rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-02-16
rok: 2022
data dokumentu: 2022-02-16
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 266/22
KIO 266/22
po rozpoznaniu na rozprawie dnia 14 lutego 2022 r. w
Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej dnia 31 stycznia 2022 r. przez wykonawcę CONEKS
Sp. z o.o. Sp. K. z siedzibą w Warszawie, w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Gminę Ogrodzieniec,
przy udziale wykonawcy R. W.
, prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą: Firma
Produkcyjno-Handlowo-
Usługowa W. R., Chechło ul. Kluczewska 120A, 32-310 Klucze,
zgłaszającej przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej dnia 31 stycznia 2022 r. przez wykonawcę CONEKS
Sp. z o.o. Sp. K. z siedzibą w Warszawie, w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Gminę Ogrodzieniec,
przy udziale wykonawcy R. W.
, prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą: Firma
Produkcyjno-Handlowo-
Usługowa W. R., Chechło ul. Kluczewska 120A, 32-310 Klucze,
zgłaszającej przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu oznaczonego w odwołaniu numerem 3 i
nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
oraz odrzucenie oferty wykonawcy R. W. prowadzącej działalność gospodarczą pod
firmą: Firma Produkcyjno-Handlowo-Usługowa W. R. w części nr 1 i 3 postępowania
na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Prawo zamówień publicznych z uwagi na
błąd w obliczeniu ceny.
2.
W pozostałym zakresie oddala odwołanie.
3. Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł (słownie:
dzi
esięć tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu
od odwołania, kwotę 3 600 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy),
stanowiącą koszt poniesiony przez Odwołującego z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika oraz kwotę 17 zł (słownie: siedemnaście złotych, zero groszy)
poniesioną przez Odwołującego z tytułu opłaty skarbowej od pełnomocnictwa.
4.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża stosownie do wyniku postępowania
odwoławczego w 1/4 Zamawiającego oraz w 3/4 Odwołującego i zasądza od
Zamawiającego Gminy Ogrodzieniec na rzecz Odwołującego CONEKS Sp. z o.o. Sp.
K. z siedzibą w Warszawie kwotę 3 404 zł (słownie: trzy tysiące czterysta cztery
złote, zero groszy).
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i
2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………..…
Sygn. akt: KIO 266/22
UZASADNIENIE
Zamawiający Gmina Ogrodzieniec prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r.
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129, dalej: „PZP”) postępowanie w
trybie podstawowym, którego przedmiotem jest „Kompleksowe unieszkodliwienie odpadów
zawierających azbest z budynków mieszkalnych i gospodarczych na terenie Gminy
Ogrodzieniec (Etap I)
– 3 części”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu
26 listopada 2021 r. pod numerem 2021/BZP 00286508/01.
W dniu 31 stycznia 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wykonawcy CONEKS Sp. z o.o. Sp. K. z siedzibą w Warszawie, w którym zarzucił on
Zamawiającemu:
1) mające istotny wpływ na wynik postępowania, naruszenie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 5)
ustawy PZP -
poprzez odrzucenie oferty Coneks spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
sp. k. z siedzibą w Warszawie w Części nr 1 i nr 3 Postępowania z uwagi na jej niezgodność
z warunkami zamówienia, w sytuacji, gdy Zamawiający winien był poprawić omyłki
powodujące niezgodność oferty z dokumentami zamówienia jako niepowodujące istotnych
zmian w treści oferty, w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3) ustawy PZP;
2) mające istotny wpływ na wynik postępowania, naruszenie przepisu art. 223 ust. 2 pkt 3)
ustawy PZP -
poprzez zaniechanie poprawienia przez Zamawiającego w ofercie
Odwołującego omyłek polegających na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia
niepowodujących istotnych zmian w treści oferty, mimo, że w stanie faktycznym sprawy
Zamawiający był do tego zobowiązany, a niedokonanie tej czynności i brak poprawienia ww.
omyłek doprowadził do odrzucenia oferty Odwołującego;
3) mające istotny wpływ na wynik postępowania, naruszenie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 10)
ustawy PZP -
przez brak odrzucenia oferty wykonawcy R. W., prowadzącej działalność pod
firmą: Firma Produkcyjno-Handlowo-Usługowa W. R., Chechło, ul. Kluczewska 120a, 32-310
Klucze,
w Części nr 1 i nr 3 Postępowania, w sytuacji, gdy oferta ta zawiera błąd w
obliczeniu ceny;
4) mające istotny wpływ na wynik postępowania, naruszenie przepisu art. 239 ust. 1 ustawy
PZP -
przez brak wyboru oferty Coneks spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. k. z
siedzibą w Warszawie w Części nr 1 i nr 3 Postępowania, w sytuacji gdy była to
najkorzystniejsza oferta złożona w Postępowaniu.
W związku z postawionymi zarzutami Odwołujący wniósł o:
1) nakazanie unieważnienia przez Zamawiającego czynności z dnia 24 stycznia 2022 roku,
polegającej na wyborze jako oferty najkorzystniejszej oferty złożonej przez R. W., działającą
pod firmą: Firma Produkcyjno- Handlowo-Usługowa W. R., Chechło, ul. Kluczewska 120a,
32-310 Klucze, NIP: 6371088185 -
w Części nr 1 i nr 3 Postępowania;
2) nakazanie unieważnienia przez Zamawiającego czynności z dnia 24 stycznia 2022 roku,
polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego - Spółki CONEKS spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością sp. k. z siedzibą w Warszawie - w Części nr 1 i nr 3 Postępowania:
3) nakazanie Zamawiającemu ponownej czynności badania i oceny oferty Odwołującego z
uwzględnieniem argumentacji zawartej w niniejszym odwołaniu; ewentualnie o nakazanie
Zamawiającemu ponownej czynności badania i oceny oferty Odwołującego z
uwzględnieniem argumentacji zawartej w niniejszym odwołaniu i nakazanie Zamawiającemu
wezwania Odwołującego do wyjaśnienia oferty w trybie art. 223 ust. 1 ustawy PZP;
4) nakazanie Zamawiającemu poprawienia, na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3) PZP, innych
omyłek polegających na niezgodności treści oferty z SWZ niepowodujących istotnych zmian
w treści oferty poprzez przeliczenie cen jednostkowych na wymagane przez siebie jednostki
miary;
5) nakazanie wyboru przez Zamawiającego oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w
przedmiotowym Postępowaniu - w Części nr 1 i nr 3 Postępowania;
6) nakazanie odrzucenia przez Zamawiającego oferty złożonej przez R. W., działającą pod
firmą: Firma Produkcyjno-Handlowo-Usługowa W. R., Chechło, ul. Kluczewska 120a, 32-310
Klucze, NIP: 6371088185 -
w części nr 1 i nr 3 Postępowania;
7) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, w tym
kosztów wpisu - wg norm przepisanych.
Jak argumentował Odwołujący, odrzucenie oferty Coneks było bezpodstawne i jako takie
narusza przepis art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP. Należy podkreślić, że w treści Specyfikacji
Warunków Zamówienia nie określono jednoznacznie, iż ceny jednostkowe w stosunku do
wszystkich rodzajów robót objętych zamówieniem mają zostać przeliczone w odniesieniu do
jednego metra kwadratowego.
W programie funkcjonalno-
użytkowym oraz Inwentaryzacji (zestawieniu pomocniczym),
stanowiących załączniki do SWZ i zawierających podstawy do obliczenia wynagrodzenia i
kosztów wykonania robót, użyto natomiast dokładnie takich samych jednostek miar jakich w
ofercie, w stosunku do poszczególnych robót, użyła spółka Coneks. Określenie „cena netto
za 1 m2”, jako właściwe dla wszystkich rodzajów robót, znalazło się tylko w tabeli „Założenia
w
artości jednostkowych (dla wszystkich części) - TYP I” i zostało przez Spółkę potraktowane
jedynie jako jednostka przykładowa - przystawała ona bowiem wyłącznie do kilku rodzajów
robót wyszczególnionych w tej tabeli.
Jak dalej wskazuje Odwołujący w treści odwołania, w praktyce nie przelicza się bowiem
robót polegających np. na montażu anten i innych urządzeń, montażu instalacji odgromowej,
lejów i rur spustowych, czy też sporządzaniu dokumentacji robót - na metry kwadratowe.
Dlatego też, w pozycjach: „Wywóz i transport odpadów na składowisko”, „Ponowny montaż
zdemontowanych okien połaciowych (jeżeli były demontowane)”, „Montaż nowych rynien w
rozmiarze odpowiednim do powierzchni dachu z materiału blacha powlekana - tylko w
przypadku gdy budynek był w nie wcześniej wyposażony”, „Montaż nowych lejów
spustowych i rur spustowych z materiału blacha powlekana - tylko w przypadku gdy budynek
był w nie wcześniej wyposażony”, „Montaż nowej instalacji odgromowej - tylko w przypadku
gdy budynek był w nią wcześniej wyposażony”, „Montaż anten i innych urządzeń (podesty,
ławy kominiarskie, kolektory, śniegołapy, drabinki), które były na dachu zamocowane przed
przystąpieniem do prac”, „Uprzątnięcie placu budowy, wywóz pozostałych odpadów”,
„Sporządzenie stosownej dokumentacji i jej zgłoszenie”, Wykonawca Coneks użył jednostek
miar powszechnie używanych do tego rodzaju robót i użytych w dokumentacji Postępowania.
