rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-02-23
rok: 2022
data dokumentu: 2022-02-23
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 325/22
KIO 325/22
po rozpoznaniu na rozprawie, w Warszawie, w dniu 21 lutego 2022
roku, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 lutego 2022 roku przez
wykonawcę Climamedic Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka
komandytowa w Michałowicach w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego –
Narodowy Insty
tut Kardiologii Stefana Kardynała Wyszyńskiego – Państwowy Instytut
Badawczy w Warszawie
przy udziale wykonawcy
EBS BUD Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w
Warszawie,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
roku, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 lutego 2022 roku przez
wykonawcę Climamedic Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka
komandytowa w Michałowicach w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego –
Narodowy Insty
tut Kardiologii Stefana Kardynała Wyszyńskiego – Państwowy Instytut
Badawczy w Warszawie
przy udziale wykonawcy
EBS BUD Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w
Warszawie,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 239 ust. 1 w zw. z art. 226
ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo zamówień publicznych
(Dz.U. 2021 r., poz. 1129 ze zm.) poprzez w
ybór oferty złożonej przez wykonawcę
EBS BUD Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, która nie jest
ofertą najkorzystniejszą, gdyż została wybrana przez zamawiającego pomimo, że
wykonawca nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego i nie złożył w wyznaczonym terminie podmiotowych środków
dowodowych, z których wynikałoby, że spełnia warunki udziału w przedmiotowym
postępowaniu o udzielenie zamówienia w zakresie zdolności ekonomicznej i
finansowej or
az zdolności technicznej i zawodowej w zakresie, w jakim wskazane w
wykazie wykonanych robót przez wykonawcę EBS BUD Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Warszawie (wcześniej: Erekta Budownictwo Specjalistyczne
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie) roboty budowlane były
realizowane w konsorcjum z firm
ą Erekta Budownictwo Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Warszawie, i nakazuje zamawiającemu – Narodowemu
Instytutowi Kardiologii Stefana Kardynała Wyszyńskiego – Państwowemu
Instytutowi Badawczemu w Warszawie
– unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty, wezwanie wykonawcy
EBS BUD Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Warszawie do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia
podmiotowych środków dowodowych w celu wykazania spełniania warunków udziału
w pos
tępowaniu określonych w rozdz. 7 pkt 7.2. ppkt 1.1 oraz ppkt 2 lit. a specyfikacji
warunków zamówienia, i dokonanie ponownej oceny ofert;
2.
w pozostałym zakresie odwołanie oddala;
3.
kosztami postępowania obciąża zamawiającego – Narodowy Instytut Kardiologii
St
efana Kardynała Wyszyńskiego – Państwowy Instytut Badawczy w Warszawie
oraz wykonawcę Climamedic Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka
komandytowa w Michałowicach i:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawcę Climamedic Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka
komandytowa w Michałowicach tytułem wpisu od odwołania,
3.2.
zasądza od zamawiającego – Narodowego Instytutu Kardiologii Stefana
Kar
dynała Wyszyńskiego – Państwowego Instytutu Badawczego w
Warszawie na rzecz wykonawcy
Climamedic Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością Spółka komandytowa w Michałowicach kwotę 18 133
zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sto trzydzieści trzy złote zero groszy),
stanowiącą 2/3 kosztów postępowania odwoławczego poniesionych z tytułu
wpisu od odwołania i wynagrodzeń pełnomocników.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11
września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.), na niniejszy wyrok,
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Prze
wodniczący: …………………………………..
Sygn. akt: KIO 325/22
Uzasadnienie
Zamawiający – Narodowy Instytut Kardiologii Stefana Kardynała Wyszyńskiego –
Państwowy Instytut Badawczy w Warszawie – prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest budowa parkingu wielopoziomowego na
terenie Narodowego Instytutu Kardiologii w Warszawie.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września
2019 roku
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 roku, poz. 1129 ze zm.), zwanej
dalej ustawą P.z.p.
W dniu 7 lutego 2022 roku wykonawca Climamedic Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością Spółka komandytowa w Michałowicach (dalej: odwołujący) wniósł
odwołanie wobec czynności podjętych przez zamawiającego w ramach prowadzonego
postępowania na budowę parkingu wielopoziomowego na terenie Narodowego Instytutu
Kardiologii w Warszawie tj. wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez EBS BUD
Sp. z o.o., ul. Kostki Potockiego 2B/39, 02-
958 Warszawa pomimo, że ww. wykonawca nie
wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
w zakresie:
-
zdolności ekonomicznej i finansowej;
-
zdolności technicznej i zawodowej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 239 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1
pk
t 2 lit. c ustawy P.z.p. poprzez wybór oferty złożonej przez wykonawcę EBS BUD Sp. z
o.
o., która nie jest ofertą najkorzystniejszą, gdyż została wybrana przez zamawiającego,
pomimo że wykonawca nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu o
udzie
lenie zamówienia publicznego i nie złożył w wyznaczonym terminie podmiotowych
środków dowodowych, z których wynikałoby, że spełnia warunki udziału w przedmiotowym
postępowaniu o udzielenie zamówienia - a co za tym idzie oferta tego wykonawcy podlega
odrzuc
eniu, ewentualnie wobec zaniechania wezwania ww. wykonawcy do uzupełnienia
podmiotowych środków dowodowych.
Alternatywnie:
Gdyby Krajowa Izba Odwoławcza uznała pierwszy z zarzutów za przedwczesny,
odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 128 ust. 1 ustawy P.z.p. przez
zaniechanie wezwania wykonawcy EBS BUD Spółka z o.o. do złożenia, poprawienia lub
uzupełnienia w wyznaczonym terminie podmiotowych środków dowodowych.
Odwołujący wniósł o:
1. uwzględnienie odwołania w całości;
2. nakazanie zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty
złożonej przez wykonawcę EBS BUD Sp. z o.o.; nakazanie zamawiającemu powtórzenia
czynności badania i oceny ofert złożonych w przedmiotowym postępowaniu oraz nakazanie
Zamawiającemu odrzucenie oferty wykonawcy EBS BUD Spółka z o.o., ewentualnie w
ramach
zarzutu alternatywnego do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym
terminie podmiotowych środków dowodowych;
3. zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego proporcjonalnie do podniesionych
zarzutów i idących za nimi żądań.
Odwołujący wskazał, że doszło do spełnienia przesłanek ujętych w treści art. 505 ust.
1 ustawy P.z.p., tj. odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia, gdyż jego oferta jest
ważna i skuteczna, nie podlega odrzuceniu. Na skutek niezgodnych z prawem czynności
dokonanych przez zamawiającego odwołujący, który złożył prawidłową ofertę, został
pozbawiony możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia oraz zawarcia umowy w
sprawie zamówienia publicznego. W przypadku uznania przez Krajową Izbę Odwoławczą
zasadności niniejszego odwołania, a następnie po dokonaniu przez zamawiającego
żądanych czynności, odwołujący będzie miał szansę uzyskania przedmiotowego zamówienia
o udzielenie zamówienia.
Zamawiający w oświadczeniu złożonym na posiedzeniu Krajowej Izby Odwoławczej w
dniu 21 lutego 2022 roku wniósł o oddalenie odwołania i zasądzenie na jego rzecz kosztów
wynagrodzenia pełnomocnika.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpił wykonawca
EBC
BUD Sp. z o.o. w Warszawie (dalej także: przystępujący). Przystępujący poparł
stanowisko zamawiającego i wniósł o oddalenie odwołania.
Izba ustaliła, co następuje:
Zamawiający w rozdz. 7 s.w.z. ustalił m.in. następujące warunki udziału w
postępowaniu:
7.2.1.1 s.w.z.
– Zdolność techniczna lub zawodowa:
1) Wykonawca miał wykazać, że zrealizował co najmniej jedną robotę budowlaną,
polegającą na budowie parkingu wielopoziomowego lub innego obiektu budowlanego w
technologii konstrukcji żelbetowej, o wartości robót brutto nie mniejszej niż 10 000 000,00 zł
(dziesięć milionów złotych) – wykonaną nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, z podaniem rodzaju, wartości,
daty, miejsca i podmio
tów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, oraz załączeniem
dowodów określających, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie.
7.2. lit. a
– Sytuacja ekonomiczna lub finansowa:
Wykonawca wykaże się posiadaniem środków finansowych lub zdolności kredytowej na
kwotę minimum 5 000 000 mln zł (słownie: pięć milionów złotych).
