rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-03-09
rok: 2022
data dokumentu: 2022-03-09
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 420/22
KIO 420/22
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 marca 2022 r.
w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 lutego 2022 r. przez wykonawcę WMW M.
P. i W. P.
Spółka jawna z siedzibą w Parszycach w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Skarb Państwa – Dyrektor Urzędu Morskiego w Gdyni
przy udziale wykonawcy
Strabag Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Pruszkowie,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 lutego 2022 r. przez wykonawcę WMW M.
P. i W. P.
Spółka jawna z siedzibą w Parszycach w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Skarb Państwa – Dyrektor Urzędu Morskiego w Gdyni
przy udziale wykonawcy
Strabag Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Pruszkowie,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1.
Oddala odwołanie.
2. Kosztami
postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę WMW M. P. i W. P. Spółka
jawna z siedzibą w Parszycach i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę WMW
M. P. i W. P.
Spółka jawna z siedzibą w Parszycach tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od wykonawcy WMW M. P. i W. P. Spółka jawna z siedzibą w Parszycach
na rzecz zamawiającego Skarbu Państwa – Dyrektora Urzędu Morskiego w Gdyni
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem
zwrotu kosztów strony poniesionych w związku z wynagrodzeniem pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………………………
Sygn. akt KIO 420/22
U z a s a d n i e n i e
Skarb Państwa – Dyrektor Urzędu Morskiego w Gdyni, dalej „Zamawiający”, prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym pn. Odbudowa
umocnienia brzegu w miejscowości Kuźnica km 11,800—12,290. Postępowanie prowadzone
jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych
(Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), dalej „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o
zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 30 grudnia
2021 r. pod numerem 2021/BZP 00338389/01.
W dniu 14 lutego 2022 r. wykonawca WMW M. P. i W. P. S
półka jawna z siedzibą w
Parszycach
, dalej „Odwołujący”, wniósł odwołanie, zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 224 ust. 1 ustawy P
zp przez zaniechanie żądania od wykonawcy Strabag Spółka
z o
graniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie, dalej „Strabag”, wyjaśnień, w
tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztów w sytuacji, gdy zaoferowane
ceny jednostkowe istotnych części składowych inwestycji dla pozycji kosztorysu ofertowego
3 d.2 Wykop tymczasowy
oraz 8 d.2 Odtworzenie wału wydmowego, jak również dla pozycji
9 d. 3 Wykop,
budzą wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia
zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z
odrębnych przepisów;
2.
art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Strabag w
sytuacji gdy podana przez niego cena jest rażąco niska na skutek błędnego przyjęcia dla
pozycji
kosztorysu ofertowego 3 d.2 Wykop tymczasowy oraz 8 d.2 Odtworzenie wału
wydmowego cen jednos
tkowych niepozwalających na realizację zadania;
3.
art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Strabag w
sytuacji gdy
zawiera błąd w obliczeniu ceny, polegający na błędnym przyjęciu, że dla pozycji
kosztorysu ofertowego 3 d.2 Wykop t
ymczasowy oraz 8 d.2 Odtworzenie wału wydmowego
ceny jednostkowe nie
pozwalają na realizację zadania;
4.
art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Strabag w
sytuacji gdy
została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu
ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
, tj. przez manipulację
cenami jednostkowymi oraz sprzedaży usług poniżej kosztów ich świadczenia w odniesieniu
do cen jednostkowych wskazanych w dla pozycji kosztorysu ofertowego 3 d.2 Wykop
tymczasowy oraz 8 d.2 Odtworzenie wału wydmowego;
5.
art. 239 ust. 1 ustawy Pzp przez dokonanie wyboru oferty Strabag jako
najkorzystniejszej, w sytuacji gdy
nie została właściwie zbadana pod kątem spełniania
warunków i braku podstaw do wykluczenia oraz rażąco niskiej ceny i która powinna zostać w
efekcie odrzucona;
6.
art. 252 ust. 1 ustawy Pzp
przez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako
najkorzystniejszej na skutek braku wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej
ceny i odrzucenia oferty Strabag, tym samym błędnym przyznaniem punktacji Odwołującemu
w kryterium oceny oferty „Cena” na poziomie 59,01 pkt, zamiast 60,00 pkt.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty Strabag,
2)
względem zarzutu nr 4 powtórzenia czynności badania i oceny ofert, w tym:
odrzucenia oferty Strabag; przyznania
Odwołującemu w kryterium oceny ofert „Cena”
maksymalnej punktacji; dokonania
wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej;
3)
ewentualnie o, względem zarzutu nr 1, 2 i 3, powtórzenia czynności badania i oceny
ofert, w tym: wezwania Strabag
do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie
wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych; odrzucenia oferty Strabag;
przyznania
Odwołującemu w kryterium oceny ofert „Cena” maksymalnej punktacji; dokonania
wyboru oferty Odwo
łującego jako najkorzystniejszej.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił w dniu 17
marca 2022 r. wykonawca
Strabag Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Pruszkowie, dalej
również „Przystępujący”.
Pismem z dnia 3 marca 2022
r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie,
wnosząc o jego oddalenie. Przystępujący również złożył pismo procesowe, wnosząc o
oddalenie odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron oraz uczestnik
ów postępowania odwoławczego, złożone w pismach
procesowych, jak też podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na
oddalenie.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania,
w szczególności z: protokołu postępowania o udzielenie zamówienia, ogłoszenia
o zamówieniu, specyfikacji warunków zamówienia, ofert wykonawców, informacji o wyborze
najkorzystniejszej oferty
. Izba wzięła również pod uwagę stanowiska wyrażone w odwołaniu,
odpowiedzi na odwołanie, piśmie procesowym Przystępującego, a także oświadczenia i
stanowiska stron oraz uczestnika po
stępowania odwoławczego wyrażone ustnie do
protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 7 marca 2022 r. wraz z przedłożonymi dowodami.
Izba ustaliła, co następuje.
Przedmiotem zamówienia są roboty budowlane w formule „zaprojektuj i wybuduj”,
których przedmiotem jest odbudowa umocnienia brzegu w miejscowości Kuźnica kmH
11,800
– 12,290. Zamówienie obejmuje ponadto opracowanie dokumentacji projektowej
opracowanej przez wykonawcę, która określi przewidywane projektowe rozwiązanie
przedmiotowego obiektu. Zamawiający podejmie decyzję dotyczącą zakresu i sposobu
realizacji pracy na podstawie przedstawionego projektu. Ta decyzja będzie podstawą do
realizacji robót. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia został zawarty w Załączniku nr 2
do specyfikacji warunków zamówienia, dalej „SWZ”, „Program funkcjonalno-użytkowy” oraz
w Załącznikach nr 2.1, 2.2, 2.3. i 2.4 do SWZ.