Przeliczenie wartości ww. robót na metry kwadratowe w oparciu o nieprecyzyjne warunki
zamówienia przedstawione przez Zamawiającego było niemożliwe - w żadnym z
dokumentów postępowania nie określono bowiem, w stosunku do „jakiego” metra
kwadratowego należało te wartości przeliczać.
Mając to na uwadze, Spółka dookreśliła jednostki miar niektórych prac do takich, jakie w
praktyce obrotu gospodarczego są przyporządkowane do danego typu robót. Reasumując,
warunki zamówienia określone przez Zamawiającego były na tyle nieprecyzyjne, że
Wykonawca miał prawo do złożenia oferty zgodnej z zasadami sztuki budowlanej. Skoro nie
wpływa to ostatecznie na wartość wynagrodzenia, nie mogło to stanowić przesłanki do
odrzucenia oferty.
Zdaniem Odwołującego użyte przez Coneks jednostki miar nie wpływają na ostateczne
wynagrodzenie zaproponowane w ofercie. Przeliczenie zaproponowanych przez
Wykonawcę
cen jednostkowych na metry kwadratowe jest możliwe, bowiem ilości poszczególnych robót
zostały wyszczególnione w Inwentaryzacji (zestawieniu pomocniczym) w takich samych
jednostkach, jakich użyła Spółka. Możliwe jest zatem łatwe przeliczenie przez
Zamawiającego zaproponowanych przez Coneks cen jednostkowych w wymagany przez
siebie sposób.
O ile Zamawiający miałby jakiekolwiek wątpliwości dotyczące sposobu przeliczenia
jednostek użytych przez Odwołującego na metry kwadratowe, winien on wezwać
Odw
ołującego do wyjaśnienia oferty w trybie art. 223 ust. 1 PZP.
Przechodząc do zarzutu błędu w obliczeniu ceny, Odwołujący podkreślił, że pozostaje w
przekonaniu, że wykonawca R. W., działająca pod firmą: Firma Produkcyjno-Handlowo-
Usługowa W. R., w swojej ofercie wskazała stawkę VAT 23% i wg takiej stawki obliczyła
ceny jednostkowe pozycji: „Usunięcie płyt azbestowo-cementowych z poszycia dachu przy
zastosowaniu odpowiednich zabezpieczeń”, „Wywóz i transport odpadów na składowisko”
oraz pozycji „Zdeponowanie na składowisku” - w stosunku do budynków gospodarczych. Jak
wskazano powyżej, stawka ta jest nieprawidłowa i winna wynieść 8%.
Jak kontynuował Odwołujący zastosowanie stawki 23% powoduje, że oferta wykonawcy R.
W. zawiera merytoryczny błąd zarówno w cenach jednostkowych, jak też w łącznej wartości
oferowanego wynagrodzenia. Tego rodzaju błędu nie da się natomiast usunąć bez zmiany
wynagrodzenia, tj. bez zmiany oferty. W rozdziale XVII. „Sposób obliczenia ceny” SWZ,
określono: „Wykonawca poda w Formularzu Ofertowym stawkę podatku od towarów i usług
(VAT) właściwą dla przedmiotu zamówienia, obowiązującą według stanu prawnego na dzień
składania ofert. Określenie ceny ofertowej z zastosowaniem nieprawidłowej stawki podatku
od towarów i usług (VAT) potraktowane będzie, jako błąd w obliczeniu ceny i spowoduje
odrzucenie oferty, jeżeli nie ziszczą się ustawowe przesłanki omyłki (na podstawie art. 226
ust. 1 pkt 10 pzp w związku z art. 223 ust. 2 pkt 3 pzp).”
Powyższy zarzut spółka Coneks opiera o fakt, iż - jak wyżej wskazano - sama została
wezwana przez Zamawiającego o wyjaśnienie zastosowania 8% stawki VAT w przypadku
budynków gospodarczych. Skoro Zamawiający żądał wyjaśnienia tej pozycji od Coneks,
zasadnym jest założenie, że drugi z oferentów zastosował stawkę w wysokości 23%, co nie
wzbudziło wątpliwości Zamawiającego. W celu potwierdzenia wymienionego zarzutu
Odwołujący pismem z dnia 25 stycznia 2022 r., doręczonym w tym samym dniu
Zamawiającemu, wezwał Zamawiającego do udostępnienia protokołu postępowania oraz
oferty wykonawcy R. W., wraz z całą korespondencją wymienioną przez tego wykonawcę z
zamawiającym w ramach postępowania (np. wezwania zamawiającego, informacje o
poprawieniu omyłek, odpowiedzi wykonawcy i inne składane pisma) powstałą do dnia
udostępnienia dokumentów.
Niestety, mimo iż wszystkie dokumenty w postępowaniu mają postać zdigitalizowaną i nie
wymagają żadnej obróbki przed udostępnieniem, zaś od dnia złożenia przedmiotowego
wniosku do chwili składania niniejszego odwołania upłynęło już 6 dni, Zamawiający aż do
ostatniego dnia terminu na złożenie niniejszego odwołania, tj. 31.01.2022 r., nie przesłał
spółce Coneks zawnioskowanych dokumentów. Mając na uwadze powyższe, Zamawiający
winien był odrzucić ofertę R. W., działającej pod firmą: Firma Produkcyjno-Handlowo-
Usługowa W. R., co przy jednoczesnym unieważnieniu odrzucenia oferty Coneks
skutkowałoby koniecznością wyboru oferty tej Spółki w części 1 i 3 zamówienia, zaś przy
utrzymaniu odrzucenia oferty Coneks w mocy -
koniecznością unieważnienia całego
postępowania. W obu tych przypadkach Coneks ma zatem interes prawny w domaganiu się
odrzucenia oferty R. W..
W dniu 3 lutego 2022 r. przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego zgłosił wykonawca R. W., prowadząca działalność gospodarczą pod firmą:
Firma Produkcyjno-Handlowo-
Usługowa R. W.. Następnie pismem z dnia 12 lutego 2022 r.
przedstawił on swoje stanowisko w sprawie. Wniósł o zwrot odwołania, jako nieprawidłowo
opłaconego, ewentualnie o oddalenie odwołania w całości.
W tre
ści pisma Przystępujący wyrażał wątpliwości co do prawidłowego opłacenia odwołania
przez Odwołującego z uwagi na zawarcie w treści odwołania sformułowania, że „wpis został
uiszczony przelewem na rachunek bankowy Urzędu Miasta Stołecznego Warszawy”.
W razie
nieuwzględnienia powyższego wniosku, przedstawił także argumentacją na odparcie
twierdzeń Odwołującego. Podkreślił, że niezgodność oferty Odwołującego z SWZ ma
charakter merytoryczny i istotny. Zgodnie z postanowieniami umowy wynagrodzenie ma
charakter ko
sztorysowy i ma być ono rozliczane w taki sposób (por. § 9 projektowanych
postanowień umowy – załącznika nr 1 do SWZ). Co więcej, zgodnie z pkt XIX.6 SWZ przed
podpisaniem umowy wybrany wykonawca jest zobowiązany przedłożyć kosztorys
szczegółowy opiewający na cenę oferty z podziałem na branże. Do wykonania tego
obowiązku konieczne było sformułowanie oferty w sposób zgodny z wymaganiami SWZ, w
tym jasnymi i precyzyjnymi postanowieniami wzoru formularza oferty (załącznik nr 2 do
SWZ). Powyższe oznacza, że ceny jednostkowe wskazane w ofercie mają następnie istotne
znaczenie dla rozliczenia przedmiotowego zadania zarówno w relacji Zamawiający-
Wykonawca, jak i w relacji Zamawiającego z Instytucją Zarządzającą, celem rozliczania
dofinansowania przedmiotowego zamówienia uzyskanego ze środków Unii Europejskiej.
Samowolne wprowadzenie przez Odwołującego wyceny w stosunku do innych jednostek
miary powoduje, że Zamawiający nie będzie w stanie w oparciu o dane wskazane w ofercie
Odwołującego prawidłowo realizować tych rozliczeń. Prawidłowe podanie cen jednostkowych
w formularzu oferty ma więc istotne znaczenie zarówno dla badania i oceny ofert (ze
względu na konieczność zachowania ich porównywalności), jak i dla procesu realizacji i
rozliczenia umowy.