W rozdz. 9 zamawiający zawarł wykaz podmiotowych środków dowodowych:
9.1. Wykonawca w
raz z ofertą jest obowiązany złożyć następujące dokumenty:
1) Formularz ofertowy
– Załącznik nr 1 do s.w.z.,
3) Jednolity europejski dokument zamówienia - Załącznik Nr 2 do s.w.z. aktualne na dzień
składania ofert oświadczenie wykonawcy (w formie Jednolitego europejskiego dokumentu
zamówienia) stanowiące wstępne potwierdzenie spełniania warunków udziału w
postępowaniu oraz braku odstaw wykluczenia,
5) Zobowiązanie podmiotów trzecich do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów -
Załącznik Nr 3 do s.w.z. (jeżeli dotyczy). Zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby
do oddania mu do dyspozycji
niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia lub
inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że wykonawca realizując zamówienie,
będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów.
Zgodnie z pkt. 9.2 s.w.z., zamawiający przed wyborem najkorzystniejszej oferty
wezwie wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym
terminie, nie krótszym niż 10 dni, aktualnych na dzień złożenia, następujących
PODMIOTOWYCH ŚRODKÓW DOWODOWYCH:
1) w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu:
1.1 Wykaz robót budowlanych - Załącznik Nr 5 do SWZ
Wykaz robót zgodny ze wzorem stanowiącym załącznik do SWZ, spełniających wymagania
określone w SWZ rozdz. 7, wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie z podaniem rodzaju, wartości,
daty, miejsca wykonania i podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, z
załączeniem dowodów określających czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie,
przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone
przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane, a jeżeli wykonawca z
przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów inne od
odpowiednie dokumenty.
1.3 Informacja banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej. Informacja z
banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej potwierdzającej wysokość
posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy na kwotę określoną
w SWZ rozdz. 7. Informacja wydana w okresie nie wcze
śniejszym niż 3 miesiące przed jej
złożeniem.
W dniu 22 grudnia 2021 r. przystępujący złożył wraz z ofertą zobowiązanie podmiotu
udostępniającego zasoby na okres korzystania z nich przy wykonywania zamówienia tj.
zobowiązanie Przedsiębiorstwa Budowlano-Handlowego „Izolbud” Sp. z o.o. w Warszawie
do udostępnienia środków finansowych do wysokości 1.200.000,00 zł. Zobowiązanie do
udostępnienia zasobów zostało wystawione 16 grudnia 2021 r.
W dniu 23 grudnia 2021 r. zamawiający wezwał przystępującego do złożenia
dokumentów podmiotowych potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego m.in. informacji z banku lub spółdzielczej kasy
oszczędnościowo-kredytowej potwierdzającej wysokość posiadanych środków finansowych
l
ub zdolność kredytową wykonawcy na kwotę określoną w s.w.z. rozdz. 7. Informacja miała
być wydana w okresie nie wcześniejszym niż 3 miesiące przed jej złożeniem. W odpowiedzi
na wezwanie przystępujący przedłożył w wyznaczonym terminie następujące dokumenty:
a) zaświadczenie Santander Bank Polska S.A. z dnia 21 grudnia 2021 r., że EBS
BUD Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością posiada rachunek bieżący dodatkowy o
numerze 43 1090 1043 0000 0001 4157 8949 z saldem na moment generowania
zaświadczenia w wysokości 801.038,00 zł;
b) zaświadczenie Santander Bank Polska S.A. z dnia 23 grudnia 2021 r., że EBS
BUD Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością posiada rachunek bieżący podstawowy o
numerze 22 1090 2590 0000 0001 3381 8182. Ponadto zaświadczenie zawiera informację,
że na dzień 18 października 2021 r. saldo rachunku wynosiło 4.204.921,46 zł.
W odpowiedzi na wezwanie do złożenia dokumentów z dnia 23 grudnia 2021 r.
przystępujący przedłożył wykaz wykonanych robót budowlanych, w którym wskazał 2 roboty
budowlane
mające potwierdzić, że spełnia on warunek udziału w postępowaniu w zakresie
doświadczenia tj.:
a) budowę Centrum Rehabilitacji w Radomskim Szpitalu Specjalistycznym w
tec
hnologii konstrukcji żelbetowej w Radomiu. Przedmiotowa robota budowlana została
wykonana przez konsorcjum: Erekta Budownictwo Specjalistyczne Sp. z o.o.
z siedzibą w
Warszawie oraz przez Erekta Budownictwo Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie.
b) przebudowę, nadbudowę i rozbudowę zespołu dawnych warsztatów na potrzeby
Centrum Komiksu i Narracji Interaktywnej przy ul. Targowej 1/3 w Łodzi, w technologii
konst
rukcji żelbetowej. Robota budowlana została wykonana przez konsorcjum: Erekta
Budownictwo Specjalistycz
ne Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz przez Erekta
Budownictwo Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie.
Budynek Centrum Rehabilitacji Radomskiego Szpitala
Specjalistycznego został
zaprojektowany jako budynek siedmiokondygnacyjny: kondygnacja piwniczna i sześćkondygnacji nadziemnych. Stropy zaprojektowano jako żelbetowe typu filigran, wsparte na
żelbetowych ramach oraz na ścianach żelbetowych i murowanych.
W budynku Centrum Komiksu i Narracji Interaktywnej w Łodzi nowe stropy, wieńce,
belki, schody itp. zost
ały zaprojektowane jako żelbetowe. Również część nowych słupów
stalowych zamienione na żelbetowe. Pozostawiono większość murowanych ścian i
stalowych słupów.
Stan faktyczny Izba ustaliła na podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności: specyfikacji warunków zamówienia,
zobowiązania podmiotu trzeciego Izolbud Sp. z o.o. w Warszawie do udostępnienia środków
f
inansowych z dnia 22 grudnia 2021 roku, wezwania zamawiającego do przedłożenia
dokumentów podmiotowych z dnia 23 grudnia 2021 roku, zaświadczeń Santander Bank
Polska SA z dnia 21 i 23 grudnia 2021 roku, wyk
azu robót budowlanych z dnia 23 grudnia
2021 roku,
fragmentów projektów budowlanych przebudowy, nadbudowy i rozbudowy
zespołu dawnych warsztatów na potrzeby „Centrum komiksu i narracji interaktywnej” w Łodzi
przy ul Targowej 1/3 oraz przebudowy, rozbudowy i nadbudowy budynku szpitala, budowy
budynku socjalno-biurowego, przebudowy podziemnego tunelu komunikacyjnego, budowy
dróg wewnętrznych, placów oraz miejsc postojowych na potrzeby Centrum Rehabilitacji
Radomskiego Szpitala Specjalistycznego im. dr. Tytusa
Chałubińskiego przy ul. Adolfa
Tochtermana 1/ Gabriela Narutowicza 20 w Radomiu.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie jest zasadne w zakresie zarzutu naruszenia art. 239 ust. 1 w zw. z art. 226
ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy P.z.p. poprzez wybór oferty złożonej przez wykonawcę EBS BUD
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, która nie jest ofertą
najkorzystniejszą, gdyż została wybrana przez zamawiającego pomimo, że wykonawca nie
wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
i nie złożył w wyznaczonym terminie podmiotowych środków dowodowych, z których
wynikałoby, że spełnia warunki udziału w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie
zamówienia w zakresie zdolności ekonomicznej i finansowej oraz zdolności technicznej i
zawodowej w zakresie, w jak
im wskazane w wykazie wykonanych robót przez wykonawcę
EBS BUD Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie (wcześniej: Erekta
Budownictwo Specjalistyczne Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie)
roboty budowl
ane były realizowane w konsorcjum z firmą Erekta Budownictwo Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie.
W pozostałym zakresie odwołanie jest bezzasadne i podlega oddaleniu.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący jest uprawniony do korzystania
ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy P.z.p. Okoliczność ta nie
była pomiędzy stronami sporna.
Odnosząc się do zarzutów uwzględnionych przez Izbę, należy wskazać, co
następuje.
Zgodnie z art. 7 pkt 29 ustawy P.z.p., przez warunki udziału w postępowaniu należy
rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia,
wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z
realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych
postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego.
W myśl art. 112 ust. 1 ustawy P.z.p., zamawiający określa warunki udziału w
postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający
ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności
wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności.
Stosownie do ust. 2, warunki udziału w postępowaniu mogą dotyczyć:
1) zdolności do występowania w obrocie gospodarczym;
2) uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o
ile wynika to z odrębnych przepisów;
3) sytuacji ekonomicznej lub finansowej;
4) zdolności technicznej lub zawodowej.
