rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-02-28
rok: 2022
data dokumentu: 2022-02-28
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 361/21
KIO 361/21
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 lutego 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Kr
ajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 lutego 2022r. przez wykonawcę P.
i Wspólnicy Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Zabrzu w postępowaniu prowadzonym przez
Polskę Grupę Górniczą S.A. z siedzibą w Katowicach
przy udziale:
A. wykonawcy Minova Ekochem S.A. z siedzib
ą w Siemianowicach Śląskich
zgłaszającego
przystąpienie
do
postępowania
odwoławczego
po
stronie
zamawiającego,
B. wykonawcy
Spółdzielnia Inwalidów Zgoda z siedzibą w Konstantynowie Łódzkim
zgłaszającego
przystąpienie
do
postępowania
odwoławczego
po
stronie
za
mawiającego.
do Prezesa Kr
ajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 lutego 2022r. przez wykonawcę P.
i Wspólnicy Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Zabrzu w postępowaniu prowadzonym przez
Polskę Grupę Górniczą S.A. z siedzibą w Katowicach
przy udziale:
A. wykonawcy Minova Ekochem S.A. z siedzib
ą w Siemianowicach Śląskich
zgłaszającego
przystąpienie
do
postępowania
odwoławczego
po
stronie
zamawiającego,
B. wykonawcy
Spółdzielnia Inwalidów Zgoda z siedzibą w Konstantynowie Łódzkim
zgłaszającego
przystąpienie
do
postępowania
odwoławczego
po
stronie
za
mawiającego.
orzeka:
1.
oddala odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża Odwołującego i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tyt
ułem wpisu od odwołania.
2.2.
zasądza od Odwołującego na rzecz kwotę Zamawiającego 3 600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą zwrot kosztów
poniesionych tytułem wynagrodzenia pełnomocnika.
Sygn. akt KIO 361/21
Stosownie do art. 579 ust.
1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………..
Sygn. akt KIO 361/21
UZASADNIENIE
Zamawiający – Polska Grupa Górnicza S.A. z siedzibą w Katowicach prowadzi, na
podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019r. – Prawo zamówień publicznych
(Dz
.U. z 2021r., poz. 1129 ze zm.; dalej; „Pzp”), postępowanie na udzielenie zamówienia
publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Dostawa półmasek filtrujących dla
Oddziałów Polskiej Grupy Górniczej S.A. – nr grupy 292-3”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej pod numerem 2022/S 025-064354 w dniu 4 lutego 2022r.
Wykonawca P.
i Wspólnicy Sp. z o.o. Sp. k z siedzibą w Zabrzu (dalej: „Odwołujący”)
wniósł w dniu 11 lutego 2022r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie w którym
zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 106 ust. 1, 2 i 3 Pzp w zw. z art. 99 ust. 4 Pzp poprzez opisanie
przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający i ograniczający (ewentualnie: mogący
utrudnić) uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców, żądanie przedmiotowych
środków
dowodowych
zbędnych
do
przeprowadzenia
postępowania
oraz
nieproporcjonalnych do przedmiotu zamówienia, nie przewidując potwierdzenia spełnienia
kryterium jakościowego równoważnymi przedmiotowymi środkami dowodowymi, tj.: żądanie
dołączenia do oferty przedmiotowych środków dowodowych w postaci aktualnych,
uzyskanych w okresie obowiązywania certyfikatu pozytywnych ocen badań eksploatacyjnych
przeprowadzonych w warunkach rzeczywistych (w miejscach eksploatacji, gdzie zapylenie
powietrza odpowiada klasie ochronnej półmaski, w kopalniach wskazanych jednostce
uprawnionej przez Biuro BHP i Szkoleń Polskiej Grupy Górniczej S.A.) wraz ze
sprawozdaniem z badań będących podstawą do uzyskania oceny przydatności użytkowej
wydanych przez jednostkę uprawnioną według procedury badań opisanych w Załączniku nr
1 Katalogu opisowo-
rysunkowego środków ochrony indywidualnej i wyposażenia
pracownika;
2.
art. 99 ust. 1 i 4 Pzp
poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób
ni
ejednoznaczny i niewyczerpujący oraz w sposób utrudniający (ewentualnie: mogący
utrudnić) uczciwą konkurencję, tj.: wprowadzenie wymogu oferowania wyrobów dostępnych
co najmniej w dwóch rozmiarach;
3.
art. 240 ust. 2 Pzp w zw. z art. 99 ust. 4 Pzp poprzez
opisanie kryteriów oceny
ofert w sposób nieumożliwiający weryfikację i porównanie poziomu oferowanego wykonania
przedmiotu zamówienia oraz w sposób utrudniający (ewentualnie: mogący utrudnić) uczciwą
konkurencję, tj.: określenie kryteriów oceny oferty poprzez wprowadzenie obok kryterium
Sygn. akt KIO 361/21
ceny o wadze 75/100, kryterium jakości w postaci oceny punktowej badania
eksploatacyjnego, o którym mowa w pkt 1, przyznając mu wagę 25/100.
W oparciu o tak sformułowane zarzuty Odwołujący wniósł o:
1.
nakazanie Zamawia
jącemu dokonania modyfikacji treści ogłoszenia o
zamówieniu, w tym Specyfikacji Warunków Zamówienia (SWZ) poprzez:
1)
modyfikację
wymaganych
przedmiotowych
środków
dowodowych,
wymienionych w pkt. C w Szczegółowym Opisie Przedmiotu Zamówieniu w zakresie zadań
nr 1-3 oraz nr 4-
11 (Załącznik nr do SWZ, str. 24, 25) poprzez usunięcie przedmiotowego
środka dowodowego w postaci aktualnych, uzyskanych w okresie obowiązywania certyfikatu
pozytywnych ocen badań eksploatacyjnych przeprowadzonych w warunkach rzeczywistych
(w miejscach eksploatacji, gdzie zapylenie powietrza odpowiada klasie ochronnej półmaski,
w kopalniach wskazanych jednostce uprawnionej przez Biuro BHP i Szkoleń Polskiej Grupy
Górniczej S.A.) wraz ze sprawozdaniem z badań będących podstawą do uzyskania oceny
przydatności użytkowej wydanych przez jednostkę uprawnioną według procedury badań
opisanych w Załączniku nr 1 Katalogu opisowo-rysunkowego środków ochrony indywidualnej
i wyposażenia pracownika;
2)
modyfikację wymogów, określonych w Szczegółowym Opisie Przedmiotu
Zamówienia (Załącznik nr 1 do SWZ, str. 16, 17, 18, 19, 20, 21), poprzez usunięcie wymogu
oferowania wyrobów dostępnych co najmniej w dwóch rozmiarach;
3)
modyfikację kryteriów oceny ofert (Część XV SWZ, str. 9-10) poprzez
zastąpienie kryterium jakościowego w postaci oceny punktowej badania eksploatacyjnego, o
którym mowa w pkt 1 ppkt 1), innym równoważnym kryterium jakościowym.
Uzasadniając zarzuty odwołania, Odwołujący wskazał, że Zamawiający w pkt. C
SOPZ (Załącznik nr 1 do SWZ, str. 23-25) wprowadził wymóg dołączenia do oferty
przedmiotowych środków dowodowych w celu potwierdzenia spełnienia przez oferowane
dostawy wymagań określonych przez Zamawiającego w zakresie zadań nr 1-11, w tym
wymóg dołączenia aktualnych, uzyskanych w okresie obowiązywania certyfikatu
pozytywnych ocen badań eksploatacyjnych przeprowadzonych w warunkach rzeczywistych
(w miejscach eksploatacji, gdzie zapylenie powietrza odpowiada klasie ochronnej półmaski,
w kopalniach wskazanych jednostce uprawnionej przez Biu
ro BHP i Szkoleń Polskiej Grupy
Górniczej S.A.) wraz ze sprawozdaniem z badań będących podstawą do uzyskania oceny
przydatności użytkowej wydanych przez jednostkę uprawnioną według procedury badań
opisanych w Załączniku nr 1 Katalogu opisowo-rysunkowego środków ochrony indywidualnej
i wyposażenia pracownika.
Sygn. akt KIO 361/21
Zamawiający w części XV SWZ (str. 9-10) przedstawił kryteria oceny ofert oraz
zasady obliczania punktów w poszczególnych kryteriach. Zamawiający przyznał kryterium
ceny wagę 75/100, a kryterium oceny punktowej badania eksploatacyjnego wagę 25/100. Do
oceny drugiego kryterium przyjęte zostaną dane z dołączonych do ofert wykonawców badań
eksploatacyjnych przeprowadzonych w warunkach rzeczywistych.
Natomiast w zakresie zadań nr 1-11 Zamawiający wprowadził wymóg oferowania
wyrobów dostępnych co najmniej w dwóch rozmiarach (Załącznik nr 1 do SWZ, str. 16, 17,
18, 19, 20, 21).
Odnosząc się do powyższego, Odwołujący wskazał, że z analizy wymogu
przedstawienia aktualnej oceny badań eksploatacyjnych w warunkach rzeczywistych wynika,
iż badania mają być przeprowadzenia zgodnie z procedurą opisaną w Załączniku nr 1
Katalogu opisowo-
rysunkowego środków ochrony indywidualnej i wyposażenia pracownika.
Zgodnie z treścią przedmiotowej procedury, celem badań jest ocena jakości półmasek
filtrujących, a oceny tej dokonuje się na podstawie analizy statycznej subiektywnych ocen
skuteczności i komfortu użytkowania półmasek dokonanych przez próbkę użytkowników
półmasek. Aby przystąpić do badania podmiot musi przedstawić dokumenty (pkt. 4 w
procedurze badań) pokrywające się z pozostałymi przedmiotowymi środkami dowodowymi
wskazanym w pkt. C SOPZ, m.in.: deklaracja zgodności UE wystawiona przez posiadacza
certyfikatu badania typu UE, ocena z przeprowadzonych badań stwierdzająca możliwość
stosowania wyrobu w środowisku pracy górniczej, dokument potwierdzający nieszkodliwość
wyrobów dla zdrowia, certyfikat badania typu UE wydany przez jednostkę notyfikowaną
potwierdzający spełnienie wymagań normy PN-EN 149 itp. Podmiot przystępujący do
badania zleca pisemnie przeprowadzenie badań eksploatacyjnych i dostarcza do niej
półmaski w ilości ustalonej w procedurze. Jednostka uprawniona wnioskuje do Biura
Bezpieczeństwa i Higieny Pracy Polskiej Grupy Górniczej S.A. o wskazanie 4 kopalń, w
których badania mają być przeprowadzone. W ramach badania próbka użytkowników
półmasek dokonuje na podstawie subiektywnych odczuć oceny poszczególnych parametrów
przydatności użytkowej półmasek, w tym m.in. dopasowanie do twarzy i szczelności,
możliwości łatwej regulacji, łatwość zakładania i zdejmowania półmaski, pole widzenia
podczas użytkowania oraz powodowanie uczuleń lub reakcji alergicznych.
Odwołujący podkreślił, że niemal tożsame parametry badane są w ramach badania
potwierdzającego spełnienie wymagań normy PN-EN 149, m.in.: szczelność, nieszkodliwość
dla skóry, łatwość zdejmowania i zakładania półmaski, pole widzenia podczas użytkowania,
opór oddychania. Zasadniczą jednak różnicą w przeprowadzaniu badań między procedurą
określoną przez Zamawiającego a procedurą badań potwierdzających spełnienie wymagań
normy PN-
EN 149 jest fakt, że to drugie są przeprowadzane w warunkach obiektywnych i
Sygn. akt KIO 361/21
zautomatyzowanych z udziałem użytkowników odpowiednio dopasowanych w taki sposób,
aby obejmowali oni szeroki zakres
charakterystyk twarzy typowych użytkowników z
wyłączeniem znaczących anomalii. W przypadku badań przeprowadzanych w wybranych
przez Biuro Bezpieczeństwa i Higieny Pracy Zamawiającego kopalniach, warunki będą
charakteryzowały się zdecydowanie zbyt daleko idącym poziomem subiektywizmu.
Podkreślił, że pracownicy Zamawiającego nie są osobami odpowiednio dopasowanymi do
wykonywania takiego rodzaju badań, albowiem w każdej z kopalń mogą pracować osoby o
różnych predyspozycjach osobistych, np. o anomaliach kształtu twarzy, posiadających skórę
o skłonnościach alergicznych, itp. Jednocześnie pracownicy Zamawiającego mogą być
osobami o określonych przyzwyczajeniach co do stosowanych półmasek, podatnymi na
wpływ osób trzecich lub motywowani innymi nieweryfikowalnymi czynnikami, co może
znacząco wpłynąć na wynik przeprowadzanych badań. Ocena półmasek przez pracowników
może być na tyle subiektywna, że wyniki badań przeprowadzonych na pracownikach jednej
kopalni mogą diametralnie różnić się od wyników badań w innej kopalni mimo tożsamego
przedmiotu badania. Niemniej półmaski nie są badane we wszystkich kopalniach
Zamawiającego, do którego mają być w ramach przedmiotowego zamówienia dostarczane,
wobec czego badanie ich w wybranych kopalniach nie przyniesie oczekiwanego rezultatu w
postaci oceny przydatności i użyteczności półmasek we wszystkich kopalniach
Zamawiającego.