Zgodnie z
Rozdziałem 16 SWZ pn. Sposób obliczenia ceny:
1.
Wykonawca określi cenę realizacji zamówienia poprzez dokonanie wyceny
najistotniejszy
ch elementów cenowych w Kosztorysie Ofertowym (Załącznik 1.1 do niniejszej
SWZ). Następnie, Wykonawca zadeklaruje w Formularzu Ofertowym łączną, ostateczną
cenę ofertową brutto (wzór formularza stanowi Załącznik 1 do SWZ) obejmującą cały zakres
przedmiotu
zamówienia, w tym koszt – wykonania filmu promocyjnego, jeśli wykonawca
zadeklaruje w ofercie przetargowej jego wykonanie.
2.
Zamawiający, szacując wartość zamówienia, przyjął następujące stawki
podatku: 1)
wykonanie pomiarów i opracowanie dokumentacji projektowej: podatek VAT w
stawce 23% 2)
wykonanie robót budowlanych: podatek VAT w stawce 0%
3.
Cena ofertowa winna obejmować wszystkie elementy kosztowe, składniki
cenotwórcze niezbędne do wykonania robót w formule „zaprojektuj i wybuduj” , wymaganej
jak
ości w zakresie określonym w SWZ, PFU i wzorze umowy w wymaganym terminie,
włączając w to m. in.: koszty bezpośrednie, koszty ogólne, opłaty i zobowiązania wynikające
z charakteru i przepisów dotyczących przedmiotu niniejszego zamówienia, kalkulowany
przez Wykonawcę zysk, ryzyko oraz wszelkie inne koszty i należności związane z
kompleksowym wykonaniem przedmiotu zamówienia.
4.
W wyniku
nieuwzględnienia okoliczności, które mogą̨ wpłynąć́ na cenę̨
zamówienia Wykonawca ponosić́ będzie skutki błędów w ofercie. Od Wykonawcy wymagane
jest
szczegółowe zapoznanie się̨ z przedmiotem zamówienia, a także sprawdzenie
warunków wykonania zamówienia i skalkulowania ceny oferty z należytą starannością. (…).
Zgodnie z Kosztorysem ofertowym należało wycenić:
•
usługi projektowe,
•
opaskę, w ramach której należało wycenić pozycję 3 d.2 Wykop tymczasowy, pozycję
8 d.2 Odtworzenie wału wydmowego (Zamawiający żądał w ramach każdej z ww. pozycji
podania m.in. cen jednostkowych,
gdzie przewidział 36504 m
3
)
•
zejścia, gdzie należało wycenić pozycję 9 d.3 Wykop (Zamawiający żądał podania
m.in. cen jednostkowych,
gdzie przewidział 559 m
3
).
W
artość szacunkowa zamówienia została ustalona na kwotę 5 909 855,00 zł.
Kosztorys inwestorski przewidywał m.in. następujące kwoty: usługi projektowe - 43 050,00 zł;
pozycja 3 d.2 Wykop tymczasowy
– 12 zł za cenę jednostkową; pozycja 8 d.2 Odtworzenie
wału wydmowego – 12 zł za cenę jednostkową; pozycja 9 d.3 Wykop – 24 zł za cenę
jednostkową.
W postępowaniu wpłynęły trzy oferty:
•
Odwołującego z ceną całkowitą brutto 5 754 218, 00 zł, w tym za usługi projektowe -
79 950,00
zł, za pozycję 3 d.2 Wykop tymczasowy – 15 zł za cenę jednostkową, za pozycję
8 d. 2 Odtworzenie wału wydmowego – 10 zł za cenę jednostkową oraz za pozycję 9 d.3
Wykop
– 15 zł za cenę jednostkową;
•
Przystępującego z ceną całkowitą brutto 5 659 859,38 zł, w tym za usługi projektowe
- 172 200,00
zł, za pozycję 3 d.2 Wykop tymczasowy – 3,85 zł za cenę jednostkową, za
pozycję 8 d. 2 Odtworzenie wału wydmowego – 1,69 zł za cenę jednostkową oraz za pozycję
9 d.3 Wykop
– 3,85 zł za cenę jednostkową;
•
PROS POLAND
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Sopocie z
ceną całkowitą brutto 10 500 000,00 zł, w tym za usługi projektowe - 94 045,00 zł, za pozycję
3 d.2 Wykop tymczasowy
– 17 zł za cenę jednostkową, za pozycję 8 d. 2 Odtworzenie wału
wydmowego
– 33 zł za cenę jednostkową oraz za pozycję 9 d.3 Wykop – 17 zł za cenę
jednostkową;
Zamawiający wskazał, iż przeznaczył na sfinansowanie przedmiotu zamówienia
kwotę 8 000 000,00 zł brutto.
Izba ustaliła, że Zamawiający nie wzywał Przystępującego do złożenia wyjaśnień w
zakresie rażąco niskiej ceny.
Zamawiający w dniu 10 lutego 2022 r. poinformował wykonawców o wyborze oferty
najkorzystniejszej, za którą uznał ofertę Przystępującego.
Uwzględniając powyższe, Izba zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których
stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
W drugiej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do
skorzystania ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę
interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną
możliwością poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonych w odwołaniu
czynności.
Dalej, Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w
szczególności zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do przekonania, iż w
niniejszym postępowaniu nie doszło do naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy,
które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, a tym samym, na podstawie art. 554 ust. 1 ustawy Pzp, rozpoznawane
odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.
Izba uznała, że nie potwierdził się zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 224
ust. 1 u
stawy Pzp, zgodnie z którym jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części
składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą
wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
wyma
ganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych
przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w
zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych.
Odwołujący podnosił, że ceny jednostkowe w ofercie Przystępującego w odniesieniu
do pozycji 3 d.2 Wykop tymczasowy, pozycji
8 d. 2 Odtworzenie wału wydmowego oraz
pozycji 9 d.3 Wykop
nie są rynkowe i nie umożliwiają wykonania określonych usług. Dlatego
też Zamawiający winien wezwać wykonawcę do złożenia stosownych wyjaśnień.
W ocenie składu orzekającego z powyższym stanowiskiem nie sposób się zgodzić.