Jak dodał, w sytuacji przedstawienia ceny w sposób niezgodny z założeniami SWZ nie
będzie możliwe zgodne z wymaganiami tego dokumentu rozliczanie umowy. Powyższe
świadczy o merytorycznej i istotnej niezgodności oferty Odwołującego z warunkami
zamówienia – przy wynagrodzeniu kosztorysowym, którego istotą jest rozliczanie prac
według faktycznie zrealizowanych robót w oparciu o stawki ujęte w kosztorysie ofertowym
wykonawcy, rzetelna wycena poszczególnych pozycji kosztorysowych ma doniosłe
znaczenie (por. np. wyroki KIO: z dnia 9 czerwca 2016 r., KIO 897/16, z dnia 30 listopada
2017 r., KIO 2407/17, z dnia 27 kwietnia 2017 r., KIO 693/17).
W postępowaniach, w których przewidziane było rozliczenie kosztorysowe nie ma
przyzwolenia na odstępstwa od postanowień ustalonego przez Zamawiającego przedmiaru
(por. wyrok KIO z dnia 14 sierpnia 2020 r., KIO 1492/20).
Niezgodność oferty Odwołującego z SWZ polega na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w
sposób niezgodny z wymaganiami dokumentów postępowania dotyczącymi sposobu
wyrażenia, opisania i potwierdzenia zobowiązania ofertowego (por. wyrok KIO: z dnia 18
lutego 2020 r., KIO 222/20).
Nie ma przy tym znaczenia fakt, że niezgodne z SWZ są tylko niektóre elementy ujęte w
kosztorysie -
oferta wykonawcy ma w pełni, a nie tylko w części, odpowiadać wymogom i
treści SWZ (por. np. wyroki KIO: z dnia 10 sierpnia 2020 r., KIO 1458/20).
Podsumowując, zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp nie
jest zasadny. Uwzględniając okoliczności sprawy należy wskazać, że oferta Odwołującego w
częściach 1 i 3 została odrzucona słusznie.
Jak podkreśla Przystępujący dokonana przez Odwołującego samowolnie zmiana pozycji
kosztorysowych w ofercie spowodowała niezgodność tej oferty w częściach nr 1 i 3 z
warunkami zamówienia. Niezgodność ta ma charakter permanentny i nie nadaje się do
sanowania w żadnej przewidzianej w ustawie pzp formule.
Co więcej, Odwołujący stawia zarzut naruszenia art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp pomimo, iż
z odwołania wynika jednoznacznie, że sposób ukształtowania przez Odwołującego oferty nie
jest omyłkowy. Odwołujący bowiem wskazuje wyraźnie i wprost, że świadomie i celowo
zmienił zastosowane jednostki miary. Świadczy o tym choćby następujące sformułowanie
„Mając to na uwadze, Spółka dookreśliła jednostki miar niektórych prac do takich, jakie w
praktyce obrotu gospodarczego są przyporządkowane do danego typu robót.” (por.
odwołanie, str. 4).
Zgodnie z orzecznictwem KIO nie można w tym przypadku mówić o omyłce w działaniu
Odwołującego. Wpisanie wskazanych w kosztorysie wartości było działaniem celowym, co
wyklucza dokonywanie poprawy na podstawie art. 223 ust. 2 pzp (por. np. wyroki KIO: z dnia
9 czerwca 2016 r., KIO 897/16, z dnia 27 maja 2021 r., KIO 1225/21, z dnia 14 maja 2021 r.,
KIO 865/21).
Skoro więc Odwołujący świadomie i celowo dokonał zmiany założonych przez
Zamawiającego do kosztorysowania jednostek miary, to nie może skutecznie powoływać się
na konieczność poprawiania tak sformułowanej oferty w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy
pzp. Prowadziłoby to do zaprzeczenia charakteru instytucji poprawy omyłek, która – ze
swojej natury
– dotyczy sytuacji nie objętych zamierzeniem wykonawcy.
Zdaniem Przystępującego, jeśli Odwołujący miał wątpliwości związane ze sposobem
ukształtowania treści formularza oferty lub też planowanego sposobu dokonywania rozliczeń
przez Zamawiającego, to mógł i powinien zadać w tym zakresie pytania do SWZ w trybie art.
135 pzp. Takiego zachowania należy wymagać od profesjonalnego podmiotu, który
przystępuje do przetargu objętego zamówieniem publicznym (por. np. wyrok Sądu
Najwyższego z dnia 5 czerwca 2014 r., IV CSK 626/13, wyrok Sądu Apelacyjnego w
Szczecinie z dnia 24 czerwca 2021 r., I ACa 234/20, wyrok Sądu Okręgowego w Rzeszowie
z dnia 5 października 2018 r., VI Ga 452/18, wyrok Sądu Apelacyjnego w Białymstoku z dnia
28 lutego 2018 r., I AGa 44/18).
Nie może Odwołujący dokonywać zmian w tym zakresie uzurpując sobie rolę gospodarza
postępowania, która to rola w sposób jednoznaczny przyznana jest Zamawiającemu (art. 37
ust. 1 ustawy p
zp). To Zamawiający zna cele i uwarunkowania, z którymi wiąże się dane
zamówienie i on dobiera w SWZ właściwe w tym obszarze środki. W niniejszej sprawie w
postanowieniach SWZ (załącznik nr 2 do SWZ – Formularz oferty) w sposób jasny i
precyzyjny wymagały aby ceny jednostkowe1 były określone dla jednostki, którą był metr
kwadratowy. Jest to wpisane wprost, z użyciem powszechnie zrozumiałych określeń.
Nie są w tym zakresie zasadne wywody Odwołującego o tym, iż rzekomo jednostki takie, jak
wskazał on w swojej ofercie miały wynikać z PFU. PFU był dokumentem opisującym
przedmiot zamówienia, a nie sposób kalkulacji ceny oferty. Żadne jego postanowienie nie
narzucało odmiennego sposobu wyceny czy rozliczeń, niż wynikający z formularza oferty
(załącznik nr 2 do SWZ) czy projektowanych postanowieniach umowy (załącznik nr 1 do
SWZ).
Podobnie ma się rzecz z inwentaryzacją. Przede wszystkim dotyczy ona obiektów z listy
rezerwowej, co powoduje, że nie wiadomo nawet, czy któryś z obiektów z tej inwentaryzacji
zostanie obj
ęty realizacją zamówienia. Ponadto, podobnie jak PFU, nie zawiera ona żadnych
wytycznych w zakresie
kształtowania cen w ofercie. A już na pewno nie stanowi lex specialis
w stosunku do formularza oferty (załącznik nr 2 do SWZ). Co więcej, jak wskazuje nawet
sama nazwa inwentaryzacji, dokument ten miał charakter pomocniczy.
Dokonując zmiany formularza w sposób samowolny Odwołujący przyjął na siebie ryzyko
związane z dokonaną w nieautoryzowany sposób zmianą. W tym przypadku doprowadziło
go to do złożenia oferty niezgodnej z warunkami zamówienia w zakresie części nr 1 i 3, a
przez to
– oferty podlegającej odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp.
Jak dodał Przystępujący, Odwołujący w odwołaniu przedstawia de facto zarzuty dotyczące
treści SWZ. Tego rodzaju zarzuty są spóźnione na obecnym etapie postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego i nie powinny być brane pod uwagę przez Izbę.
W zakresie zarzutu dotyczącego błędu w obliczeniu ceny Przystępujący wskazał, że
zastosował w przedmiotowej ofercie prawidłową, zgodną z przepisami stawkę podatku VAT.
Wynika to w szczególności z przedstawionych przez Przystępującą wyjaśnień treści oferty i
przedstawionego w nich orzecznictwa. Wyjaśnienia te zostały prawidłowo ocenione przez
Zamawiającego, który uznał je za potwierdzające prawidłowe skalkulowanie oferty w
częściach nr 1 i 3 przez Przystępującą.
Z ostrożności Przystępująca wskazuje także, że posłużenie się podstawową stawką podatku
VAT w sytuacji, gdy nawet zastosowanie mogłaby znaleźć stawka preferencyjna, nie mieści
się w zakresie zastosowania art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy pzp (art. 89 ust. 1 pkt 6
poprzedniej ustawy pzp). Stanowisko takie jest ugruntowane w orzecznictwie Izby (por. np.
wyroki KIO: z dnia 6 listopada 2012 r., KIO 2294/12, z dnia 20 marca 2014 r., KIO 430/14, z
dnia 31 marca 2014 r., KIO 489/14, z dnia 23 listopada 2015 r., KIO 2390/15, z dnia 12
stycznia 2016 r., KIO 2831/15, z dnia 10 kwietnia 2013 r., KIO 735/13, z dnia 24 marca 2016
r., KIO 349/16, z dnia 15 listopada 2018 r., KIO 2242/18, z dnia 8 kwietnia 2019 r., KIO
504/19).
Powyższe stanowisko wynika między innymi z uwzględnienia celu prowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jakim jest wybór oferty
najkorzystniejszej. Za nieracjonalne i nie znajdujące podstawy w przepisach Izba uznała
odrzucanie ofert, które są obliczone przy zastosowaniu podstawowej stawki podatkowej, a
które pomimo to są najkorzystniejsze w postępowaniu.