Pracownicy
Zamawiającego
mogą charakteryzować
się dużą
odmiennością, a wyniki badań nie będą miarodajne.
Według
Odwołującego,
wymaganie
przez
Zamawiającego
zastosowania
przedstawionej przez niego procedury badań nie jest w żaden sposób uzasadnione, w
szczególności nie jest uzasadnione obiektywnymi potrzebami Zamawiającego. Wskazać przy
tym należy, iż wymogi Zamawiającego w tym zakresie są nieproporcjonalne do przedmiotu
zamówienia. Wobec konieczności przedłożenia odrębnie certyfikatów i dokumentów,
potwierdzających spełnienie przez wykonawcę wymogów Zamawiającego, wyczerpujących
cele, które Zamawiający (w ocenie Odwołującego) zamierza osiągnąć, wymóg zastosowania
procedury subiektywnej oceny półmasek przez pracowników Zamawiającego jest
zdecydowanie zbędnym, nieproporcjonalnym przedmiotowym środkiem dowodowym. Tym
bardziej, że badanie ocenia kryteria tożsame w stosunku do certyfikowanych badań, których
również wymaga Zamawiający jako przedmiotowe środki dowodowe.
Odwołujący podkreślił także, że wymóg przeprowadzenia badania eksploatacyjnego
w kopalniach Zamawiającego z całą pewnością naruszy zasadę uczciwej konkurencji, a w
szczególności zasadę obiektywizmu, tym bardziej, że nie będzie to uzasadnione potrzebami
Zamawiającego, jak również nie będzie można w żaden sposób zweryfikować prawidłowości
wyników przeprowadzonej oceny. W wyniku tak rygorystycznie opisanego przedmiotu
zamówienia, wykonawcy posiadający wszelkie certyfikaty, wieloletnie doświadczenie i
Sygn. akt KIO 361/21
wysokie kompetencje do wykonania przedmiotu zamówienia mogą nie być dopuszczeni do
udziału w aukcji z uwagi na nieprzeprowadzone badania eksploatacyjne w kopalniach
Zamawiającego, bądź w przypadku niekorzystnych wyników przeprowadzonych badań ich
oferta mimo posiadania wszelkich referencji i korzystnej ceny nie zostanie uznana za
najkorzystniejszą, choć w rzeczywistości nią jest. Tym samym może to doprowadzić do
sytuacji, w której jedynie wąskie grono wykonawców będzie spełniać wymagania udziału w
postępowaniu, wobec czego oferty nawet z najniższą ceną mogą przewyższać kwotę, którą
zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.
Odwołujący wskazał także, że biorąc udział w postępowaniach dotyczących dostaw
półmasek w ramach realizacji zamówień korzysta z zasobów MAS Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Mikołowie (dalej: „MAS”), będącego dystrybutorem na rynku
polskim półmasek producenta MFA IS GUVENLIGI MEDIKAL A.S. z siedzibą w Zonguldak w
Turcji. Oferowane przez Odwołującego półmaski zostały dopuszczone do stosowania na
rynku unijnych, posiadają wszystkie wymagane certyfikaty oraz aktualne sprawozdania z
badań, potwierdzających spełnienie przez półmaski wszelkich wymaganych przepisami
prawa norm. Odwołujący oraz MAS wielokrotnie brali udział w postępowaniach na dostawy
tego typu półmasek i niejednokrotnie ich oferta była uznawana za najkorzystniejszą. MAS
realizował dostawy zarówno dla Zamawiającego, jak i innych spółek górniczych, takich jak:
Jastrzębska Spółka Węglowa S.A. z siedzibą w Jastrzębiu-Zdrój oraz Weglokoks Kraj Sp. z
o.o. z siedzibą w Piekarach Śląskich. MAS posiada referencje wszystkich tych spółek
górniczych, świadczących o zakresie należytego wykonania dostaw na półmaski. Uprzednia
realizacja dostaw przez MAS spełniała wymagania jakościowe Zamawiającego, który nie
wnosił zastrzeżeń co do należytego wykonania tych dostaw. Świadczy to o tym, że pomimo
faktu, że Odwołujący (korzystający z zasobów MAS) daje rękojmię należytego wykonania
zamówienia, jego oferta zostanie odrzucona z uwagi na niewykonanie dodatkowych,
zbędnych a przede wszystkim odpłatnych badań, które narażają Odwołującego na
poniesienie zbędnych, niewspółmiernych kosztów.
Odwołujący podkreślił także, iż Zamawiający ma możliwość oceny jakości
oferowanych przez wykonawców wyrobów przy użyciu proporcjonalnych i adekwatnych
środków dowodowych, które nie będą narażać wykonawców na ponoszenie rażących
kosztów, a jednocześnie w stosunkowo wysokim stopniu ograniczą poziom subiektywizmu
tej oceny.
Kolejno Odwołujący wskazał, że Zamawiający wprowadził wymóg oferowania
wyrobów co najmniej w dwóch rozmiarach, niemniej nie wskazał jakie mają to być rozmiary,
nie przedstawił żadnych wymiarów półmasek, którymi miałyby różnić się ich poszczególne
rozmiary. Tym samym Zamawiający nie spełnił wymogu opisania przedmiotu zamówienia w
sposób jednoznaczny i wyczerpujący. Nieprzedstawienie przez Zamawiającego
Sygn. akt KIO 361/21
szczegółowych wytycznych w kwestii wymaganego rozmiaru oferowanych wyrobów, może
świadczyć o tym, iż wymóg ten nie jest niezbędny i przydatny do osiągnięcia celów przez
Zamawiającego, a jedynie stanowi istotne ograniczenie konkurencyjności postępowania.
Wprowadzenie bowiem wymogu oferowania łącznie przynajmniej dwóch rozmiarów
półmasek może w znacznym stopniu ograniczyć krąg wykonawców, pozwalając na wzięcie
udziału w przetargu jedynie niewielkiemu gronu wykonawców, którzy produkują
przedmiotowe półmaski w więcej niż jednym rozmiarze. Powyższe ograniczenie może co
najmniej pow
ażnie utrudnić uczciwą konkurencję, zważywszy na fakt, że oferowanie tych
wyrobów w więcej niż jednym rozmiarze jest rozwiązaniem niestandardowym i jedynie
jednostkowi wykonawcy sporadycznie stosują takie rozwiązanie. Może to doprowadzić do
sytuacji, w której uprawnionym do wzięcia udziału w postępowaniu będzie tylko jeden
wykonawca, co rażąco godzi w zasadę uczciwej konkurencji, albowiem nie jest to
uzasadnione szczególnymi potrzebami zamawiającego, tym bardziej, że dotychczas
Zamawiający stosował półmaski w jednym rozmiarze. Nie bez znaczenia – zdaniem
Odwołującego - pozostaje również fakt, że inne spółki górnicze, których zakres działalności
jest tożsamych z działalnością Zamawiającego również stosują półmaski w jednym
rozmiarze, co potwierdza stanowisko
Odwołującego, iż wymóg oferowania więcej niż
jednego rozmiaru jest zbędny i nieuzasadniony potrzebami Zamawiającego. Nie sposób przy
tym pominąć faktu, że z uwagi na nietypowość tego rozwiązania, zdolnymi do wykonania
zamówienia będzie znacznie węższe grono wykonawców.
Również zdaniem Odwołującego, ustanowienie kryterium oceny ofert, opartego na
wynikach badań, naruszających zasady uczciwej konkurencji, jest sprzeczne z przepisami
Pzp z uwagi na wysoki poziom subiektywizmu tej oceny.
Odwołujący podkreślił, że
Zamawiający ma prawo swobodnego wyboru jakościowych kryteriów oceny ofert, z tym
zastrzeżeniem, że jest w stanie uzasadnić ich zastosowanie swoimi obiektywnie
uzasadnionymi potrzebami, a zatem że kryteria te służą uzyskaniu zamówienia lepszej
jakości. Według Odwołującego, ustanowienie wagi 25/100 kryterium jakościowego, w
szczególności wysoce subiektywnego, nie jest uzasadnione charakterem postępowania.
Zastosowanie kryterium o tak dużej wadze może spowodować konieczności wyboru oferty
znacznie droższej oferującej niewiele wyższą (bądź tożsamą z uwagi na subiektywizm
badań) jakość, nie przynosząc przy tym żadnych korzyści Zamawiającemu oraz narażając go
na stratę.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie w całości. Wyjaśnił,
że zamawiając półmaski filtrujące, począwszy od 2012 r., żąda złożenia przedmiotowych
środków dowodowych w postaci aktualnej, uzyskanej w okresie obowiązywania certyfikatu
pozytywnej oceny badań eksploatacyjnych przeprowadzonych w warunkach rzeczywistych
Sygn. akt KIO 361/21
jw. wr
az ze sprawozdaniem z badań będących podstawą do uzyskania oceny przydatności
użytkowej, wydanej przez jednostkę uprawnioną. Wymaganie to jest związane bezpośrednio
z koniecznością przestrzegania przepisów prawa w zakresie bezpieczeństwa i higieny pracy.
Z
amawiający zobowiązany jest do bezwzględnego przestrzegania regulacji zawartych w
ustawie z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy (t.j.: Dz.U. z 2020 r. poz. 1320, dalej:
„k.p.”), a w szczególności: art. 207 § 1 k.p., który stanowi, że pracodawca ponosi
o
dpowiedzialność za stan bezpieczeństwa i higieny pracy w zakładzie pracy. Zgodnie z § 2
powołanego przepisu pracodawca jest obowiązany chronić zdrowie i życie pracowników
przez zapewnienie bezpiecznych i higienicznych warunków pracy przy odpowiednim
wykorz
ystaniu osiągnięć nauki i techniki. Stosownie do treści art. 237
9
§ 2 k.p. pracodawca
jest obowiązany zapewnić, aby stosowane środki ochrony indywidualnej oraz odzież i obuwie
robocze posiadały właściwości ochronne i użytkowe.
Zamawiający dodał także, że jest przedsiębiorcą górniczym, którego podstawową
działalność stanowi eksploatacja podziemnych złóż węgla kamiennego i jako taki
zobowiązany jest stosować się do postanowień rozporządzenia Ministra Energii z dnia 23
listopada 2016 r. w sprawie szczegółowych wymagań dotyczących prowadzenia ruchu
podziemnych zakładów górniczych (Dz.U. 2017 poz. 1118, dalej: „Rozporządzenie”).
Zgodnie z § 232 ust. 1 Rozporządzenia doboru środków ochrony indywidualnej dróg
oddechowych dokonuje się dla poszczególnych stanowisk pracy, na podstawie wyników
pomiarów stężenia pyłów w powietrzu wykonanych w trakcie części procesu
technologicznego, w której jest wytwarzana największa ilość pyłów. Zgodnie z ust. 2 ww.
przepisu przy doborze środków ochrony indywidualnej dróg oddechowych uwzględnia się
wymaganą klasę ochronną tych środków oraz własności użytkowe decydujące o komforcie
pracy w warunkach wzrostu stężenia pyłów w powietrzu i mikroklimatu występujących w
zakładzie górniczym. Stosownie do treści ust. 3 ww. przepisu na podstawie aktualnych
wyników pomiarów stężenia pyłów w powietrzu kierownik ruchu zakładu górniczego (1)
dokonuje oceny narażenia pracowników na poszczególnych stanowiskach pracy na działanie
pyłów; (2) określa minimalne i obowiązujące klasy ochronne środków ochrony indywidualnej
dróg oddechowych dla poszczególnych stanowisk pracy oraz (3) określa zasady stosowania
środków ochrony indywidualnej dróg oddechowych. Konieczność stosowania przepisów k.p. i
Rozporządzenia, w szczególności obowiązek ochrony zdrowia użytkowników półmasek,
spowodowała podjęcie działań mających na celu jak najlepszą ochronę pracowników.
Używanie
półmasek
wysokiej
jakości,
poddanych
badaniom
eksploatacyjnym
przeprowadzonym w warunkach rzeczywistych w kopalniach wskazanych przez Biuro BHP
Zama
wiającego spowodowało znaczący spadek w ostatnich latach zachorowalności ich
użytkowników na pylicę płuc.
