. Jako podstawę do
przeprowadzenia postępowania w trybie niekonkurencyjnym (zamówienie z wolnej ręki)
zamawiający wskazał art. 214 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. W uzasadnieniu zastosowanego trybu
poda
ł, że postępowanie prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego nie zakończyło się
z uwagi wniesione przez uczestników przetargu odwołania. Zamawiający wskazał, że
dotychczasowe umowy zawarte na tere
nach, które wchodzą w skład zadania nr 1,2,3 i 4
zawarte przez Zamawiającego kończą się z dniem 30 kwietnia 2021 r. W celu zapewnienia
ciągłości świadczonych usług Zamawiający zdecydował się na zawarcie umowy w trybie z
wolnej ręki na okres 4 miesięcy (Ogłoszenie o udzieleniu zamówienia z dnia 31 maja 2021 r.,
Dz.U./S S103, 271714-2021
– PL)

Również potwierdziła się okoliczność, że Zamawiający nie rozstrzygnął w terminie do dnia 31
sierpnia 2021 r.
postępowania przetargowego prowadzonego w trybie przetargu
nieograniczonego. W tej sytuacji
Zamawiający ponownie udzielił zamówienia w trybie z
wolnej ręki na realizację zadania pn. Letnie utrzymanie czystości i konserwacja zieleni w
pasie drogowym na terenie miasta Bytomia - Zadanie 3 (Zaproszenie do negocjacji wraz z
załącznikami, Protokół z negocjacji z dnia 27 sierpnia 2021 r., Formularz oferty, Umowa z
dnia 30 sierpnia 2021 r.,
Protokół postępowania w trybie zamówienia z wolnej ręki).
Ponownie
Zamawiający uzasadniając wybór trybu postępowania (tryb zamówienia z wolnej
ręki)podał, że nie udało się rozstrzygnąć postępowania prowadzonego w trybie przetargu
nieograniczonego pomimo, że ogłosił go z wyprzedzeniem.
W tym stanie rzeczy w związku z wniesionym odwołaniem, stanowiącym protest przeciwko
poza konkurencyjnym dzi
ałaniom zamawiającego przy udzielaniu zamówienia, w dniu 18
października 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza wydała wyrok, w którym uwzględniła
odwołanie odwołującego w zakresie zarzutów naruszenia przez zamawiającego art. 305 pkt
1 w zw. z art. 214 ust. 1 pkt
5 Pzp oraz art. 16 pkt 1 Pzp, a także art. 17 ust. 2 Pzp i nałożyła
na zamawiającego karę finansową w łącznej wysokości 18 000,00 złotych (Wyrok KIO z
dnia 18 października 2021 r. o Sygn. akt KIO 2685/21 i Sygn. akt KIO 2689/21).
W uzasadnieniu wyroku Kra
jowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że potwierdziły się zarzuty
naruszenia art.305 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 214 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp przez
zastosowanie przez z
amawiającego trybu z wolnej ręki w sytuacji, w której nie zaistniały
przesłanki do stosowania tego trybu udzielenia zamówienia określone w art. 214 ust. 1 pkt 5
ustawy Pzp. W uzasadnieniu zapadłego wyroku Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że w
rozpoznawanej sprawie z
amawiający działa opieszale na co wskazuje korelacja terminów i
dat. W przypadku zadania nr 3 Izba
wskazała, że jeszcze bardziej jaskrawym przykładem
braku sprawnych działań ze strony zamawiającego jest zadanie nr 3, gdzie zamawiający
przez okres dwóch miesięcy zajmował się badaniem trzech ofert i nie wykonał wyboru
najkorzystniejszej oferty.
Pomimo rozstrzygnięcia Izby, co do braku podstaw powierzania
zadań w trybie z wolnej ręki, zamawiający w okresie od 1 października 2021 r. do 18
stycznia 2022 r. zawierał kolejne aneksy do umowy nr DNP.261.52.4.2020.PN.U., na mocy
których powierzał wykonawcy zadania związane z utrzymaniem pasa drogowego oraz
konserwacją zieleni w pasie drogowym na terenie miasta Bytom w rejonie 3 -
P
ółnoc(Umowa z dnia 1 października 2021 r. DNP.261.52.4.2020.PN.U., aneks nr 2, aneks
nr 3, aneks nr 4, aneks nr 5,notatka z dnia 28 grudnia 2021 r.).