Izba wielokrotnie wskazywała także na fakt, że zgodnie z przepisami ustawy o podatku od
towarów i usług stawka podstawowa stanowi zasadę, a jej stosowanie ma charakter reguły.
W konsekwencji stosowanie stawek preferencyjnych i zwolnień nie jest obowiązkiem
wykonawców, jako podatników, lecz ich uprawnieniem. Nie można wobec wykonawcy czynić
zarzutu z zastosowania stawki podstawowej, do czego ma on zawsze prawo. Zwłaszcza w
sytuacji, w której mogłyby występować wątpliwości co do uprawnienia do zastosowania
stawki preferencyjnej. Także przepisy prawa podatkowego nie wiążą z zastosowaniem
stawk
i podstawowej VAT żadnych negatywnych konsekwencji dla wykonawcy (por. np.
wyroki KIO: z dnia 12 stycznia 2016 r., KIO 2831/15, z dnia 2 marca 2018 r., KIO 292/18, z
dnia 28 maja 2020 r. KIO 782/20).
Zdaniem Przystępującego, należy także wskazać, że sposób, w jakim Przystępująca przyjęła
do kalkulacji ceny oferty stawki VAT nie ma żadnego negatywnego wpływu na przebieg
niniejszego postępowania. Nie ma wątpliwości co do tego, co jest przedmiotem oferty
Przystępującej, a w szczególności, że przedmiotem oferty Przystępującej jest pełne i
kompletne wykonanie przedmiotu zamówienia określonego w SWZ dla części nr 1 i 3.
Nie wynika też z tego żadnego rodzaju uprzywilejowanie Przystępującej. Przeciwnie,
przyjmując dla prac objętych zarzutami podstawową stawkę podatku VAT Przystępująca
miała, od strony ekonomicznej, trudniejsze zadanie od Odwołującego. Pomimo zastosowania
dla tych prac podstawowej stawki podatku VAT (wyższej o 15%) Przystępująca złożyła w
postępowaniu w częściach nr 1 i 3 konkurencyjne oferty. Widać to szczególnie w części nr 1,
gdzie cena oferty Przystępującej jest niższa, niż cena oferty Odwołującego.
Swoje stanowisko wyraził również Zamawiający, składając w dniu rozprawy, odpowiedź na
odwołanie. Wniósł on o oddalenie odwołania i przedstawił argumentację dla poparcia swoich
twierdzeń. Jak podkreślał, złożona przez Odwołującego oferta zawierała inne jednostki miary
i w konsekwencji inne wartości cen cząstkowych, składające się na ustalenie wartości
zamówienia, niż żądał tego Zamawiający. W formularzy oferty Zamawiający wyraźnie
wskazał, że niektóre pozycje robót składające się na przedmiot zamówienia winny być
wyrażone w wartości ceny netto za 1 metr kwadratowy. Tymczasem Odwołujący zastąpił w
formularzu oferty wartość 1 metra kwadratowego własnymi jednostkami miary i podał w
ofercie cenę za tonę, sztukę, metr bieżący i komplet.
Jak wskazywał Zamawiający, specyfika prowadzonego postępowania, realizowanego przy
współfinansowaniu środkami zewnętrznymi i udziale finansowym osób fizycznych, wymaga
od Zamawia
jącego stworzenia mechanizmu rozliczenia prowadzonych robót nie tylko w skali
ogólnej jako całości zamówienia ale również rozliczenia jednostkowej wymiany dachu. Z tego
też względu wymagał przedstawienia przez wykonawców ceny za 1 metr kwadratowy. Jak
doda
ł, zgodnie z projektowanymi postanowieniami umowy, wynagrodzenie wykonawcy ma
charakter kosztorysowy, co oznacza, że kryterium wartości metra kwadratowego robót ma
istotne i praktyczne znaczenie dla realizacji planowanego zadania.
Podkreślił, że oczekiwanie Odwołującego poprawienia przez Zamawiającego jego oferty jest
całkowicie chybione. Jego zdaniem nie jest możliwym przeliczenie przyjętych przez
Odwołującego jednostek miary, gdyż w przeliczeniu takim mieści się polityka cenowa
Odwołującego, jego intencje i czynniki cenotwórcze znane wyłącznie jemu. Prawidłowe i
zgodne z intencjami Odwołującego przeliczenie wymagałoby współpracy, wyjaśnień, wiedzy i
konsultacji stron
– co nosiłoby znamiona negocjacji dotyczących treści złożonej oferty, co na
gruncie ustawy
PZP jest niedopuszczalne. W związku z powyższym uchybienia
Odwołującego nie dało się naprawić w drodze dopuszczalnych ustawą PZP środków.
W zakresie zarzutu dotyczącego błędu w obliczeniu ceny Przystępującego wskazał, że
żądanie to opiera Odwołujący nie na analizie konkurencyjnej oferty, a na własnym
przekonaniu o możliwych błędach w zastosowanej stawce. W rzeczywistości Przystępujący
zastosował w ofercie stawki tego podatku w wysokości 8% i 23% oraz w trybie wyjaśnienia
oferty złożył wyjaśnienie w zakresie podstaw zastosowanej stawki, wskazując że
zróżnicowanie stawek wynika z zastosowanie stawki preferencyjnej w robotach
prowadzonych w budynkach mieszkalnych i podstawowej stawki w pozostałych pracach.
Wyjaśnienie to Zamawiający uznał za zasadne i odpowiadające prawu.
W związku z powyższą argumentacją wniósł o oddalenie odwołania w całości.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny sprawy.
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
tj. treści SWZ wraz z załącznikami, treści ofert Odwołującego i Przystępującego, wyjaśnień
zastosowania stawek VAT składanych przez Odwołującego i Przystępującego odpowiednio
pismami z dnia 29.12.2021 r. oraz z dnia 03.01.2022 r. wraz załącznikami. Na podstawie
tych dowodów Izba ustaliła, że:
Zamawiający Gmina Ogrodzieniec prowadzi w trybie podstawowym postępowanie, którego
przedmiotem jest
„Kompleksowe unieszkodliwienie odpadów zawierających azbest z
budynków mieszkalnych i gospodarczych na terenie Gminy Ogrodzieniec (Etap I) – 3
części”.
Zgodnie z §9 ust. 1 załącznika nr 1 do SWZ „Projektowane postanowienia umowy w sprawie
zamówienia publicznego”:
„1.
Za wykonanie przedmiotu umowy (za daną część) ustala się wynagrodzenie
kosztorysowe w wysokości ........................ zł netto, .......% podatku VAT w kwocie
......................... zł, tj. ……………… zł brutto (słownie: .......................................), zgodnie ze
złożoną ofertą przetargową. Rozliczenie robót nastąpi w oparciu o kosztorys
powykonawczy.”
Zgodnie z sekcją XIX pkt 6 SWZ „Przed podpisaniem umowy Wykonawca zobowiązany
będzie przedłożyć kosztorys szczegółowy opiewający na cenę oferty z podziałem na
branże”.
Według treści załącznika nr 2 do SWZ „Formularz ofertowy”, w zakresie kryterium cenowego,
dla każdego typu robót (Typ I i II) należało wskazać oddzielnie cenę netto i brutto wraz z
określeniem kwoty podatku VAT dla robót objętych stawką podatku 8% oraz cenę netto i
brutto wraz z określeniem kwoty podatku VAT dla robót objętych stawką podatku 23%.
Dodatkowo, w tabeli oznaczonej jako: „Założenia wartości jednostkowych (dla
wszystkich części) – TYP I” oraz w tożsamej tabeli dla TYP II – należało dla każdej z
pozycji oznaczonej jako „Zakres pracy”, wskazać cenę netto za 1m
2
oraz stawkę podatku
VA
T (%) dla budynków mieszkalnych oraz budynków gospodarczych.
Zgodnie z ofertą Odwołującego w tabeli „Założenia wartości jednostkowych (dla
wszystkich części) – TYP I”, dla pozycji „Usunięcie płyt azbestowo – cementowych z
poszycia dachu przy zastosowaniu o
dpowiednich zabezpieczeń” wskazał on stawkę VAT dla
budynków mieszkalnych jak i budynków gospodarczych w wysokości 8%. W pozostałych
pozycjach dla budynków mieszkalnych wskazana została stawka 8% natomiast dla
budynków gospodarczych stawka 23%. Wyjątkiem była pozycja „Sporządzenie stosownej
dokumentacji i jej zgłoszenie” gdzie w obu miejscach zastosowano stawkę 23%.
