rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-03-07
rok: 2022
data dokumentu: 2022-03-07
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 368/22
KIO 368/22
po rozpatrzeniu na rozprawie w dniu 3 marca 2022 r. w Warszawie
odwołania wniesionego
do Prezesa Kraj
owej Izby Odwoławczej w dniu 11 lutego 2022 r. przez wykonawcę Atos
Polska S.A.
z siedzibą Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Ministerstwo
Sprawiedliwości z siedziba w Warszawie
odwołania wniesionego
do Prezesa Kraj
owej Izby Odwoławczej w dniu 11 lutego 2022 r. przez wykonawcę Atos
Polska S.A.
z siedzibą Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Ministerstwo
Sprawiedliwości z siedziba w Warszawie
orzeka:
1. oddala
odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża odwołującego i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy),
uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i
2 ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), na niniejszy wyrok, w terminie 14
dnia od dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Warszawie.
…………………………………..
Sygn. akt: KIO 368/22
Uzasadnienie
Zamawiający: Ministerstwo Sprawiedliwości prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na „Utrzymanie, rozwój i modyfikacje systemu e-Płatności” (nr ref.
sprawy: Nr BF-
II.3710.1.2021), ogłoszenie zamieszczono w DzUUE OJ/S 121-319718.
Odwołujący: Atos Polska S.A. z/s w Warszawie wniósł odwołanie wobec czynności i
zaniechań Zamawiającego, polegających na:
1)
odrzuceniu oferty Atos, pomimo że oferta ta nie podlega odrzuceniu w rozumieniu
przepisów Pzp;
2)
unieważnieniu postępowania, pomimo że nie zaistniały przesłanki unieważnienia w
rozumieniu przepisów Pzp;
3)
prowadzeniu postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców oraz zasadę prowadzenia postępowania w sposób jawny
i przejrzysty.
Zamawiającemu zarzuca naruszenie:
1)
art. 22
6 ust. 1 pkt 5 Pzp przez odrzucenie oferty Odwołującego, pomimo, że jej treść
jest zgodna z warunkami zamówienia;
2)
art. 16 pkt 1 i 2 i art. 253 ust. 1 pkt 2 Pzp przez brak uzasadnienia faktycznego
odrzucenia oferty Odwołującego, a w związku z tym pozbawienie go możliwości weryfikacji
poprawności badania oferty przez Zamawiającego oraz prowadzenie postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego w sposób niezapewniający zachowania równego
traktowania wykonawców oraz przejrzystości;
3)
art. 255 pkt 2 Pzp
poprzez unieważnienie postępowania, pomimo, że oferta złożona
przez Odwołującego nie podlega odrzuceniu.
Z uwagi na powyższe zarzuty wnosi o:
1)
uwzględnienie odwołania;
2)
nakazanie Zamawiającemu: a)
unieważnienia
czynności
unieważnienia
postępowania; b)
unieważnienia
czynności
odrzucenia
oferty
złożonej
przez
Odwołującego; c)
dokonania ponownej oceny oferty złożonej przez Odwołującego;
d)
dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej
Oferta Odwołującego została uznana za podlegającą odrzuceniu i Zamawiający unieważnił
Postępowanie, co pozbawia Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia.
Uzasadniając zarzuty i żądania odwołujący wskazał, co następuje.
W Postępowaniu złożono 2 oferty: Atos Polska S.A. oraz konsorcjum: Comarch Polska S.A. i
Comarch S.A..
Zamawiający wzywał Odwołującego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 223 ust. 1 Pzp
pismami z: 21.10.2021 r., 4.11.2021 r., 12.11.2021 r., 7.12.
2021 r. Odwołujący odpowiedział
ze
szczegółową argumentacją w pismach z: 28.10.2021, 8.11.2021, 16.11.2021 i 9.12.2021
r.
W dniu 1.02.2022 r. Zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty Odwołującego na
podstawie art. 22
6 ust. 1 pkt 5 Pzp oraz unieważnieniu postępowania na podstawie art. 255
pkt 2 Pzp.
Obie czynności Zamawiającego zostały dokonane z naruszeniem przepisów Pzp.
II. Naruszenie art. 16 pkt 1 i 2 i art. 253 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez brak wskazania
uzasadnie
nia faktycznego odrzucenia oferty Odwołującego, a w związku z tym pozbawienie
go możliwości weryfikacji poprawności badania oferty przez Zamawiającego oraz
prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób niezapewniający
zachowania równego traktowania wykonawców oraz przejrzystości
W piśmie z dnia 27 stycznia 2022 r. Zamawiający wskazał uzasadnienie prawne odrzucenia
oferty Odwołującego całkowicie pomijając obowiązek wskazania uzasadnienia faktycznego,
który wynika wprost z art. 253 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Uzasadnienie faktyczne zawiadomienia o odrzuceniu oferty powinno wyczerpująco
obrazować, jakie przyczyny legły u podstaw decyzji zamawiającego, tak aby wykonawca
mógł się ustosunkować do wskazanych uchybień (wyrok KIO 1864/20, KIO 1869/20). W
wyroku KIO
1848/21 Izba uznała za zasadny zarzut naruszenia art. 253 ust. 1 pkt 2 Pzp,
wskazując, że brak uzasadnienia faktycznego pozbawia odwołującego możliwości
weryfikacji w całości lub w części poprawności badania oferty przez zamawiającego.
Wskazany przepis stanowi, iż niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty
Zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o wykonawcach,
których oferty zostały odrzucone - podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Zamawiający
wini
en szczegółowo wyjaśnić i uzasadnić, dlaczego wynik badania oferty Odwołującego
zakończył się jego negatywną oceną. W szczególności Zamawiający powinien podać
konkretnie, jaka część oferty nie została uznana przez Zamawiającego za zgodną z
warunkami zamówienia oraz wskazać, które warunki nie zostały spełnione i jaka
argumentacja Odwołującego, wskazana w wyjaśnieniach, nie znalazła uznania u
Zamawiającego jako zgodna z warunkami zamówienia. „Nie jest bowiem zadaniem
odwołującego domyślanie się jakie były intencje zamawiającego i przewidywanie możliwych
scenariuszy badania oferty przez zamawiającego. „
Podanie podstaw faktyc
znych odrzucenia oferty i wyczerpujące wskazanie przesłanek
decyzji Zamawiającego warunkuje zakres wnoszenia i rozpoznania środków ochrony
prawnej względem takiej czynności. Trudno jest podnosić zarzuty względem powodów
odrzucenia oferty, których Odwołujący może się jedynie domyślać.