Do zawarcia kolejnej umowy
zamawiającego z wykonawcą doszło w dniu 26 stycznia 2022
r. na mocy
której wykonawcy powierzono zadanie pn. Zimowe utrzymanie pasa drogowego
oraz konserwacja zieleni w pasie drogowym na terenie miasta Bytomia do 28 lutego 2022 r.
— zadanie nr 3. Zgodnie z postanowieniami tej umowy, jej przedmiot ma być wykonywany
w okresie od dnia 27 stycznia 2022r. do 28 lutego 2022 r.,(umowa z dnia 26 stycznia 2022
r., pismo MZDiM Bytom z dnia 11 lutego 2022 r., zaproszenie do negocjacji).

W związku z powyższymi ustaleniami Izby co do przebiegu udzielania zamówień z
wolnej ręki na podstawie art.6a ustawy COVID -19 w postępowaniu pn. Letnie i
zimowe utrzymanie czystości i konserwacja zieleni w pasie drogowym na terenie
miasta Bytomia w okresie od dnia zawarcia umowy do 30 kwietnia 2025 r.
(DNP.260.52.2020.PN.U.) Izba zważyła jak poniżej.
Zamawiający odstępując od prowadzonej procedury udzielenia zamówienia w trybie
przetargu nieograniczonego, przewidzianego na okres od dnia zawarcia umowy do dnia 30
kwietnia 2025 roku,
udzielając zamówień krótkookresowych z wolnej ręki to jest do czasu
rozstrzygnięcia postępowania o udzielenie zamówienia, powołał się na art. 6a ustawy z dnia
2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem,
przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych
nimi sytuacjami kryzysowymi
(Dz.U. z 2020 poz.374, j.t. Dz.U. z 2021 poz. 2095 z późn.
zm.).
Zgo
dnie z treścią art.6a do zamówień na usługi lub dostawy niezbędne do przeciwdziałania
COVID-
19 nie stosuje się przepisów ustawy z dnia 11 września 2019r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz.U. z 2021r. poz. 1129 i 1598), jeżeli zachodzi wysokie prawdopodobieństwo
szybkiego i niekontrolowanego rozprzestrze
niania się choroby lub jeżeli wymaga tego
ochrona zdrowia publicznego.
Słusznie odwołujący wyartykułował przesłanki zastosowania 6a ustawy o COVID-19
następująco:
1.
niezbędność danego zakupu do przeciwdziałania COVID-9
oraz
2.
wystąpienie jednej z poniższych okoliczności:
a)
wysokie prawdopodobieństwo szybkiego i niekontrolowanego rozprzestrzeniania się
choroby
lub
b) wymaga tego ochrona zdrowia publicznego.