Innymi słowy pod pojęciem warunków udziału w postępowaniu należy rozumieć
wszelkie okoliczności faktyczne lub prawne, od istnienia albo nieistnienia których
uzależniona jest możliwość uczestniczenia wykonawcy w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego, a tym samym ubiegania się o przedmiotowe zamówienie. Warunek
posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenie należy do tzw. „warunków pozytywnych”
rozumianych jako
kwalifikacja podmiotowa wykonawcy dająca gwarancję należytego
wykonania zamówienia publicznego.
Rolę i znaczenie warunków udziału w postępowaniu potwierdza w swoim
orzecznictwie wielokrotni
e Krajowa Izba Odwoławcza. W uzasadnieniu do wyroku z dnia 19
maj
a 2011 r. (sygn. akt KIO 978/11), wydanemu jeszcze pod rządami ustawy z dnia 29
stycznia 2004 roku
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 roku, poz. 1843), lecz
zachowującemu swą aktualność również pod rządami ustawy P.z.p., Izba wskazała, że „(…)
ust
alenie warunków udziału w postępowaniu, w tym opisu oceny sposobu spełniania tych
warunków jest jedną z najważniejszych czynności zamawiających, którzy zobowiązani są do
określenia tych warunków w sposób dostatecznie jasny i precyzyjny, by zarówno wykonawcy
zainteresowani udziałem w postępowaniu jak i sami zamawiający dokonując oceny
spełniania tych warunków mogli ją przeprowadzić na zasadzie zerojedynkowej (inaczej
określanej jako zasada „spełnia – nie spełnia”). W oczywisty sposób warunki udziału w
postępowaniu ustalone przez zamawiających i wymagane przez nich dokumenty, wpływają
na krąg wykonawców, który może się ubiegać o zamówienie – zawężając go w mniejszym
lub większym stopniu, co jest dopuszczalne w granicach wyznaczonych wymaganie przepisu
art. 22
ust. 4 wskazującego na konieczność powiązania i proporcjonalności opisu sposobu
dokonania oceny spełniania tych warunków z przedmiotem zamówienia. Na zamawiających
ciąży przy tym obowiązek zapewnienia, by te warunki podmiotowe pozwalały na wyłonienie
wykon
awcy dającego rękojmię należytego wykonania zamówienia, nie naruszając przy tym
zasady równego traktowania wykonawców czy zasady uczciwej konkurencji. Jednocześnie z
uwagi na obowiązującą zasadę pisemności, opis sposobu dokonania oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu, oraz dokumenty żądane w tym celu muszą zostać w
sposób wyczerpujący, jasny i precyzyjny opisany przez zamawiających w dokumentach
postępowania udostępnionych potencjalnym wykonawcom, gdyż z uwagi na zasadę
równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, przy ich interpretowaniu należy
stosować literalną wykładnię odpowiednich postanowień SIWZ lub ogłoszenia o zamówieniu,
co zapobiega jakiejkolwiek uznaniowości zamawiających na etapie oceny ich spełniania
przez wykonawców, którzy przystąpili już do udziału we wszczętym postępowaniu (…)”.
Zamawiający ustalił w przedmiotowym postępowaniu wskazane wyżej warunki, w
szczególności w zakresie zdolności technicznej i zawodowej oraz finansowej. Zgodnie z pkt
7.2. lit. a s.w.z.
– Sytuacja ekonomiczna lub finansowa, wykonawca wykaże się posiadaniem
środków finansowych lub zdolności kredytowej na kwotę minimum 5 000 000 mln zł (słownie:
pięć milionów złotych).
Zgodnie z § 8 pkt 1 ust. 3 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z
dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych
dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. poz.
2415), w celu potwierdzenia sp
ełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu
lub kryt
eriów selekcji dotyczących sytuacji ekonomicznej lub finansowej zamawiający może
żądać informacji banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej potwierdzającej
wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy, w okresie
n
ie wcześniejszym niż 3 miesiące przed jej złożeniem.
Przystępujący, w celu wykazania spełniania wskazanego wyżej warunku złożył dwa
oświadczenia Santander Bank Polska S.A., z których wynika, że wykonawca posiada w tym
banku dwa rachunki. Na jednym z nich w
dniu 21 grudnia 2021 roku znajdowała się kwota
801.038,00 zł (dowód: zaświadczenie Santander Bank Polska SA z 21 grudnia 2021 roku),
natomiast na drugim w dniu 18 października 2021 roku znajdowała się kwota 4.204.921,46 zł
(
dowód: zaświadczenie Santander Bank Polska SA z 23 grudnia 2021 roku).
W tym miejscu Izba ponownie podkreśla znaczenie warunków udziału w
postępowaniu. Ich spełnienie przez wykonawcę oznacza, że daje on gwarancję należytego
wykonania robót. Tym samym wykazywanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu
nie może być pozorne, a jakiekolwiek wątpliwości w tym zakresie winne być przez
zamawiającego wyjaśnione na etapie składania ofert.
Określenie wymogu posiadania środków finansowych w kwocie 5 mln zł oznacza
konieczność wykazania, że wykonawca posiada w danym momencie wymaganą kwotę.
Złożenie dwóch zaświadczeń, z których wynika, że wykonawca na dwóch kontach w dwóch
dość odległych od siebie datach posiadał środki, które po zsumowaniu spełniają wymóg w
zakresie wymaganej kwoty, nie dowodzi,
że przystępujący spełnił warunek udziału w
postępowaniu. Przyjęcie odmiennej interpretacji mogłoby doprowadzić do niekorzystnej z
punktu widzenia interesu publicznego sytuacji, w kt
órej wykonawcy, poprzez operacje na
rachunkach finansowych, wykazywaliby s
pełnianie określonego warunku jedynie pozornie.
Izba podziela stanowisko przystępującego wyrażone na rozprawie w dniu 21 lutego
2022 roku, iż przepisy dotyczące wykazywania warunków udziału w postępowaniu, w tym w
szczególności przepisy rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków dowodowych…
nie zabraniają wykazywania posiadania środków finansowych za pomocą dwóch
zaświadczeń oraz że zaświadczenia te nie muszą być wydane w tym samym dniu. Niemniej
jednak, dokonując interpretacji wszystkich przepisów dotyczących warunków udziału w
postępowaniu i dowodów na ich potwierdzenie, należy mieć na względzie cel, jaki
przyświecał ustawodawcy uchwalającemu wskazane normy. Celem tym, jak już wyżej
podkreślono, jest wybór wykonawcy, który spełnia wymogi w zakresie warunków udziału w
postępowaniu i – tym samym – daje gwarancję należytego wykonania roboty. Osiągnięcia
tego celu nie gwarantuje wykonawca, który wykazuje, że w różnych terminach posiadał
środki łącznie wynoszące 5 mln zł. Sumowanie środków z różnych dat dla wykazania
spełniania warunku w zakresie zdolności finansowej jest sprzeczne zarówno z wykładnią
celowościową wskazanych wyżej przepisów, jak i z zasadami logiki życiowej i doświadczenia
życiowego.
W ocenie Izby w rozpoznawanej sprawie zachodzą przesłanki, o których mowa w art.
128 ust. 1 ustawy P.z.p.
Zgodnie z art. 128 ust. 1 ustawy P.z.p., jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o
którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów
lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy,
zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia
w wyznaczonym terminie, chyba że:
1) wniosek o dopus
zczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy
podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub
2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania.
Wskazując na powyższe, Izba nakazała zamawiającemu wezwanie przystępującego
do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia środków dowodowych, na podstawie których
zamawiający będzie mógł ustalić, czy przystępujący spełnia warunek udziału w
postępowaniu, o którym mowa w pkt. 7.2. lit. a.
Odnosząc się do zarzutu braku wykazania przez przystępującego spełniania warunku
udziału w postępowaniu w przedmiocie zdolności technicznej i zawodowej w zakresie, w
jakim wskazane w wykazie wykonanych robót przez wykonawcę EBS BUD Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie (wcześniej: Erekta Budownictwo
Specjalistyczne Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie) roboty budowlane
były realizowane w konsorcjum z firmą Erekta Budownictwo Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Warszawie, Izba, na podstawie dokonanych ustaleń stwierdziła, że
wykazane przez przystępującego roboty budowlane zostały przez niego wykonane w ramach
konsorcjum z Erekta Budownictwo Sp. z o.o. w Warszawie (dowód: wykaz robót
budowlanych z 23 grudnia 2021 roku).