Sygn. akt KIO 361/21
Zamawiający podkreślił, że uznał, że dla realizacji celu ochrony zdrowia własnych
pracowników oraz zapewnienia komfortu pracy skuteczne jest wprowadzenie procedur
ponad normę PL-EN 149. Procedury określone w normie PL-EN 149 przewidują poddanie
badaniu tylko dwóch sztuk półmasek w warunkach laboratoryjnych, jedynie zbliżonych do
eksploatacyjnych. Jednakże, jak przewiduje ww. norma w części odnoszącej się do badań
eksploatacyjnych (8.4), w punkcie 8.4.1 „Podczas badań półmaski filtrujące powinny być
subiektywnie ocenione przez użytkowników, a po badaniu powinny być zapisane uwagi i
spostrzeżenia dotyczące: komfortu nagłowia, bezpieczeństwa połączeń, pole widzenie, inne
uwagi i spostrzeżenia zgłaszane przez użytkownika.”. Zamawiający opracował w ramach
zadań własnych Komisji Bezpieczeństwa i Higieny Pracy (przy współpracy z jednostkami
naukowo badawczymi). „Procedurę badań eksploatacyjnych półmasek filtrujących w
warunkach rzeczywistych kopalń Polskiej Grupy Górniczej S.A., prowadzonych przez
jednostki uprawnione, tj. Główny Instytut Górnictwa z siedzibą w Katowicach lub Instytut
Techniki Górniczej KOMAG z siedzibą w Gliwicach” (dalej Procedura). Celem badań
określonych w tej procedurze jest ocena jakości półmasek filtrujących. Oceny tej dokonuje
się na podstawie analizy statystycznej subiektywnych ocen skuteczności i komfortu
użytkowania półmasek dokonanych przez użytkowników półmasek. Badanie prowadzone
jest przez niezależne od Zamawiającego jednostki badawcze: Główny Instytut Górnictwa z
siedzibą w Katowicach (dalej: „GIG”) lub Instytut Techniki Górniczej KOMAG z siedzibą w
Gliwicach (dalej: „KOMAG”). Wyjaśnił, że GIG jest instytutem badawczym, nadzorowanym
przez Ministra Aktywów Państwowych. Laboratoria badawcze GIG wprowadzają system
zapewnienia jakości i uzyskują akredytacje takich jednostek jak: Polskie Centrum Badań i
Certyfikacji, Lloyd's Register Quality Assurance, Główny Urząd Miar i Polski Rejestr Statków.
Jak wynika z informacji zamieszczonej na stronie internetowej GIG „zakres badawczy
związany z procesem dobrowolnej certyfikacji wyrobów realizują akredytowane Laboratoria
GIG”. KOMAG natomiast jest instytutem badawczym, którego podstawowym przedmiotem
działalności jest prowadzenie badań naukowych i prac rozwojowych. W związku z
prowadzoną działalnością podstawową KOMAG m.in. prowadzi działalność normalizacyjną,
aprobacyjną i certyfikacyjną, w tym: certyfikację i ocenę zgodności wyrobów w zakresie
posiadanej akredytacji, autoryzacji i notyfikacji, certyfikację systemów zarządzania w
zakresie posiadanej akredytacji oraz badania i ocenę wyrobów na zgodność z wymaganiami
do stosowania w zakładach górniczych. Zamawiający wskazał, że obie ww. jednostki są
uznanymi instytucjami naukowymi, akredytowanymi przez Polskie Centrum Akredytacji.
Wyniki przeprowadzonych przez nie badań podlegają rzetelnemu opracowaniu. Badania
półmasek przeprowadzane są w oparciu o precyzyjnie opisaną Procedurę, która przewiduje
zbadanie 60, 32 lub 20 sztuk półmasek, w zależności od typu półmaski, które dostarcza
wykonawca. Aby wyniki badań półmasek różnych producentów były miarodajne,
Sygn. akt KIO 361/21
przeprowadzane są w kopalniach, w którym panują podobne warunki, (najczęściej tych
samych). Każdorazowo badanie przeprowadzane jest w kopalni suchej, mokrej, metanowej i
z zapyleniem węglem, aby można było ocenić skuteczność masek w różnych warunkach
panujących w kopalniach. Wynik badania dla danego wyrobu określa każdorazowo
subiektywne odczucia użytkownika, ale podkreślić należy, że wynik nie obejmuje oceny
subiektywnych odczuć jednego tylko użytkownika, ale reprezentatywnej grupy użytkowników,
badanie daje zatem możliwość uzyskania wyniku zobiektywizowanego. Półmaski badaniu
określonemu w Procedurze może poddać każdy wykonawca. Odnośnie doboru uczestników
do badań w kopalniach Zamawiający postępuje zgodnie z zapisami normy PL-EN 149
określonymi pkt. 8.5.1.1, w którym norma stanowi, że „Zespół gładko ogolonych osób, bez
bokobrodów, bród powinien być tak dobrany, aby obejmował szeroki zakres charakterystyk
twarzy typowych dla użytkowników (z wyłączeniem anomalii). Użytkownicy którym nie można
dobrać właściwie rozmiar maski badanej są wykluczani z tego badania.”
Zamawiający zauważył ponadto, że wskazany przez Odwołującego dystrybutor na
rynku polskim półmasek producenta MFA IS GUVENLIGI MEDIKAL A.S. z siedzibą w Turcji,
tj. MAS sp. z o. o. z siedzibą w Mikołowie, poddał badaniom eksploatacyjnym przez KOMAG
ww. półmaski w 2020 r. Badanie zostało przeprowadzone zgodnie z „Procedurą”. Spośród
dostarczonych przez MAS sp. z o. o. z siedzibą w Mikołowie do badania 7 typów masek, 3
typy uzyskały pozytywną opinię w zakresie przydatności do stosowania w górnictwie, 4 typy
uzyskały negatywną opinię w zakresie przydatności do stosowania w górnictwie.
Ponadto dodał, że Zamawiający nie jest jedynym na rynku górniczym podmiotem,
który wymaga przeprowadzenia badań eksploatacyjnych dla półmasek filtrujących. Podobna
procedura pn. „Procedura badań eksploatacyjnych” obowiązuje także w Jastrzębskiej Spółce
Węglowej S.A. z siedzibą w Jastrzębiu Zdroju. W pkt.1 ww. dokumentu wskazuje się, że
„Badania eksploatacyjne półmasek i filtrów w warunkach górniczych w przeciwieństwie do
badań laboratoryjnych uwzględniają warunki kopalniane tj. między innymi temperaturę,
zapylenie i wilgotność panujące w podziemnych wyrobiskach zakładów górniczych.
Przesłanką do opracowania i wdrożenia procedury badań eksploatacyjnych do postępowania
na dostawę półmasek i filtrów jest chęć pozyskiwania wyrobów charakteryzujących się
wysoką jakością zarówno pod względem funkcjonalnym jak i użytkowym, odpowiednich do
zastosowania w specyficznych warunkach klimatycznych i pracy w podziemnych
wyrobiskach zakładów górniczych w JSW S.A.”. Analogiczny wymóg przeprowadzenia
badań eksploatacyjnych w warunkach rzeczywistych obowiązuje w spółce Lubelski Węgiel
Bogdanka S.A. z siedzibą w Bogdance. Wobec powyższego całkowicie pozbawionym
podstaw jest twierdzenie, jakoby opis przedmiotu z
amówienia utrudniał i ograniczał uczciwą
konkurencję i równe traktowanie wykonawców. Z równym powodzeniem Odwołujący mógłby
twierdzić, że ograniczeniem konkurencji jest żądanie „Deklaracji zgodności UE”, gdyż
Sygn. akt KIO 361/21
również jej uzyskanie wymaga od producenta spełnienia określonych wymagań i przejścia
koniecznej procedury.
Kolejno Zamawiający wskazał, że art. 106 ust 1 Pzp pozwala Zamawiającemu na
żądanie przedmiotowych środków dowodowych innych niż wskazane w art. 104 i 105 Pzp,
które potwierdzają, że oferowane dostawy spełniają wymagania zamawiającego.
Przedmiotowe środki dowodowe powinny być proporcjonalne do przedmiotu zamówienia
(art. 106 ust. 2) oraz ich żądanie nie może ograniczać uczciwej konkurencji (art. 106 ust. 3).
Jak wykazano powyżej pozytywna ocena badań eksploatacyjnych jest
przedmiotowym środkiem dowodowym spełniającym wszystkie wymagania ustawowe:
1)
Potwierdza przydatność oferowanego wyrobu do celu, w jakim ma być on
zastosowany,
2)
Żądanie nie jest nadmierne – odnosi się bezpośrednio do przedmiotu
zamówienia i służy jasno określonemu celowi,
3)
Każdy zainteresowany podmiot (producent, dystrybutor, wykonawca) może
ubiegać się o przeprowadzenie badania na równych zasadach. Żądanie przeprowadzenia
badania jest stosowane w praktyce zamawiającego oraz innych zamawiających w tej samej
branży od wielu lat.
Tym samym zarzut naruszenia art. 106 ust. 1, 2 i 3 p.z.p. w zw. z art. 99 ust. 4 p.z.p.
jest bezzasadny i nie zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający za niezasadny uznał także zarzut opisania przedmiotu zamówienia w
sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący oraz w sposób utrudniający (ewentualnie:
mogący utrudnić) uczciwą konkurencję, tj.: wprowadzenie wymogu oferowania wyrobów
dostępnych co najmniej w dwóch rozmiarach jest bezzasadny. Podkreślił, że rozporządzenie
Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/425 z dnia 9 marca 2016 r. w sprawie środków
ochrony indywidualnej oraz uchylenia dyrektywy Rady 89/686/EWG (dalej: „Rozporządzenie
ŚOI”) stanowi w art. 3 pkt 1 lit. a, że środki zaprojektowane i wyprodukowane do noszenia
lub trzymania przez osobę w celu ochrony przed jednym lub większą liczbą zagrożeń dla
zdrowia lub bezpieczeństwa tej osoby. Zgodnie z art. 5 Rozporządzenia ŚOI środki ochrony
indywidualnej
(ŚOI) muszą spełniać zasadnicze wymagania dotyczące zdrowia i
bezpieczeństwa określone w załączniku II, które mają do nich zastosowanie. W ww.
Załączniku w pkt. 1.3. (Komfort i skuteczność) ppkt 1.3.1. wskazuje się, że ŚOI muszą być
zaprojektowane i wytworzone w taki sposób, aby ułatwić ich prawidłowe zakładanie oraz
utrzymywanie na właściwym miejscu przez przewidywalny okres użytkowania, z
uwzględnieniem panujących wokół warunków, wykonywanych ruchów i zmiany pozycji. W
tym celu musi być możliwe dopasowanie ŚOI do budowy ciała użytkownika za pomocą
wszelkich właściwych środków, takich jak odpowiednie sposoby regulacji i mocowania lub
Sygn. akt KIO 361/21
zapewnienie odpowiedniego zakresu rozmiarów. W przypadku półmasek filtrujących, ze
względu na ich budowę niemożliwym jest zastosowanie jakiejkolwiek regulacji części
filtrującej, występuje jedynie możliwość regulowania docisku poprzez korektę długości
gumek mocujących. W przypadku masek filtrujących nie ma więc możliwości wykorzystania
pierwszej części przepisu i należy wykorzystać część drugą stanowiącą o produkcji ŚOI w
różnych rozmiarach. Zamawiający, świadomy utrudnień, na jakie mogą w przyszłości
napotkać wykonawcy, uwzględniając konieczność dostosowania linii produkcyjnych,
zastosował okres przejściowy informując wszystkich potencjalnych dostawców półmasek
filtr
ujących w dokumencie pt. „Katalog opisowo-rysunkowy środków ochrony indywidualnej i
wyposażenia pracownika”, opublikowanym w grudniu 2019 r., że od 2022 r. roku będzie
wymagał realizowania dostaw półmasek filtrujących w co najmniej w dwóch rozmiarach. Tym
samym wszyscy wykonawcy zainteresowani uczestnictwem w postępowaniach
Zamawiającego mieli dwa lata na dostosowanie linii produkcyjnej do nowych wymogów.
Odwołujący jest podmiotem profesjonalnym działającym na rynku środków ochrony
indywidualnej od co najm
niej kilku lat. Z powyższego oraz z faktu uczestnictwa
Odwołującego w postepowaniach prowadzonych przez Zamawiającego należy wywodzić, że
Odwołujący po pierwsze powinien znać treść Rozporządzenia ŚOI, po drugie zaś, składając
w przeszłości oferty na dostawy półmasek filtrujących w postępowania prowadzonych przez
PGG znał treść „Katalogu opisowo-rysunkowego środków ochrony indywidualnej i
wyposażenia pracownika”. Wobec powyższego zarzut naruszenia art. 99 ust. 1 i 4 Pzp
poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący oraz
w sposób utrudniający (ewentualnie: mogący utrudnić) uczciwą konkurencję, tj.:
wprowadzenie wymogu oferowania wyrobów dostępnych co najmniej w dwóch rozmiarach
jest bezzasadny i nie zasługuje na uwzględnienie.
Również według Zamawiającego, zarzut naruszenia art. 240 ust. 2 Pzp w zw. z art.