Obowiązki informacyjne Zamawiającego, w tym także w toku postępowania o udzielenie
zamówienia stanowią odzwierciedlenie zasady jawności postępowania. Dotyczy to w
szczególności wszelkich decyzji podejmowanych przez Zamawiającego, które mają wpływ
na przebi
eg Postępowania oraz sytuację Odwołującego. Przewidziane w przepisach Pzp
obowiązki Zamawiającego w zakresie przekazywania uczestnikom postępowania
uzasadnienia faktycznego i prawnego swoich decyzji mają gwarantować ocenę
prawidłowości działań Zamawiającego i faktyczną (realną) możliwość skorzystania ze
środków ochrony prawnej. „Tylko bowiem czytelnie zaprezentowana czynność, wskazująca
okoliczności, które zamawiający wziął pod uwagą, postanowienia dokumentacji
po
stępowania, które przyświecały określonej ocenie dokumentów i oświadczeń składających
się na ofertę, daje wykonawcy szansę na zrozumienie działań zamawiającego. Chodzi tu
więc nie tylko o poinformowanie wykonawcy o losach jego oferty, ale wytłumaczenie
prz
yczyn takiej a nie innej jej oceny.” (tak w wyroku KIO 1117/15; podobnie w KIO 885/15,
KIO 1316/14, KIO 1745/14, KIO 2028/14).
Nie ma także wątpliwości, że „obowiązek informacyjny zamawiającego, o którym mowa w
253 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych dotyczy
także sytuacji, gdy postępowanie nie zakończyło się wyborem oferty najkorzystniejszej, ale
jego unieważnieniem. (wyrok KIO z dnia 27 lipca 2021 r. sygn. akt KIO 2102/21). Tym
samym, Zamawiający nie sprostał obowiązkowi z art. 253 ust. 1 pkt 2 Pzp, który warunkuje
uznanie odrzucenia oferty za dokonane prawidłowo i skutecznie.
III. Naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp przez odrzucenie oferty oraz art. 255 pkt 2 Pzp
przez
unieważnienie postępowania.
Aktualne pozostaje stanowisko Izby wyrażone w wyroku KIO 2503/11, w którym Izba
stwierdziła, że „czynność odrzucenia oferty odwołującego jest niezgodna z przepisami p.z.p.
przez sam fakt nieprzedstawienia uzasadnienia faktycznego tej czynności. " .
Pomim
o braku uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty Odwołującego, Odwołujący musi
jednak, z ostrożności, odnieść się do potencjalnych przesłanek odrzucenia oferty przez
Zamawiającego i domyślać się argumentacji Zamawiającego na etapie odwołania, a nie na
et
apie czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty.
W toku Postępowania Zamawiający zwracał się do Odwołującego, w trybie art. 223 ust. 1
Pzp, o złożenie wyjaśnień w przedmiocie dysponowania przez Odwołującego zasobem
własnym do realizacji przedmiotowego zamówienia i samodzielnego wykonania zamówienia.
Wykonawca złożył wyjaśnienia, w których przedstawił szczegółową argumentację w zakresie
wezwania or
az członków zespołu, który realizować będzie zamówienie. Z wykazu
jednoznacznie wynika, że są to osoby zatrudnione u Odwołującego lub w jego bezpośredniej
dyspozycji. Ze względu na szczególne uwarunkowania zatrudnienia w ramach grupy
kapitałowej oraz oczekiwanie na odnowienie certyfikatu, wskazane zostały także zasoby
podmiotów z grupy. Nie ma jednak wątpliwości, że Odwołujący spełnia warunki zamówienia.
Odwołujący na etapie składania ofert złożył oświadczenie, że wykona prace bez udziału
podwykonawców. Z przepisów Pzp nie wynika obowiązek zapewnienia podwykonawstwa
podmiotu trzeciego. Wskazać można chociażby wyrok KIO 2659/19, z którego wynika, że „w
ocenie Izby nie można z góry zakładać, że realne udostępnienie potencjału podmiotu
trzeciego w zakresie wa
runku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej
lub zawodowej jest tożsame z zaangażowaniem podmiotu trzeciego przekazującego swój
potencjał w charakterze podwykonawcy”.
Odwołujący będzie dysponował całością zasobów wskazanych w Wykazie, z czego są to
zasoby w pełnej dyspozycji Odwołującego, które będą realnie realizowały zamówienie.
Aktualnie osoby wskazane w Wykazie realizują projekty u Odwołującego.
Odwołujący wskazuje, że przepisy prawa powinny być interpretowane pod kątem
celowościowo-funkcjonalnym, tzw. wykładnia funkcjonalna. Nie ma wątpliwości, że u
podstaw przepisów Pzp stała potrzeba zapewnienia wiedzy i doświadczenia wykonawcy,
który ma zrealizować zamówienie. Istniała obawa, że przy wykorzystaniu potencjału
podmiotu trzeciego, n
ie będzie to potencjał wykonawcy, który w określonych okolicznościach
jest wymagany. Odwołujący wskazuje, że w okolicznościach tego Postępowania i w
odniesieniu do Atos nie ma takiego zagrożenia. Nadrzędnym celem postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego jest wyłonienie wykonawcy dającego gwarancję
należytej realizacji zamówienia. Odwołujący wykona zamówienie osobiście, z
wykorzystaniem wszystkich posiadanych i dostępnych mu zasobów, posiadających wiedzę i
doświadczenie wymagane.
Zamawiający, w okolicznościach Postępowania, nie miał podstaw do odrzucenia oferty
Odwołującego, gdyż jej treść była zgodna z warunkami zamówienia. Przyjęcie innej
interpretacji uznać należałoby za naruszenie przepisów Pzp. W świetle powyższego, tj.
braku przesłanek do odrzucenia oferty Odwołującego, unieważnienie postępowania
stanowiło rażące naruszenie Zamawiającego, który w sposób nieuprawniony pozbawił
Odwołującego uzyskania zamówienia w Postępowaniu, w którym jego i tylko jego oferta
spełniała warunki zamówienia i powinna zostać wybrana jako oferta najkorzystniejsza.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie w całości.
Odnosząc się do poszczególnych zarzutów Zamawiający wskazał:
Wbrew twierdzeniu, złożona oferta podlegała odrzuceniu, a argumentacja odwołania jest
chybiona. W tym zakresie swoją aktualność zachowuje w całej rozciągłości stanowisko
Zamawiającego wyrażone w piśmie z dnia 27 stycznia 2022 r. o unieważnieniu
postępowania, wraz z uzasadnieniem faktycznym i prawnym tej czynności.
Zamawiający w postępowaniu zastrzegł obowiązek osobistego wykonania kluczowych części
zamówienia, zgodnie z dyspozycją art. 121 Pzp. Mianowicie, w pkt. 5.7 specyfikacji
warunków zamówienia (SWZ), wskazano, cyt.: „Zamawiający działając na podstawie art. 121
Ustawy za
strzega obowiązek osobistego wykonania przez Wykonawcę kluczowych zadań, o
których mowa w § 2 ust. 1 pkt 1 i 2 PPU tj. utrzymania i modyfikacji systemu e-Płatności.”.