Dyspozycja art. 224 ust. 1 ustawy Pzp
skierowana jest do zamawiającego i to zamawiający,
jako gospodarz postępowania, ma możliwość zastosowania procedury opisanej tym
przepisem. Ustawodawca w art. 224 ust. 1 ustawy Pzp
pozostawił więc zamawiającemu
ocenę zaistnienia podstaw do wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w przedmiocie
wyliczenia ceny. Zamawiający powinien zatem wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień w
zakresie wyliczenia ceny w sytuacji, gdy zaistnieją wątpliwości co do możliwości wykonania
zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub
wynikającymi z odrębnych przepisów. Odnosząc powyższe do niniejszego stanu faktycznego
należy wskazać, że Zamawiający nie miał podstaw do wezwania Przystępującego do
wyjaśnień dotyczących ceny, bowiem jego oferta, wbrew twierdzeniom Odwołującego, nie
budziła uzasadnionych wątpliwości co do wysokości zaproponowanych stawek.
Wymaga podkreślenia, że przepisy ustawy Pzp wyraźnie rozróżniają sytuację, w
której cena przekracza wskaźniki wprost wskazane w przepisach (odniesienie do wartości
zamówienia ustalonej przed wszczęciem postępowania lub do średniej arytmetycznej ofert)
oraz taką, kiedy wskaźniki te nie zostały przekroczone. O ile w pierwszym przypadku
wezwanie wykonawcy do wyjaśnień ma charakter obligatoryjny, o tyle w drugim przypadku
decyzja o skorzystaniu z takiego wezwania należy wyłącznie do zamawiającego. Bezsporną
okolicznością jest to, iż nie zaszły podstawy do wezwania Przystępującego do złożenia
wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny zgodnie z 30% kryterium arytmetycznym, o którym
mowa w art. 224 ust. 2 ustawy Pzp, bowiem cena
Przystępującego nie jest niższa ani o 30%
od wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o VAT, ani od średniej arytmetycznej
ceny ofert złożonych w postępowaniu. Izba ustaliła, że cena oferty Strabag była niższa od
szacunkowej wartości zamówienia powiększonej o kwotę podatku VAT o 22,14% oraz od
średniej arytmetycznej cen złożonych ofert wynoszącej o 22,52%, a różnica w cenach ofert
Strabag i
Odwołującego wynosi jedynie 1,64%.
Izba wskazuje, że wezwanie do wyjaśnień mogłoby przekształcić się w obowiązek
Zamawiającego dopiero w przypadku zaistnienia u niego wątpliwości co do możliwości
wykonania zamówienia po zaoferowanej cenie. Zatem, warunkiem skorzystania z wezwania
do wyjaśnień jest sytuacja, w której oferta wydaje się zamawiającemu rażąco niska. Punktem
odniesienia są występujące u zamawiającego (a nie u konkurenta) podejrzenia zaoferowania
ceny rażąco niskiej. Tylko w takiej sytuacji uprawnienie do wezwania do wyjaśnień staje się
obowiązkiem zamawiającego. Wymaga również podkreślenia, że przepisy ustawy Pzp
posługują się pojęciami nacechowanymi elementami subiektywnymi, odwołują się do
„wątpliwości zamawiającego”, czy wskazują, że „cena wydaje się rażąco niska”. Nie jest więc
tak, że Zamawiający w każdym przypadku zobowiązany jest do przeprowadzenia procedury
wyjaśniającej kalkulację oferty. Jest to konieczne w sytuacji pojawienia się wątpliwości
Zamawiającego. Jeżeli ocena danych prowadzi do wniosków, że wystąpiły obiektywne
przesłanki potwierdzające prawidłowość kalkulacji, Zamawiający nie ma obowiązku
wzywania do wyjaśnień.
W o
kolicznościach sprawy to nie Zamawiający ma wątpliwości co do stawek
zaoferowanych przez Przystępującego, a wątpliwości te posiada Odwołujący, co z uwagi na
realia rywalizacji rynkowej obydwu wykonawców wydaje się uzasadnione. Nie jest jednak
uzasadnionym,
aby tego typu wątpliwości przerzucać na Zamawiającego i wymagać od
niego, aby korzystał z przysługujących mu uprawnień wyłącznie w celu usunięcia wątpliwości
podmiotów ubiegających się o zamówienie, które w przeciwieństwie do Zamawiającego, nie
są związane zasadą bezstronności i obiektywizmu.
Jednocześnie należy wskazać, że w sytuacji gdy Odwołujący podnosi, iż
przedmiotem wyjaśnień winny być stawki zaoferowane przez Przystępującego i winny
wzbudzić wątpliwości Zamawiającego, to Odwołującego obciąża obowiązek wykazania i
udowodnienia niezbędnych ku temu okoliczności. Uzasadnieniem dla powyższego jest
podstawa prawna zarzutu zaniechania wezwania Przystępującego do wyjaśnień rażąco
niskiej ceny. Powyższe jest tym bardziej uzasadnione z uwagi na fakt, że Zamawiający nie
miał żadnych wątpliwości co do realności jakiegokolwiek elementu ceny oferty
Przystępującego. Odwołujący był więc zobowiązany wykazać, że cena całkowita oferty lub
takie jej elementy składowe, które mają charakter istotny, są tak niskie, że obiektywnie
powinny wzbudzić wątpliwości co do ich realności.
Odwołujący zaś całkowicie pominął okoliczność, że zamówienie jest realizowane w
formule zaprojektuj wybuduj,
a więc przed wykonaniem konkretnych robót, to wykonawca ma
zaproponować sposób ich wykonania i technologię, co winno znaleźć się w rezultatach prac
projektowych. E
tap projektowy jest jednym z najbardziej decydujących etapów inwestycji,
obarczony jest dużym ryzykiem prawidłowości przyjętych rozwiązań. Ponadto, jak słusznie
zauważył Przystępujący, różnice w wycenie poszczególnych pozycji świadczą jedynie o
indywidualnym sposobie wyceny każdej z ofert, co uczynił zarówno Przystępujący jak i
Odwołujący. Indywidualna wycena ma związek z opisem przedmiotu zamówienia który daje
założenia, a nie wskazuje na konkretne sposoby czy technologie wykonania. Gros
odmienności wyceny poszczególnych pozycji leży w założeniach i planowanej technologii
wykonania zamówienia przez każdego z wykonawców.
Przystępujący przedstawił też przyjęty przez siebie skrócony opis technologii,
szczegółowe wyliczenia oraz oferty kilku podmiotów, zastrzegając je jako tajemnica
przedsiębiorstwa, które pokazują realność wskazanych cen. Natomiast dowody
przedstawione przez Odwołującego w postaci ofert podwykonawców w zakresie wykopów
odbiegają od cen jakie Przystępujący ma oferowane przez swoich stałych kontrahentów i
niewątpliwie wynikają też z przedstawienia odmiennej technologii wykonania prac.