99 ust. 4 Pzp
poprzez opisanie kryteriów oceny ofert w sposób uniemożliwiający weryfikację i
porównanie poziomu oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia oraz w sposób
u
trudniający (ewentualnie: mogący utrudnić) uczciwą konkurencję, tj.: określenie kryteriów
oceny oferty poprzez wprowadzenie obok kryterium ceny o wadze 75/100, kryterium jakości
w postaci oceny punktowej badania eksploatacyjnego, o którym mowa w pkt 1, przyznając
mu wagę 25/100 jest bezzasadny i nie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący sam przyznaje, że Zamawiający ma prawo swobodnego wyboru
jakościowych kryteriów oceny ofert i jest to jego wyłączna prerogatywa. Jak wykazano
powyżej dzięki zastosowaniu mechanizmów statystycznych Zamawiający uzyskał
obiektywne kryterium jakościowe, które co najmniej od 2012 r. jest z powodzeniem
stosowane w niezmienionej formie w postępowaniach o udzielenie zamówienia na dostawę
półmasek filtrujących. Zamawiający uznał, że ze względu na specyficzne warunki
Sygn. akt KIO 361/21
klimatyczne i czas pracy w podziemnych wyrobiskach górniczych koniecznym jest nadanie
odpowiedniej wagi kryteriom jakościowym, co jest niezwykle istotne z uwagi na profilaktykę
chorób płuc. Ponadto podkreślił, że opisując poszczególne wymagania może wziąć pod
uwagę nie tylko względy medyczne/kliniczne, ale także i ekonomiczne, ergonomiczne,
funkcjonalne, czy choćby dydaktyczne. Zamawiający ma zatem prawo „premiować”
dodatkowymi punktami rozwiązania, które według jego są rozwiązaniami korzystniejszymi”
(tak: wyrok KIO z dnia 17 maja 2021 r., KIO 618/21, wyrok KIO z dnia 27 maja 2021 r. KIO
1018/21), a także, iż „Zamawiający w oparciu o przepisy ustawy - Prawo zamówień
publicznych nie ma obowiązku precyzowania kryteriów oceny ofert w taki sposób, aby w
równym stopniu spełniać oczekiwania każdego z wykonawców na danym rynku usług” (tak:
wyrok KIO z dnia 12 sierpnia 2021 r. KIO 2201/21).
Jak wskazano powyżej podstawą do przyznania punktów jest ocena dokonywana w
zobiektywizow
any sposób na podstawie określonej Procedury, dokonywana z udziałem
niezależnych od zamawiającego podmiotów o uznanych kwalifikacjach w dziedzinie.
Również więc w odniesieniu do zarzutu dotyczącego kryteriów oceny ofert odwołanie
nie jest zasadne.
Krajo
wa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie i
uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego oraz stanowiska stron zaprezentowane na piśmie i ustnie do
protokołu rozprawy, a także złożone dowody ustaliła i zważyła co następuje:
Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.
Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała sprawę na rozprawę.
Ponadto Izba ust
aliła, że Odwołujący posiada interes we wniesienia odwołania
wynikający z art. 505 Pzp.
Izba dopuściła do udziału w postępowaniu wykonawców Minova Ekochem S.A.
z siedzibą w Siemianowicach Śląskich oraz Spółdzielnię Inwalidów Zgoda z siedzibą
w Konstanty
nowie Łódzkim zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego, stwierdzając, iż spełnione zostały przesłanki, o których mowa w art.
525 ust. 1 i 2 Pzp.
Izba zważyła:
Zgodnie z art. 7 pkt 20 Pzp przez przedmiotowe środki dowodowe należy rozumieć
środki służące potwierdzeniu zgodności oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych z
Sygn. akt KIO 361/21
wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub
opisie kryteriów oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia.
Stosownie zaś do treści art. 106 ust. 1 Pzp Zamawiający może żądać innych niż wskazane w
art. 104 i art. 105 przedmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie, że oferowane
dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają określone przez zamawiającego wymagania,
cechy lub kryteria, jeżeli są one niezbędne do przeprowadzenia postępowania. Zamawiający
wskazuje wymagane przedmiotowe środki dowodowe w ogłoszeniu o zamówieniu lub
dokumentach zamówienia. Zgodnie z art. 106 ust. 2 Pzp zamawiający żąda przedmiotowych
środków dowodowych proporcjonalnych do przedmiotu zamówienia i związanych z
przedmiotem zamówienia.
Podkreślić należy, że zgodnie z przywołanymi wyżej przepisami wymóg przedłożenia
w danym postępowaniu przedmiotowych środków dowodowych określa Zamawiający,
uwzględniając obowiązek, aby żądane przez niego przedmiotowe środki dowodowe były
niezbędne do przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia, proporcjonalne do
przedmiotu zamówienia i związane z przedmiotem zamówienia. Wskazać należy, że zasada
proporcjonalności przedmiotowych środków dowodowych oznacza konieczność doboru tych
środków w sposób adekwatny do osiągnięciu celu postępowania o udzielenie zamówienia,
czyli wyboru wykonawcy, który będzie zdolny realizować zamówienie zgodnie z
wymaganiami, cechami lub kryteriami określonym przez zamawiającego, przy jednoczesnym
zachowaniu naczelnych zasad systemu zamówień publicznych (uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców). Ponadto wskazać należy, że zgodnie z zasadą
w
yrażoną w art. 106 ust. 3 Pzp żądanie przedmiotowych środków dowodowych nie może
ograniczać uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Stąd też przy
formułowaniu tego typu wymagań Zamawiający musi pamiętać, że wskazane przez niego
żądanie złożenia konkretnego środka dowodowego na potwierdzenie, że oferowane
dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają określone przez niego wymagania, cechy lub
kryteria, musi mieć charakter obiektywny, podyktowany np. zakresem czy też
skomplikowaniem technologi
cznym zamówienia, którego realizacja wymaga od wykonawcy
zapewnienia, że oferowany przedmiot zamówienia spełnia określone wymagania. Wskazane
w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia przedmiotowe środki dowodowe
powinny zatem być odpowiednie do specyfiki zamówienia i nie mogą prowadzić do
naruszenia zasad określonych w Pzp, m.in. zasady prowadzenia postępowania w sposób
gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wszystkich podmiotów
biorących udział w postępowaniu.
Prze
chodząc do rozpatrzenia zarzutu dotyczącego naruszenia naruszenie art. 106
ust. 1, 2 i 3 Pzp w zw. z art. 99 ust. 4 Pzp
dotyczącego żądania przez Zamawiającego
Sygn. akt KIO 361/21
przedmiotowych środków dowodowych, które według Odwołującego są zbędne do
przeprowadzenia postępowania oraz nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia Izba
stwierdziła, że Odwołujący nie zdołał wykazać naruszenia wskazanych przez niego
przepisów.
Izba uznała, że żądane przez Zamawiającego przedmiotowe środki dowodowe w
postaci wyników badań masek przeprowadzonych w warunkach rzeczywistych w sposób nie
budzący żadnych wątpliwości potwierdzać będą okoliczność, czy dane maski są przydatne
do celu, w jakim ma
ją być one zastosowany, tj. czy będą one zapewniać odpowiednią
ochronę osób wykonujących pracę w górnictwie przed pyleniem. Ponadto Izba uznała, że
kwestionowany przedmiotowy środek dowodowy odnosi się bezpośrednio do przedmiotu
zamówienia i służy jasno określonemu celowi, tj. zbadaniu jakości i przydatności
oferowanych dostaw. Zamawiający na rozprawie i w odpowiedzi na odwołanie w sposób
szczegółowy wyjaśnił zarówno powody żądania tego rodzaju przedmiotowych środków
dowodowych,
jak i wyjaśnił dlaczego niewystarczające jest żądanie złożenia jako
przedmiotowych środków dowodowych samych tylko certyfikatów zgodności oferowanych
masek z normą PN 149. Wyjaśnił bowiem, że w badaniu na zgodność z ww. normą oceniane
są i badane tylko 2 sztuki masek przez 2 użytkowników. Badanie natomiast przeprowadzane
w warunkach rzeczywistych obejmuje
kilkudziesięciu osobową grupę osób/górników, którzy
oceniają zarówno przydatność, jakość oraz wygodę ich użytkowania. Izba nie podzieliła
stanowiska Odwołującego, jakoby badania przeprowadzane w wybranych przez Biuro
Bezpieczeństwa i Higieny Pracy Zamawiającego kopalniach cechował wysoki poziom
su
biektywizmu. Izba uznała bowiem, że fakt, iż badania te będą wykonywane na znacznej
grupie osób, przez niezależne jednostki badawcze taki element w sposób znaczny
ogranicza
, a ponadto umożliwia uzyskanie wyników o charakterze zobiektywizowanym.
Ponadto
wskazać należy, że Zamawiający szczegółowo opracował procedurę
przeprowadzania badania, która jest tożsama dla wszystkich wykonawców, a także fakt, że
każdy zainteresowany podmiot (producent, dystrybutor, wykonawca) może ubiegać się o
przep
rowadzenie badania na równych zasadach, co w ocenie Izby zapewnia zachowanie
zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Uwzględniając powyższe rozważania Izba uznała, że żądane w niniejszym
postępowaniu przedmiotowe środki dowodowe są niezbędne do przeprowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia, proporcjonalne do jego przedmiotu jak i związane z
przedmiotem zamówienia, w związku z czym zarzut naruszenia art. 106 ust. 1, 2 i 3 Pzp w
zw. z art. 99 ust. 4
Pzp jako niezasadny, podlegał oddaleniu.
Izba za niezasługujący na uwzględnienie uznała także zarzut naruszenia art. 99 ust.
1 i 4 Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i
Sygn. akt KIO 361/21
niewyczerpujący w zakresie wymogu oferowania wyrobów dostępnych co najmniej w dwóch
rozmiarach.
Izba po pierwsze za nieudowodnione uznała wszelkie twierdzenia Odwołującego
dotyczące faktu, że tylko jeden wykonawca może spełnić powyższy warunek. Podkreślić
należy, że już sam fakt przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie
Zamaw
iającego dwóch wykonawców, w ocenie których sformułowane przez Zamawiającego
wymogi są prawidłowe potwierdza, że wbrew stanowisku Odwołującego na rynku istnieją co
najmniej
dwa podmioty zdolne zrealizować zamówienie z uwzględnieniem wymogu
zaoferowania dwóch rozmiarów masek. Ponadto Izba stwierdziła, że brak określenia w
dokumentacji postępowania konkretnych dwóch różnych wymiarów masek przez
Zamawiającego umożliwia w postępowaniu – jak wskazał na rozprawie Zamawiający –
zaoferowanie przez wykonawcę dwóch dowolnych rozmiarów, a każdy zostanie przyjęty
przez Zamawiającego jako spełniający ww. wymóg. Izba podzieliła stanowisko
Zamawiającego, że sztywne określenie dwóch rozmiarów masek wpłynęłoby na ograniczenie
konkurencji
i wyeliminowanie wykonawców, oferujących inne rozmiary masek, natomiast
obecny sposób skonstruowania zakwestionowanego wymogu powoduje otwarcie
zamówienia na wszystkich wykonawców oferujących dowolne dwa rozmiary masek.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 240 ust. 2 Pzp w zw. z art. 99 ust. 4 Pzp, po
pierwsze wskazać należy, że Zamawiający ma prawo preferować rozwiązania, w
szczególności dodatkowo punktować te produkty i dostawy, które zapewnią mu określone
funkcjonalności. Zamawiający opisując poszczególne wymagania może wziąć pod uwagę nie
tylko względy funkcjonalne ale także zapewnienie wygody, komfortu użytkowników oraz
zapewnienie
większego bezpieczeństwa oferowanych towarów. Zamawiający ma zatem
prawo „premiować” dodatkowymi punktami rozwiązania, które według jego są rozwiązaniami
korzystniejszymi. Po
dkreślić przy tym należy, że przyjęte kryteria powinny gwarantować
przejrzystość i obiektywność procedury udzielania zamówienia, oraz powinny gwarantować
zasadę równego traktowania wykonawców. Zamawiający dysponuje ponadto nie tylko
swo
bodą określenia kryteriów oceny ofert, lecz również swobodą określenia ich wagi
(znaczenia), pod warunkiem, że wagi przypisane poszczególnym kryteriom służą identyfikacji
(wyborowi) oferty najkorzystniejszej w świetle przyjętych kryteriów. Odnośnie każdego
kryterium zamawiający musi określić (i podać do wiadomości oferentom w dokumentacji
przetargowej) w jaki sposób będzie weryfikował prawdziwość informacji zawartych w ofercie
w tym zakresie przyjęte kryteria powinny gwarantować przejrzystość i obiektywność
procedury udzielania zamówienia oraz zasadę równego traktowania (powinny być stosowane
jednakowo do wszystkich oferentów).