Oceniając doświadczenie wykonawcy nabyte podczas realizacji zamówień w ramach
konsorcjum z innym podmiotem lub podmio
tami, należy odwołać się do treści wyroku
Trybunału Sprawiedliwości z dnia 4 maja 2017 roku w sprawie C-387/14 (Esaprojekt).
Zgodnie z treścią motywów 60-64 wskazanego wyroku: W myśl orzecznictwa przytoczonego
w pkt 47 niniejszego wyroku art. 48 ust. 3 omawianej dyrektywy przyznaje wykonawcom
prawo do polegania, w przypadku konkretnego zamówienia, na zdolnościach innego
podmiotu, takiego jak grupa wykonawców, której był on członkiem, o ile zostanie wykazane
instytucji zamawiającej, że wykonawca ten będzie w rzeczywistości dysponował zasobami
tego podmiotu, które to zasoby są niezbędne do wykonania zamówienia. W tym kontekście
zdobyte przez wykonawcę doświadczenie stanowi szczególnie istotne kryterium kwalifikacji
podmiotowej tego wykonawcy, gdyż umożliwia instytucji zamawiającej sprawdzenie, zgodnie
z art. 44 ust. 1 dyrektywy 2004/18, predyspozycji kandydatów lub oferentów do realizacji
danego zamówienia. Tym samym, gdy wykonawca polega na doświadczeniu grupy
wykonawców, której był członkiem, doświadczenie to należy oceniać w zależności od
konkretnego zakresu udziału tego wykonawcy, a więc jego faktycznego wkładu w
prowadzenie działań, które były wymagane od tej grupy w ramach danego zamówienia
publicznego. Jak bowiem słusznie podniósł rząd polski w uwagach na piśmie, wykonawca
nabywa realne doświadczenie nie przez sam fakt bycia członkiem grupy wykonawców i bez
względu na to, jaki miał w tę grupę wkład, lecz wyłącznie poprzez bezpośredni udział w
realizacji przynajmniej jednej z części zamówienia, do którego całościowego wykonania
zobowiązana jest ta grupa wykonawców. Wynika z tego, że wykonawca nie może polegać,
do celów wymaganego przez instytucję zamawiającą doświadczenia, na realizacji świadczeń
przez innych członków grupy wykonawców, w których realizacji faktycznie i konkretnie nie
brał udziału.
Z powyższego wynika, iż w sytuacji, w której wykonawca wykazuje doświadczenie
nabyte podczas realizacji danego zamówienia w ramach konsorcjum, zamawiający jest
obowiązany zbadać, czy wykonawca w ramach wykazanego zadania, wykonał taki jego
zakres, który odpowiada warunkowi w zakresie posiadanego doświadczenia w postępowaniu
bieżącym. Zamawiający w rozpoznawanej sprawie zaniechał takiego badania, w związku z
czym Izba nakazała mu wezwanie przystępującego do złożenia, poprawienia lub
uzupełnienia dokumentów w takim zakresie, by ustalenie rzeczywistego doświadczenia
przystępującego nie budziło wątpliwości w świetle postawionego warunku.
Przystępujący na rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą w dniu 21 lutego 2022
roku z
łożył dwie umowy konsorcjum z dnia 20 czerwca 2017 roku oraz 6 września 2018 roku,
zawarte pomiędzy przystępującym a podmiotem Erekta Budownictwo Sp. z o.o. w
Warszawi
e, dotyczące ustaleń w zakresie realizacji wykazanych robót budowlanych. Izba
jednakże odmówiła przeprowadzenia dowodu z przedłożonych umów. Podkreślenia
wymaga, że to obowiązkiem zamawiającego było ustalenie doświadczenia przystępującego
nabytego w ramach
realizacji wykazanych robót, natomiast zadaniem Izby jest ocena, czy
zamawiający dokonał tego w sposób prawidłowy. W związku z tym, iż zamawiający
zaniechał oceny oferty przystępującego pod tym kątem, Izba stwierdza, że nie może w tym
zakresie wyręczać zamawiającego.
Izba oddaliła zarzut odnoszący się do braku spełniania przez przystępującego
warunku w zakresie zdolności technicznej i zawodowej polegającej na zrealizowaniu co
najmniej jednej roboty budowlanej, polegającej na budowie parkingu wielopoziomowego lub
innego obiektu budowlanego w technologii konstrukcji żelbetowej, o wartości robót brutto nie
mniejszej niż 10 000 000,00 zł (dziesięć milionów złotych) – wykonanej nie wcześniej niż w
okresie ostatnich 5 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie.
Zarzut odwołania opierał się na stwierdzeniu, że obie roboty budowalne wykazane
przez przystępującego w wykazie robót budowlanych nie zostały wykonane w konstrukcji
żelbetowej.
Okolicznością ustaloną przez Izbę i w zasadzie bezsporną pomiędzy stronami i
przystępującym był fakt, że konstrukcja budynków, których realizację wykazał przystępujący,
zawierała elementy żelbetowe oraz murowane. Istota sporu dotyczyła zatem faktu, czy taka
konstrukcja odpowiada wymogowi „konstrukcji żelbetowej”.
Z ustaleń dokonanych przez Izbę wynika, że żaden z obowiązujących w Polsce
prz
episów prawnych nie zawiera definicji „konstrukcji żelbetowej”. Definicji takiej dla potrzeb
przedmiotowego postępowania nie sformułował również zamawiający w s.w.z. Żadna ze
stron ani przystępujący nie wykazali, że w toku postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego wykonawcy składali pytania co do tego, jak należy rozumieć zawarty w warunku
udziału w postępowaniu wymóg wykonania obiektu budowlanego w technologii konstrukcji
żelbetowej.
Tym samym brak jest podstaw do tego, by przyznać słuszność argumentacji
odwołującego, który podnosił, że wymóg ten spełnia wyłącznie budynek, którego konstrukcja
w całości wykonana jest w takiej technologii i nie zawiera żadnych elementów wykonanych w
innej technologii niż żelbetowa. Przystępujący złożył jako dowody w sprawie opinie
ekspertów: K. W. z dnia 17 lutego 2022 roku oraz M. C. z dnia 17 lutego 2022 roku na
okoliczność wykazania, że wykazane obiekty zostały wykonane w technologii konstrukcji
żelbetowej (dowody: ekspertyzy K. W. z dnia 17 lutego 2022 roku, ekspertyza M. C. z dnia
17 lutego 2022 roku). Izba dopuściła te dokumenty jako dowody w sprawie. Izba wskazuje,
że tego rodzaju opinie prywatne, złożona w postępowaniu odwoławczym, nie są opiniami
biegłego. Jak wskazał Sąd Najwyższy w orzeczeniu z dnia 29 września 1956 r.: „Nie może
być traktowana jako dowód w procesie opinia biegłego, choćby nim był stały biegły sądowy,
sporządzona na piśmie na polecenie strony i złożona do akt sądowych” (sygn. akt: III CR
121/56). Niemniej jednak opinie te nie są w ogóle pozbawione znaczenia w postępowaniu
odwoławczym. Stanowią one dowód z dokumentu prywatnego i podlegają ocenie stosownie
do reguł oceny dowodów w postępowaniu przed Izbą.
Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 2 lutego 2011 r. stwierdził, że: „przedstawianie przez
strony prywatnych opinii, do których stosuje się art. 253 k.p.c. jest zjawiskiem procesowym
coraz częstszym. Niewątpliwie nie będąc dowodem z opinii biegłego (…) stanowią one, jak
trafnie podnies
iono w literaturze, element materiału procesowego i powinny być
udostępnione stronie przeciwnej. Prywatne ekspertyzy opracowane na zlecenie stron przed
wszczęciem procesu, czy w jego toku, są wyjaśnieniem, z uwzględnieniem wiadomości
specjalnych, ich stano
wiska (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 11 czerwca 1974 r. II CR
260/74 LexPolonica nr 322007).
Z przedłożonych ekspertyz wynika, że wskazane inwestycje przewidywały realizację
wszystkich kluczowych elementów konstrukcyjnych z żelbetu i jako takie spełniają
oczekiwania dotyczące wykonania obiektu budowlanego w technologii konstrukcji
żelbetowej.
Wskazując na powyższe Izba stwierdziła, że brak jest podstaw do uznania, że
inwestycje wykazane przez przystępującego nie spełniły wymogu co do ich wykonania w
te
chnologii konstrukcji żelbetowej i oddaliła podniesiony w tym zakresie zarzut.