Z kolei rozumienie pojęcia „przeciwdziałanie COVID-9” definiuje art. 2 ust. 2 tejże ustawy
następująco „przeciwdziałanie COVID-19” to wszelkie czynności związane ze zwalczaniem
zakażenia, zapobieganiem rozprzestrzenianiu się, profilaktyką oraz zwalczaniem skutków,
w tym społeczno-gospodarczych, choroby zakaźnej COVID-19 wywołanej wirusem SARS-
CoV-2
”.
Odwołujący powołał się na interpretację Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych wskazując,
że „W świetle powszechnie znanych okoliczności związanych z walką z chorobą wywołaną
wirusem SARS-CoV-2,
uznać należy, że wyłączenie, o którym mowa w art. 6 ustawy o
COVID-
19, będzie w szczególności możliwe w zakresie zamówień na zakup sprzętu
medycznego, wyrobów medycznych, środków ochrony indywidualnej, czy preparatów do
dezynfekcji. Podkreślić jednak należy, że w każdym przypadku konieczne jest ustalenie, że
w stanie faktycznym k
onkretnej sprawy zaistniały omówione wcześniej przesłanki
zastosowania przepisu art. 6 ustawy o COVID-19. Art. 6 ustawy o COVID-
19 może znaleźć
zastosowanie również do zamówień publicznych, których przedmiotem są dostawy sprzętu
IT, czy też usługi z zakresu IT. Potrzeby zamawiających w tym zakresie różnią się w
zależności od specyfiki wykonywanej działalności. W związku z tym — jak w każdym
przypadku -
niezbędna jest każdorazowa analiza dokonana przez zamawiającego,
polegająca na sprawdzeniu, czy planowane zamówienie na sprzęt IT lub usługę IT wypełnia
przesłanki określone w ww. przepisie.(. .. ) W opinii Urzędu, art. 6 ustawy o COVID-19 może
być zastosowany do zamówień publicznych, których przedmiotem jest wyposażenie
stanowiska pracy (np. zakup laptopów, telefonów) do pracy zdalnej, czy też dostosowanie
infrastruktury informatycznej zamawiającego w celu wprowadzenia i wykonywania pracy
zdalnej. Podkreślić należy, że wyłączenie to nie jest „automatyczne” - w każdym przypadku
konieczne jest ustalenie, że w stanie faktycznym konkretnej sprawy zaistniały omówione
wcześniej przesłanki zastosowania przepisu art. 6 ustawy o COVID-19 (Komunikat w
sprawie art. 6 tzw. ustawy o COVID z dnia 24 marca 2020 r.).
W ocenie Izby, z
opinii Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, należy przede wszystkim
wywieść, że ustawa nie reguluje jakiego rodzaju dostawy są objęte zwolnieniem z ustawy
Pzp, ponieważ może to być zarówno „zakup sprzętu medycznego, wyrobów medycznych,
środków ochrony indywidualnej, czy preparatów do dezynfekcji”, jak i „zakup laptopów,
telefonów do pracy zdalnej, czy też dostosowanie infrastruktury informatycznej
zamawiającego w celu wprowadzenia i wykonywania pracy zdalnej”, ale o wyłączeniu
decyduje spełnienie przesłanek wymienionych w art.6 a ustawy COVID-19 czyli też „do
zamówień na usługi lub dostawy niezbędne do przeciwdziałania COVID-19”. W związku z
tym o zwolnieniu spod działania ustawy Pzp decyduje każdorazowa ocena pod względem,
czy przedmiot dostawy,
usługi będzie zapobiegał COVID-19 (jego niezbędność do

przeciwdziałania). Niemniej dokonując każdorazowej oceny sytuacji należy mieć na uwadze
bezpośredni związek przedmiotu dostawy, czy rodzaju usługi z jego przeznaczeniem w
konkretnej sytuacji zapobiegania, zag
rożenia czy też likwidacji skutków COVID-19.
Za
istniały problem należy ocenić w kontekście przedmiotu zamówienia czyli utrzymania
czystości ulic i konserwacji terenów zielonych przy ulicach (zimowe utrzymanie pasa
drogowego oraz konserwacja zieleni w pasie drogowym na terenie miasta Bytomia).
Izba dok
onując oceny przedmiotu sporu nie stwierdza aby przedmiot zamówienia jakim jest
czystość ulic i konserwacja zieleni przyulicznej miały wpływ akurat na zapobieganie,
zwalczanie, likwidowanie zagrożenia, czy też likwidacji skutków COVID-19. Parafrazując,
idąc za tokiem rozumowania zamawiającego, to wszelka aktywność zamówień publicznych
ma pośredni wpływ na unikanie wszelkiego rodzaju epidemii, ale takie rozumowanie w
ocenie Izby stanowiłoby naruszenia dyspozycji art.6a ustawy COVID-19 o niestosowaniu
ustawy Pzp.
Bowiem ogólność sformułowań w ustawie COVID-19 nie upoważnia
potencjalnych adresatów do nadużycia czy też do obejścia prawa, ponieważ należy mieć
na względzie cel jakiemu dane prawo ma służyć, w tym wypadku zapobieganiu,
przeciwdziałaniu i zwalczaniu skutków epidemii COVID-19 oraz niezbędność tych dostaw
czy też usług. Powszechnym obowiązkiem podmiotów dysponujących środkami publicznymi
jest ich dysponowanie w reżimie uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców
czyli powszechnej dostępności do zamówień.
Odwołujący powołał się także na doktrynę cytując „Sama specustawa o COVID-19 definiuje
pojęcie "przeciwdziałania COVID-19" — rozumie się przez to wszelkie czynności związane
ze
zwalczaniem zakażenia, zapobieganiem rozprzestrzenianiu się, profilaktyką oraz
zwalczaniem skutków, w tym społeczno-gospodarczych, choroby zakaźnej wywołanej
wirusem SARS-CoV-
2. Dostawy i usługi powinny zatem służyć celom wyliczonym w art. 2
ust. 2 ustawy COVID-
19. Po stwierdzeniu, że analizowana dostawa towaru lub usługa jest
niezbędna do przeciwdziałania COVID-19 konieczne jest zbadanie, czy w analizowanej
sprawie zaistniała dalsza przesłanka do zastosowania wyłączenia, o którym mowa w art. 6a
ustawy COVID-
19, to znaczy czy zachodzi wysokie prawdopodobieństwo szybkiego i
niekontrolowanego rozprzestrzeniania się choroby, lub czy wymaga tego ochrona zdrowia
publicznego. Do zastosowania omawianego przepisu wymagane jest zaistnienie jednej z
ww. przesłanek (P. Banasik, „Kiedy Zamawiający zobowiązany jest do zamieszczenia
infor
macji o udzieleniu zamówienia niezbędnego do przeciwdziałania COVID- 19”).
W ocenie Izby z
powyżej cytowanej doktryny należy wywieść formułę związku przyczynowo
– skutkowego, czy istnieje zagrożenie lub występuje epidemia w danym miejscu i czasie,
więc mam obowiązek podejmowania niezbędnych i natychmiastowych czynności w postaci