Sygn. akt KIO 361/21
Izba uznała, że w przedmiotowym postępowaniu wszystkie te warunki Zamawiający
spełnił, a ponadto wykazał on dlaczego takie kryterium zostało przez niego w postępowaniu
ustalone.
Tym samym Izba nie dopatrzyła się naruszenia przepisu art. 240 ust. 2 w zw. z art.
99 ust. 4 Pzp i zarzut ten oddaliła.
Mając powyższe na względzie orzeczono jak w sentencji.
O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 Pzp w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020r. poz. 2437).
Przewodniczący: ………………………………………………………
1.
oddala odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża Odwołującego i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tyt
ułem wpisu od odwołania.
2.2.
zasądza od Odwołującego na rzecz kwotę Zamawiającego 3 600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą zwrot kosztów
poniesionych tytułem wynagrodzenia pełnomocnika.
Sygn. akt KIO 361/21
Stosownie do art. 579 ust.
1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………..
Sygn. akt KIO 361/21
UZASADNIENIE
Zamawiający – Polska Grupa Górnicza S.A. z siedzibą w Katowicach prowadzi, na
podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019r. – Prawo zamówień publicznych
(Dz
.U. z 2021r., poz. 1129 ze zm.; dalej; „Pzp”), postępowanie na udzielenie zamówienia
publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Dostawa półmasek filtrujących dla
Oddziałów Polskiej Grupy Górniczej S.A. – nr grupy 292-3”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej pod numerem 2022/S 025-064354 w dniu 4 lutego 2022r.
Wykonawca P.
i Wspólnicy Sp. z o.o. Sp. k z siedzibą w Zabrzu (dalej: „Odwołujący”)
wniósł w dniu 11 lutego 2022r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie w którym
zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 106 ust. 1, 2 i 3 Pzp w zw. z art. 99 ust. 4 Pzp poprzez opisanie
przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający i ograniczający (ewentualnie: mogący
utrudnić) uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców, żądanie przedmiotowych
środków
dowodowych
zbędnych
do
przeprowadzenia
postępowania
oraz
nieproporcjonalnych do przedmiotu zamówienia, nie przewidując potwierdzenia spełnienia
kryterium jakościowego równoważnymi przedmiotowymi środkami dowodowymi, tj.: żądanie
dołączenia do oferty przedmiotowych środków dowodowych w postaci aktualnych,
uzyskanych w okresie obowiązywania certyfikatu pozytywnych ocen badań eksploatacyjnych
przeprowadzonych w warunkach rzeczywistych (w miejscach eksploatacji, gdzie zapylenie
powietrza odpowiada klasie ochronnej półmaski, w kopalniach wskazanych jednostce
uprawnionej przez Biuro BHP i Szkoleń Polskiej Grupy Górniczej S.A.) wraz ze
sprawozdaniem z badań będących podstawą do uzyskania oceny przydatności użytkowej
wydanych przez jednostkę uprawnioną według procedury badań opisanych w Załączniku nr
1 Katalogu opisowo-
rysunkowego środków ochrony indywidualnej i wyposażenia
pracownika;
2.
art. 99 ust. 1 i 4 Pzp
poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób
ni
ejednoznaczny i niewyczerpujący oraz w sposób utrudniający (ewentualnie: mogący
utrudnić) uczciwą konkurencję, tj.: wprowadzenie wymogu oferowania wyrobów dostępnych
co najmniej w dwóch rozmiarach;
3.
art. 240 ust. 2 Pzp w zw. z art. 99 ust. 4 Pzp poprzez
opisanie kryteriów oceny
ofert w sposób nieumożliwiający weryfikację i porównanie poziomu oferowanego wykonania
przedmiotu zamówienia oraz w sposób utrudniający (ewentualnie: mogący utrudnić) uczciwą
konkurencję, tj.: określenie kryteriów oceny oferty poprzez wprowadzenie obok kryterium
Sygn. akt KIO 361/21
ceny o wadze 75/100, kryterium jakości w postaci oceny punktowej badania
eksploatacyjnego, o którym mowa w pkt 1, przyznając mu wagę 25/100.
W oparciu o tak sformułowane zarzuty Odwołujący wniósł o:
1.
nakazanie Zamawia
jącemu dokonania modyfikacji treści ogłoszenia o
zamówieniu, w tym Specyfikacji Warunków Zamówienia (SWZ) poprzez:
1)
modyfikację
wymaganych
przedmiotowych
środków
dowodowych,
wymienionych w pkt. C w Szczegółowym Opisie Przedmiotu Zamówieniu w zakresie zadań
nr 1-3 oraz nr 4-
11 (Załącznik nr do SWZ, str. 24, 25) poprzez usunięcie przedmiotowego
środka dowodowego w postaci aktualnych, uzyskanych w okresie obowiązywania certyfikatu
pozytywnych ocen badań eksploatacyjnych przeprowadzonych w warunkach rzeczywistych
(w miejscach eksploatacji, gdzie zapylenie powietrza odpowiada klasie ochronnej półmaski,
w kopalniach wskazanych jednostce uprawnionej przez Biuro BHP i Szkoleń Polskiej Grupy
Górniczej S.A.) wraz ze sprawozdaniem z badań będących podstawą do uzyskania oceny
przydatności użytkowej wydanych przez jednostkę uprawnioną według procedury badań
opisanych w Załączniku nr 1 Katalogu opisowo-rysunkowego środków ochrony indywidualnej
i wyposażenia pracownika;
2)
modyfikację wymogów, określonych w Szczegółowym Opisie Przedmiotu
Zamówienia (Załącznik nr 1 do SWZ, str. 16, 17, 18, 19, 20, 21), poprzez usunięcie wymogu
oferowania wyrobów dostępnych co najmniej w dwóch rozmiarach;
3)
modyfikację kryteriów oceny ofert (Część XV SWZ, str. 9-10) poprzez
zastąpienie kryterium jakościowego w postaci oceny punktowej badania eksploatacyjnego, o
którym mowa w pkt 1 ppkt 1), innym równoważnym kryterium jakościowym.
Uzasadniając zarzuty odwołania, Odwołujący wskazał, że Zamawiający w pkt. C
SOPZ (Załącznik nr 1 do SWZ, str. 23-25) wprowadził wymóg dołączenia do oferty
przedmiotowych środków dowodowych w celu potwierdzenia spełnienia przez oferowane
dostawy wymagań określonych przez Zamawiającego w zakresie zadań nr 1-11, w tym
wymóg dołączenia aktualnych, uzyskanych w okresie obowiązywania certyfikatu
pozytywnych ocen badań eksploatacyjnych przeprowadzonych w warunkach rzeczywistych
(w miejscach eksploatacji, gdzie zapylenie powietrza odpowiada klasie ochronnej półmaski,
w kopalniach wskazanych jednostce uprawnionej przez Biu
ro BHP i Szkoleń Polskiej Grupy
Górniczej S.A.) wraz ze sprawozdaniem z badań będących podstawą do uzyskania oceny
przydatności użytkowej wydanych przez jednostkę uprawnioną według procedury badań
opisanych w Załączniku nr 1 Katalogu opisowo-rysunkowego środków ochrony indywidualnej
i wyposażenia pracownika.
Sygn. akt KIO 361/21
Zamawiający w części XV SWZ (str. 9-10) przedstawił kryteria oceny ofert oraz
zasady obliczania punktów w poszczególnych kryteriach. Zamawiający przyznał kryterium
ceny wagę 75/100, a kryterium oceny punktowej badania eksploatacyjnego wagę 25/100. Do
oceny drugiego kryterium przyjęte zostaną dane z dołączonych do ofert wykonawców badań
eksploatacyjnych przeprowadzonych w warunkach rzeczywistych.
Natomiast w zakresie zadań nr 1-11 Zamawiający wprowadził wymóg oferowania
wyrobów dostępnych co najmniej w dwóch rozmiarach (Załącznik nr 1 do SWZ, str. 16, 17,
18, 19, 20, 21).
Odnosząc się do powyższego, Odwołujący wskazał, że z analizy wymogu
przedstawienia aktualnej oceny badań eksploatacyjnych w warunkach rzeczywistych wynika,
iż badania mają być przeprowadzenia zgodnie z procedurą opisaną w Załączniku nr 1
Katalogu opisowo-
rysunkowego środków ochrony indywidualnej i wyposażenia pracownika.
Zgodnie z treścią przedmiotowej procedury, celem badań jest ocena jakości półmasek
filtrujących, a oceny tej dokonuje się na podstawie analizy statycznej subiektywnych ocen
skuteczności i komfortu użytkowania półmasek dokonanych przez próbkę użytkowników
półmasek. Aby przystąpić do badania podmiot musi przedstawić dokumenty (pkt. 4 w
procedurze badań) pokrywające się z pozostałymi przedmiotowymi środkami dowodowymi
wskazanym w pkt. C SOPZ, m.in.: deklaracja zgodności UE wystawiona przez posiadacza
certyfikatu badania typu UE, ocena z przeprowadzonych badań stwierdzająca możliwość
stosowania wyrobu w środowisku pracy górniczej, dokument potwierdzający nieszkodliwość
wyrobów dla zdrowia, certyfikat badania typu UE wydany przez jednostkę notyfikowaną
potwierdzający spełnienie wymagań normy PN-EN 149 itp. Podmiot przystępujący do
badania zleca pisemnie przeprowadzenie badań eksploatacyjnych i dostarcza do niej
półmaski w ilości ustalonej w procedurze. Jednostka uprawniona wnioskuje do Biura
Bezpieczeństwa i Higieny Pracy Polskiej Grupy Górniczej S.A. o wskazanie 4 kopalń, w
których badania mają być przeprowadzone. W ramach badania próbka użytkowników
półmasek dokonuje na podstawie subiektywnych odczuć oceny poszczególnych parametrów
przydatności użytkowej półmasek, w tym m.in. dopasowanie do twarzy i szczelności,
możliwości łatwej regulacji, łatwość zakładania i zdejmowania półmaski, pole widzenia
podczas użytkowania oraz powodowanie uczuleń lub reakcji alergicznych.
Odwołujący podkreślił, że niemal tożsame parametry badane są w ramach badania
potwierdzającego spełnienie wymagań normy PN-EN 149, m.in.: szczelność, nieszkodliwość
dla skóry, łatwość zdejmowania i zakładania półmaski, pole widzenia podczas użytkowania,
opór oddychania. Zasadniczą jednak różnicą w przeprowadzaniu badań między procedurą
określoną przez Zamawiającego a procedurą badań potwierdzających spełnienie wymagań
normy PN-
EN 149 jest fakt, że to drugie są przeprowadzane w warunkach obiektywnych i
Sygn. akt KIO 361/21
zautomatyzowanych z udziałem użytkowników odpowiednio dopasowanych w taki sposób,
aby obejmowali oni szeroki zakres
charakterystyk twarzy typowych użytkowników z
wyłączeniem znaczących anomalii. W przypadku badań przeprowadzanych w wybranych
przez Biuro Bezpieczeństwa i Higieny Pracy Zamawiającego kopalniach, warunki będą
charakteryzowały się zdecydowanie zbyt daleko idącym poziomem subiektywizmu.
Podkreślił, że pracownicy Zamawiającego nie są osobami odpowiednio dopasowanymi do
wykonywania takiego rodzaju badań, albowiem w każdej z kopalń mogą pracować osoby o
różnych predyspozycjach osobistych, np. o anomaliach kształtu twarzy, posiadających skórę
o skłonnościach alergicznych, itp. Jednocześnie pracownicy Zamawiającego mogą być
osobami o określonych przyzwyczajeniach co do stosowanych półmasek, podatnymi na
wpływ osób trzecich lub motywowani innymi nieweryfikowalnymi czynnikami, co może
znacząco wpłynąć na wynik przeprowadzanych badań. Ocena półmasek przez pracowników
może być na tyle subiektywna, że wyniki badań przeprowadzonych na pracownikach jednej
kopalni mogą diametralnie różnić się od wyników badań w innej kopalni mimo tożsamego
przedmiotu badania. Niemniej półmaski nie są badane we wszystkich kopalniach
Zamawiającego, do którego mają być w ramach przedmiotowego zamówienia dostarczane,
wobec czego badanie ich w wybranych kopalniach nie przyniesie oczekiwanego rezultatu w
postaci oceny przydatności i użyteczności półmasek we wszystkich kopalniach
Zamawiającego.
Pracownicy
Zamawiającego
mogą charakteryzować
się dużą
odmiennością, a wyniki badań nie będą miarodajne.