Zamawiający poinformował wykonawców o tym, iż kluczowe zadania określone w § 2 ust. 1
pkt
1 i 2 PPU mają być obowiązkowo osobiście wykonane przez wykonawcę. Przytoczone
zastrzeżenie nie budziło wątpliwości potencjalnych wykonawców.
Z
godnie z art. 118 ust. 1 Pzp, „Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków
udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu
do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub
zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby,
niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych.”. Z kolei art.
118 ust. 2 Pzp stanowi,
że „W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia,
kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach
podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub
usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane.” Powyższe regulacje należy
r
ozpatrywać w kontekście konkretnego postępowania, jego specyfiki i treści wymagań
wynikających z opisu przedmiotu zamówienia, określonych przez Zamawiającego w SWZ.
Określenie przez Zamawiającego obowiązku osobistego wykonania kluczowych zadań wiąże
się z brakiem możliwość skorzystania przez Odwołującego z usług podwykonawców
(oczywiście w odniesieniu do zadań z § 2 ust. 1 pkt 1 i 2 PPU), a także z brakiem możliwości
powołania się na wykształcenie, kwalifikacje zawodowe lub doświadczenie podmiotu
udost
ępniającego zasoby w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
Odwołujący do oferty załączył zobowiązania podmiotów trzecich do oddania niezbędnych
zasobów w zakresie zdolności technicznych lub zawodowych określonych w rozdziale 7.2.1
SWZ, tj.:
-
Zobowiązanie Atos Poland Global Services Sp. z o.o. do oddania do dyspozycji
Odwołującego: /…/
-
wszystkich wyżej wymienionych zgodnie z warunkiem 7.2.1.
Odwołujący (co wynika wprost z przedłożonych Zamawiającemu zobowiązań podmiotów
trzecich) w celu
spełnienia warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia,
kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy powołał się w odniesieniu do
wszystkich ról wskazanych w rozdziale 7.2.1 SWZ na zasoby podmiotów trzecich. Do
pełnienia żadnej ze wspomnianych powyżej ról nie wskazał kandydata, który stanowił by jego
zasób własny. Opisany stan rzeczy przeczy wyjaśnieniom wykonawcy jakoby zamierzał
osobiście wykonać część zamówienia wskazaną w SWZ. W jaki sposób chce to uczynić
skoro nie wskazał chociażby jednej osoby do pełnienia przynajmniej jednej z ról opisanych w
rozdziale 7.2.1 SWZ. P
ostępowanie Odwołującego jedynie utwierdza Zamawiającego w
przekonaniu, iż nie będzie osobiście wykonywał zadań, o których mowa w § 2 ust. 1 pkt 1 i 2
PPU (zastrzeżonych do osobistego wykonania przez Wykonawcę) natomiast będzie
korzystał w tym przypadku z zasobów podmiotów trzecich. Co więcej powołując się w
zakresie spełnienia ,,warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub
doświadczenia wykonawcy” na zasoby podmiotów trzecich Wykonawca jest wręcz
zobowiązany do tego aby podmioty te wykonały roboty budowlane lub usługi, do realizacji
których zdolności, na które w trakcie postepowania Wykonawca się powołał są wymagane.
Zamawiający podjął niezbędne czynności zmierzające
do
usunięcia
wszelkich
wątpliwości przez ustalenie stanu faktycznego. Podkreślenia wymaga, że Zamawiający
wielokrotnie wzywał Odwołującego do złożenia wyjaśnień w przedmiotowym zakresie celem
rzetelnego i dokładnego zbadania stanu faktycznego oraz w celu wyjaśnienia wątpliwości
powstałych po stronie Zamawiającego na etapie badania ofert. Niemniej, w ostatecznym
stanowisku Odwołujący wskazał, co następuje:
„1) Zamawiający określił w wymaganiach SWZ liczbę osób i ról jako minimalną a Wykonawca
mając wiedzę i doświadczenie z poprzedniego projektu zabezpiecza się większą ilością
dedykowanych do projektu ekspertów wspierając się zasobami z grupy kapitałowej;
2)posiadanie wymaganych przez Zamawiającego certyfikatów i doświadczenia dla ról
określonych w SWZ może w niektórych przypadkach nie być wystarczające i będzie
wymagać wsparcia innych ekspertów adekwatnie do ich wiedzy i doświadczenia, dlatego
Wykonawca zabezpieczył sobie wsparcie z grupy kapitałowej dla wszystkich wymaganych
ról;
3)jak sam Z
amawiający wskazał w SWZ pkt 5.6. przedmiot zamówienia jest całkowicie
jednolity i wymagane w tabeli 7.2.1 role będą w zależności od sytuacji uczestniczyć
w realizacji wszystkich zadań, o których mowa w § 2 ust. 1 pkt 1, 2 oraz 3 PPU.”
Dowody: pisma zama
wiającego i odwołującego (w dokumentacji)
Wobec jednoznacznie brzmiącego oświadczenia Odwołującego, potwierdzającego, że
zamiarem Odwołującego jest korzystanie z zasobów podmiotów trzecich przy realizacji
zastrzeżonych do osobistego wykonania kluczowych części zamówienia (patrz cytowany
wyżej pkt 5.7 SWZ), Zamawiający przyjął, zgodnie z tak stwierdzonym stanem faktycznym,
że treść złożonej przez Odwołującego oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia i
zgodnie z art. 226 ust. 1 Pzp, podlega odrzuceniu.
St
wierdzić należy, że powołanie się przez Odwołującego w postępowaniu na zasoby
podmiotu trzeciego jest niezgodne z warunkami zamówienia. Nie ma przy tym znaczenia
charakter stosunku prawnego łączącego Odwołującego z podmiotem trzecim, w
szczególności to, czy następuje w oparciu o umowę o podwykonawstwo w rozumieniu Pzp.
Reasumując, Zamawiający ofertę Odwołującego odrzucił, gdyż w świetle art. 226 ust. 1 pkt 5
Pzp nie mógł jej nie odrzucić.
Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia m.in. wówczas, gdy
wszystkie złożone oferty podlegały odrzuceniu (art. 255 pkt 2 Pzp).
W
przedmiotowym postępowaniu złożono tylko dwie oferty, obie podlegające odrzuceniu,
t
ym samym spełnione zostały przesłanki unieważnienia postępowania.
Wobec tego, Zamawiający unieważnił przedmiotowe postępowanie zamieszczając
informację o unieważnieniu postępowania na stronie internetowej prowadzonego
postępowania.