Z uwagi na powyższe orzeczono jak na wstępie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 575 ustawy z
dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych stosownie do wyniku postępowania
oraz na podstawie § 7 ust. 2 pkt 1, ust. 3 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w
sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020
r. poz. 2437).
………………………………
1.
uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 239 ust. 1 w zw. z art. 226
ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo zamówień publicznych
(Dz.U. 2021 r., poz. 1129 ze zm.) poprzez w
ybór oferty złożonej przez wykonawcę
EBS BUD Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, która nie jest
ofertą najkorzystniejszą, gdyż została wybrana przez zamawiającego pomimo, że
wykonawca nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego i nie złożył w wyznaczonym terminie podmiotowych środków
dowodowych, z których wynikałoby, że spełnia warunki udziału w przedmiotowym
postępowaniu o udzielenie zamówienia w zakresie zdolności ekonomicznej i
finansowej or
az zdolności technicznej i zawodowej w zakresie, w jakim wskazane w
wykazie wykonanych robót przez wykonawcę EBS BUD Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Warszawie (wcześniej: Erekta Budownictwo Specjalistyczne
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie) roboty budowlane były
realizowane w konsorcjum z firm
ą Erekta Budownictwo Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Warszawie, i nakazuje zamawiającemu – Narodowemu
Instytutowi Kardiologii Stefana Kardynała Wyszyńskiego – Państwowemu
Instytutowi Badawczemu w Warszawie
– unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty, wezwanie wykonawcy
EBS BUD Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Warszawie do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia
podmiotowych środków dowodowych w celu wykazania spełniania warunków udziału
w pos
tępowaniu określonych w rozdz. 7 pkt 7.2. ppkt 1.1 oraz ppkt 2 lit. a specyfikacji
warunków zamówienia, i dokonanie ponownej oceny ofert;
2.
w pozostałym zakresie odwołanie oddala;
3.
kosztami postępowania obciąża zamawiającego – Narodowy Instytut Kardiologii
St
efana Kardynała Wyszyńskiego – Państwowy Instytut Badawczy w Warszawie
oraz wykonawcę Climamedic Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka
komandytowa w Michałowicach i:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawcę Climamedic Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka
komandytowa w Michałowicach tytułem wpisu od odwołania,
3.2.
zasądza od zamawiającego – Narodowego Instytutu Kardiologii Stefana
Kar
dynała Wyszyńskiego – Państwowego Instytutu Badawczego w
Warszawie na rzecz wykonawcy
Climamedic Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością Spółka komandytowa w Michałowicach kwotę 18 133
zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sto trzydzieści trzy złote zero groszy),
stanowiącą 2/3 kosztów postępowania odwoławczego poniesionych z tytułu
wpisu od odwołania i wynagrodzeń pełnomocników.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11
września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.), na niniejszy wyrok,
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Prze
wodniczący: …………………………………..
Sygn. akt: KIO 325/22
Uzasadnienie
Zamawiający – Narodowy Instytut Kardiologii Stefana Kardynała Wyszyńskiego –
Państwowy Instytut Badawczy w Warszawie – prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest budowa parkingu wielopoziomowego na
terenie Narodowego Instytutu Kardiologii w Warszawie.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września
2019 roku
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 roku, poz. 1129 ze zm.), zwanej
dalej ustawą P.z.p.
W dniu 7 lutego 2022 roku wykonawca Climamedic Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością Spółka komandytowa w Michałowicach (dalej: odwołujący) wniósł
odwołanie wobec czynności podjętych przez zamawiającego w ramach prowadzonego
postępowania na budowę parkingu wielopoziomowego na terenie Narodowego Instytutu
Kardiologii w Warszawie tj. wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez EBS BUD
Sp. z o.o., ul. Kostki Potockiego 2B/39, 02-
958 Warszawa pomimo, że ww. wykonawca nie
wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
w zakresie:
-
zdolności ekonomicznej i finansowej;
-
zdolności technicznej i zawodowej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 239 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1
pk
t 2 lit. c ustawy P.z.p. poprzez wybór oferty złożonej przez wykonawcę EBS BUD Sp. z
o.
o., która nie jest ofertą najkorzystniejszą, gdyż została wybrana przez zamawiającego,
pomimo że wykonawca nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu o
udzie
lenie zamówienia publicznego i nie złożył w wyznaczonym terminie podmiotowych
środków dowodowych, z których wynikałoby, że spełnia warunki udziału w przedmiotowym
postępowaniu o udzielenie zamówienia - a co za tym idzie oferta tego wykonawcy podlega
odrzuc
eniu, ewentualnie wobec zaniechania wezwania ww. wykonawcy do uzupełnienia
podmiotowych środków dowodowych.
Alternatywnie:
Gdyby Krajowa Izba Odwoławcza uznała pierwszy z zarzutów za przedwczesny,
odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 128 ust. 1 ustawy P.z.p. przez
zaniechanie wezwania wykonawcy EBS BUD Spółka z o.o. do złożenia, poprawienia lub
uzupełnienia w wyznaczonym terminie podmiotowych środków dowodowych.
Odwołujący wniósł o:
1. uwzględnienie odwołania w całości;
2. nakazanie zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty
złożonej przez wykonawcę EBS BUD Sp. z o.o.; nakazanie zamawiającemu powtórzenia
czynności badania i oceny ofert złożonych w przedmiotowym postępowaniu oraz nakazanie
Zamawiającemu odrzucenie oferty wykonawcy EBS BUD Spółka z o.o., ewentualnie w
ramach
zarzutu alternatywnego do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym
terminie podmiotowych środków dowodowych;
3. zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego proporcjonalnie do podniesionych
zarzutów i idących za nimi żądań.
Odwołujący wskazał, że doszło do spełnienia przesłanek ujętych w treści art. 505 ust.
1 ustawy P.z.p., tj. odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia, gdyż jego oferta jest
ważna i skuteczna, nie podlega odrzuceniu. Na skutek niezgodnych z prawem czynności
dokonanych przez zamawiającego odwołujący, który złożył prawidłową ofertę, został
pozbawiony możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia oraz zawarcia umowy w
sprawie zamówienia publicznego. W przypadku uznania przez Krajową Izbę Odwoławczą
zasadności niniejszego odwołania, a następnie po dokonaniu przez zamawiającego
żądanych czynności, odwołujący będzie miał szansę uzyskania przedmiotowego zamówienia
o udzielenie zamówienia.
Zamawiający w oświadczeniu złożonym na posiedzeniu Krajowej Izby Odwoławczej w
dniu 21 lutego 2022 roku wniósł o oddalenie odwołania i zasądzenie na jego rzecz kosztów
wynagrodzenia pełnomocnika.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpił wykonawca
EBC
BUD Sp. z o.o. w Warszawie (dalej także: przystępujący). Przystępujący poparł
stanowisko zamawiającego i wniósł o oddalenie odwołania.
Izba ustaliła, co następuje:
Zamawiający w rozdz. 7 s.w.z. ustalił m.in. następujące warunki udziału w
postępowaniu:
7.2.1.1 s.w.z.
– Zdolność techniczna lub zawodowa:
1) Wykonawca miał wykazać, że zrealizował co najmniej jedną robotę budowlaną,
polegającą na budowie parkingu wielopoziomowego lub innego obiektu budowlanego w
technologii konstrukcji żelbetowej, o wartości robót brutto nie mniejszej niż 10 000 000,00 zł
(dziesięć milionów złotych) – wykonaną nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, z podaniem rodzaju, wartości,
daty, miejsca i podmio
tów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, oraz załączeniem
dowodów określających, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie.
7.2. lit. a
– Sytuacja ekonomiczna lub finansowa:
Wykonawca wykaże się posiadaniem środków finansowych lub zdolności kredytowej na
kwotę minimum 5 000 000 mln zł (słownie: pięć milionów złotych).
W rozdz. 9 zamawiający zawarł wykaz podmiotowych środków dowodowych:
9.1. Wykonawca w
raz z ofertą jest obowiązany złożyć następujące dokumenty:
1) Formularz ofertowy
– Załącznik nr 1 do s.w.z.,
3) Jednolity europejski dokument zamówienia - Załącznik Nr 2 do s.w.z. aktualne na dzień
składania ofert oświadczenie wykonawcy (w formie Jednolitego europejskiego dokumentu
zamówienia) stanowiące wstępne potwierdzenie spełniania warunków udziału w
postępowaniu oraz braku odstaw wykluczenia,
5) Zobowiązanie podmiotów trzecich do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów -
Załącznik Nr 3 do s.w.z. (jeżeli dotyczy). Zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby
do oddania mu do dyspozycji
niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia lub
inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że wykonawca realizując zamówienie,
będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów.