stosownych zakupów, czy usług które zapobiegają, przeciwdziałają lub usuwają skutki
zagrożenia COVID-19, z pominięciem systemu zamówień publicznych
W powyższym kontekście, słusznie odwołujący stwierdza w odwołaniu „Odnosząc powyższe
do okoliczności przedmiotowej sprawy, nie sposób uznać, aby usługi objęte zamówieniem
pn. Zimowe utrzymanie pasa drogowego oraz konserwacja zieleni w pasie drogowym na
terenie miasta Bytomia do 28 lutego 2022 r.
— zadanie nr 3, związane były z niezbędnym
przeciwdziałaniem COVID-19.Umowa zawarta pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcą
obejmuje świadczenie takich usług jak: Przejazdy jednorazowe w ramach akcji zima,
Przejazdy alarmowe, Utrzymanie zimowe ulic, Utrz
ymanie chodników, przystanków
komunikacji miejskiej, Oczyszczanie chodników w okresie zimowym, Wywóz śniegu,
Mechaniczne lub ręczne oczyszczanie nawierzchni jezdni ulic, Oczyszczanie trawników,
pasów przejezdnych, Opróżnianie koszy”.
Reasumując nie są to niezbędne usługi do przeciwdziałania COVID-19. Są to usługi, które
wykonywane być muszą, bez względu, czy mamy do czynienia ze stanem epidemii, czy też.
Obowiązkiem zamawiającego jest utrzymanie dróg i chodników w takim stanie, by możliwe
było bezproblemowe korzystanie z tej infrastruktury, zwłaszcza w okresie zimowym.
Zamawiający jest do tego zobowiązany w każdym roku, na tożsamych zasadach, bez
względu również, czy w obrębie utrzymywanej struktury zlokalizowane są obiekty wrażliwe,
np. szkoły czy szpitale. Wystąpienie czynnika dodatkowego, jakim jest stan epidemii, ani nie
zwalnia zamawiającego z powyższych obowiązków, ani nie wprowadza dla zamawiającego
dodatkowych standardów wykonywania usług. Zadania, które nakładają na zamawiającego
przepisy innych usta
w w przypadku przedmiotu zamówienia mają stały charakter.
Tak więc należy mieć również na uwadze, że usługi objęte przedmiotowym zamówieniem
dotyczą Letniego i zimowego utrzymanie czystości ulic i konserwacji zieleni w pasie
drogowym na terenie miasta Bytomia w okresie od dnia zawarcia umowy do 30 kwietnia
2025 r.
(kilkuletni czas trwania usługi, a nie krótki tylko na czas przeciwdziałania czy też
zwalczania skutków COVID-19).
W związku z powyższym Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
-
art. 2 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 4 pkt 1 ustawy Pzp
poprzez udzielenie zamówienia w
drodze zawarcia umowy bez przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia na
podstawie ustawy p.z.p. pomimo, że Zamawiający był do tego zobowiązany,
-
art.6 ust. 1 ustawy z dnia
2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych
z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych
oraz wywoływanych nimi sytuacji kryzysowych (zwana dalej ustawą o COVID) poprzez jego