Zestawienie cen kwestionowanych pozycji pokazuje jedynie, że różnice występujące
pomiędzy cenami jednostkowymi w poszczególnych pozycjach nie świadczą, że dana
pozycja została wyceniona poniżej cen rynkowych. Różnice są efektem odmiennego
podejścia do sposobu wyceny danej pozycji przez poszczególnych wykonawców.
Równocześnie odnoszenie się przez Odwołującego do cen z innych postępowań, w
których Przystępujący brał udział nie ma przełożenia na realia i teren budowy obecnej
inwestycji
, tym bardziej że zakładana wydajność pracy sprzętu może się różnić, tak jak
warunki fizyczne podłoża, co wpływa na ceny.
Odwołujący nie wykazał, że kwestionowane pozycje są rażąco niskie, tak niskie, że
skutkuje to brakiem możliwości wykonania zamówienia. Za rażąco niską cenę należy
uznawać cenę nierealną, nieadekwatną do rzeczywistego zakresu i kosztów prac
składających się na dany przedmiot zamówienia, znacząco odbiegającą od cen przyjętych
przez innych wykonawców, wskazującą na fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów
świadczenia usług. Z samego faktu, że Przystępujący w odmienny sposób skalkulował cenę
niż uczynił to Odwołujący, nie sposób postawić zarzutu, tym bardziej że w zakresie formuły
zaprojektuj i wybuduj brak jednej obligatoryjnie obowiązującej metody wyceny. Dlatego więc,
każda metoda, czy to szacowania wartości zamówienia przez Zamawiającego czy
kalkulowania ceny oferty prze
z wykonawców, prowadząca do rzetelnej wyceny zamówienia,
jest dopuszczalna.
Ustawodawca w art. 224 ust. 1 ustawy Pzp pozostawił więc zamawiającemu ocenę
zaistnienia podstaw do wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w przedmiocie
wyliczenia ceny. Zamawiaj
ący powinien zatem wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień w
zakresie wyliczenia ceny w sytuacji, gdy zaistnieją wątpliwości co do możliwości wykonania
zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub
wynikającymi z odrębnych przepisów. Odnosząc powyższe do niniejszego stanu faktycznego
należy wskazać, że Zamawiający nie miał podstaw do wezwania Przystępującego do
wyjaśnień dotyczących ceny, bowiem jego oferta, wbrew twierdzeniom Odwołującego, nie
budziła uzasadnionych wątpliwości co do wysokości zaproponowanych stawek.
Uwzględniając więc powyższe stanowisko Izba stwierdziła, że kwestionowane
pozycje
nie mogą wpłynąć na to, że realizacja zamówienia zgodnie z wymaganiami
Zamawiającego jest zagrożona i może skutkować dla wykonawcy stratą. Wobec
niewykazania przez Odwołującego okoliczności, od których zależy powstanie obowiązku
wezwania do wyjaśnień dotyczących elementów składowych ceny, zarzuty w tym zakresie
należy uznać za niezasadne.
Izba uznała również za bezpodstawny zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy
Pzp
przez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego jako zawierającej rażąco niską
cenę. Wskazać należy, że zastosowanie sankcji odrzucenia oferty możliwe jest dopiero w
momencie ustalenia przez Zamawiającego, że cena oferty danego wykonawcy zawiera cenę
rażąco niską. To zaś możliwe jest dopiero po obligatoryjnym wezwaniu wykonawcy przez
Zamawiającego do złożenia wyjaśnień dotyczących ceny oferty i jej istotnych części
składowych. Izba ustaliła, że w niniejszym postępowania Przystępujący nie był wzywany
przez Zamawiającego do złożenia wyjaśnień. Niemniej w ocenie Izby w rozpoznawanym
stanie faktycznym
nie było do tego podstaw, o czym powyżej.
Nie doszło również do naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp przez zaniechanie
odrzucenia oferty
Przystępującego. Odwołujący twierdził, że Przystępujący dopuścił się
manipulacji cenowej w zakresie 3 pozycji kosztorysu. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy
Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona w warunkach czynu nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji. Tym samym Odwołujący, stawiając przedmiotowy zarzut, winien udowodnić, iż
kwestionowana oferta nosi znamiona czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Tymczasem Odwołujący nie opisał na czym konkretnie
miała manipulacja cenowa polegać, jakie bezprawne przysporzenie dała Przystępującemu
lub jaki uszczerbek wywołała po stronie Zamawiającego lub innych oferentów. Odwołujący
nie podołał wykazaniu zasadności swoich twierdzeń, zwłaszcza w zakresie optymalizacji,
która miała dać Przystępującemu niezgodne z prawem większe wynagrodzenia na
wcześniejszym etapie, utrudnienia dostępu innym oferentom, przyjmując nierealne ceny czy
ostatecznie twierdzenia o braku narzutów czy kosztów pośrednich w kwestionowanych
pozycjach kosztorysu.
Izba stwierdziła, że Odwołujący nie zdołał wykazać, że Przystępujący działał
sprzecznie z prawem lub dobrymi obyczajami w sposób zagrażający lub naruszający interes
innego przedsiębiorcy oraz, że działał w celu utrudnienia innym przedsiębiorcom dostępu do
rynku lub w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Okoliczność, że Przystępujący kalkulując
ceny oferty wyżej wycenił usługi projektowe, a niżej wycenił kwestionowane pozycje wynika z
przyjętej przez Przystępującego taktyki. Nie prowadzi natomiast do eliminacji z rynku innych
wykonawców ani nie wypełnia przesłanek zawartych w art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji
. Ponadto wskazać należy, że Odwołujący nie wykazał z jakimi
normami prawnymi i dobrymi obyczajami działania Przystępującego są sprzeczne. W
związku z tym nie ma podstaw do stwierdzenia, że oferta Przystępującego podlega
odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.
Izba uznała również za niezasadny kolejny z postawionych zarzutów, tj. naruszenia
art. 226 ust. 1 pkt 10) ustawy Pzp, przez zaniechanie odrzucenia kwestionowanej przez
Odwołującego oferty jako zawierającej błąd w obliczeniu ceny. Odwołujący na powyższe nie
przedstawił żadnych dowodów, a jedynie wywodził omawiane naruszenie ustawy z zarzutu
pierwszego, który Izba uznała za niepotwierdzony.
Pozostałe zarzuty odwołania Izba również uznała za niezasadne stwierdzając, iż
Zamawiający prawidłowo dokonał czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Tym samym
nie doszło do naruszenia przepisów wskazanych przez Odwołującego w odwołaniu.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O
kosztach
postępowania
odwoławczego
orzeczono
stosownie
do
wyniku
na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o
przepisy rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania
(Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodni
czący: ………………………………
1.