Zgodnie z pkt. 9.2 s.w.z., zamawiający przed wyborem najkorzystniejszej oferty
wezwie wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym
terminie, nie krótszym niż 10 dni, aktualnych na dzień złożenia, następujących
PODMIOTOWYCH ŚRODKÓW DOWODOWYCH:
1) w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu:
1.1 Wykaz robót budowlanych - Załącznik Nr 5 do SWZ
Wykaz robót zgodny ze wzorem stanowiącym załącznik do SWZ, spełniających wymagania
określone w SWZ rozdz. 7, wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie z podaniem rodzaju, wartości,
daty, miejsca wykonania i podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, z
załączeniem dowodów określających czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie,
przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone
przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane, a jeżeli wykonawca z
przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów inne od
odpowiednie dokumenty.
1.3 Informacja banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej. Informacja z
banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej potwierdzającej wysokość
posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy na kwotę określoną
w SWZ rozdz. 7. Informacja wydana w okresie nie wcze
śniejszym niż 3 miesiące przed jej
złożeniem.
W dniu 22 grudnia 2021 r. przystępujący złożył wraz z ofertą zobowiązanie podmiotu
udostępniającego zasoby na okres korzystania z nich przy wykonywania zamówienia tj.
zobowiązanie Przedsiębiorstwa Budowlano-Handlowego „Izolbud” Sp. z o.o. w Warszawie
do udostępnienia środków finansowych do wysokości 1.200.000,00 zł. Zobowiązanie do
udostępnienia zasobów zostało wystawione 16 grudnia 2021 r.
W dniu 23 grudnia 2021 r. zamawiający wezwał przystępującego do złożenia
dokumentów podmiotowych potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego m.in. informacji z banku lub spółdzielczej kasy
oszczędnościowo-kredytowej potwierdzającej wysokość posiadanych środków finansowych
l
ub zdolność kredytową wykonawcy na kwotę określoną w s.w.z. rozdz. 7. Informacja miała
być wydana w okresie nie wcześniejszym niż 3 miesiące przed jej złożeniem. W odpowiedzi
na wezwanie przystępujący przedłożył w wyznaczonym terminie następujące dokumenty:
a) zaświadczenie Santander Bank Polska S.A. z dnia 21 grudnia 2021 r., że EBS
BUD Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością posiada rachunek bieżący dodatkowy o
numerze 43 1090 1043 0000 0001 4157 8949 z saldem na moment generowania
zaświadczenia w wysokości 801.038,00 zł;
b) zaświadczenie Santander Bank Polska S.A. z dnia 23 grudnia 2021 r., że EBS
BUD Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością posiada rachunek bieżący podstawowy o
numerze 22 1090 2590 0000 0001 3381 8182. Ponadto zaświadczenie zawiera informację,
że na dzień 18 października 2021 r. saldo rachunku wynosiło 4.204.921,46 zł.
W odpowiedzi na wezwanie do złożenia dokumentów z dnia 23 grudnia 2021 r.
przystępujący przedłożył wykaz wykonanych robót budowlanych, w którym wskazał 2 roboty
budowlane
mające potwierdzić, że spełnia on warunek udziału w postępowaniu w zakresie
doświadczenia tj.:
a) budowę Centrum Rehabilitacji w Radomskim Szpitalu Specjalistycznym w
tec
hnologii konstrukcji żelbetowej w Radomiu. Przedmiotowa robota budowlana została
wykonana przez konsorcjum: Erekta Budownictwo Specjalistyczne Sp. z o.o.
z siedzibą w
Warszawie oraz przez Erekta Budownictwo Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie.
b) przebudowę, nadbudowę i rozbudowę zespołu dawnych warsztatów na potrzeby
Centrum Komiksu i Narracji Interaktywnej przy ul. Targowej 1/3 w Łodzi, w technologii
konst
rukcji żelbetowej. Robota budowlana została wykonana przez konsorcjum: Erekta
Budownictwo Specjalistycz
ne Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz przez Erekta
Budownictwo Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie.
Budynek Centrum Rehabilitacji Radomskiego Szpitala
Specjalistycznego został
zaprojektowany jako budynek siedmiokondygnacyjny: kondygnacja piwniczna i sześćkondygnacji nadziemnych. Stropy zaprojektowano jako żelbetowe typu filigran, wsparte na
żelbetowych ramach oraz na ścianach żelbetowych i murowanych.
W budynku Centrum Komiksu i Narracji Interaktywnej w Łodzi nowe stropy, wieńce,
belki, schody itp. zost
ały zaprojektowane jako żelbetowe. Również część nowych słupów
stalowych zamienione na żelbetowe. Pozostawiono większość murowanych ścian i
stalowych słupów.
Stan faktyczny Izba ustaliła na podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności: specyfikacji warunków zamówienia,
zobowiązania podmiotu trzeciego Izolbud Sp. z o.o. w Warszawie do udostępnienia środków
f
inansowych z dnia 22 grudnia 2021 roku, wezwania zamawiającego do przedłożenia
dokumentów podmiotowych z dnia 23 grudnia 2021 roku, zaświadczeń Santander Bank
Polska SA z dnia 21 i 23 grudnia 2021 roku, wyk
azu robót budowlanych z dnia 23 grudnia
2021 roku,
fragmentów projektów budowlanych przebudowy, nadbudowy i rozbudowy
zespołu dawnych warsztatów na potrzeby „Centrum komiksu i narracji interaktywnej” w Łodzi
przy ul Targowej 1/3 oraz przebudowy, rozbudowy i nadbudowy budynku szpitala, budowy
budynku socjalno-biurowego, przebudowy podziemnego tunelu komunikacyjnego, budowy
dróg wewnętrznych, placów oraz miejsc postojowych na potrzeby Centrum Rehabilitacji
Radomskiego Szpitala Specjalistycznego im. dr. Tytusa
Chałubińskiego przy ul. Adolfa
Tochtermana 1/ Gabriela Narutowicza 20 w Radomiu.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie jest zasadne w zakresie zarzutu naruszenia art. 239 ust. 1 w zw. z art. 226
ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy P.z.p. poprzez wybór oferty złożonej przez wykonawcę EBS BUD
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, która nie jest ofertą
najkorzystniejszą, gdyż została wybrana przez zamawiającego pomimo, że wykonawca nie
wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
i nie złożył w wyznaczonym terminie podmiotowych środków dowodowych, z których
wynikałoby, że spełnia warunki udziału w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie
zamówienia w zakresie zdolności ekonomicznej i finansowej oraz zdolności technicznej i
zawodowej w zakresie, w jak
im wskazane w wykazie wykonanych robót przez wykonawcę
EBS BUD Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie (wcześniej: Erekta
Budownictwo Specjalistyczne Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie)
roboty budowl
ane były realizowane w konsorcjum z firmą Erekta Budownictwo Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie.
W pozostałym zakresie odwołanie jest bezzasadne i podlega oddaleniu.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący jest uprawniony do korzystania
ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy P.z.p. Okoliczność ta nie
była pomiędzy stronami sporna.
Odnosząc się do zarzutów uwzględnionych przez Izbę, należy wskazać, co
następuje.
Zgodnie z art. 7 pkt 29 ustawy P.z.p., przez warunki udziału w postępowaniu należy
rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia,
wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z
realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych
postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego.
W myśl art. 112 ust. 1 ustawy P.z.p., zamawiający określa warunki udziału w
postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający
ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności
wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności.
Stosownie do ust. 2, warunki udziału w postępowaniu mogą dotyczyć:
1) zdolności do występowania w obrocie gospodarczym;
2) uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o
ile wynika to z odrębnych przepisów;
3) sytuacji ekonomicznej lub finansowej;
4) zdolności technicznej lub zawodowej.
Innymi słowy pod pojęciem warunków udziału w postępowaniu należy rozumieć
wszelkie okoliczności faktyczne lub prawne, od istnienia albo nieistnienia których
uzależniona jest możliwość uczestniczenia wykonawcy w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego, a tym samym ubiegania się o przedmiotowe zamówienie. Warunek
posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenie należy do tzw. „warunków pozytywnych”
rozumianych jako
kwalifikacja podmiotowa wykonawcy dająca gwarancję należytego
wykonania zamówienia publicznego.