Wbrew
twierdzeniom Odwołującego, informacja przekazana wykonawcom, w tym
Odwołującemu, zawierała – stosownie do wymogu art. 260 ust. 1 Pzp – uzasadnienie
faktyczne i prawne zarówno unieważnienia postępowania jak i odrzucenia oferty
Odwołującego. Dowód nr 9: wydruk informacji o unieważnieniu postępowania przekazanej
Odwołującemu za pośrednictwem Smart PZP w dniu 1 lutego 2022 roku o godz. 21:56:46
Wobec pełnej transparentności i legalności działań, w tym czynności Zamawiającego
podjętych w przedmiotowym postępowaniu, brak jest podstaw do postawienia
Zamawiającemu jakichkolwiek zarzutów w zakresie prowadzenia postępowania w sposób
naruszający zasadę uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, czy
zasadę prowadzenia postępowania w sposób jawny i przejrzysty. Z kolei uwzględnienie
odwołania niechybnie prowadziłoby do naruszenia zasady równości, o czym była już mowa
powyżej.
Uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak
również biorąc pod uwagę stanowiska stron przedstawione w pismach, jak też
podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż odwołanie w zakresie rozpoznawanych zarzutów
nie zasługuje na uwzględnienie.
W ocenie składu orzekającego czynność odrzucenia oferty odwołującego miała podstawę i
uzasadnienie w ustalonym stanie faktycznym wobec niespornego wymogu postawionego w
specyfikacji waru
nków zamówienia co do osobistego wykonywania zadań opisanych w pkt
7.2.1 swz.
Zamawiający zastrzegł bowiem obowiązek osobistego wykonania kluczowych części
zamówienia, zgodnie z dyspozycją art. 121 Pzp. W pkt. 5.7 swz wskazano na obowiązek
osobistego wykonania przez Wykonawcę kluczowych zadań, o których mowa w § 2 ust. 1 pkt
1 i 2 PPU tj. utrzymania i modyfikacji systemu e-
Płatności.”. Zatem wykonawcy byli
poinformowani
, iż kluczowe zadania (kluczowe usługi) określone w § 2 ust. 1 pkt 1 i 2 PPU
mają być obowiązkowo osobiście wykonane przez wykonawcę. Przytoczone zastrzeżenie
nie było przedmiotem wątpliwości wykonawców.
Tymczasem w postępowaniu Odwołujący do oferty załączył zobowiązania podmiotów
trzecich do oddania niezbędnych zasobów w zakresie zdolności technicznych lub
zawodowych określonych w rozdziale 7.2.1 SWZ, tj.: - Zobowiązanie Atos Poland Global
Service
s Sp. z o.o. do oddania do dyspozycji Odwołującego: (tu wskazano wymagane
stanowiska) oraz
Zobowiązanie Atos Information Technology Gmbh do oddania do
dyspozycji Odwołującego:
- wszyst
kich wyżej wymienionych zgodnie z warunkiem 7.2.1.
Wykonawca wskazał na osoby spełniające warunek stanowiące zasób podmiotów trzecich,
czego nie zmienia fakt, że podmiotem trzecim jest wg oświadczenia odwołującego, osoba
prawna ze wspólnej grupy kapitałowej. Nie powoduje także odmiennej oceny okoliczność,
że wykonawca wskazał także na osoby, którymi dysponuje wprost, jednakże nie spełniająca
warunków, co potwierdził sam wykonawca stwierdzając trwającą procedurę certyfikacji.
Opisany stan rzeczy jest zatem odmienny od deklaracji wykonawcy o osobistym
wykonywaniu przedmiotowej
części zamówienia.
Zatem s
twierdzić należy, że powołanie się przez Odwołującego w postępowaniu na zasoby
podmiotu trzeciego jest niezgodne z warunkami zamówienia, czego konsekwencją było
odrzucenie oferty odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp.
W
przedmiotowym postępowaniu złożono tylko dwie oferty, obie podlegające odrzuceniu, w
tym odwołującego, zatem spełnione zostały przesłanki unieważnienia postępowania.
Odnośnie zarzutu naruszenia przez zamawiającego obowiązku informacyjnego z art. 253
ust. 1 pkt 2 oraz art. 260 ust. 1 ustawy Pzp
– statuującego wymóg przedstawienia
wykonawcom uzasadnienia faktycznego i prawnego odrzucenia oferty
odwołującego się
wykonawcy oraz uniew
ażnienia postępowania, skład orzekający uznaje zarzut za zasadny.
Decyzja zamawiającego z dnia 27 stycznia 2022 r. zawiera rozstrzygnięcie o unieważnieniu
postępowania oraz odrzuceniu dwóch złożonych ofert. Uzasadnienie faktyczne
unieważnienia postępowania, jakkolwiek lakoniczne, zawiera potwierdzenie faktu odrzucenia
ob
ydwu złożonych ofert i może być uznane za uzasadnienie faktyczne decyzji.
Natomiast decyzja
zamawiającego o odrzuceniu oferty odwołującego bez wątpienia nie
zawierała żadnego uzasadnienia faktycznego, zatem jej treść uchybia wymogowi z
powołanego przepisu ustawy pzp.
Zamawiający nie przedstawił dowodu na poparcie swojej tezy o podaniu uzasadnienia
faktycznego decyzji o odrzuceniu oferty.
Stwierdzenie powyższego naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 253 ust. 1 pkt 2 in
fine jest
w ocenie składu orzekającego jednoznaczne.
Powyższe naruszenie, w ocenie Izby, nie daje jednak podstaw do uwzględnienia odwołania,
wobec uznania
braku wpływu naruszenia przepisu na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia. W konsekwencji wobec powyższego stwierdzenia, mając na uwadze
postanowienie art.
554 ust. 1 pkt, odwołanie nie zostało uwzględnione.
Zasadność niniejszego rozstrzygnięcia uzasadnia niesporna okoliczność, iż odwołującemu,
pomimo braku otrzymania uzasadnienia faktycznego decyzji o odrzuceniu oferty, w
r
zeczywistości znane były przyczyny takiego rozstrzygnięcia, a przynajmniej z łatwością się
ich domyślił. Wskazuje na to w szczególności treść odwołania, w którym „z ostrożności”
odwołujący odniósł się do „potencjalnych przesłanek odrzucenia oferty przez
Za
mawiającego.”
Owe potencjalne przesłanki istotnie były rzeczywistymi przesłankami i podstawami oceny
zamawiającego, czego wykonawca z łatwością się domyślił, mając w szczególności na treść
p
rowadzonego między stronami postępowania wyjaśniającego udokumentowanego
obszerną korespondencją wskazaną powyżej.
W świetle powyższego, pomimo wskazanego naruszenia przepisu ustawy przez
zamawiającego, ustalenie wyniku postępowania zostało uznane za prawidłowe.
W świetle powyższego, orzeczono, jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575
ustawy
z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz.
1129 ze zm.) oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30
gru
dnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego,
ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania
(Dz. U. poz. 2437). Nie uwzg
lędniono wniosku zamawiającego o zasądzenie na jego rzecz
ko
sztów postępowania wobec nieprzedstawienia przez ten podmiot do akt sprawy
stosownego rachunku lub spisu kosztów wymaganego postanowieniami § 5 pkt 2 wyżej
wskazanego rozporządzenia.