Według
Odwołującego,
wymaganie
przez
Zamawiającego
zastosowania
przedstawionej przez niego procedury badań nie jest w żaden sposób uzasadnione, w
szczególności nie jest uzasadnione obiektywnymi potrzebami Zamawiającego. Wskazać przy
tym należy, iż wymogi Zamawiającego w tym zakresie są nieproporcjonalne do przedmiotu
zamówienia. Wobec konieczności przedłożenia odrębnie certyfikatów i dokumentów,
potwierdzających spełnienie przez wykonawcę wymogów Zamawiającego, wyczerpujących
cele, które Zamawiający (w ocenie Odwołującego) zamierza osiągnąć, wymóg zastosowania
procedury subiektywnej oceny półmasek przez pracowników Zamawiającego jest
zdecydowanie zbędnym, nieproporcjonalnym przedmiotowym środkiem dowodowym. Tym
bardziej, że badanie ocenia kryteria tożsame w stosunku do certyfikowanych badań, których
również wymaga Zamawiający jako przedmiotowe środki dowodowe.
Odwołujący podkreślił także, że wymóg przeprowadzenia badania eksploatacyjnego
w kopalniach Zamawiającego z całą pewnością naruszy zasadę uczciwej konkurencji, a w
szczególności zasadę obiektywizmu, tym bardziej, że nie będzie to uzasadnione potrzebami
Zamawiającego, jak również nie będzie można w żaden sposób zweryfikować prawidłowości
wyników przeprowadzonej oceny. W wyniku tak rygorystycznie opisanego przedmiotu
zamówienia, wykonawcy posiadający wszelkie certyfikaty, wieloletnie doświadczenie i
Sygn. akt KIO 361/21
wysokie kompetencje do wykonania przedmiotu zamówienia mogą nie być dopuszczeni do
udziału w aukcji z uwagi na nieprzeprowadzone badania eksploatacyjne w kopalniach
Zamawiającego, bądź w przypadku niekorzystnych wyników przeprowadzonych badań ich
oferta mimo posiadania wszelkich referencji i korzystnej ceny nie zostanie uznana za
najkorzystniejszą, choć w rzeczywistości nią jest. Tym samym może to doprowadzić do
sytuacji, w której jedynie wąskie grono wykonawców będzie spełniać wymagania udziału w
postępowaniu, wobec czego oferty nawet z najniższą ceną mogą przewyższać kwotę, którą
zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.
Odwołujący wskazał także, że biorąc udział w postępowaniach dotyczących dostaw
półmasek w ramach realizacji zamówień korzysta z zasobów MAS Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Mikołowie (dalej: „MAS”), będącego dystrybutorem na rynku
polskim półmasek producenta MFA IS GUVENLIGI MEDIKAL A.S. z siedzibą w Zonguldak w
Turcji. Oferowane przez Odwołującego półmaski zostały dopuszczone do stosowania na
rynku unijnych, posiadają wszystkie wymagane certyfikaty oraz aktualne sprawozdania z
badań, potwierdzających spełnienie przez półmaski wszelkich wymaganych przepisami
prawa norm. Odwołujący oraz MAS wielokrotnie brali udział w postępowaniach na dostawy
tego typu półmasek i niejednokrotnie ich oferta była uznawana za najkorzystniejszą. MAS
realizował dostawy zarówno dla Zamawiającego, jak i innych spółek górniczych, takich jak:
Jastrzębska Spółka Węglowa S.A. z siedzibą w Jastrzębiu-Zdrój oraz Weglokoks Kraj Sp. z
o.o. z siedzibą w Piekarach Śląskich. MAS posiada referencje wszystkich tych spółek
górniczych, świadczących o zakresie należytego wykonania dostaw na półmaski. Uprzednia
realizacja dostaw przez MAS spełniała wymagania jakościowe Zamawiającego, który nie
wnosił zastrzeżeń co do należytego wykonania tych dostaw. Świadczy to o tym, że pomimo
faktu, że Odwołujący (korzystający z zasobów MAS) daje rękojmię należytego wykonania
zamówienia, jego oferta zostanie odrzucona z uwagi na niewykonanie dodatkowych,
zbędnych a przede wszystkim odpłatnych badań, które narażają Odwołującego na
poniesienie zbędnych, niewspółmiernych kosztów.
Odwołujący podkreślił także, iż Zamawiający ma możliwość oceny jakości
oferowanych przez wykonawców wyrobów przy użyciu proporcjonalnych i adekwatnych
środków dowodowych, które nie będą narażać wykonawców na ponoszenie rażących
kosztów, a jednocześnie w stosunkowo wysokim stopniu ograniczą poziom subiektywizmu
tej oceny.
Kolejno Odwołujący wskazał, że Zamawiający wprowadził wymóg oferowania
wyrobów co najmniej w dwóch rozmiarach, niemniej nie wskazał jakie mają to być rozmiary,
nie przedstawił żadnych wymiarów półmasek, którymi miałyby różnić się ich poszczególne
rozmiary. Tym samym Zamawiający nie spełnił wymogu opisania przedmiotu zamówienia w
sposób jednoznaczny i wyczerpujący. Nieprzedstawienie przez Zamawiającego
Sygn. akt KIO 361/21
szczegółowych wytycznych w kwestii wymaganego rozmiaru oferowanych wyrobów, może
świadczyć o tym, iż wymóg ten nie jest niezbędny i przydatny do osiągnięcia celów przez
Zamawiającego, a jedynie stanowi istotne ograniczenie konkurencyjności postępowania.
Wprowadzenie bowiem wymogu oferowania łącznie przynajmniej dwóch rozmiarów
półmasek może w znacznym stopniu ograniczyć krąg wykonawców, pozwalając na wzięcie
udziału w przetargu jedynie niewielkiemu gronu wykonawców, którzy produkują
przedmiotowe półmaski w więcej niż jednym rozmiarze. Powyższe ograniczenie może co
najmniej pow
ażnie utrudnić uczciwą konkurencję, zważywszy na fakt, że oferowanie tych
wyrobów w więcej niż jednym rozmiarze jest rozwiązaniem niestandardowym i jedynie
jednostkowi wykonawcy sporadycznie stosują takie rozwiązanie. Może to doprowadzić do
sytuacji, w której uprawnionym do wzięcia udziału w postępowaniu będzie tylko jeden
wykonawca, co rażąco godzi w zasadę uczciwej konkurencji, albowiem nie jest to
uzasadnione szczególnymi potrzebami zamawiającego, tym bardziej, że dotychczas
Zamawiający stosował półmaski w jednym rozmiarze. Nie bez znaczenia – zdaniem
Odwołującego - pozostaje również fakt, że inne spółki górnicze, których zakres działalności
jest tożsamych z działalnością Zamawiającego również stosują półmaski w jednym
rozmiarze, co potwierdza stanowisko
Odwołującego, iż wymóg oferowania więcej niż
jednego rozmiaru jest zbędny i nieuzasadniony potrzebami Zamawiającego. Nie sposób przy
tym pominąć faktu, że z uwagi na nietypowość tego rozwiązania, zdolnymi do wykonania
zamówienia będzie znacznie węższe grono wykonawców.
Również zdaniem Odwołującego, ustanowienie kryterium oceny ofert, opartego na
wynikach badań, naruszających zasady uczciwej konkurencji, jest sprzeczne z przepisami
Pzp z uwagi na wysoki poziom subiektywizmu tej oceny.
Odwołujący podkreślił, że
Zamawiający ma prawo swobodnego wyboru jakościowych kryteriów oceny ofert, z tym
zastrzeżeniem, że jest w stanie uzasadnić ich zastosowanie swoimi obiektywnie
uzasadnionymi potrzebami, a zatem że kryteria te służą uzyskaniu zamówienia lepszej
jakości. Według Odwołującego, ustanowienie wagi 25/100 kryterium jakościowego, w
szczególności wysoce subiektywnego, nie jest uzasadnione charakterem postępowania.
Zastosowanie kryterium o tak dużej wadze może spowodować konieczności wyboru oferty
znacznie droższej oferującej niewiele wyższą (bądź tożsamą z uwagi na subiektywizm
badań) jakość, nie przynosząc przy tym żadnych korzyści Zamawiającemu oraz narażając go
na stratę.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie w całości. Wyjaśnił,
że zamawiając półmaski filtrujące, począwszy od 2012 r., żąda złożenia przedmiotowych
środków dowodowych w postaci aktualnej, uzyskanej w okresie obowiązywania certyfikatu
pozytywnej oceny badań eksploatacyjnych przeprowadzonych w warunkach rzeczywistych
Sygn. akt KIO 361/21
jw. wr
az ze sprawozdaniem z badań będących podstawą do uzyskania oceny przydatności
użytkowej, wydanej przez jednostkę uprawnioną. Wymaganie to jest związane bezpośrednio
z koniecznością przestrzegania przepisów prawa w zakresie bezpieczeństwa i higieny pracy.
Z
amawiający zobowiązany jest do bezwzględnego przestrzegania regulacji zawartych w
ustawie z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy (t.j.: Dz.U. z 2020 r. poz. 1320, dalej:
„k.p.”), a w szczególności: art. 207 § 1 k.p., który stanowi, że pracodawca ponosi
o
dpowiedzialność za stan bezpieczeństwa i higieny pracy w zakładzie pracy. Zgodnie z § 2
powołanego przepisu pracodawca jest obowiązany chronić zdrowie i życie pracowników
przez zapewnienie bezpiecznych i higienicznych warunków pracy przy odpowiednim
wykorz
ystaniu osiągnięć nauki i techniki. Stosownie do treści art. 237
9
§ 2 k.p. pracodawca
jest obowiązany zapewnić, aby stosowane środki ochrony indywidualnej oraz odzież i obuwie
robocze posiadały właściwości ochronne i użytkowe.
Zamawiający dodał także, że jest przedsiębiorcą górniczym, którego podstawową
działalność stanowi eksploatacja podziemnych złóż węgla kamiennego i jako taki
zobowiązany jest stosować się do postanowień rozporządzenia Ministra Energii z dnia 23
listopada 2016 r. w sprawie szczegółowych wymagań dotyczących prowadzenia ruchu
podziemnych zakładów górniczych (Dz.U. 2017 poz. 1118, dalej: „Rozporządzenie”).
Zgodnie z § 232 ust. 1 Rozporządzenia doboru środków ochrony indywidualnej dróg
oddechowych dokonuje się dla poszczególnych stanowisk pracy, na podstawie wyników
pomiarów stężenia pyłów w powietrzu wykonanych w trakcie części procesu
technologicznego, w której jest wytwarzana największa ilość pyłów. Zgodnie z ust. 2 ww.
przepisu przy doborze środków ochrony indywidualnej dróg oddechowych uwzględnia się
wymaganą klasę ochronną tych środków oraz własności użytkowe decydujące o komforcie
pracy w warunkach wzrostu stężenia pyłów w powietrzu i mikroklimatu występujących w
zakładzie górniczym. Stosownie do treści ust. 3 ww. przepisu na podstawie aktualnych
wyników pomiarów stężenia pyłów w powietrzu kierownik ruchu zakładu górniczego (1)
dokonuje oceny narażenia pracowników na poszczególnych stanowiskach pracy na działanie
pyłów; (2) określa minimalne i obowiązujące klasy ochronne środków ochrony indywidualnej
dróg oddechowych dla poszczególnych stanowisk pracy oraz (3) określa zasady stosowania
środków ochrony indywidualnej dróg oddechowych. Konieczność stosowania przepisów k.p. i
Rozporządzenia, w szczególności obowiązek ochrony zdrowia użytkowników półmasek,
spowodowała podjęcie działań mających na celu jak najlepszą ochronę pracowników.
Używanie
półmasek
wysokiej
jakości,
poddanych
badaniom
eksploatacyjnym
przeprowadzonym w warunkach rzeczywistych w kopalniach wskazanych przez Biuro BHP
Zama
wiającego spowodowało znaczący spadek w ostatnich latach zachorowalności ich
użytkowników na pylicę płuc.
Sygn. akt KIO 361/21
Zamawiający podkreślił, że uznał, że dla realizacji celu ochrony zdrowia własnych
pracowników oraz zapewnienia komfortu pracy skuteczne jest wprowadzenie procedur
ponad normę PL-EN 149. Procedury określone w normie PL-EN 149 przewidują poddanie
badaniu tylko dwóch sztuk półmasek w warunkach laboratoryjnych, jedynie zbliżonych do
eksploatacyjnych. Jednakże, jak przewiduje ww. norma w części odnoszącej się do badań
eksploatacyjnych (8.4), w punkcie 8.4.1 „Podczas badań półmaski filtrujące powinny być
subiektywnie ocenione przez użytkowników, a po badaniu powinny być zapisane uwagi i
spostrzeżenia dotyczące: komfortu nagłowia, bezpieczeństwa połączeń, pole widzenie, inne
uwagi i spostrzeżenia zgłaszane przez użytkownika.”. Zamawiający opracował w ramach
zadań własnych Komisji Bezpieczeństwa i Higieny Pracy (przy współpracy z jednostkami
naukowo badawczymi). „Procedurę badań eksploatacyjnych półmasek filtrujących w
warunkach rzeczywistych kopalń Polskiej Grupy Górniczej S.A., prowadzonych przez
jednostki uprawnione, tj. Główny Instytut Górnictwa z siedzibą w Katowicach lub Instytut
Techniki Górniczej KOMAG z siedzibą w Gliwicach” (dalej Procedura). Celem badań
określonych w tej procedurze jest ocena jakości półmasek filtrujących. Oceny tej dokonuje
się na podstawie analizy statystycznej subiektywnych ocen skuteczności i komfortu
użytkowania półmasek dokonanych przez użytkowników półmasek. Badanie prowadzone
jest przez niezależne od Zamawiającego jednostki badawcze: Główny Instytut Górnictwa z
siedzibą w Katowicach (dalej: „GIG”) lub Instytut Techniki Górniczej KOMAG z siedzibą w
Gliwicach (dalej: „KOMAG”). Wyjaśnił, że GIG jest instytutem badawczym, nadzorowanym
przez Ministra Aktywów Państwowych. Laboratoria badawcze GIG wprowadzają system
zapewnienia jakości i uzyskują akredytacje takich jednostek jak: Polskie Centrum Badań i
Certyfikacji, Lloyd's Register Quality Assurance, Główny Urząd Miar i Polski Rejestr Statków.