Dodatkowo dla pozycji „Wywóz i transport odpadów na składowisko”, „Ponowny montaż
zdemontowanych okien połaciowych (jeżeli były demontowane)”, „Montaż nowych rynien w
rozmiarze odpowiednim do powierzchni dachu z materiału blacha powlekana – tylko w
przypadku gdy budynek był w nie wcześniej wyposażony”, „Montaż nowych lejów
spustowych i rur spustowych z materiału blacha powlekana – tylko w przypadku gdy budynek
był w nie wcześniej wyposażony”, „Montaż nowej instalacji odgromowej - tylko w przypadku
gdy budynek był w nią wcześniej wyposażony”, „Montaż anten i innych urządzeń (podesty,
ławy kominiarskie, kolektory, śniegołapy, drabinki), które były na dachu zamocowane przed
przystąpieniem do prac”, „Uprzątnięcie placu budowy, wywóz pozostałych odpadów” w
rubryce „Cena netto za 1m
2
” użył on innych jednostek miar, tj. wskazał cenę za tonę, za
sztukę, za metr oraz za komplet.
Zgodnie z treścią oferty Przystępującego w tabeli „Założenia wartości jednostkowych (dla
wszystkich części) – TYP I”, dla wszystkich pozycji tabeli stawka VAT dla budynków
mieszkalnych została określona w wysokości 8%, a dla budynków gospodarczych w
wysokości 23%. W kolumnie „Cena netto za 1m
2
” zostały podane odpowiednie stawki bez
stosowania innych jednostek miar.
Zamawiający pismem z dnia 28 grudnia 2021 r. oraz z dnia 30 grudnia 2021 r. wezwał
odpowiednio Odwołującego i Przystępującego do wyjaśnień w zakresie zastosowania w
tabeli
stawek podatku VAT. Zgodnie z treścią pisma skierowanego do Odwołującego „…
prosi o wyjaśnienie treści tabeli pt.: „Założenia wartości jednostkowych (dla 1 części) – TYP
I, w pozycji pierwszej pt.: „Usunięcie płyt azbestowo – cementowych z poszycia dachu przy
zastosowaniu odpowiednich zabezpieczeń”. Zamawiający prosi o podanie podstawy prawnej
zastosowania obniżonej, tj. 8% - owej stawki podatku VAT dla budynków gospodarczych
oraz wskazanie odpowiedniego numeru PKWiU dla tej pozycji. Wyjaśnień prosimy udzielić
do dnia 30.12.2012 r. do godz. 12:00 na adres:
zamowieniapubliczne@ogrodzieniec.pl
.”
Natomiast zgodnie z wezwaniem skierowanym do Przystępującego „… prosi o wyjaśnienie
zastosowania stawki podatku VAT w wysokości 23% dla budynków gospodarczych dla
wszystkich czynności, łącznie z tymi, które są bezpośrednio związane z likwidacją azbestu.
W opinii Zamawiającego, czynności w zakresie demontażu wyrobów azbestowych powinny
być opodatkowane stawką w wysokości 8%, o ile są zakwalifikowane do PKWiU 39.00.14.0
bez względu na to, czy budynek jest mieszkalny czy gospodarczy. Zamawiający prosi o
podanie podstawy prawnej zastosowania podstawowej, 23% stawki podatku VAT dla
wszystkich rodzajów robót w budynkach gospodarczych. Wyjaśnień prosimy udzielić do dnia
04.01.2022 r. do godz. 10:00 na adres:
zamowieniapubliczne@ogrodzieniec.pl
.”
Jak wskazał w swojej odpowiedzi Odwołujący: „…informujemy, że podstawą prawną dla
zastosowanej stawki podatku VAT w wysokości 8% jest art. 41 ust. 2 ustawy z dnia 11 marca
2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz.U.2021.685 t.j.).
Zakres prac obejmujący kompleksową usługę demontażu płyt azbestowo-cementowych wraz
z transportem i utylizacją jest sklasyfikowany w grupowaniu PKWiU pod numerem
39.00.14.0. "Usługi związane z odkażaniem budynków". Dla celów podatkowych ww. usługi
mieszczą się w grupowaniu PKWiU 39.00.1 „Usługi związane z odkażaniem i czyszczeniem”
-
pozycja nr 36 załącznika nr 3 do ustawy o VAT (por. np.: Pismo z dnia 13 maja 2020 r.,
Dyrektor Krajowej Informacji Skarbowej, 0113-KDIPT1-
1.4012.248.2020.1.MH: „Rozliczanie
VAT przez gminę w związku z usuwaniem wyrobów azbestowych”, Pismo z dnia 6 sierpnia
2021 r., Dyrektor Krajowej Informacji Skarbowej, 0112-KDIL1-1.4012.347.2021.2.JKU:
„Rozliczanie VAT przez gminę w związku z usuwaniem wyrobów azbestowych”, Wyrok
Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Bydgoszczy z dnia 7 maja 2019 r. I SA/Bd
181/19).
Ponadto pragniemy poinformować, że zastosowana 8% stawka VAT dotyczy wszystkich
pozycji obejmujących kompleksowe usługi polegające na demontażu, zbieraniu, transporcie
oraz unieszkodliwianiu wyrobów zawierających azbest z nieruchomości stanowiących
własność osób fizycznych, zarówno dla budynków mieszkalnych jak i gospodarczych. Tak
więc w pozycji drugiej - Wywóz i transport odpadów na składowisko oraz pozycji trzeciej -
Zdeponowanie na składowisku, w kalkulacji ceny obu wariantów zastosowaliśmy prawidłową
stawkę podatku VAT w wysokości 8%, o czym informujemy w niniejszym piśmie i prosimy o
uznanie powyższych pozycji tabeli pt. „Założenia wartości jednostkowych (dla wszystkich
części) – TYP I”, w odniesieniu do budynków gospodarczych. jako oczywistej omyłki
pisarskiej. Omyłka ta nie ma znaczenia dla oferty, ponieważ nie powoduje istotnej zmiany jej
treści, tj. nie powoduje zmiany zaoferowanej ceny.” Do pisma załączone zostały także
interpretacje
Dyrektora
KIS
0113-KDIPT1-1.4012.248.2020.1.MH,
0112-KDIL1-
1.4012.347.2021.2.JKU oraz Wyrok WSA w Bydgoszczy z dnia 7 maja 2019 r. I SA/Bd
181/19.
Zgodnie z odpowiedzią Przystępującego: „W związku z art. 41 ust. 12 z preferencyjnej stawki
VAT w wysokości 8% można skorzystać dla robót budowlanych dla budynków objętych
społecznym programem mieszkaniowym. Budynki gospodarcze nie są objęte tym
programem, a więc nie można skorzystać z preferencyjnej stawki VAT. Budynki
gospodarcze-
garaże nie są wykorzystywane do celów mieszkaniowych, ponad to są to
budynki wolnostojące poza bryłą budynku, nie dają więc podstaw do zastosowania
preferencyjnej stawki podatkowej (Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w wyroku z
18.05.2017 r., sygn. akt I SA/Po 1091/16), są objęte 23% stawką VAT. W związku z tym
nasza firma zastosowała 23% stawkę VAT”.
Następnie Zamawiający pismem z dnia 11.01.2022 r. powiadomił wykonawców biorących
udział w postępowaniu o unieważnieniu Części nr 2 postępowania na podstawie art. 255 pkt
3 ustawy PZP.
Z kolei pismem z dnia 24.01.2022 r. Zamawiający poinformował, że:
„a) jako najkorzystniejsza w Części nr 1 została wybrana oferta Wykonawcy: Firma
Produkcyjno-Handlowo-
Usługowa W. R.
b) jako najkorzystniejsza w Części nr 3 została wybrana oferta Wykonawcy Firma
Produkcyjno-Handlowo-
Usługowa W. R.”
Dodatkowo
Zamawiający poinformował, że „na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP
odrzucił ofertę Wykonawcy CONEKS Sp. z o. o. Sp. K. w części nr 1 i 3 z uwagi na fakt, że
treść oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zamawiający w formularzu ofertowym
w t
abeli dot. założeń wartości jednostkowych dla Typu I wymagał podania cen netto za
zakres wymienionych w niej prac, każdej pozycji za 1m
2
. Do upływu terminu składania ofert
Wykonawca nie kwestionował jednostki miary, w której Zamawiający wymagał
zwymiarowan
ia i wyceny poszczególnych pozycji. Dopiero składając ofertę, Wykonawca w
tabeli zastosował inne niż wymagane przez Zamawiającego jednostki miary, np. za tonę,
sztukę, metr czy komplet, co spowodowało niezgodność oferty z warunkami zamówienia i
obowiązek odrzucenia oferty Wykonawcy. Zamawiający informuje, że przyjął taką jednostkę
miary (m
2
), aby móc się rozliczyć z każdym mieszkańcem oraz rozliczyć dofinansowanie z
Instytucją Zarządzającą”.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i
uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu
rozprawy, a także złożone dowody ustaliła, co następuje:
odwołanie podlegało uwzględnieniu w zakresie jednego z zarzutów, w pozostałym
zakresie podlegało oddaleniu.
Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania na podstawie art. 528 ustawy PZP i skierowała sprawę na rozprawę. Ponadto Izba
ustaliła, że Odwołujący posiada interes we wniesieniu odwołania wynikający z art. 505
ustawy PZP.
Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu wykonawcę R. W., prowadzącą
działalność gospodarczą pod firmą Firma Produkcyjno-Handlowo-Usługowa W. R. ustalając,
że przystąpienie wpłynęło w terminie określonym w art. 525 ust. 1 ustawy PZP.
Wniosek Przystępującego dotyczący zwrotu odwołania z uwagi na jego nieprawidłowe
opłacenie podlegał oddaleniu. Po weryfikacji Izba stwierdziła, że opłata została uiszczona w
prawidłowy sposób, a Odwołujący jedynie w treści odwołania mylnie wskazał, że opłata
uiszczona została na rachunek Urzędu Miasta Stołecznego Warszawy.
Uzasadnienie prawne
Odnosząc się w pierwszej kolejności do zarzutu oddalonego, dotyczącego odrzucenia oferty
Odwołującego w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP, w sytuacji gdy, zdaniem
Odwołującego, Zamawiający winien był poprawić omyłki powodujące niezgodność oferty z
dokumentami zamówienia jako niepowodujące istotnych zmian w treści oferty, w trybie art.
223 ust. 2 pkt 3 ustawy PZP.
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest
niezgodna z warunkami zamówienia. Definicja warunków zamówienia zawarta jest z kolei w
art. 7 pkt 29 ustawy PZP, zgodnie z którym, należy przez to pojęcie rozumieć warunki, które
dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności
z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów
oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie
zamówienia publicznego.
Dla zastosowania podstawy odrzucenia oferty z ust. 1 pkt 5 konieczne jest uchwycenie, na
czym konkretnie niezgodność pomiędzy ofertą wykonawcy a warunkami zamówienia polega,
czyli co i w
jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi,
skwantyfikowanymi i jednoznacznie ustalonymi warunkami zamówienia (tak np.: Wyrok z
dnia 12 lipca 2021 r., KIO 1387/21).
Zgodnie z treścią formularza ofertowego, stanowiącego załącznik nr 2 do SWZ, Zamawiający
w tabeli
„Założenia wartości jednostkowych (dla wszystkich części) – TYP I” oraz w
tożsamej tabeli dla Typu II, wymagał podania cen netto za zakres wymienionych w niej
pracy, w każdej pozycji za 1 m
2
. Jak wskazywał Zamawiający, przeliczenie cen za 1 m
2
było
mu niezbędne by prawidłowo rozliczyć się z mieszkańcami oraz w celu prawidłowego
rozliczenia projektu finansowanego ze środków zewnętrznych. Istnienie obowiązku
wskazania w formularzu ofertowym takiego przeliczenia nie było kwestionowane na etapie
zgłaszania pytań do specyfikacji. Co prawda Zamawiający nie wskazał konkretnego sposobu
przeliczenia cen, jednak niewątpliwym jest, że taki obowiązek obciążał wykonawców
składających oferty, bowiem załączniki do SWZ są jej elementami konstytutywnymi.
Odwołujący nie zrealizował jednak ciążącego na nim obowiązku i w niektórych pozycjach
zaniechał przeliczenia cen za 1 m
2
, używając innych jednostek miary. Jak wskazywał na
rozprawie Odwołujący, nie był on w stanie przeliczyć stawek, które były proponowane w kilku
pozycjach wartości jednostkowych, na metry kwadratowe, z uwagi na to, że nie wiadomo
było w stosunku do czego należy podawane ceny przeliczać czy też, że niektórych robót nie
da się przeliczyć bezpośrednio w sposób wymagany przez Zamawiającego.
Co wymaga podkreślenia, podobnych problemów nie miał jednak Przystępujący, który
przeliczył proponowane ceny jednostkowe na cenę netto za 1 m
2
.
Uznać zatem należy, co było bezsporne, że istniała niezgodność treści oferty z warstwą
merytoryczną SIWZ. Odwołujący przyznał, że świadomie wpisał do tabeli inne jednostki
miary. Kwestionował on jedynie zasadność postawienia takiego warunku, ewentualnie jego
nieprecyzyjność.
Jak wynika z definicji warunków zamówienia, należy przez to rozumieć także wymagania
związane z realizacją zamówienia oraz wymagania proceduralne narzucone przez
Zamawiającego. Zdaniem Izby obowiązek przeliczenia cen jednostkowych na cenę netto za
1 m
2
jest właśnie takim wymaganiem o charakterze formalnym i związanym z realizacją
zamówienia, który był jasno postawiony przez Zamawiającego. Dodatkowo, co zostanie
uwypuklone w dalszej części uzasadnienia, takie wymaganie przy wynagrodzeniu
kosztorysowym urasta do rangi istotnego elementu oferty.
Odnosząc się do twierdzeń Odwołującego, jakoby brak przeliczenia przez niego cen
niektórych pozycji na ceny netto za 1 m
2
, był skutkiem nieprecyzyjnych postanowień
dokumentacji, należy stwierdzić, iż po pierwsze: zapisy SWZ nie były przez niego
kwestionowane na etapie kiedy było to możliwe, po drugie: skutkiem przyjęcia
nieprecyzyjności dokumentacji w tym zakresie, byłoby stwierdzenie, że Odwołujący nie może
ponosić negatywnych konsekwencji zastosowania się do takich nieprecyzyjnych zapisów,
gdyby wykonał obowiązek narzucony przez Zamawiającego, nie do końca w ten sam
sposób, w jaki żądał tego Zamawiający, jednak w sposób jaki był możliwy do
wyinterpretowania z nieprecyzyjnych zapisów. Natomiast w rozpatrywanej sprawie
Odwołujący w ogóle nie wykonał obowiązku przeliczenia cen jednostkowych (w odniesieniu
do kilku pozycji) na cenę netto za 1 m
2
. Zastosował on inne jednostki miary. Nie można
zatem mówić, że zrealizował on obowiązek narzucony mu przez Zamawiającego w sposób
jaki był możliwy do wyinterpretowania z dokumentacji zamówienia.
Co istotne w roz
patrywanej sprawie, wynagrodzenie za wykonanie przedmiotu zamówienia
ma charakter kosztorysowy. Potwierdzają to zapisy projektowanych postanowień umowy,
stanowiących załącznik nr 1 do SWZ. Przy wynagrodzeniu kosztorysowym, którego istotą
jest rozliczanie p
rac wg faktycznie zrealizowanych robót w oparciu o stawki ujęte w
kosztorysie ofertowym wykonawcy, rzetelna wycena poszczególnych pozycji kosztorysowych
ma doniosłe znaczenie (tak np.: wyrok z dnia 27 kwietnia 2017 r., KIO 687/17). Z tego
względu, o czym wspomniane było wcześniej, zaniechania Odwołującego w tym zakresie
należy uznać za istotne braki jego oferty.
Odnosząc się natomiast do drugiej części zarzutu nr 1 oraz zarzutu nr 2, tj. zaniechania
poprawienia przez Zamawiającego w ofercie Odwołującego omyłek polegających na
niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści
oferty, mimo, że zdaniem Odwołującego, Zamawiający był do tego zobowiązany, stwierdzić
należy, że także ten zarzut nie zasługiwał na uwzględnienie.
Z
godnie z treścią art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy PZP Zamawiający poprawia w ofercie inne
omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące
istotnych zmian w treści oferty - niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego
ofe
rta została poprawiona. Pierwszym warunkiem umożliwiającym dokonanie poprawy jest
zatem stwierdzenie, że niezgodność oferty z wymaganiami zamawiającego nastąpiła w
sposób niezamierzony przez wykonawcę (tak np.: wyrok z dnia 20 lipca 2021 r., KIO
1559/21).
Już ten pierwszy warunek nie został spełniony, gdyż Odwołujący zarówno w treści
odwołania jak i przedstawiając swoje stanowisko na rozprawie przyznał, że świadomie
wprowadził do tabeli dane w innych jednostkach niż wymagane przez Zamawiającego.
Nie występują zatem w przedmiotowej sprawie przesłanki do tego, by mówić o możliwości
korekty elementów oferty Odwołującego przy pomocy instytucji poprawy omyłki. Co
dodatkowo popiera argumentację w tym zakresie, w sytuacji gdy zastosowanie ma
wynagrodzenie kosztory
sowe, brak wyceny którejś z pozycji kosztorysu ofertowego, nie jest
omyłką, lecz istotnym brakiem oświadczenia woli, nie mieszczącym się w pojęciu art. 87 ust.
2 pkt 3 ustawy PZP (tak w odniesieniu do poprzedniego stanu prawnego wyrok z dnia 11
lutego 2010 r., KIO 1833/09).
Nie ma przy tym znaczenia fakt, że niezgodne z SWZ są tylko niektóre elementy ujęte w
kosztorysie -
oferta wykonawcy ma w pełni, a nie tylko w części, odpowiadać wymogom i
treści SWZ (por. np. wyroki KIO: z dnia 10 sierpnia 2020 r., KIO 1458/20).
W związku z powyższym zarzut nie zasługiwał na uwzględnienie.