Przewodniczący: ……………………..
1. oddala
odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża odwołującego i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy),
uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i
2 ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), na niniejszy wyrok, w terminie 14
dnia od dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Warszawie.
…………………………………..
Sygn. akt: KIO 368/22
Uzasadnienie
Zamawiający: Ministerstwo Sprawiedliwości prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na „Utrzymanie, rozwój i modyfikacje systemu e-Płatności” (nr ref.
sprawy: Nr BF-
II.3710.1.2021), ogłoszenie zamieszczono w DzUUE OJ/S 121-319718.
Odwołujący: Atos Polska S.A. z/s w Warszawie wniósł odwołanie wobec czynności i
zaniechań Zamawiającego, polegających na:
1)
odrzuceniu oferty Atos, pomimo że oferta ta nie podlega odrzuceniu w rozumieniu
przepisów Pzp;
2)
unieważnieniu postępowania, pomimo że nie zaistniały przesłanki unieważnienia w
rozumieniu przepisów Pzp;
3)
prowadzeniu postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców oraz zasadę prowadzenia postępowania w sposób jawny
i przejrzysty.
Zamawiającemu zarzuca naruszenie:
1)
art. 22
6 ust. 1 pkt 5 Pzp przez odrzucenie oferty Odwołującego, pomimo, że jej treść
jest zgodna z warunkami zamówienia;
2)
art. 16 pkt 1 i 2 i art. 253 ust. 1 pkt 2 Pzp przez brak uzasadnienia faktycznego
odrzucenia oferty Odwołującego, a w związku z tym pozbawienie go możliwości weryfikacji
poprawności badania oferty przez Zamawiającego oraz prowadzenie postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego w sposób niezapewniający zachowania równego
traktowania wykonawców oraz przejrzystości;
3)
art. 255 pkt 2 Pzp
poprzez unieważnienie postępowania, pomimo, że oferta złożona
przez Odwołującego nie podlega odrzuceniu.
Z uwagi na powyższe zarzuty wnosi o:
1)
uwzględnienie odwołania;
2)
nakazanie Zamawiającemu: a)
unieważnienia
czynności
unieważnienia
postępowania; b)
unieważnienia
czynności
odrzucenia
oferty
złożonej
przez
Odwołującego; c)
dokonania ponownej oceny oferty złożonej przez Odwołującego;
d)
dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej
Oferta Odwołującego została uznana za podlegającą odrzuceniu i Zamawiający unieważnił
Postępowanie, co pozbawia Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia.
Uzasadniając zarzuty i żądania odwołujący wskazał, co następuje.
W Postępowaniu złożono 2 oferty: Atos Polska S.A. oraz konsorcjum: Comarch Polska S.A. i
Comarch S.A..
Zamawiający wzywał Odwołującego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 223 ust. 1 Pzp
pismami z: 21.10.2021 r., 4.11.2021 r., 12.11.2021 r., 7.12.
2021 r. Odwołujący odpowiedział
ze
szczegółową argumentacją w pismach z: 28.10.2021, 8.11.2021, 16.11.2021 i 9.12.2021
r.
W dniu 1.02.2022 r. Zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty Odwołującego na
podstawie art. 22
6 ust. 1 pkt 5 Pzp oraz unieważnieniu postępowania na podstawie art. 255
pkt 2 Pzp.
Obie czynności Zamawiającego zostały dokonane z naruszeniem przepisów Pzp.
II. Naruszenie art. 16 pkt 1 i 2 i art. 253 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez brak wskazania
uzasadnie
nia faktycznego odrzucenia oferty Odwołującego, a w związku z tym pozbawienie
go możliwości weryfikacji poprawności badania oferty przez Zamawiającego oraz
prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób niezapewniający
zachowania równego traktowania wykonawców oraz przejrzystości
W piśmie z dnia 27 stycznia 2022 r. Zamawiający wskazał uzasadnienie prawne odrzucenia
oferty Odwołującego całkowicie pomijając obowiązek wskazania uzasadnienia faktycznego,
który wynika wprost z art. 253 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Uzasadnienie faktyczne zawiadomienia o odrzuceniu oferty powinno wyczerpująco
obrazować, jakie przyczyny legły u podstaw decyzji zamawiającego, tak aby wykonawca
mógł się ustosunkować do wskazanych uchybień (wyrok KIO 1864/20, KIO 1869/20). W
wyroku KIO
1848/21 Izba uznała za zasadny zarzut naruszenia art. 253 ust. 1 pkt 2 Pzp,
wskazując, że brak uzasadnienia faktycznego pozbawia odwołującego możliwości
weryfikacji w całości lub w części poprawności badania oferty przez zamawiającego.
Wskazany przepis stanowi, iż niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty
Zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o wykonawcach,
których oferty zostały odrzucone - podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Zamawiający
wini
en szczegółowo wyjaśnić i uzasadnić, dlaczego wynik badania oferty Odwołującego
zakończył się jego negatywną oceną. W szczególności Zamawiający powinien podać
konkretnie, jaka część oferty nie została uznana przez Zamawiającego za zgodną z
warunkami zamówienia oraz wskazać, które warunki nie zostały spełnione i jaka
argumentacja Odwołującego, wskazana w wyjaśnieniach, nie znalazła uznania u
Zamawiającego jako zgodna z warunkami zamówienia. „Nie jest bowiem zadaniem
odwołującego domyślanie się jakie były intencje zamawiającego i przewidywanie możliwych
scenariuszy badania oferty przez zamawiającego. „
Podanie podstaw faktyc
znych odrzucenia oferty i wyczerpujące wskazanie przesłanek
decyzji Zamawiającego warunkuje zakres wnoszenia i rozpoznania środków ochrony
prawnej względem takiej czynności. Trudno jest podnosić zarzuty względem powodów
odrzucenia oferty, których Odwołujący może się jedynie domyślać.
Obowiązki informacyjne Zamawiającego, w tym także w toku postępowania o udzielenie
zamówienia stanowią odzwierciedlenie zasady jawności postępowania. Dotyczy to w
szczególności wszelkich decyzji podejmowanych przez Zamawiającego, które mają wpływ
na przebi
eg Postępowania oraz sytuację Odwołującego. Przewidziane w przepisach Pzp
obowiązki Zamawiającego w zakresie przekazywania uczestnikom postępowania
uzasadnienia faktycznego i prawnego swoich decyzji mają gwarantować ocenę
prawidłowości działań Zamawiającego i faktyczną (realną) możliwość skorzystania ze
środków ochrony prawnej. „Tylko bowiem czytelnie zaprezentowana czynność, wskazująca
okoliczności, które zamawiający wziął pod uwagą, postanowienia dokumentacji
po
stępowania, które przyświecały określonej ocenie dokumentów i oświadczeń składających
się na ofertę, daje wykonawcy szansę na zrozumienie działań zamawiającego. Chodzi tu
więc nie tylko o poinformowanie wykonawcy o losach jego oferty, ale wytłumaczenie
prz
yczyn takiej a nie innej jej oceny.” (tak w wyroku KIO 1117/15; podobnie w KIO 885/15,
KIO 1316/14, KIO 1745/14, KIO 2028/14).