Oddala odwołanie.
2. Kosztami
postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę WMW M. P. i W. P. Spółka
jawna z siedzibą w Parszycach i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę WMW
M. P. i W. P.
Spółka jawna z siedzibą w Parszycach tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od wykonawcy WMW M. P. i W. P. Spółka jawna z siedzibą w Parszycach
na rzecz zamawiającego Skarbu Państwa – Dyrektora Urzędu Morskiego w Gdyni
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem
zwrotu kosztów strony poniesionych w związku z wynagrodzeniem pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………………………
Sygn. akt KIO 420/22
U z a s a d n i e n i e
Skarb Państwa – Dyrektor Urzędu Morskiego w Gdyni, dalej „Zamawiający”, prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym pn. Odbudowa
umocnienia brzegu w miejscowości Kuźnica km 11,800—12,290. Postępowanie prowadzone
jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych
(Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), dalej „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o
zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 30 grudnia
2021 r. pod numerem 2021/BZP 00338389/01.
W dniu 14 lutego 2022 r. wykonawca WMW M. P. i W. P. S
półka jawna z siedzibą w
Parszycach
, dalej „Odwołujący”, wniósł odwołanie, zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 224 ust. 1 ustawy P
zp przez zaniechanie żądania od wykonawcy Strabag Spółka
z o
graniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie, dalej „Strabag”, wyjaśnień, w
tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztów w sytuacji, gdy zaoferowane
ceny jednostkowe istotnych części składowych inwestycji dla pozycji kosztorysu ofertowego
3 d.2 Wykop tymczasowy
oraz 8 d.2 Odtworzenie wału wydmowego, jak również dla pozycji
9 d. 3 Wykop,
budzą wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia
zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z
odrębnych przepisów;
2.
art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Strabag w
sytuacji gdy podana przez niego cena jest rażąco niska na skutek błędnego przyjęcia dla
pozycji
kosztorysu ofertowego 3 d.2 Wykop tymczasowy oraz 8 d.2 Odtworzenie wału
wydmowego cen jednos
tkowych niepozwalających na realizację zadania;
3.
art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Strabag w
sytuacji gdy
zawiera błąd w obliczeniu ceny, polegający na błędnym przyjęciu, że dla pozycji
kosztorysu ofertowego 3 d.2 Wykop t
ymczasowy oraz 8 d.2 Odtworzenie wału wydmowego
ceny jednostkowe nie
pozwalają na realizację zadania;
4.
art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Strabag w
sytuacji gdy
została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu
ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
, tj. przez manipulację
cenami jednostkowymi oraz sprzedaży usług poniżej kosztów ich świadczenia w odniesieniu
do cen jednostkowych wskazanych w dla pozycji kosztorysu ofertowego 3 d.2 Wykop
tymczasowy oraz 8 d.2 Odtworzenie wału wydmowego;
5.
art. 239 ust. 1 ustawy Pzp przez dokonanie wyboru oferty Strabag jako
najkorzystniejszej, w sytuacji gdy
nie została właściwie zbadana pod kątem spełniania
warunków i braku podstaw do wykluczenia oraz rażąco niskiej ceny i która powinna zostać w
efekcie odrzucona;
6.
art. 252 ust. 1 ustawy Pzp
przez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako
najkorzystniejszej na skutek braku wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej
ceny i odrzucenia oferty Strabag, tym samym błędnym przyznaniem punktacji Odwołującemu
w kryterium oceny oferty „Cena” na poziomie 59,01 pkt, zamiast 60,00 pkt.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty Strabag,
2)
względem zarzutu nr 4 powtórzenia czynności badania i oceny ofert, w tym:
odrzucenia oferty Strabag; przyznania
Odwołującemu w kryterium oceny ofert „Cena”
maksymalnej punktacji; dokonania
wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej;
3)
ewentualnie o, względem zarzutu nr 1, 2 i 3, powtórzenia czynności badania i oceny
ofert, w tym: wezwania Strabag
do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie
wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych; odrzucenia oferty Strabag;
przyznania
Odwołującemu w kryterium oceny ofert „Cena” maksymalnej punktacji; dokonania
wyboru oferty Odwo
łującego jako najkorzystniejszej.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił w dniu 17
marca 2022 r. wykonawca
Strabag Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Pruszkowie, dalej
również „Przystępujący”.
Pismem z dnia 3 marca 2022
r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie,
wnosząc o jego oddalenie. Przystępujący również złożył pismo procesowe, wnosząc o
oddalenie odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron oraz uczestnik
ów postępowania odwoławczego, złożone w pismach
procesowych, jak też podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na
oddalenie.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania,
w szczególności z: protokołu postępowania o udzielenie zamówienia, ogłoszenia
o zamówieniu, specyfikacji warunków zamówienia, ofert wykonawców, informacji o wyborze
najkorzystniejszej oferty
. Izba wzięła również pod uwagę stanowiska wyrażone w odwołaniu,
odpowiedzi na odwołanie, piśmie procesowym Przystępującego, a także oświadczenia i
stanowiska stron oraz uczestnika po
stępowania odwoławczego wyrażone ustnie do
protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 7 marca 2022 r. wraz z przedłożonymi dowodami.
Izba ustaliła, co następuje.
Przedmiotem zamówienia są roboty budowlane w formule „zaprojektuj i wybuduj”,
których przedmiotem jest odbudowa umocnienia brzegu w miejscowości Kuźnica kmH
11,800
– 12,290. Zamówienie obejmuje ponadto opracowanie dokumentacji projektowej
opracowanej przez wykonawcę, która określi przewidywane projektowe rozwiązanie
przedmiotowego obiektu. Zamawiający podejmie decyzję dotyczącą zakresu i sposobu
realizacji pracy na podstawie przedstawionego projektu. Ta decyzja będzie podstawą do
realizacji robót. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia został zawarty w Załączniku nr 2
do specyfikacji warunków zamówienia, dalej „SWZ”, „Program funkcjonalno-użytkowy” oraz
w Załącznikach nr 2.1, 2.2, 2.3. i 2.4 do SWZ.
Zgodnie z
Rozdziałem 16 SWZ pn. Sposób obliczenia ceny:
1.