zastosowanie, pomimo że realizacja zamówienia pn. Zimowe utrzymanie pasa drogowego i
konserwacja zieleni w pasie drogowym na terenie miasta Bytomia do 28 lutego 2022 r.
—
Zadanie nr 3, nie jest niezbędna do przeciwdziałania COVID-19 oraz nie zachodzi wysokie
prawdopodobieństwo szybkiego i niekontrolowanego rozprzestrzeniania się choroby lub
potrzeba ochrony zdrowia publicznego.
-
art. 6 ust. 2 ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych
z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych
oraz wywoływanych nimi sytuacji kryzysowych poprzez zaniechanie zamieszczenia w
Biuletynie Zamówień Publicznych informacji o udzieleniu zamówienia pn. Zimowe utrzymania
pasa drogowego i konserwacja zieleni w pasie drogowym na terenie miasta Bytomia do 28
lutego 2022 r.
— Zadanie nr 3,
Odw
ołujący wniósł o:
-
uwzględnienie odwołania w całości,
-
unieważnienie umowy zawartej przez Zamawiającego z Wykonawcą w zakresie w
jakim nie została wykonana oraz nałożenie na Zamawiającego na podstawie art.554 ust.3
pkt 2b ustawy Pzp kary finansowej,
-
zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego od Zamawiającego na rzecz
Odwołującego.
Odwołujący na podstawie art.554 ust.3 pkt 2 b ustawy Pzp wniósł o unieważnienie umowy
zawartej przez Zamawiającego z wykonawcą DROMAR w części w jakiej zamówienie nie
zost
ało wykonane oraz nałożenie na Zamawiającego kary finansowej.
Izba na podstawie dokonanych powyżej ustaleń co do stanu faktycznego przedmiotowego
zamówienia oraz oceny stanu prawnego wynikającego z ustawy COVID-19 nie stwierdza
przesłanek warunkujących zastosowanie do przedmiotowych usług wyłączenia ich
(utrzymanie czystości ulic i utrzymanie pasa zieleni przyulicznej) spod działania ustawy Pzp
uznając, że usługi te nie mają charakteru niezbędnego do zapobiegania, przeciwdziałania i
zwalczania COVID-19.
Izba przywołuje Wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie Wydział Gospodarczy Odwoławczy i
Zamówień Publicznych z dnia 5 listopada 2021r. o Sygn. akt S.O. w W-wie XXIII Zs 65/21 do
KIO 604/21
.„Zgodnie z art. 46c ust. 1 ustawy z dnia 5 grudnia 2008 r. o zapobieganiu oraz
zwalczaniu zakażeń i chorób zakaźnych u ludzi do zamówień na usługi, dostawy lub roboty
budowlane udzielanych w związku z zapobieganiem lub zwalczaniem epidemii na obszarze,
na którym ogłoszono stan zagrożenia epidemicznego lub stan epidemii, nie stosuje się

przepis
ów o zamówieniach publicznych. Omawiany przepis został dodany ustawą z dnia 2
marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem,
przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych
nimi sytuacji kryzysowych (Dz. U. poz. 374) i wszedł w życie 8 marca 2020 r. Prawidłowa
wykładnia normy prawnej zawartej w przepisie art. 46c ust. 1 cyt. ustawy powinna
uwzględnić fakt, że ma ona charakter wyjątku od reguły ustanowionej w art. 4 p.z.p, na mocy
której jednostki sektora finansów publicznych, a więc i zamawiający, są zobowiązane do
stosowania przepisów p.z.p. Skoro omawiana norma ma charakter szczególny wobec zasad
ogólnych, należy interpretować ją ściśle, zgodnie z paremią exceptiones non
suntextendendae.
(…)
„Sąd Okręgowy podziela wyrażony w doktrynie pogląd, przywołany przez skarżącego, że
warunkiem pominięcia p.z.p. na podstawie art. 46c cyt. ustawy jest okoliczność, że
wspomniane usługi, dostawy i roboty budowlane przeznaczone są do zadań publicznych
związanych z zapobieganiem lub zwalczaniem epidemii, a ponadto, że z wyłączenia
przewidzianego w art. 46c korzystać mogą wyłącznie te usługi, dostawy i roboty budowlane,
które pozostają w bezpośrednim związku z zadaniami publicznymi związanymi
z
zapobieganiem lub zwalczaniem epidemii. Bezpośredni związek polega zaś na tym, że
dana usługa, dostawa, czy dane roboty budowlane będą wykorzystane w czynnościach
przeciwdziałających epidemii – taki związek będzie istniał np. w przypadku zamówienia
odzieży ochronnej dla personelu medycznego zajmującego się chorymi, respiratorów, płynu
dezynfekującego dla personelu medycznego i pracowników instytucji publicznych, maseczek
i
przyłbic ochronnych, czy remontu oddziału zakaźnego”.
Bezpośrednie odniesienie do przedmiotowej sprawy ma następujący cytat powyższego
uzasadnienia Sadu Okręgowego w Warszawie.
„Wątpliwe byłoby natomiast zamawianie z pominięciem p.z.p. usług, dostaw i robót
związanych jedynie pośrednio z zapobieganiem lub zwalczaniem epidemii, np. sprzętu
komputerowego wykorzystywanego do pracy przez pracownik
ów ministerstwa zdrowia;
biurek, szaf, foteli i innych mebli biurowych na potrzeby personelu medycznego (patrz J.
Roszkiewicz [w:] L. Bosek [red.] Ustawa o zapobieganiu
oraz zwalczaniu zakażeń i chorób
zakaźnych u ludzi. Komentarz, 2021, Legalis).W tym kontekście jako racjonalny jawi się
argument skarżącego, że o braku związku zamówienia będącego przedmiotem umowy Nr
233/2021 świadczy okoliczność, że usługi te miały charakter rutynowy, niezależny od
wystąpienia stanu epidemii. Nie ulega wątpliwości, że potrzeba świadczenia usług
utrzymania czystości w szpitalu i pozostałych wyspecyfikowanych w umowie jest
immanentnie związana z prawidłowym funkcjonowaniem placówki zdrowotnej i