Nie ma także wątpliwości, że „obowiązek informacyjny zamawiającego, o którym mowa w
253 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych dotyczy
także sytuacji, gdy postępowanie nie zakończyło się wyborem oferty najkorzystniejszej, ale
jego unieważnieniem. (wyrok KIO z dnia 27 lipca 2021 r. sygn. akt KIO 2102/21). Tym
samym, Zamawiający nie sprostał obowiązkowi z art. 253 ust. 1 pkt 2 Pzp, który warunkuje
uznanie odrzucenia oferty za dokonane prawidłowo i skutecznie.
III. Naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp przez odrzucenie oferty oraz art. 255 pkt 2 Pzp
przez
unieważnienie postępowania.
Aktualne pozostaje stanowisko Izby wyrażone w wyroku KIO 2503/11, w którym Izba
stwierdziła, że „czynność odrzucenia oferty odwołującego jest niezgodna z przepisami p.z.p.
przez sam fakt nieprzedstawienia uzasadnienia faktycznego tej czynności. " .
Pomim
o braku uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty Odwołującego, Odwołujący musi
jednak, z ostrożności, odnieść się do potencjalnych przesłanek odrzucenia oferty przez
Zamawiającego i domyślać się argumentacji Zamawiającego na etapie odwołania, a nie na
et
apie czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty.
W toku Postępowania Zamawiający zwracał się do Odwołującego, w trybie art. 223 ust. 1
Pzp, o złożenie wyjaśnień w przedmiocie dysponowania przez Odwołującego zasobem
własnym do realizacji przedmiotowego zamówienia i samodzielnego wykonania zamówienia.
Wykonawca złożył wyjaśnienia, w których przedstawił szczegółową argumentację w zakresie
wezwania or
az członków zespołu, który realizować będzie zamówienie. Z wykazu
jednoznacznie wynika, że są to osoby zatrudnione u Odwołującego lub w jego bezpośredniej
dyspozycji. Ze względu na szczególne uwarunkowania zatrudnienia w ramach grupy
kapitałowej oraz oczekiwanie na odnowienie certyfikatu, wskazane zostały także zasoby
podmiotów z grupy. Nie ma jednak wątpliwości, że Odwołujący spełnia warunki zamówienia.
Odwołujący na etapie składania ofert złożył oświadczenie, że wykona prace bez udziału
podwykonawców. Z przepisów Pzp nie wynika obowiązek zapewnienia podwykonawstwa
podmiotu trzeciego. Wskazać można chociażby wyrok KIO 2659/19, z którego wynika, że „w
ocenie Izby nie można z góry zakładać, że realne udostępnienie potencjału podmiotu
trzeciego w zakresie wa
runku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej
lub zawodowej jest tożsame z zaangażowaniem podmiotu trzeciego przekazującego swój
potencjał w charakterze podwykonawcy”.
Odwołujący będzie dysponował całością zasobów wskazanych w Wykazie, z czego są to
zasoby w pełnej dyspozycji Odwołującego, które będą realnie realizowały zamówienie.
Aktualnie osoby wskazane w Wykazie realizują projekty u Odwołującego.
Odwołujący wskazuje, że przepisy prawa powinny być interpretowane pod kątem
celowościowo-funkcjonalnym, tzw. wykładnia funkcjonalna. Nie ma wątpliwości, że u
podstaw przepisów Pzp stała potrzeba zapewnienia wiedzy i doświadczenia wykonawcy,
który ma zrealizować zamówienie. Istniała obawa, że przy wykorzystaniu potencjału
podmiotu trzeciego, n
ie będzie to potencjał wykonawcy, który w określonych okolicznościach
jest wymagany. Odwołujący wskazuje, że w okolicznościach tego Postępowania i w
odniesieniu do Atos nie ma takiego zagrożenia. Nadrzędnym celem postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego jest wyłonienie wykonawcy dającego gwarancję
należytej realizacji zamówienia. Odwołujący wykona zamówienie osobiście, z
wykorzystaniem wszystkich posiadanych i dostępnych mu zasobów, posiadających wiedzę i
doświadczenie wymagane.
Zamawiający, w okolicznościach Postępowania, nie miał podstaw do odrzucenia oferty
Odwołującego, gdyż jej treść była zgodna z warunkami zamówienia. Przyjęcie innej
interpretacji uznać należałoby za naruszenie przepisów Pzp. W świetle powyższego, tj.
braku przesłanek do odrzucenia oferty Odwołującego, unieważnienie postępowania
stanowiło rażące naruszenie Zamawiającego, który w sposób nieuprawniony pozbawił
Odwołującego uzyskania zamówienia w Postępowaniu, w którym jego i tylko jego oferta
spełniała warunki zamówienia i powinna zostać wybrana jako oferta najkorzystniejsza.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie w całości.
Odnosząc się do poszczególnych zarzutów Zamawiający wskazał:
Wbrew twierdzeniu, złożona oferta podlegała odrzuceniu, a argumentacja odwołania jest
chybiona. W tym zakresie swoją aktualność zachowuje w całej rozciągłości stanowisko
Zamawiającego wyrażone w piśmie z dnia 27 stycznia 2022 r. o unieważnieniu
postępowania, wraz z uzasadnieniem faktycznym i prawnym tej czynności.
Zamawiający w postępowaniu zastrzegł obowiązek osobistego wykonania kluczowych części
zamówienia, zgodnie z dyspozycją art. 121 Pzp. Mianowicie, w pkt. 5.7 specyfikacji
warunków zamówienia (SWZ), wskazano, cyt.: „Zamawiający działając na podstawie art. 121
Ustawy za
strzega obowiązek osobistego wykonania przez Wykonawcę kluczowych zadań, o
których mowa w § 2 ust. 1 pkt 1 i 2 PPU tj. utrzymania i modyfikacji systemu e-Płatności.”.
Zamawiający poinformował wykonawców o tym, iż kluczowe zadania określone w § 2 ust. 1
pkt
1 i 2 PPU mają być obowiązkowo osobiście wykonane przez wykonawcę. Przytoczone
zastrzeżenie nie budziło wątpliwości potencjalnych wykonawców.
Z
godnie z art. 118 ust. 1 Pzp, „Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków
udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu
do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub
zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby,
niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych.”. Z kolei art.