Wykonawca określi cenę realizacji zamówienia poprzez dokonanie wyceny
najistotniejszy
ch elementów cenowych w Kosztorysie Ofertowym (Załącznik 1.1 do niniejszej
SWZ). Następnie, Wykonawca zadeklaruje w Formularzu Ofertowym łączną, ostateczną
cenę ofertową brutto (wzór formularza stanowi Załącznik 1 do SWZ) obejmującą cały zakres
przedmiotu
zamówienia, w tym koszt – wykonania filmu promocyjnego, jeśli wykonawca
zadeklaruje w ofercie przetargowej jego wykonanie.
2.
Zamawiający, szacując wartość zamówienia, przyjął następujące stawki
podatku: 1)
wykonanie pomiarów i opracowanie dokumentacji projektowej: podatek VAT w
stawce 23% 2)
wykonanie robót budowlanych: podatek VAT w stawce 0%
3.
Cena ofertowa winna obejmować wszystkie elementy kosztowe, składniki
cenotwórcze niezbędne do wykonania robót w formule „zaprojektuj i wybuduj” , wymaganej
jak
ości w zakresie określonym w SWZ, PFU i wzorze umowy w wymaganym terminie,
włączając w to m. in.: koszty bezpośrednie, koszty ogólne, opłaty i zobowiązania wynikające
z charakteru i przepisów dotyczących przedmiotu niniejszego zamówienia, kalkulowany
przez Wykonawcę zysk, ryzyko oraz wszelkie inne koszty i należności związane z
kompleksowym wykonaniem przedmiotu zamówienia.
4.
W wyniku
nieuwzględnienia okoliczności, które mogą̨ wpłynąć́ na cenę̨
zamówienia Wykonawca ponosić́ będzie skutki błędów w ofercie. Od Wykonawcy wymagane
jest
szczegółowe zapoznanie się̨ z przedmiotem zamówienia, a także sprawdzenie
warunków wykonania zamówienia i skalkulowania ceny oferty z należytą starannością. (…).
Zgodnie z Kosztorysem ofertowym należało wycenić:
•
usługi projektowe,
•
opaskę, w ramach której należało wycenić pozycję 3 d.2 Wykop tymczasowy, pozycję
8 d.2 Odtworzenie wału wydmowego (Zamawiający żądał w ramach każdej z ww. pozycji
podania m.in. cen jednostkowych,
gdzie przewidział 36504 m
3
)
•
zejścia, gdzie należało wycenić pozycję 9 d.3 Wykop (Zamawiający żądał podania
m.in. cen jednostkowych,
gdzie przewidział 559 m
3
).
W
artość szacunkowa zamówienia została ustalona na kwotę 5 909 855,00 zł.
Kosztorys inwestorski przewidywał m.in. następujące kwoty: usługi projektowe - 43 050,00 zł;
pozycja 3 d.2 Wykop tymczasowy
– 12 zł za cenę jednostkową; pozycja 8 d.2 Odtworzenie
wału wydmowego – 12 zł za cenę jednostkową; pozycja 9 d.3 Wykop – 24 zł za cenę
jednostkową.
W postępowaniu wpłynęły trzy oferty:
•
Odwołującego z ceną całkowitą brutto 5 754 218, 00 zł, w tym za usługi projektowe -
79 950,00
zł, za pozycję 3 d.2 Wykop tymczasowy – 15 zł za cenę jednostkową, za pozycję
8 d. 2 Odtworzenie wału wydmowego – 10 zł za cenę jednostkową oraz za pozycję 9 d.3
Wykop
– 15 zł za cenę jednostkową;
•
Przystępującego z ceną całkowitą brutto 5 659 859,38 zł, w tym za usługi projektowe
- 172 200,00
zł, za pozycję 3 d.2 Wykop tymczasowy – 3,85 zł za cenę jednostkową, za
pozycję 8 d. 2 Odtworzenie wału wydmowego – 1,69 zł za cenę jednostkową oraz za pozycję
9 d.3 Wykop
– 3,85 zł za cenę jednostkową;
•
PROS POLAND
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Sopocie z
ceną całkowitą brutto 10 500 000,00 zł, w tym za usługi projektowe - 94 045,00 zł, za pozycję
3 d.2 Wykop tymczasowy
– 17 zł za cenę jednostkową, za pozycję 8 d. 2 Odtworzenie wału
wydmowego
– 33 zł za cenę jednostkową oraz za pozycję 9 d.3 Wykop – 17 zł za cenę
jednostkową;
Zamawiający wskazał, iż przeznaczył na sfinansowanie przedmiotu zamówienia
kwotę 8 000 000,00 zł brutto.
Izba ustaliła, że Zamawiający nie wzywał Przystępującego do złożenia wyjaśnień w
zakresie rażąco niskiej ceny.
Zamawiający w dniu 10 lutego 2022 r. poinformował wykonawców o wyborze oferty
najkorzystniejszej, za którą uznał ofertę Przystępującego.
Uwzględniając powyższe, Izba zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których
stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
W drugiej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do
skorzystania ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę
interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną
możliwością poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonych w odwołaniu
czynności.
Dalej, Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w
szczególności zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do przekonania, iż w
niniejszym postępowaniu nie doszło do naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy,
które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, a tym samym, na podstawie art. 554 ust. 1 ustawy Pzp, rozpoznawane
odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.
Izba uznała, że nie potwierdził się zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 224
ust. 1 u
stawy Pzp, zgodnie z którym jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części
składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą
wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
wyma
ganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych
przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w
zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych.
Odwołujący podnosił, że ceny jednostkowe w ofercie Przystępującego w odniesieniu
do pozycji 3 d.2 Wykop tymczasowy, pozycji
8 d. 2 Odtworzenie wału wydmowego oraz
pozycji 9 d.3 Wykop
nie są rynkowe i nie umożliwiają wykonania określonych usług. Dlatego
też Zamawiający winien wezwać wykonawcę do złożenia stosownych wyjaśnień.
W ocenie składu orzekającego z powyższym stanowiskiem nie sposób się zgodzić.
Dyspozycja art. 224 ust. 1 ustawy Pzp
skierowana jest do zamawiającego i to zamawiający,
jako gospodarz postępowania, ma możliwość zastosowania procedury opisanej tym
przepisem. Ustawodawca w art. 224 ust. 1 ustawy Pzp
pozostawił więc zamawiającemu
ocenę zaistnienia podstaw do wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w przedmiocie
wyliczenia ceny. Zamawiający powinien zatem wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień w
zakresie wyliczenia ceny w sytuacji, gdy zaistnieją wątpliwości co do możliwości wykonania
zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub
wynikającymi z odrębnych przepisów. Odnosząc powyższe do niniejszego stanu faktycznego
należy wskazać, że Zamawiający nie miał podstaw do wezwania Przystępującego do
wyjaśnień dotyczących ceny, bowiem jego oferta, wbrew twierdzeniom Odwołującego, nie
budziła uzasadnionych wątpliwości co do wysokości zaproponowanych stawek.