Przechodząc do zarzutu nr 3, tj. naruszenia przepisu art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP -
przez brak odrzucenia oferty wykonawcy R. W., w sytuacji gdy, zdaniem Odwołującego,
oferta ta z
awiera błąd w obliczeniu ceny. Izba uznała, że ww. zarzut potwierdził się.
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera
błędy w obliczeniu ceny lub kosztu. Jak wskazuje się jednolicie w doktrynie i orzecznictwie,
n
ieuwzględnienie w cenie oferty prawidłowej stawki podatku VAT stanowi, co do zasady,
błąd w obliczeniu ceny, o którym mowa w art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. W tym miejscu
zauważyć należy, że w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający nie określił w
dokume
ntach zamówienia stawki VAT, która powinna zostać uwzględniona przez
wykonawców w składanych ofertach. Zamawiający wymagał złożenia formularza oferty,
gdzie w tabeli dla każdego wyszczególnionego tam elementu zamówienia należało podać
cenę jednostkową netto za 1 m
2
oraz przyjętą stawkę podatku VAT (%) dla budynków
mieszkalnych i gospodarczych.
Wykonawcy w zakresie podatku od towarów i usług sami
wypełniali dane w kolumnie „Stawka VAT (%)”. Wynika z tego, że ciężar ustalenia
prawidłowej stawki podatku został przerzucony na wykonawców. Brak wskazania stawki
podatku VAT w dokumentach zamówienia powoduje, że ewentualne zastosowanie wadliwej
stawki podatku VAT nie mogło być konwalidowane w toku oceny i badania ofert jako omyłka
podlegająca poprawieniu w trybie określonym w art. 223 ust. 2 ustawy Pzp, a stwierdzenie
nieprawidłowości w tym zakresie winno skutkować odrzuceniem oferty jako zawierającej błąd
w obliczeniu ceny. Obowiązkiem Zamawiającego było poddanie ocenie, czy wykonawcy
przyjęli prawidłowe stawki podatku VAT, wysokość podatku VAT stanowi bowiem zasadniczy
element cenotwórczy (na co wskazano m.in. w uchwale Sądu Najwyższego z 20
października 2011 r., sygn. akt III CZP 52/11).
Właściwe ustalenie przez oferenta w swojej ofercie prawidłowej stawki VAT, odnoszącej się
do określonego przedmiotu zamówienia, podlega weryfikacji w toku postępowania o
udzielenie zamówienia przez Zamawiającego. Zamawiający dokonując weryfikacji w tym
zakresie, powinien mieć przede wszystkim na uwadze porównywalność ofert złożonych w
danym postępowaniu. Skoro obowiązek wskazania stawki podatku VAT wynikał z
postanowień SWZ, to wykonawca nie może podać dowolnej stawki podatku VAT, lecz winien
podać stawkę właściwą tj. taką jaka winna być zastosowana adekwatnie do przedmiotu
zamówienia (tak np.: wyrok z dnia 26 lipca 2017 r., KIO 1462/17).
W rozpatrywanym stanie faktycznym Zamawiający wystosował pisma dotyczące wyjaśnień w
zakresie zastosowanej stawki VAT zarówno do Odwołującego jak i Przystępującego. Co
istotne, w piśmie skierowanym do Przystępującego Zamawiający wskazał, że „w opinii
Zamawiającego, czynności w zakresie demontażu wyrobów azbestowych powinny być
opodatkowane stawką w wysokości 8%, o ile są zakwalifikowane do PKWiU 39.00.14.0 bez
względu na to, czy budynek jest mieszkalny czy gospodarczy”. Powyższe potwierdza, że
Zamawiający pomimo przerzucenia ciężaru wskazania odpowiedniej stawki VAT na
wykonawców, miał wiedzę jaka stawka powinna być zastosowana do pozycji odnoszących
się do czynności w zakresie demontażu wyrobów azbestowych. Powinien zatem tę wiedzę
wykorzystać w procesie badania i oceny ofert.
W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego dotyczące wyjaśnienia zastosowanych stawek
VAT, Odwołujący przedstawił Zamawiającemu stanowisko tożsame z tym, które
Zamawiający przedstawił w wezwaniu skierowanym do Przystępującego, tj., że stawka 8%
dotyczy wszystkich pozycji obejmujących kompleksowe usługi polegające na demontażu,
zbieraniu, transporcie oraz unieszkodliwianiu wyrobów zawierających azbest z
nieruchomości stanowiących własność osób fizycznych, zarówno dla budynków
mieszkalnych jak i gospodarczych. Dla poparcia swojego stanowiska przedstawił
indywidualne interpretacje podatkowe, które potwierdzały jego stanowisko.
Z kolei Przystępujący ograniczył się do wskazania podstawy prawnej i przytoczenia wyroku
WSA w Poznaniu, który to wyrok dotyczył całkowicie innego stanu faktycznego niż ten
rozpatrywany w niniejszej sprawie.
Zdaniem Izby, w niniejszej sprawie Zamawiający nie mógł utrzymać w postępowaniu dwóch
ofert, które w odniesieniu do niektórych pozycji kosztorysowych, stosowały różne stawki
podatku VAT. Co prawda oferta Odwołującego została odrzucona – jednak z zupełnie innych
względów, co przy rozpatrywaniu niniejszego zagadnienia pozostaje bez znaczenia. Skoro
więc Zamawiający ciężar określenia prawidłowej stawki VAT przerzucił na wykonawców, to
złożone oferty powinien on zbadać także pod tym względem. Natomiast decyzja o
utrzymaniu konkretnej oferty w postępowaniu powinna być poprzedzona jej analizą co do
zastosowania
prawidłowej stawki VAT.
W niniejszym stanie faktycznym Odwołujący przedstawił Zamawiającemu szeroki materiał
dowodowy, który świadczył o prawidłowości jego stanowiska. Co prawda indywidualne
interpretacje podatkowe uzyskiwane przez wykonawców stanowić mogą dla zamawiającego
jedynie wskazówkę co do sposobu interpretacji i stosowania określonych przepisów
podatkowych, jednak w tym przypadku potwierdzały one stanowisko Zamawiającego,
któremu dał on wyraz w piśmie skierowanym do Przystępującego. W związku z tym
Zamawiający powinien powziąć wątpliwości co do przedstawionych przez Przystępującego
wyjaśnień odnośnie zastosowanej stawki VAT.
Skład orzekający Izby wskazuje, że cena błędnie obliczona to taka cena, która byłaby inna
gdyby wykonawca zastosował stawkę właściwą. Izba w pełni podziela zapatrywania
prezentowane w wyrokach Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 lipca 2017 r. i z dnia 8 lipca
2019 r., zapadłych w sprawach o sygn. akt KIO 1462/17 oraz KIO 1046/20 i 1065/20,
zgodnie z którymi: "W celu prawidłowego porównania cen ofert, złożonych w trybie
zamówień publicznych, zamawiający powinien szczegółowo badać stawkę VAT wskazaną
przez wykonawcę i to nie tylko ze względu na ewentualny obowiązek rozliczenia podatku w
ramach mechanizmu odwrotnego obciążenia VAT, ale również z uwagi na odpowiedzialność
zamawiającego za prawidłowe przygotowanie i przeprowadzenie postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego. Wskazanie zamawiającemu niewłaściwej stawki podatku VAT
stanowi błąd w obliczeniu ceny i zobowiązuje zamawiającego do odrzucenia oferty w oparciu
o przepis art. 89 ust. 1 pkt 6 (...)" oraz "zgodnie z literalnym brzmieniem art. 89 ust. 1 pkt 6
ustawy PZP zamawiający ma obowiązek odrzucenia oferty zawsze, jeżeli stwierdzi błędy w
obliczeniu ceny lub kosztu. Usta
wodawca w żaden sposób nie dookreślił, jakie błędy
skutkują odrzuceniem oferty, nie dokonał w tym zakresie żadnego zróżnicowania. Przyjąć
zatem należy, że chodzi tutaj o każdy błąd polegający na zastosowaniu nieprawidłowej
stawki VAT, i to niezależnie od tego, czy wykonawca zastosował stawkę niższą czy też
wyższą od prawidłowej".
Stanowisko Przystępującego, iż wykonawca zawsze ma prawo zastosować podstawową
stawkę podatku VAT, zaś możliwość zastosowania stawki VAT 8% to uprawnienie, nie zaś
obowiązek wykonawcy, nie znajduje również potwierdzenia w przepisach ustawy o VAT.
Ustawodawca w art. 41 ustawy o VAT wprowadza regulację dotyczącą stawek VAT.
Obowiązkiem zaś podatnika jest przyporządkowanie sprzedaży towarów czy usług do
określnej, właściwej stawki. Oznacza to, że określając wysokość stawki VAT podatnik musi
przede wszystkim ustalić, czy sprzedawany przez niego towar lub świadczona usługa nie
korzystają z obniżonej stawki lub ze zwolnienia z VAT. Jeśli tak, to powinien zastosować
taką stawkę, jaka wynika z przepisów ustawy o VAT (tak też: wyrok z dnia 26 listopada 2020
r., KIO 2933/20).