Rolę i znaczenie warunków udziału w postępowaniu potwierdza w swoim
orzecznictwie wielokrotni
e Krajowa Izba Odwoławcza. W uzasadnieniu do wyroku z dnia 19
maj
a 2011 r. (sygn. akt KIO 978/11), wydanemu jeszcze pod rządami ustawy z dnia 29
stycznia 2004 roku
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 roku, poz. 1843), lecz
zachowującemu swą aktualność również pod rządami ustawy P.z.p., Izba wskazała, że „(…)
ust
alenie warunków udziału w postępowaniu, w tym opisu oceny sposobu spełniania tych
warunków jest jedną z najważniejszych czynności zamawiających, którzy zobowiązani są do
określenia tych warunków w sposób dostatecznie jasny i precyzyjny, by zarówno wykonawcy
zainteresowani udziałem w postępowaniu jak i sami zamawiający dokonując oceny
spełniania tych warunków mogli ją przeprowadzić na zasadzie zerojedynkowej (inaczej
określanej jako zasada „spełnia – nie spełnia”). W oczywisty sposób warunki udziału w
postępowaniu ustalone przez zamawiających i wymagane przez nich dokumenty, wpływają
na krąg wykonawców, który może się ubiegać o zamówienie – zawężając go w mniejszym
lub większym stopniu, co jest dopuszczalne w granicach wyznaczonych wymaganie przepisu
art. 22
ust. 4 wskazującego na konieczność powiązania i proporcjonalności opisu sposobu
dokonania oceny spełniania tych warunków z przedmiotem zamówienia. Na zamawiających
ciąży przy tym obowiązek zapewnienia, by te warunki podmiotowe pozwalały na wyłonienie
wykon
awcy dającego rękojmię należytego wykonania zamówienia, nie naruszając przy tym
zasady równego traktowania wykonawców czy zasady uczciwej konkurencji. Jednocześnie z
uwagi na obowiązującą zasadę pisemności, opis sposobu dokonania oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu, oraz dokumenty żądane w tym celu muszą zostać w
sposób wyczerpujący, jasny i precyzyjny opisany przez zamawiających w dokumentach
postępowania udostępnionych potencjalnym wykonawcom, gdyż z uwagi na zasadę
równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, przy ich interpretowaniu należy
stosować literalną wykładnię odpowiednich postanowień SIWZ lub ogłoszenia o zamówieniu,
co zapobiega jakiejkolwiek uznaniowości zamawiających na etapie oceny ich spełniania
przez wykonawców, którzy przystąpili już do udziału we wszczętym postępowaniu (…)”.
Zamawiający ustalił w przedmiotowym postępowaniu wskazane wyżej warunki, w
szczególności w zakresie zdolności technicznej i zawodowej oraz finansowej. Zgodnie z pkt
7.2. lit. a s.w.z.
– Sytuacja ekonomiczna lub finansowa, wykonawca wykaże się posiadaniem
środków finansowych lub zdolności kredytowej na kwotę minimum 5 000 000 mln zł (słownie:
pięć milionów złotych).
Zgodnie z § 8 pkt 1 ust. 3 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z
dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych
dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. poz.
2415), w celu potwierdzenia sp
ełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu
lub kryt
eriów selekcji dotyczących sytuacji ekonomicznej lub finansowej zamawiający może
żądać informacji banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej potwierdzającej
wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy, w okresie
n
ie wcześniejszym niż 3 miesiące przed jej złożeniem.
Przystępujący, w celu wykazania spełniania wskazanego wyżej warunku złożył dwa
oświadczenia Santander Bank Polska S.A., z których wynika, że wykonawca posiada w tym
banku dwa rachunki. Na jednym z nich w
dniu 21 grudnia 2021 roku znajdowała się kwota
801.038,00 zł (dowód: zaświadczenie Santander Bank Polska SA z 21 grudnia 2021 roku),
natomiast na drugim w dniu 18 października 2021 roku znajdowała się kwota 4.204.921,46 zł
(
dowód: zaświadczenie Santander Bank Polska SA z 23 grudnia 2021 roku).
W tym miejscu Izba ponownie podkreśla znaczenie warunków udziału w
postępowaniu. Ich spełnienie przez wykonawcę oznacza, że daje on gwarancję należytego
wykonania robót. Tym samym wykazywanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu
nie może być pozorne, a jakiekolwiek wątpliwości w tym zakresie winne być przez
zamawiającego wyjaśnione na etapie składania ofert.
Określenie wymogu posiadania środków finansowych w kwocie 5 mln zł oznacza
konieczność wykazania, że wykonawca posiada w danym momencie wymaganą kwotę.
Złożenie dwóch zaświadczeń, z których wynika, że wykonawca na dwóch kontach w dwóch
dość odległych od siebie datach posiadał środki, które po zsumowaniu spełniają wymóg w
zakresie wymaganej kwoty, nie dowodzi,
że przystępujący spełnił warunek udziału w
postępowaniu. Przyjęcie odmiennej interpretacji mogłoby doprowadzić do niekorzystnej z
punktu widzenia interesu publicznego sytuacji, w kt
órej wykonawcy, poprzez operacje na
rachunkach finansowych, wykazywaliby s
pełnianie określonego warunku jedynie pozornie.
Izba podziela stanowisko przystępującego wyrażone na rozprawie w dniu 21 lutego
2022 roku, iż przepisy dotyczące wykazywania warunków udziału w postępowaniu, w tym w
szczególności przepisy rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków dowodowych…
nie zabraniają wykazywania posiadania środków finansowych za pomocą dwóch
zaświadczeń oraz że zaświadczenia te nie muszą być wydane w tym samym dniu. Niemniej
jednak, dokonując interpretacji wszystkich przepisów dotyczących warunków udziału w
postępowaniu i dowodów na ich potwierdzenie, należy mieć na względzie cel, jaki
przyświecał ustawodawcy uchwalającemu wskazane normy. Celem tym, jak już wyżej
podkreślono, jest wybór wykonawcy, który spełnia wymogi w zakresie warunków udziału w
postępowaniu i – tym samym – daje gwarancję należytego wykonania roboty. Osiągnięcia
tego celu nie gwarantuje wykonawca, który wykazuje, że w różnych terminach posiadał
środki łącznie wynoszące 5 mln zł. Sumowanie środków z różnych dat dla wykazania
spełniania warunku w zakresie zdolności finansowej jest sprzeczne zarówno z wykładnią
celowościową wskazanych wyżej przepisów, jak i z zasadami logiki życiowej i doświadczenia
życiowego.
W ocenie Izby w rozpoznawanej sprawie zachodzą przesłanki, o których mowa w art.
128 ust. 1 ustawy P.z.p.
Zgodnie z art. 128 ust. 1 ustawy P.z.p., jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o
którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów
lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy,
zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia
w wyznaczonym terminie, chyba że:
1) wniosek o dopus
zczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy
podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub
2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania.
Wskazując na powyższe, Izba nakazała zamawiającemu wezwanie przystępującego
do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia środków dowodowych, na podstawie których
zamawiający będzie mógł ustalić, czy przystępujący spełnia warunek udziału w
postępowaniu, o którym mowa w pkt. 7.2. lit. a.
Odnosząc się do zarzutu braku wykazania przez przystępującego spełniania warunku
udziału w postępowaniu w przedmiocie zdolności technicznej i zawodowej w zakresie, w
jakim wskazane w wykazie wykonanych robót przez wykonawcę EBS BUD Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie (wcześniej: Erekta Budownictwo
Specjalistyczne Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie) roboty budowlane
były realizowane w konsorcjum z firmą Erekta Budownictwo Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Warszawie, Izba, na podstawie dokonanych ustaleń stwierdziła, że
wykazane przez przystępującego roboty budowlane zostały przez niego wykonane w ramach
konsorcjum z Erekta Budownictwo Sp. z o.o. w Warszawie (dowód: wykaz robót
budowlanych z 23 grudnia 2021 roku).
Oceniając doświadczenie wykonawcy nabyte podczas realizacji zamówień w ramach
konsorcjum z innym podmiotem lub podmio
tami, należy odwołać się do treści wyroku
Trybunału Sprawiedliwości z dnia 4 maja 2017 roku w sprawie C-387/14 (Esaprojekt).