Wymaga podkreślenia, że przepisy ustawy Pzp wyraźnie rozróżniają sytuację, w
której cena przekracza wskaźniki wprost wskazane w przepisach (odniesienie do wartości
zamówienia ustalonej przed wszczęciem postępowania lub do średniej arytmetycznej ofert)
oraz taką, kiedy wskaźniki te nie zostały przekroczone. O ile w pierwszym przypadku
wezwanie wykonawcy do wyjaśnień ma charakter obligatoryjny, o tyle w drugim przypadku
decyzja o skorzystaniu z takiego wezwania należy wyłącznie do zamawiającego. Bezsporną
okolicznością jest to, iż nie zaszły podstawy do wezwania Przystępującego do złożenia
wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny zgodnie z 30% kryterium arytmetycznym, o którym
mowa w art. 224 ust. 2 ustawy Pzp, bowiem cena
Przystępującego nie jest niższa ani o 30%
od wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o VAT, ani od średniej arytmetycznej
ceny ofert złożonych w postępowaniu. Izba ustaliła, że cena oferty Strabag była niższa od
szacunkowej wartości zamówienia powiększonej o kwotę podatku VAT o 22,14% oraz od
średniej arytmetycznej cen złożonych ofert wynoszącej o 22,52%, a różnica w cenach ofert
Strabag i
Odwołującego wynosi jedynie 1,64%.
Izba wskazuje, że wezwanie do wyjaśnień mogłoby przekształcić się w obowiązek
Zamawiającego dopiero w przypadku zaistnienia u niego wątpliwości co do możliwości
wykonania zamówienia po zaoferowanej cenie. Zatem, warunkiem skorzystania z wezwania
do wyjaśnień jest sytuacja, w której oferta wydaje się zamawiającemu rażąco niska. Punktem
odniesienia są występujące u zamawiającego (a nie u konkurenta) podejrzenia zaoferowania
ceny rażąco niskiej. Tylko w takiej sytuacji uprawnienie do wezwania do wyjaśnień staje się
obowiązkiem zamawiającego. Wymaga również podkreślenia, że przepisy ustawy Pzp
posługują się pojęciami nacechowanymi elementami subiektywnymi, odwołują się do
„wątpliwości zamawiającego”, czy wskazują, że „cena wydaje się rażąco niska”. Nie jest więc
tak, że Zamawiający w każdym przypadku zobowiązany jest do przeprowadzenia procedury
wyjaśniającej kalkulację oferty. Jest to konieczne w sytuacji pojawienia się wątpliwości
Zamawiającego. Jeżeli ocena danych prowadzi do wniosków, że wystąpiły obiektywne
przesłanki potwierdzające prawidłowość kalkulacji, Zamawiający nie ma obowiązku
wzywania do wyjaśnień.
W o
kolicznościach sprawy to nie Zamawiający ma wątpliwości co do stawek
zaoferowanych przez Przystępującego, a wątpliwości te posiada Odwołujący, co z uwagi na
realia rywalizacji rynkowej obydwu wykonawców wydaje się uzasadnione. Nie jest jednak
uzasadnionym,
aby tego typu wątpliwości przerzucać na Zamawiającego i wymagać od
niego, aby korzystał z przysługujących mu uprawnień wyłącznie w celu usunięcia wątpliwości
podmiotów ubiegających się o zamówienie, które w przeciwieństwie do Zamawiającego, nie
są związane zasadą bezstronności i obiektywizmu.
Jednocześnie należy wskazać, że w sytuacji gdy Odwołujący podnosi, iż
przedmiotem wyjaśnień winny być stawki zaoferowane przez Przystępującego i winny
wzbudzić wątpliwości Zamawiającego, to Odwołującego obciąża obowiązek wykazania i
udowodnienia niezbędnych ku temu okoliczności. Uzasadnieniem dla powyższego jest
podstawa prawna zarzutu zaniechania wezwania Przystępującego do wyjaśnień rażąco
niskiej ceny. Powyższe jest tym bardziej uzasadnione z uwagi na fakt, że Zamawiający nie
miał żadnych wątpliwości co do realności jakiegokolwiek elementu ceny oferty
Przystępującego. Odwołujący był więc zobowiązany wykazać, że cena całkowita oferty lub
takie jej elementy składowe, które mają charakter istotny, są tak niskie, że obiektywnie
powinny wzbudzić wątpliwości co do ich realności.
Odwołujący zaś całkowicie pominął okoliczność, że zamówienie jest realizowane w
formule zaprojektuj wybuduj,
a więc przed wykonaniem konkretnych robót, to wykonawca ma
zaproponować sposób ich wykonania i technologię, co winno znaleźć się w rezultatach prac
projektowych. E
tap projektowy jest jednym z najbardziej decydujących etapów inwestycji,
obarczony jest dużym ryzykiem prawidłowości przyjętych rozwiązań. Ponadto, jak słusznie
zauważył Przystępujący, różnice w wycenie poszczególnych pozycji świadczą jedynie o
indywidualnym sposobie wyceny każdej z ofert, co uczynił zarówno Przystępujący jak i
Odwołujący. Indywidualna wycena ma związek z opisem przedmiotu zamówienia który daje
założenia, a nie wskazuje na konkretne sposoby czy technologie wykonania. Gros
odmienności wyceny poszczególnych pozycji leży w założeniach i planowanej technologii
wykonania zamówienia przez każdego z wykonawców.
Przystępujący przedstawił też przyjęty przez siebie skrócony opis technologii,
szczegółowe wyliczenia oraz oferty kilku podmiotów, zastrzegając je jako tajemnica
przedsiębiorstwa, które pokazują realność wskazanych cen. Natomiast dowody
przedstawione przez Odwołującego w postaci ofert podwykonawców w zakresie wykopów
odbiegają od cen jakie Przystępujący ma oferowane przez swoich stałych kontrahentów i
niewątpliwie wynikają też z przedstawienia odmiennej technologii wykonania prac.
Zestawienie cen kwestionowanych pozycji pokazuje jedynie, że różnice występujące
pomiędzy cenami jednostkowymi w poszczególnych pozycjach nie świadczą, że dana
pozycja została wyceniona poniżej cen rynkowych. Różnice są efektem odmiennego
podejścia do sposobu wyceny danej pozycji przez poszczególnych wykonawców.