118 ust. 2 Pzp stanowi,
że „W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia,
kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach
podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub
usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane.” Powyższe regulacje należy
r
ozpatrywać w kontekście konkretnego postępowania, jego specyfiki i treści wymagań
wynikających z opisu przedmiotu zamówienia, określonych przez Zamawiającego w SWZ.
Określenie przez Zamawiającego obowiązku osobistego wykonania kluczowych zadań wiąże
się z brakiem możliwość skorzystania przez Odwołującego z usług podwykonawców
(oczywiście w odniesieniu do zadań z § 2 ust. 1 pkt 1 i 2 PPU), a także z brakiem możliwości
powołania się na wykształcenie, kwalifikacje zawodowe lub doświadczenie podmiotu
udost
ępniającego zasoby w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
Odwołujący do oferty załączył zobowiązania podmiotów trzecich do oddania niezbędnych
zasobów w zakresie zdolności technicznych lub zawodowych określonych w rozdziale 7.2.1
SWZ, tj.:
-
Zobowiązanie Atos Poland Global Services Sp. z o.o. do oddania do dyspozycji
Odwołującego: /…/
-
wszystkich wyżej wymienionych zgodnie z warunkiem 7.2.1.
Odwołujący (co wynika wprost z przedłożonych Zamawiającemu zobowiązań podmiotów
trzecich) w celu
spełnienia warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia,
kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy powołał się w odniesieniu do
wszystkich ról wskazanych w rozdziale 7.2.1 SWZ na zasoby podmiotów trzecich. Do
pełnienia żadnej ze wspomnianych powyżej ról nie wskazał kandydata, który stanowił by jego
zasób własny. Opisany stan rzeczy przeczy wyjaśnieniom wykonawcy jakoby zamierzał
osobiście wykonać część zamówienia wskazaną w SWZ. W jaki sposób chce to uczynić
skoro nie wskazał chociażby jednej osoby do pełnienia przynajmniej jednej z ról opisanych w
rozdziale 7.2.1 SWZ. P
ostępowanie Odwołującego jedynie utwierdza Zamawiającego w
przekonaniu, iż nie będzie osobiście wykonywał zadań, o których mowa w § 2 ust. 1 pkt 1 i 2
PPU (zastrzeżonych do osobistego wykonania przez Wykonawcę) natomiast będzie
korzystał w tym przypadku z zasobów podmiotów trzecich. Co więcej powołując się w
zakresie spełnienia ,,warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub
doświadczenia wykonawcy” na zasoby podmiotów trzecich Wykonawca jest wręcz
zobowiązany do tego aby podmioty te wykonały roboty budowlane lub usługi, do realizacji
których zdolności, na które w trakcie postepowania Wykonawca się powołał są wymagane.
Zamawiający podjął niezbędne czynności zmierzające
do
usunięcia
wszelkich
wątpliwości przez ustalenie stanu faktycznego. Podkreślenia wymaga, że Zamawiający
wielokrotnie wzywał Odwołującego do złożenia wyjaśnień w przedmiotowym zakresie celem
rzetelnego i dokładnego zbadania stanu faktycznego oraz w celu wyjaśnienia wątpliwości
powstałych po stronie Zamawiającego na etapie badania ofert. Niemniej, w ostatecznym
stanowisku Odwołujący wskazał, co następuje:
„1) Zamawiający określił w wymaganiach SWZ liczbę osób i ról jako minimalną a Wykonawca
mając wiedzę i doświadczenie z poprzedniego projektu zabezpiecza się większą ilością
dedykowanych do projektu ekspertów wspierając się zasobami z grupy kapitałowej;
2)posiadanie wymaganych przez Zamawiającego certyfikatów i doświadczenia dla ról
określonych w SWZ może w niektórych przypadkach nie być wystarczające i będzie
wymagać wsparcia innych ekspertów adekwatnie do ich wiedzy i doświadczenia, dlatego
Wykonawca zabezpieczył sobie wsparcie z grupy kapitałowej dla wszystkich wymaganych
ról;
3)jak sam Z
amawiający wskazał w SWZ pkt 5.6. przedmiot zamówienia jest całkowicie
jednolity i wymagane w tabeli 7.2.1 role będą w zależności od sytuacji uczestniczyć
w realizacji wszystkich zadań, o których mowa w § 2 ust. 1 pkt 1, 2 oraz 3 PPU.”
Dowody: pisma zama
wiającego i odwołującego (w dokumentacji)
Wobec jednoznacznie brzmiącego oświadczenia Odwołującego, potwierdzającego, że
zamiarem Odwołującego jest korzystanie z zasobów podmiotów trzecich przy realizacji
zastrzeżonych do osobistego wykonania kluczowych części zamówienia (patrz cytowany
wyżej pkt 5.7 SWZ), Zamawiający przyjął, zgodnie z tak stwierdzonym stanem faktycznym,
że treść złożonej przez Odwołującego oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia i
zgodnie z art. 226 ust. 1 Pzp, podlega odrzuceniu.
St
wierdzić należy, że powołanie się przez Odwołującego w postępowaniu na zasoby
podmiotu trzeciego jest niezgodne z warunkami zamówienia. Nie ma przy tym znaczenia
charakter stosunku prawnego łączącego Odwołującego z podmiotem trzecim, w
szczególności to, czy następuje w oparciu o umowę o podwykonawstwo w rozumieniu Pzp.
Reasumując, Zamawiający ofertę Odwołującego odrzucił, gdyż w świetle art. 226 ust. 1 pkt 5
Pzp nie mógł jej nie odrzucić.
Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia m.in. wówczas, gdy
wszystkie złożone oferty podlegały odrzuceniu (art. 255 pkt 2 Pzp).
W
przedmiotowym postępowaniu złożono tylko dwie oferty, obie podlegające odrzuceniu,
t
ym samym spełnione zostały przesłanki unieważnienia postępowania.
Wobec tego, Zamawiający unieważnił przedmiotowe postępowanie zamieszczając
informację o unieważnieniu postępowania na stronie internetowej prowadzonego
postępowania.
Wbrew
twierdzeniom Odwołującego, informacja przekazana wykonawcom, w tym
Odwołującemu, zawierała – stosownie do wymogu art. 260 ust. 1 Pzp – uzasadnienie
faktyczne i prawne zarówno unieważnienia postępowania jak i odrzucenia oferty
Odwołującego. Dowód nr 9: wydruk informacji o unieważnieniu postępowania przekazanej
Odwołującemu za pośrednictwem Smart PZP w dniu 1 lutego 2022 roku o godz. 21:56:46
Wobec pełnej transparentności i legalności działań, w tym czynności Zamawiającego
podjętych w przedmiotowym postępowaniu, brak jest podstaw do postawienia
Zamawiającemu jakichkolwiek zarzutów w zakresie prowadzenia postępowania w sposób
naruszający zasadę uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, czy
zasadę prowadzenia postępowania w sposób jawny i przejrzysty. Z kolei uwzględnienie
odwołania niechybnie prowadziłoby do naruszenia zasady równości, o czym była już mowa
powyżej.
Uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak
również biorąc pod uwagę stanowiska stron przedstawione w pismach, jak też
podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż odwołanie w zakresie rozpoznawanych zarzutów
nie zasługuje na uwzględnienie.
W ocenie składu orzekającego czynność odrzucenia oferty odwołującego miała podstawę i
uzasadnienie w ustalonym stanie faktycznym wobec niespornego wymogu postawionego w
specyfikacji waru
nków zamówienia co do osobistego wykonywania zadań opisanych w pkt
7.2.1 swz.
Zamawiający zastrzegł bowiem obowiązek osobistego wykonania kluczowych części
zamówienia, zgodnie z dyspozycją art. 121 Pzp. W pkt. 5.7 swz wskazano na obowiązek
osobistego wykonania przez Wykonawcę kluczowych zadań, o których mowa w § 2 ust. 1 pkt
1 i 2 PPU tj. utrzymania i modyfikacji systemu e-
Płatności.”. Zatem wykonawcy byli
poinformowani
, iż kluczowe zadania (kluczowe usługi) określone w § 2 ust. 1 pkt 1 i 2 PPU
mają być obowiązkowo osobiście wykonane przez wykonawcę. Przytoczone zastrzeżenie
nie było przedmiotem wątpliwości wykonawców.
Tymczasem w postępowaniu Odwołujący do oferty załączył zobowiązania podmiotów
trzecich do oddania niezbędnych zasobów w zakresie zdolności technicznych lub
zawodowych określonych w rozdziale 7.2.1 SWZ, tj.: - Zobowiązanie Atos Poland Global
Service
s Sp. z o.o. do oddania do dyspozycji Odwołującego: (tu wskazano wymagane
stanowiska) oraz
Zobowiązanie Atos Information Technology Gmbh do oddania do
dyspozycji Odwołującego:
- wszyst
kich wyżej wymienionych zgodnie z warunkiem 7.2.1.
Wykonawca wskazał na osoby spełniające warunek stanowiące zasób podmiotów trzecich,
czego nie zmienia fakt, że podmiotem trzecim jest wg oświadczenia odwołującego, osoba
prawna ze wspólnej grupy kapitałowej. Nie powoduje także odmiennej oceny okoliczność,
że wykonawca wskazał także na osoby, którymi dysponuje wprost, jednakże nie spełniająca
warunków, co potwierdził sam wykonawca stwierdzając trwającą procedurę certyfikacji.
Opisany stan rzeczy jest zatem odmienny od deklaracji wykonawcy o osobistym
wykonywaniu przedmiotowej
części zamówienia.
Zatem s
twierdzić należy, że powołanie się przez Odwołującego w postępowaniu na zasoby
podmiotu trzeciego jest niezgodne z warunkami zamówienia, czego konsekwencją było
odrzucenie oferty odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp.
W
przedmiotowym postępowaniu złożono tylko dwie oferty, obie podlegające odrzuceniu, w
tym odwołującego, zatem spełnione zostały przesłanki unieważnienia postępowania.
Odnośnie zarzutu naruszenia przez zamawiającego obowiązku informacyjnego z art. 253
ust. 1 pkt 2 oraz art. 260 ust. 1 ustawy Pzp
– statuującego wymóg przedstawienia
wykonawcom uzasadnienia faktycznego i prawnego odrzucenia oferty
odwołującego się
wykonawcy oraz uniew
ażnienia postępowania, skład orzekający uznaje zarzut za zasadny.
Decyzja zamawiającego z dnia 27 stycznia 2022 r. zawiera rozstrzygnięcie o unieważnieniu
postępowania oraz odrzuceniu dwóch złożonych ofert. Uzasadnienie faktyczne
unieważnienia postępowania, jakkolwiek lakoniczne, zawiera potwierdzenie faktu odrzucenia
ob
ydwu złożonych ofert i może być uznane za uzasadnienie faktyczne decyzji.
Natomiast decyzja
zamawiającego o odrzuceniu oferty odwołującego bez wątpienia nie
zawierała żadnego uzasadnienia faktycznego, zatem jej treść uchybia wymogowi z
powołanego przepisu ustawy pzp.
Zamawiający nie przedstawił dowodu na poparcie swojej tezy o podaniu uzasadnienia
faktycznego decyzji o odrzuceniu oferty.
Stwierdzenie powyższego naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 253 ust. 1 pkt 2 in
fine jest
w ocenie składu orzekającego jednoznaczne.
Powyższe naruszenie, w ocenie Izby, nie daje jednak podstaw do uwzględnienia odwołania,
wobec uznania
braku wpływu naruszenia przepisu na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia. W konsekwencji wobec powyższego stwierdzenia, mając na uwadze
postanowienie art.
554 ust. 1 pkt, odwołanie nie zostało uwzględnione.
Zasadność niniejszego rozstrzygnięcia uzasadnia niesporna okoliczność, iż odwołującemu,
pomimo braku otrzymania uzasadnienia faktycznego decyzji o odrzuceniu oferty, w
r
zeczywistości znane były przyczyny takiego rozstrzygnięcia, a przynajmniej z łatwością się
ich domyślił. Wskazuje na to w szczególności treść odwołania, w którym „z ostrożności”
odwołujący odniósł się do „potencjalnych przesłanek odrzucenia oferty przez
Za
mawiającego.”
Owe potencjalne przesłanki istotnie były rzeczywistymi przesłankami i podstawami oceny
zamawiającego, czego wykonawca z łatwością się domyślił, mając w szczególności na treść
p
rowadzonego między stronami postępowania wyjaśniającego udokumentowanego
obszerną korespondencją wskazaną powyżej.
W świetle powyższego, pomimo wskazanego naruszenia przepisu ustawy przez
zamawiającego, ustalenie wyniku postępowania zostało uznane za prawidłowe.
W świetle powyższego, orzeczono, jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575
ustawy
z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz.
1129 ze zm.) oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30
gru
dnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego,
ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania
(Dz. U. poz. 2437). Nie uwzg
lędniono wniosku zamawiającego o zasądzenie na jego rzecz
ko
sztów postępowania wobec nieprzedstawienia przez ten podmiot do akt sprawy
stosownego rachunku lub spisu kosztów wymaganego postanowieniami § 5 pkt 2 wyżej
wskazanego rozporządzenia.
Przewodniczący: ……………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1575/22 z dnia 2022-06-30
- Sygn. akt KIO 1543/22 z dnia 2022-06-29
- Sygn. akt KIO 1530/22 z dnia 2022-06-27
- Sygn. akt KIO 1457/22 z dnia 2022-06-23
- Sygn. akt KIO 1292/22 z dnia 2022-06-02