Zgodnie z treścią motywów 60-64 wskazanego wyroku: W myśl orzecznictwa przytoczonego
w pkt 47 niniejszego wyroku art. 48 ust. 3 omawianej dyrektywy przyznaje wykonawcom
prawo do polegania, w przypadku konkretnego zamówienia, na zdolnościach innego
podmiotu, takiego jak grupa wykonawców, której był on członkiem, o ile zostanie wykazane
instytucji zamawiającej, że wykonawca ten będzie w rzeczywistości dysponował zasobami
tego podmiotu, które to zasoby są niezbędne do wykonania zamówienia. W tym kontekście
zdobyte przez wykonawcę doświadczenie stanowi szczególnie istotne kryterium kwalifikacji
podmiotowej tego wykonawcy, gdyż umożliwia instytucji zamawiającej sprawdzenie, zgodnie
z art. 44 ust. 1 dyrektywy 2004/18, predyspozycji kandydatów lub oferentów do realizacji
danego zamówienia. Tym samym, gdy wykonawca polega na doświadczeniu grupy
wykonawców, której był członkiem, doświadczenie to należy oceniać w zależności od
konkretnego zakresu udziału tego wykonawcy, a więc jego faktycznego wkładu w
prowadzenie działań, które były wymagane od tej grupy w ramach danego zamówienia
publicznego. Jak bowiem słusznie podniósł rząd polski w uwagach na piśmie, wykonawca
nabywa realne doświadczenie nie przez sam fakt bycia członkiem grupy wykonawców i bez
względu na to, jaki miał w tę grupę wkład, lecz wyłącznie poprzez bezpośredni udział w
realizacji przynajmniej jednej z części zamówienia, do którego całościowego wykonania
zobowiązana jest ta grupa wykonawców. Wynika z tego, że wykonawca nie może polegać,
do celów wymaganego przez instytucję zamawiającą doświadczenia, na realizacji świadczeń
przez innych członków grupy wykonawców, w których realizacji faktycznie i konkretnie nie
brał udziału.
Z powyższego wynika, iż w sytuacji, w której wykonawca wykazuje doświadczenie
nabyte podczas realizacji danego zamówienia w ramach konsorcjum, zamawiający jest
obowiązany zbadać, czy wykonawca w ramach wykazanego zadania, wykonał taki jego
zakres, który odpowiada warunkowi w zakresie posiadanego doświadczenia w postępowaniu
bieżącym. Zamawiający w rozpoznawanej sprawie zaniechał takiego badania, w związku z
czym Izba nakazała mu wezwanie przystępującego do złożenia, poprawienia lub
uzupełnienia dokumentów w takim zakresie, by ustalenie rzeczywistego doświadczenia
przystępującego nie budziło wątpliwości w świetle postawionego warunku.
Przystępujący na rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą w dniu 21 lutego 2022
roku z
łożył dwie umowy konsorcjum z dnia 20 czerwca 2017 roku oraz 6 września 2018 roku,
zawarte pomiędzy przystępującym a podmiotem Erekta Budownictwo Sp. z o.o. w
Warszawi
e, dotyczące ustaleń w zakresie realizacji wykazanych robót budowlanych. Izba
jednakże odmówiła przeprowadzenia dowodu z przedłożonych umów. Podkreślenia
wymaga, że to obowiązkiem zamawiającego było ustalenie doświadczenia przystępującego
nabytego w ramach
realizacji wykazanych robót, natomiast zadaniem Izby jest ocena, czy
zamawiający dokonał tego w sposób prawidłowy. W związku z tym, iż zamawiający
zaniechał oceny oferty przystępującego pod tym kątem, Izba stwierdza, że nie może w tym
zakresie wyręczać zamawiającego.
Izba oddaliła zarzut odnoszący się do braku spełniania przez przystępującego
warunku w zakresie zdolności technicznej i zawodowej polegającej na zrealizowaniu co
najmniej jednej roboty budowlanej, polegającej na budowie parkingu wielopoziomowego lub
innego obiektu budowlanego w technologii konstrukcji żelbetowej, o wartości robót brutto nie
mniejszej niż 10 000 000,00 zł (dziesięć milionów złotych) – wykonanej nie wcześniej niż w
okresie ostatnich 5 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie.
Zarzut odwołania opierał się na stwierdzeniu, że obie roboty budowalne wykazane
przez przystępującego w wykazie robót budowlanych nie zostały wykonane w konstrukcji
żelbetowej.
Okolicznością ustaloną przez Izbę i w zasadzie bezsporną pomiędzy stronami i
przystępującym był fakt, że konstrukcja budynków, których realizację wykazał przystępujący,
zawierała elementy żelbetowe oraz murowane. Istota sporu dotyczyła zatem faktu, czy taka
konstrukcja odpowiada wymogowi „konstrukcji żelbetowej”.
Z ustaleń dokonanych przez Izbę wynika, że żaden z obowiązujących w Polsce
prz
episów prawnych nie zawiera definicji „konstrukcji żelbetowej”. Definicji takiej dla potrzeb
przedmiotowego postępowania nie sformułował również zamawiający w s.w.z. Żadna ze
stron ani przystępujący nie wykazali, że w toku postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego wykonawcy składali pytania co do tego, jak należy rozumieć zawarty w warunku
udziału w postępowaniu wymóg wykonania obiektu budowlanego w technologii konstrukcji
żelbetowej.
Tym samym brak jest podstaw do tego, by przyznać słuszność argumentacji
odwołującego, który podnosił, że wymóg ten spełnia wyłącznie budynek, którego konstrukcja
w całości wykonana jest w takiej technologii i nie zawiera żadnych elementów wykonanych w
innej technologii niż żelbetowa. Przystępujący złożył jako dowody w sprawie opinie
ekspertów: K. W. z dnia 17 lutego 2022 roku oraz M. C. z dnia 17 lutego 2022 roku na
okoliczność wykazania, że wykazane obiekty zostały wykonane w technologii konstrukcji
żelbetowej (dowody: ekspertyzy K. W. z dnia 17 lutego 2022 roku, ekspertyza M. C. z dnia
17 lutego 2022 roku). Izba dopuściła te dokumenty jako dowody w sprawie. Izba wskazuje,
że tego rodzaju opinie prywatne, złożona w postępowaniu odwoławczym, nie są opiniami
biegłego. Jak wskazał Sąd Najwyższy w orzeczeniu z dnia 29 września 1956 r.: „Nie może
być traktowana jako dowód w procesie opinia biegłego, choćby nim był stały biegły sądowy,
sporządzona na piśmie na polecenie strony i złożona do akt sądowych” (sygn. akt: III CR
121/56). Niemniej jednak opinie te nie są w ogóle pozbawione znaczenia w postępowaniu
odwoławczym. Stanowią one dowód z dokumentu prywatnego i podlegają ocenie stosownie
do reguł oceny dowodów w postępowaniu przed Izbą.
Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 2 lutego 2011 r. stwierdził, że: „przedstawianie przez
strony prywatnych opinii, do których stosuje się art. 253 k.p.c. jest zjawiskiem procesowym
coraz częstszym. Niewątpliwie nie będąc dowodem z opinii biegłego (…) stanowią one, jak
trafnie podnies
iono w literaturze, element materiału procesowego i powinny być
udostępnione stronie przeciwnej. Prywatne ekspertyzy opracowane na zlecenie stron przed
wszczęciem procesu, czy w jego toku, są wyjaśnieniem, z uwzględnieniem wiadomości
specjalnych, ich stano
wiska (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 11 czerwca 1974 r. II CR
260/74 LexPolonica nr 322007).
Z przedłożonych ekspertyz wynika, że wskazane inwestycje przewidywały realizację
wszystkich kluczowych elementów konstrukcyjnych z żelbetu i jako takie spełniają
oczekiwania dotyczące wykonania obiektu budowlanego w technologii konstrukcji
żelbetowej.
Wskazując na powyższe Izba stwierdziła, że brak jest podstaw do uznania, że
inwestycje wykazane przez przystępującego nie spełniły wymogu co do ich wykonania w
te
chnologii konstrukcji żelbetowej i oddaliła podniesiony w tym zakresie zarzut.
Z uwagi na powyższe orzeczono jak na wstępie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 575 ustawy z
dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych stosownie do wyniku postępowania
oraz na podstawie § 7 ust. 2 pkt 1, ust. 3 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w
sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020
r. poz. 2437).
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1575/22 z dnia 2022-06-30
- Sygn. akt KIO 1530/22 z dnia 2022-06-27
- Sygn. akt KIO 1457/22 z dnia 2022-06-23
- Sygn. akt KIO 1292/22 z dnia 2022-06-02
- Sygn. akt KIO 561/22, KIO 563/22, KIO 573/22, KIO 574/22, KIO 575/22, KIO 577/22, KIO 579/22, KIO 581/22, KIO 587/22, KIO 589/22 z dnia 2022-05-16