Równocześnie odnoszenie się przez Odwołującego do cen z innych postępowań, w
których Przystępujący brał udział nie ma przełożenia na realia i teren budowy obecnej
inwestycji
, tym bardziej że zakładana wydajność pracy sprzętu może się różnić, tak jak
warunki fizyczne podłoża, co wpływa na ceny.
Odwołujący nie wykazał, że kwestionowane pozycje są rażąco niskie, tak niskie, że
skutkuje to brakiem możliwości wykonania zamówienia. Za rażąco niską cenę należy
uznawać cenę nierealną, nieadekwatną do rzeczywistego zakresu i kosztów prac
składających się na dany przedmiot zamówienia, znacząco odbiegającą od cen przyjętych
przez innych wykonawców, wskazującą na fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów
świadczenia usług. Z samego faktu, że Przystępujący w odmienny sposób skalkulował cenę
niż uczynił to Odwołujący, nie sposób postawić zarzutu, tym bardziej że w zakresie formuły
zaprojektuj i wybuduj brak jednej obligatoryjnie obowiązującej metody wyceny. Dlatego więc,
każda metoda, czy to szacowania wartości zamówienia przez Zamawiającego czy
kalkulowania ceny oferty prze
z wykonawców, prowadząca do rzetelnej wyceny zamówienia,
jest dopuszczalna.
Ustawodawca w art. 224 ust. 1 ustawy Pzp pozostawił więc zamawiającemu ocenę
zaistnienia podstaw do wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w przedmiocie
wyliczenia ceny. Zamawiaj
ący powinien zatem wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień w
zakresie wyliczenia ceny w sytuacji, gdy zaistnieją wątpliwości co do możliwości wykonania
zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub
wynikającymi z odrębnych przepisów. Odnosząc powyższe do niniejszego stanu faktycznego
należy wskazać, że Zamawiający nie miał podstaw do wezwania Przystępującego do
wyjaśnień dotyczących ceny, bowiem jego oferta, wbrew twierdzeniom Odwołującego, nie
budziła uzasadnionych wątpliwości co do wysokości zaproponowanych stawek.
Uwzględniając więc powyższe stanowisko Izba stwierdziła, że kwestionowane
pozycje
nie mogą wpłynąć na to, że realizacja zamówienia zgodnie z wymaganiami
Zamawiającego jest zagrożona i może skutkować dla wykonawcy stratą. Wobec
niewykazania przez Odwołującego okoliczności, od których zależy powstanie obowiązku
wezwania do wyjaśnień dotyczących elementów składowych ceny, zarzuty w tym zakresie
należy uznać za niezasadne.
Izba uznała również za bezpodstawny zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy
Pzp
przez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego jako zawierającej rażąco niską
cenę. Wskazać należy, że zastosowanie sankcji odrzucenia oferty możliwe jest dopiero w
momencie ustalenia przez Zamawiającego, że cena oferty danego wykonawcy zawiera cenę
rażąco niską. To zaś możliwe jest dopiero po obligatoryjnym wezwaniu wykonawcy przez
Zamawiającego do złożenia wyjaśnień dotyczących ceny oferty i jej istotnych części
składowych. Izba ustaliła, że w niniejszym postępowania Przystępujący nie był wzywany
przez Zamawiającego do złożenia wyjaśnień. Niemniej w ocenie Izby w rozpoznawanym
stanie faktycznym
nie było do tego podstaw, o czym powyżej.
Nie doszło również do naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp przez zaniechanie
odrzucenia oferty
Przystępującego. Odwołujący twierdził, że Przystępujący dopuścił się
manipulacji cenowej w zakresie 3 pozycji kosztorysu. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy
Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona w warunkach czynu nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji. Tym samym Odwołujący, stawiając przedmiotowy zarzut, winien udowodnić, iż
kwestionowana oferta nosi znamiona czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Tymczasem Odwołujący nie opisał na czym konkretnie
miała manipulacja cenowa polegać, jakie bezprawne przysporzenie dała Przystępującemu
lub jaki uszczerbek wywołała po stronie Zamawiającego lub innych oferentów. Odwołujący
nie podołał wykazaniu zasadności swoich twierdzeń, zwłaszcza w zakresie optymalizacji,
która miała dać Przystępującemu niezgodne z prawem większe wynagrodzenia na
wcześniejszym etapie, utrudnienia dostępu innym oferentom, przyjmując nierealne ceny czy
ostatecznie twierdzenia o braku narzutów czy kosztów pośrednich w kwestionowanych
pozycjach kosztorysu.
Izba stwierdziła, że Odwołujący nie zdołał wykazać, że Przystępujący działał
sprzecznie z prawem lub dobrymi obyczajami w sposób zagrażający lub naruszający interes
innego przedsiębiorcy oraz, że działał w celu utrudnienia innym przedsiębiorcom dostępu do
rynku lub w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Okoliczność, że Przystępujący kalkulując
ceny oferty wyżej wycenił usługi projektowe, a niżej wycenił kwestionowane pozycje wynika z
przyjętej przez Przystępującego taktyki. Nie prowadzi natomiast do eliminacji z rynku innych
wykonawców ani nie wypełnia przesłanek zawartych w art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji
. Ponadto wskazać należy, że Odwołujący nie wykazał z jakimi
normami prawnymi i dobrymi obyczajami działania Przystępującego są sprzeczne. W
związku z tym nie ma podstaw do stwierdzenia, że oferta Przystępującego podlega
odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.
Izba uznała również za niezasadny kolejny z postawionych zarzutów, tj. naruszenia
art. 226 ust. 1 pkt 10) ustawy Pzp, przez zaniechanie odrzucenia kwestionowanej przez
Odwołującego oferty jako zawierającej błąd w obliczeniu ceny. Odwołujący na powyższe nie
przedstawił żadnych dowodów, a jedynie wywodził omawiane naruszenie ustawy z zarzutu
pierwszego, który Izba uznała za niepotwierdzony.
Pozostałe zarzuty odwołania Izba również uznała za niezasadne stwierdzając, iż
Zamawiający prawidłowo dokonał czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Tym samym
nie doszło do naruszenia przepisów wskazanych przez Odwołującego w odwołaniu.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O
kosztach
postępowania
odwoławczego
orzeczono
stosownie
do
wyniku
na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o
przepisy rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania
(Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodni
czący: ………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1965/22 z dnia 2022-08-09
- Sygn. akt KIO 1895/22 z dnia 2022-08-09
- Sygn. akt KIO 1602/22 z dnia 2022-07-07
- Sygn. akt KIO 1581/22 z dnia 2022-07-06
- Sygn. akt KIO 1575/22 z dnia 2022-06-30