Jak wynika z informacji zamieszczonej na stronie internetowej GIG „zakres badawczy
związany z procesem dobrowolnej certyfikacji wyrobów realizują akredytowane Laboratoria
GIG”. KOMAG natomiast jest instytutem badawczym, którego podstawowym przedmiotem
działalności jest prowadzenie badań naukowych i prac rozwojowych. W związku z
prowadzoną działalnością podstawową KOMAG m.in. prowadzi działalność normalizacyjną,
aprobacyjną i certyfikacyjną, w tym: certyfikację i ocenę zgodności wyrobów w zakresie
posiadanej akredytacji, autoryzacji i notyfikacji, certyfikację systemów zarządzania w
zakresie posiadanej akredytacji oraz badania i ocenę wyrobów na zgodność z wymaganiami
do stosowania w zakładach górniczych. Zamawiający wskazał, że obie ww. jednostki są
uznanymi instytucjami naukowymi, akredytowanymi przez Polskie Centrum Akredytacji.
Wyniki przeprowadzonych przez nie badań podlegają rzetelnemu opracowaniu. Badania
półmasek przeprowadzane są w oparciu o precyzyjnie opisaną Procedurę, która przewiduje
zbadanie 60, 32 lub 20 sztuk półmasek, w zależności od typu półmaski, które dostarcza
wykonawca. Aby wyniki badań półmasek różnych producentów były miarodajne,
Sygn. akt KIO 361/21
przeprowadzane są w kopalniach, w którym panują podobne warunki, (najczęściej tych
samych). Każdorazowo badanie przeprowadzane jest w kopalni suchej, mokrej, metanowej i
z zapyleniem węglem, aby można było ocenić skuteczność masek w różnych warunkach
panujących w kopalniach. Wynik badania dla danego wyrobu określa każdorazowo
subiektywne odczucia użytkownika, ale podkreślić należy, że wynik nie obejmuje oceny
subiektywnych odczuć jednego tylko użytkownika, ale reprezentatywnej grupy użytkowników,
badanie daje zatem możliwość uzyskania wyniku zobiektywizowanego. Półmaski badaniu
określonemu w Procedurze może poddać każdy wykonawca. Odnośnie doboru uczestników
do badań w kopalniach Zamawiający postępuje zgodnie z zapisami normy PL-EN 149
określonymi pkt. 8.5.1.1, w którym norma stanowi, że „Zespół gładko ogolonych osób, bez
bokobrodów, bród powinien być tak dobrany, aby obejmował szeroki zakres charakterystyk
twarzy typowych dla użytkowników (z wyłączeniem anomalii). Użytkownicy którym nie można
dobrać właściwie rozmiar maski badanej są wykluczani z tego badania.”
Zamawiający zauważył ponadto, że wskazany przez Odwołującego dystrybutor na
rynku polskim półmasek producenta MFA IS GUVENLIGI MEDIKAL A.S. z siedzibą w Turcji,
tj. MAS sp. z o. o. z siedzibą w Mikołowie, poddał badaniom eksploatacyjnym przez KOMAG
ww. półmaski w 2020 r. Badanie zostało przeprowadzone zgodnie z „Procedurą”. Spośród
dostarczonych przez MAS sp. z o. o. z siedzibą w Mikołowie do badania 7 typów masek, 3
typy uzyskały pozytywną opinię w zakresie przydatności do stosowania w górnictwie, 4 typy
uzyskały negatywną opinię w zakresie przydatności do stosowania w górnictwie.
Ponadto dodał, że Zamawiający nie jest jedynym na rynku górniczym podmiotem,
który wymaga przeprowadzenia badań eksploatacyjnych dla półmasek filtrujących. Podobna
procedura pn. „Procedura badań eksploatacyjnych” obowiązuje także w Jastrzębskiej Spółce
Węglowej S.A. z siedzibą w Jastrzębiu Zdroju. W pkt.1 ww. dokumentu wskazuje się, że
„Badania eksploatacyjne półmasek i filtrów w warunkach górniczych w przeciwieństwie do
badań laboratoryjnych uwzględniają warunki kopalniane tj. między innymi temperaturę,
zapylenie i wilgotność panujące w podziemnych wyrobiskach zakładów górniczych.
Przesłanką do opracowania i wdrożenia procedury badań eksploatacyjnych do postępowania
na dostawę półmasek i filtrów jest chęć pozyskiwania wyrobów charakteryzujących się
wysoką jakością zarówno pod względem funkcjonalnym jak i użytkowym, odpowiednich do
zastosowania w specyficznych warunkach klimatycznych i pracy w podziemnych
wyrobiskach zakładów górniczych w JSW S.A.”. Analogiczny wymóg przeprowadzenia
badań eksploatacyjnych w warunkach rzeczywistych obowiązuje w spółce Lubelski Węgiel
Bogdanka S.A. z siedzibą w Bogdance. Wobec powyższego całkowicie pozbawionym
podstaw jest twierdzenie, jakoby opis przedmiotu z
amówienia utrudniał i ograniczał uczciwą
konkurencję i równe traktowanie wykonawców. Z równym powodzeniem Odwołujący mógłby
twierdzić, że ograniczeniem konkurencji jest żądanie „Deklaracji zgodności UE”, gdyż
Sygn. akt KIO 361/21
również jej uzyskanie wymaga od producenta spełnienia określonych wymagań i przejścia
koniecznej procedury.
Kolejno Zamawiający wskazał, że art. 106 ust 1 Pzp pozwala Zamawiającemu na
żądanie przedmiotowych środków dowodowych innych niż wskazane w art. 104 i 105 Pzp,
które potwierdzają, że oferowane dostawy spełniają wymagania zamawiającego.
Przedmiotowe środki dowodowe powinny być proporcjonalne do przedmiotu zamówienia
(art. 106 ust. 2) oraz ich żądanie nie może ograniczać uczciwej konkurencji (art. 106 ust. 3).
Jak wykazano powyżej pozytywna ocena badań eksploatacyjnych jest
przedmiotowym środkiem dowodowym spełniającym wszystkie wymagania ustawowe:
1)
Potwierdza przydatność oferowanego wyrobu do celu, w jakim ma być on
zastosowany,
2)
Żądanie nie jest nadmierne – odnosi się bezpośrednio do przedmiotu
zamówienia i służy jasno określonemu celowi,
3)
Każdy zainteresowany podmiot (producent, dystrybutor, wykonawca) może
ubiegać się o przeprowadzenie badania na równych zasadach. Żądanie przeprowadzenia
badania jest stosowane w praktyce zamawiającego oraz innych zamawiających w tej samej
branży od wielu lat.
Tym samym zarzut naruszenia art. 106 ust. 1, 2 i 3 p.z.p. w zw. z art. 99 ust. 4 p.z.p.
jest bezzasadny i nie zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający za niezasadny uznał także zarzut opisania przedmiotu zamówienia w
sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący oraz w sposób utrudniający (ewentualnie:
mogący utrudnić) uczciwą konkurencję, tj.: wprowadzenie wymogu oferowania wyrobów
dostępnych co najmniej w dwóch rozmiarach jest bezzasadny. Podkreślił, że rozporządzenie
Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/425 z dnia 9 marca 2016 r. w sprawie środków
ochrony indywidualnej oraz uchylenia dyrektywy Rady 89/686/EWG (dalej: „Rozporządzenie
ŚOI”) stanowi w art. 3 pkt 1 lit. a, że środki zaprojektowane i wyprodukowane do noszenia
lub trzymania przez osobę w celu ochrony przed jednym lub większą liczbą zagrożeń dla
zdrowia lub bezpieczeństwa tej osoby. Zgodnie z art. 5 Rozporządzenia ŚOI środki ochrony
indywidualnej
(ŚOI) muszą spełniać zasadnicze wymagania dotyczące zdrowia i
bezpieczeństwa określone w załączniku II, które mają do nich zastosowanie. W ww.
Załączniku w pkt. 1.3. (Komfort i skuteczność) ppkt 1.3.1. wskazuje się, że ŚOI muszą być
zaprojektowane i wytworzone w taki sposób, aby ułatwić ich prawidłowe zakładanie oraz
utrzymywanie na właściwym miejscu przez przewidywalny okres użytkowania, z
uwzględnieniem panujących wokół warunków, wykonywanych ruchów i zmiany pozycji. W
tym celu musi być możliwe dopasowanie ŚOI do budowy ciała użytkownika za pomocą
wszelkich właściwych środków, takich jak odpowiednie sposoby regulacji i mocowania lub
Sygn. akt KIO 361/21
zapewnienie odpowiedniego zakresu rozmiarów. W przypadku półmasek filtrujących, ze
względu na ich budowę niemożliwym jest zastosowanie jakiejkolwiek regulacji części
filtrującej, występuje jedynie możliwość regulowania docisku poprzez korektę długości
gumek mocujących. W przypadku masek filtrujących nie ma więc możliwości wykorzystania
pierwszej części przepisu i należy wykorzystać część drugą stanowiącą o produkcji ŚOI w
różnych rozmiarach. Zamawiający, świadomy utrudnień, na jakie mogą w przyszłości
napotkać wykonawcy, uwzględniając konieczność dostosowania linii produkcyjnych,
zastosował okres przejściowy informując wszystkich potencjalnych dostawców półmasek
filtr
ujących w dokumencie pt. „Katalog opisowo-rysunkowy środków ochrony indywidualnej i
wyposażenia pracownika”, opublikowanym w grudniu 2019 r., że od 2022 r. roku będzie
wymagał realizowania dostaw półmasek filtrujących w co najmniej w dwóch rozmiarach. Tym
samym wszyscy wykonawcy zainteresowani uczestnictwem w postępowaniach
Zamawiającego mieli dwa lata na dostosowanie linii produkcyjnej do nowych wymogów.
Odwołujący jest podmiotem profesjonalnym działającym na rynku środków ochrony
indywidualnej od co najm
niej kilku lat. Z powyższego oraz z faktu uczestnictwa
Odwołującego w postepowaniach prowadzonych przez Zamawiającego należy wywodzić, że
Odwołujący po pierwsze powinien znać treść Rozporządzenia ŚOI, po drugie zaś, składając
w przeszłości oferty na dostawy półmasek filtrujących w postępowania prowadzonych przez
PGG znał treść „Katalogu opisowo-rysunkowego środków ochrony indywidualnej i
wyposażenia pracownika”. Wobec powyższego zarzut naruszenia art. 99 ust. 1 i 4 Pzp
poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący oraz
w sposób utrudniający (ewentualnie: mogący utrudnić) uczciwą konkurencję, tj.:
wprowadzenie wymogu oferowania wyrobów dostępnych co najmniej w dwóch rozmiarach
jest bezzasadny i nie zasługuje na uwzględnienie.
Również według Zamawiającego, zarzut naruszenia art. 240 ust. 2 Pzp w zw. z art.