wykonywaniem przez nią działalności leczniczej. Jako taka zaś - jak słusznie stwierdziła KIO
-
nie mogła powstać więc w związku z pojawieniem się epidemii, albowiem istniała przez cały
okres działania szpitala. Fakt, że w niniejszej sprawie usługi te zostały zlecone w okresie
obowiązywania stanu epidemii, nie zmienia ich charakteru i celu. W ocenie Sądu
Okręgowego świadczy to niezbicie o tym, że przedmiotowe zamówienie nie zostało
udzielone przez zamawiającego w związku z zapobieganiem i zwalczaniem epidemii
(postępowanie przetargowe zostałoby bowiem przeprowadzone i w normalnych
okolicznościach), a co za tym idzie, nie spełniało przesłanek z art. 46c ust. 1 cyt. Ustawy”.
W tym stanie rzeczy orzeczono jak w sentencji wyroku.
Izba
uwzględniając odwołanie w całości stwierdza, że naruszenie wskazanych w odwołaniu
przepisów w tym bezpodstawne zastosowanieart.6a ustawy COVID-19 z pominięciem
ustawy Pzp co do konkurencyjnego postępowania przy udzielaniu zamówień publicznych,
miało istotny wpływ na wynik postępowania, w wyniku którego zawarto umowę z dnia 26
stycznia 2022r. na okres od 27 stycznia do 28lutego 2022roku, a
przez co ziściła się
przesłanka z art.554 ust.1 pkt 1) ustawy Pzp.
Izba nie
orzekła o unieważnieniu umowy, ponieważ w dniu orzekania to jest 8 marca 2022r.
umowa została wykonana.
Orzeczona kara finansowa nałożona na zamawiającego została wyznaczona na poziomie
do 10 % wartości wynagrodzenia wykonawcy przewidzianego w zawartej umowie, w myśl
art.563 ustawy Pzp. Zgodnie z postanowieniami umow
y, jej przedmiot ma być wykonywany
w okresie od dnia 27 stycznia 2022r. do 28 lutego 2022 r., a kwota wynagrodzenia
wykonawcy określona została na 476 183,07 zł brutto.

O kosztach orzeczono stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem § 7 ust. 1 pkt
1) w zw. z § 5 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
p
obierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437) oraz
art.557 i art.574
ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz. U.
z 2021 r. poz.1129
wraz z późn. zm.) zasądzając na rzecz odwołującego od zamawiającego
kwotę 7.500,00 złotych tytułem zwrotu wpisu od odwołania oraz koszty w zakresie
wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w kwocie 3.600,00 złotych.


Przewodniczący: ………………………………………….………




………………………………………….………

…………..……………………………….………

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 1965/22 z dnia 2022-08-09
• Sygn. akt KIO 1895/22 z dnia 2022-08-09
• Sygn. akt KIO 1602/22 z dnia 2022-07-07
• Sygn. akt KIO 1581/22 z dnia 2022-07-06
• Sygn. akt KIO 1575/22 z dnia 2022-06-30