99 ust. 4 Pzp
poprzez opisanie kryteriów oceny ofert w sposób uniemożliwiający weryfikację i
porównanie poziomu oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia oraz w sposób
u
trudniający (ewentualnie: mogący utrudnić) uczciwą konkurencję, tj.: określenie kryteriów
oceny oferty poprzez wprowadzenie obok kryterium ceny o wadze 75/100, kryterium jakości
w postaci oceny punktowej badania eksploatacyjnego, o którym mowa w pkt 1, przyznając
mu wagę 25/100 jest bezzasadny i nie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący sam przyznaje, że Zamawiający ma prawo swobodnego wyboru
jakościowych kryteriów oceny ofert i jest to jego wyłączna prerogatywa. Jak wykazano
powyżej dzięki zastosowaniu mechanizmów statystycznych Zamawiający uzyskał
obiektywne kryterium jakościowe, które co najmniej od 2012 r. jest z powodzeniem
stosowane w niezmienionej formie w postępowaniach o udzielenie zamówienia na dostawę
półmasek filtrujących. Zamawiający uznał, że ze względu na specyficzne warunki
Sygn. akt KIO 361/21
klimatyczne i czas pracy w podziemnych wyrobiskach górniczych koniecznym jest nadanie
odpowiedniej wagi kryteriom jakościowym, co jest niezwykle istotne z uwagi na profilaktykę
chorób płuc. Ponadto podkreślił, że opisując poszczególne wymagania może wziąć pod
uwagę nie tylko względy medyczne/kliniczne, ale także i ekonomiczne, ergonomiczne,
funkcjonalne, czy choćby dydaktyczne. Zamawiający ma zatem prawo „premiować”
dodatkowymi punktami rozwiązania, które według jego są rozwiązaniami korzystniejszymi”
(tak: wyrok KIO z dnia 17 maja 2021 r., KIO 618/21, wyrok KIO z dnia 27 maja 2021 r. KIO
1018/21), a także, iż „Zamawiający w oparciu o przepisy ustawy - Prawo zamówień
publicznych nie ma obowiązku precyzowania kryteriów oceny ofert w taki sposób, aby w
równym stopniu spełniać oczekiwania każdego z wykonawców na danym rynku usług” (tak:
wyrok KIO z dnia 12 sierpnia 2021 r. KIO 2201/21).
Jak wskazano powyżej podstawą do przyznania punktów jest ocena dokonywana w
zobiektywizow
any sposób na podstawie określonej Procedury, dokonywana z udziałem
niezależnych od zamawiającego podmiotów o uznanych kwalifikacjach w dziedzinie.
Również więc w odniesieniu do zarzutu dotyczącego kryteriów oceny ofert odwołanie
nie jest zasadne.
Krajo
wa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie i
uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego oraz stanowiska stron zaprezentowane na piśmie i ustnie do
protokołu rozprawy, a także złożone dowody ustaliła i zważyła co następuje:
Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.
Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała sprawę na rozprawę.
Ponadto Izba ust
aliła, że Odwołujący posiada interes we wniesienia odwołania
wynikający z art. 505 Pzp.
Izba dopuściła do udziału w postępowaniu wykonawców Minova Ekochem S.A.
z siedzibą w Siemianowicach Śląskich oraz Spółdzielnię Inwalidów Zgoda z siedzibą
w Konstanty
nowie Łódzkim zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego, stwierdzając, iż spełnione zostały przesłanki, o których mowa w art.
525 ust. 1 i 2 Pzp.
Izba zważyła:
Zgodnie z art. 7 pkt 20 Pzp przez przedmiotowe środki dowodowe należy rozumieć
środki służące potwierdzeniu zgodności oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych z
Sygn. akt KIO 361/21
wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub
opisie kryteriów oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia.
Stosownie zaś do treści art. 106 ust. 1 Pzp Zamawiający może żądać innych niż wskazane w
art. 104 i art. 105 przedmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie, że oferowane
dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają określone przez zamawiającego wymagania,
cechy lub kryteria, jeżeli są one niezbędne do przeprowadzenia postępowania. Zamawiający
wskazuje wymagane przedmiotowe środki dowodowe w ogłoszeniu o zamówieniu lub
dokumentach zamówienia. Zgodnie z art. 106 ust. 2 Pzp zamawiający żąda przedmiotowych
środków dowodowych proporcjonalnych do przedmiotu zamówienia i związanych z
przedmiotem zamówienia.
Podkreślić należy, że zgodnie z przywołanymi wyżej przepisami wymóg przedłożenia
w danym postępowaniu przedmiotowych środków dowodowych określa Zamawiający,
uwzględniając obowiązek, aby żądane przez niego przedmiotowe środki dowodowe były
niezbędne do przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia, proporcjonalne do
przedmiotu zamówienia i związane z przedmiotem zamówienia. Wskazać należy, że zasada
proporcjonalności przedmiotowych środków dowodowych oznacza konieczność doboru tych
środków w sposób adekwatny do osiągnięciu celu postępowania o udzielenie zamówienia,
czyli wyboru wykonawcy, który będzie zdolny realizować zamówienie zgodnie z
wymaganiami, cechami lub kryteriami określonym przez zamawiającego, przy jednoczesnym
zachowaniu naczelnych zasad systemu zamówień publicznych (uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców). Ponadto wskazać należy, że zgodnie z zasadą
w
yrażoną w art. 106 ust. 3 Pzp żądanie przedmiotowych środków dowodowych nie może
ograniczać uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Stąd też przy
formułowaniu tego typu wymagań Zamawiający musi pamiętać, że wskazane przez niego
żądanie złożenia konkretnego środka dowodowego na potwierdzenie, że oferowane
dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają określone przez niego wymagania, cechy lub
kryteria, musi mieć charakter obiektywny, podyktowany np. zakresem czy też
skomplikowaniem technologi
cznym zamówienia, którego realizacja wymaga od wykonawcy
zapewnienia, że oferowany przedmiot zamówienia spełnia określone wymagania. Wskazane
w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia przedmiotowe środki dowodowe
powinny zatem być odpowiednie do specyfiki zamówienia i nie mogą prowadzić do
naruszenia zasad określonych w Pzp, m.in. zasady prowadzenia postępowania w sposób
gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wszystkich podmiotów
biorących udział w postępowaniu.
Prze
chodząc do rozpatrzenia zarzutu dotyczącego naruszenia naruszenie art. 106
ust. 1, 2 i 3 Pzp w zw. z art. 99 ust. 4 Pzp
dotyczącego żądania przez Zamawiającego
Sygn. akt KIO 361/21
przedmiotowych środków dowodowych, które według Odwołującego są zbędne do
przeprowadzenia postępowania oraz nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia Izba
stwierdziła, że Odwołujący nie zdołał wykazać naruszenia wskazanych przez niego
przepisów.
Izba uznała, że żądane przez Zamawiającego przedmiotowe środki dowodowe w
postaci wyników badań masek przeprowadzonych w warunkach rzeczywistych w sposób nie
budzący żadnych wątpliwości potwierdzać będą okoliczność, czy dane maski są przydatne
do celu, w jakim ma
ją być one zastosowany, tj. czy będą one zapewniać odpowiednią
ochronę osób wykonujących pracę w górnictwie przed pyleniem. Ponadto Izba uznała, że
kwestionowany przedmiotowy środek dowodowy odnosi się bezpośrednio do przedmiotu
zamówienia i służy jasno określonemu celowi, tj. zbadaniu jakości i przydatności
oferowanych dostaw. Zamawiający na rozprawie i w odpowiedzi na odwołanie w sposób
szczegółowy wyjaśnił zarówno powody żądania tego rodzaju przedmiotowych środków
dowodowych,
jak i wyjaśnił dlaczego niewystarczające jest żądanie złożenia jako
przedmiotowych środków dowodowych samych tylko certyfikatów zgodności oferowanych
masek z normą PN 149. Wyjaśnił bowiem, że w badaniu na zgodność z ww. normą oceniane
są i badane tylko 2 sztuki masek przez 2 użytkowników. Badanie natomiast przeprowadzane
w warunkach rzeczywistych obejmuje
kilkudziesięciu osobową grupę osób/górników, którzy
oceniają zarówno przydatność, jakość oraz wygodę ich użytkowania. Izba nie podzieliła
stanowiska Odwołującego, jakoby badania przeprowadzane w wybranych przez Biuro
Bezpieczeństwa i Higieny Pracy Zamawiającego kopalniach cechował wysoki poziom
su
biektywizmu. Izba uznała bowiem, że fakt, iż badania te będą wykonywane na znacznej
grupie osób, przez niezależne jednostki badawcze taki element w sposób znaczny
ogranicza
, a ponadto umożliwia uzyskanie wyników o charakterze zobiektywizowanym.
Ponadto
wskazać należy, że Zamawiający szczegółowo opracował procedurę
przeprowadzania badania, która jest tożsama dla wszystkich wykonawców, a także fakt, że
każdy zainteresowany podmiot (producent, dystrybutor, wykonawca) może ubiegać się o
przep
rowadzenie badania na równych zasadach, co w ocenie Izby zapewnia zachowanie
zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Uwzględniając powyższe rozważania Izba uznała, że żądane w niniejszym
postępowaniu przedmiotowe środki dowodowe są niezbędne do przeprowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia, proporcjonalne do jego przedmiotu jak i związane z
przedmiotem zamówienia, w związku z czym zarzut naruszenia art. 106 ust. 1, 2 i 3 Pzp w
zw. z art. 99 ust. 4
Pzp jako niezasadny, podlegał oddaleniu.
Izba za niezasługujący na uwzględnienie uznała także zarzut naruszenia art. 99 ust.
1 i 4 Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i
Sygn. akt KIO 361/21
niewyczerpujący w zakresie wymogu oferowania wyrobów dostępnych co najmniej w dwóch
rozmiarach.
Izba po pierwsze za nieudowodnione uznała wszelkie twierdzenia Odwołującego
dotyczące faktu, że tylko jeden wykonawca może spełnić powyższy warunek. Podkreślić
należy, że już sam fakt przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie
Zamaw
iającego dwóch wykonawców, w ocenie których sformułowane przez Zamawiającego
wymogi są prawidłowe potwierdza, że wbrew stanowisku Odwołującego na rynku istnieją co
najmniej
dwa podmioty zdolne zrealizować zamówienie z uwzględnieniem wymogu
zaoferowania dwóch rozmiarów masek. Ponadto Izba stwierdziła, że brak określenia w
dokumentacji postępowania konkretnych dwóch różnych wymiarów masek przez
Zamawiającego umożliwia w postępowaniu – jak wskazał na rozprawie Zamawiający –
zaoferowanie przez wykonawcę dwóch dowolnych rozmiarów, a każdy zostanie przyjęty
przez Zamawiającego jako spełniający ww. wymóg. Izba podzieliła stanowisko
Zamawiającego, że sztywne określenie dwóch rozmiarów masek wpłynęłoby na ograniczenie
konkurencji
i wyeliminowanie wykonawców, oferujących inne rozmiary masek, natomiast
obecny sposób skonstruowania zakwestionowanego wymogu powoduje otwarcie
zamówienia na wszystkich wykonawców oferujących dowolne dwa rozmiary masek.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 240 ust. 2 Pzp w zw. z art. 99 ust. 4 Pzp, po
pierwsze wskazać należy, że Zamawiający ma prawo preferować rozwiązania, w
szczególności dodatkowo punktować te produkty i dostawy, które zapewnią mu określone
funkcjonalności. Zamawiający opisując poszczególne wymagania może wziąć pod uwagę nie
tylko względy funkcjonalne ale także zapewnienie wygody, komfortu użytkowników oraz
zapewnienie
większego bezpieczeństwa oferowanych towarów. Zamawiający ma zatem
prawo „premiować” dodatkowymi punktami rozwiązania, które według jego są rozwiązaniami
korzystniejszymi. Po
dkreślić przy tym należy, że przyjęte kryteria powinny gwarantować
przejrzystość i obiektywność procedury udzielania zamówienia, oraz powinny gwarantować
zasadę równego traktowania wykonawców. Zamawiający dysponuje ponadto nie tylko
swo
bodą określenia kryteriów oceny ofert, lecz również swobodą określenia ich wagi
(znaczenia), pod warunkiem, że wagi przypisane poszczególnym kryteriom służą identyfikacji
(wyborowi) oferty najkorzystniejszej w świetle przyjętych kryteriów. Odnośnie każdego
kryterium zamawiający musi określić (i podać do wiadomości oferentom w dokumentacji
przetargowej) w jaki sposób będzie weryfikował prawdziwość informacji zawartych w ofercie
w tym zakresie przyjęte kryteria powinny gwarantować przejrzystość i obiektywność
procedury udzielania zamówienia oraz zasadę równego traktowania (powinny być stosowane
jednakowo do wszystkich oferentów).
Sygn. akt KIO 361/21
Izba uznała, że w przedmiotowym postępowaniu wszystkie te warunki Zamawiający
spełnił, a ponadto wykazał on dlaczego takie kryterium zostało przez niego w postępowaniu
ustalone.
Tym samym Izba nie dopatrzyła się naruszenia przepisu art. 240 ust. 2 w zw. z art.
99 ust. 4 Pzp i zarzut ten oddaliła.
Mając powyższe na względzie orzeczono jak w sentencji.
O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 Pzp w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020r. poz. 2437).
Przewodniczący: ………………………………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1575/22 z dnia 2022-06-30
- Sygn. akt KIO 1530/22 z dnia 2022-06-27
- Sygn. akt KIO 1457/22 z dnia 2022-06-23
- Sygn. akt KIO 1292/22 z dnia 2022-06-02
- Sygn. akt KIO 561/22, KIO 563/22, KIO 573/22, KIO 574/22, KIO 575/22, KIO 577/22, KIO 579/22, KIO 581/22, KIO 587/22, KIO 589/22 z dnia 2022-05-16