Zdaniem Izby materiał dowodowy zebrany w niniejszej sprawie jednoznacznie potwierdzał,
że prawidłową stawką podatku VAT przy pozycjach obejmujących kompleksowe usługi
pole
gające na demontażu, zbieraniu, transporcie oraz unieszkodliwianiu wyrobów
zawierających azbest z nieruchomości stanowiących własność osób fizycznych, jest stawka
w wysokości 8%. Niezasadnie zatem Zamawiający zaniechał odrzucenia oferty
Przystępującego.
Z
tego względu zarzut ten zasługiwał na uwzględnienie.
Nie potwierdził się jednak zarzut nr 4, co jest konsekwencją oddalenia odwołania w zakresie
zarzutu nr 1 i 2.
W związku z powyższym orzeczono jak w sentencji.
W zakresie kosztów zastosowanie znalazł art. 557 w zw. z art. 574 ustawy PZP w zw. z §7
ust. 3 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Izba
ustaliła, że odpowiedzialność za wynik postępowania odwoławczego ponosi w 1/4
Zamawiający oraz w 3/4 Odwołujący. Powyższe można ustalić na podstawie treści
odwołania, w którym postawione zostały 4 zarzuty, z których potwierdził się jeden. Należało
więc poniesione koszty podzielić stosownie do wskazanych proporcji. W związku z
powyższym, zasadnym było zasądzenie kosztów w wysokości jak w sentencji.
Przewodniczący:
………………………
1.
Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu oznaczonego w odwołaniu numerem 3 i
nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
oraz odrzucenie oferty wykonawcy R. W. prowadzącej działalność gospodarczą pod
firmą: Firma Produkcyjno-Handlowo-Usługowa W. R. w części nr 1 i 3 postępowania
na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Prawo zamówień publicznych z uwagi na
błąd w obliczeniu ceny.
2.
W pozostałym zakresie oddala odwołanie.
3. Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł (słownie:
dzi
esięć tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu
od odwołania, kwotę 3 600 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy),
stanowiącą koszt poniesiony przez Odwołującego z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika oraz kwotę 17 zł (słownie: siedemnaście złotych, zero groszy)
poniesioną przez Odwołującego z tytułu opłaty skarbowej od pełnomocnictwa.
4.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża stosownie do wyniku postępowania
odwoławczego w 1/4 Zamawiającego oraz w 3/4 Odwołującego i zasądza od
Zamawiającego Gminy Ogrodzieniec na rzecz Odwołującego CONEKS Sp. z o.o. Sp.
K. z siedzibą w Warszawie kwotę 3 404 zł (słownie: trzy tysiące czterysta cztery
złote, zero groszy).
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i
2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………..…
Sygn. akt: KIO 266/22
UZASADNIENIE
Zamawiający Gmina Ogrodzieniec prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r.
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129, dalej: „PZP”) postępowanie w
trybie podstawowym, którego przedmiotem jest „Kompleksowe unieszkodliwienie odpadów
zawierających azbest z budynków mieszkalnych i gospodarczych na terenie Gminy
Ogrodzieniec (Etap I)
– 3 części”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu
26 listopada 2021 r. pod numerem 2021/BZP 00286508/01.
W dniu 31 stycznia 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wykonawcy CONEKS Sp. z o.o. Sp. K. z siedzibą w Warszawie, w którym zarzucił on
Zamawiającemu:
1) mające istotny wpływ na wynik postępowania, naruszenie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 5)
ustawy PZP -
poprzez odrzucenie oferty Coneks spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
sp. k. z siedzibą w Warszawie w Części nr 1 i nr 3 Postępowania z uwagi na jej niezgodność
z warunkami zamówienia, w sytuacji, gdy Zamawiający winien był poprawić omyłki
powodujące niezgodność oferty z dokumentami zamówienia jako niepowodujące istotnych
zmian w treści oferty, w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3) ustawy PZP;
2) mające istotny wpływ na wynik postępowania, naruszenie przepisu art. 223 ust. 2 pkt 3)
ustawy PZP -
poprzez zaniechanie poprawienia przez Zamawiającego w ofercie
Odwołującego omyłek polegających na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia
niepowodujących istotnych zmian w treści oferty, mimo, że w stanie faktycznym sprawy
Zamawiający był do tego zobowiązany, a niedokonanie tej czynności i brak poprawienia ww.
omyłek doprowadził do odrzucenia oferty Odwołującego;
3) mające istotny wpływ na wynik postępowania, naruszenie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 10)
ustawy PZP -
przez brak odrzucenia oferty wykonawcy R. W., prowadzącej działalność pod
firmą: Firma Produkcyjno-Handlowo-Usługowa W. R., Chechło, ul. Kluczewska 120a, 32-310
Klucze,
w Części nr 1 i nr 3 Postępowania, w sytuacji, gdy oferta ta zawiera błąd w
obliczeniu ceny;
4) mające istotny wpływ na wynik postępowania, naruszenie przepisu art. 239 ust. 1 ustawy
PZP -
przez brak wyboru oferty Coneks spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. k. z
siedzibą w Warszawie w Części nr 1 i nr 3 Postępowania, w sytuacji gdy była to
najkorzystniejsza oferta złożona w Postępowaniu.
W związku z postawionymi zarzutami Odwołujący wniósł o:
1) nakazanie unieważnienia przez Zamawiającego czynności z dnia 24 stycznia 2022 roku,
polegającej na wyborze jako oferty najkorzystniejszej oferty złożonej przez R. W., działającą
pod firmą: Firma Produkcyjno- Handlowo-Usługowa W. R., Chechło, ul. Kluczewska 120a,
32-310 Klucze, NIP: 6371088185 -
w Części nr 1 i nr 3 Postępowania;
2) nakazanie unieważnienia przez Zamawiającego czynności z dnia 24 stycznia 2022 roku,
polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego - Spółki CONEKS spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością sp. k. z siedzibą w Warszawie - w Części nr 1 i nr 3 Postępowania:
3) nakazanie Zamawiającemu ponownej czynności badania i oceny oferty Odwołującego z
uwzględnieniem argumentacji zawartej w niniejszym odwołaniu; ewentualnie o nakazanie
Zamawiającemu ponownej czynności badania i oceny oferty Odwołującego z
uwzględnieniem argumentacji zawartej w niniejszym odwołaniu i nakazanie Zamawiającemu
wezwania Odwołującego do wyjaśnienia oferty w trybie art. 223 ust. 1 ustawy PZP;
4) nakazanie Zamawiającemu poprawienia, na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3) PZP, innych
omyłek polegających na niezgodności treści oferty z SWZ niepowodujących istotnych zmian
w treści oferty poprzez przeliczenie cen jednostkowych na wymagane przez siebie jednostki
miary;
5) nakazanie wyboru przez Zamawiającego oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w
przedmiotowym Postępowaniu - w Części nr 1 i nr 3 Postępowania;
6) nakazanie odrzucenia przez Zamawiającego oferty złożonej przez R. W., działającą pod
firmą: Firma Produkcyjno-Handlowo-Usługowa W. R., Chechło, ul. Kluczewska 120a, 32-310
Klucze, NIP: 6371088185 -
w części nr 1 i nr 3 Postępowania;
7) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, w tym
kosztów wpisu - wg norm przepisanych.
Jak argumentował Odwołujący, odrzucenie oferty Coneks było bezpodstawne i jako takie
narusza przepis art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP. Należy podkreślić, że w treści Specyfikacji
Warunków Zamówienia nie określono jednoznacznie, iż ceny jednostkowe w stosunku do
wszystkich rodzajów robót objętych zamówieniem mają zostać przeliczone w odniesieniu do
jednego metra kwadratowego.
W programie funkcjonalno-
użytkowym oraz Inwentaryzacji (zestawieniu pomocniczym),
stanowiących załączniki do SWZ i zawierających podstawy do obliczenia wynagrodzenia i
kosztów wykonania robót, użyto natomiast dokładnie takich samych jednostek miar jakich w
ofercie, w stosunku do poszczególnych robót, użyła spółka Coneks. Określenie „cena netto
za 1 m2”, jako właściwe dla wszystkich rodzajów robót, znalazło się tylko w tabeli „Założenia
w
artości jednostkowych (dla wszystkich części) - TYP I” i zostało przez Spółkę potraktowane
jedynie jako jednostka przykładowa - przystawała ona bowiem wyłącznie do kilku rodzajów
robót wyszczególnionych w tej tabeli.
Jak dalej wskazuje Odwołujący w treści odwołania, w praktyce nie przelicza się bowiem
robót polegających np. na montażu anten i innych urządzeń, montażu instalacji odgromowej,
lejów i rur spustowych, czy też sporządzaniu dokumentacji robót - na metry kwadratowe.
Dlatego też, w pozycjach: „Wywóz i transport odpadów na składowisko”, „Ponowny montaż
zdemontowanych okien połaciowych (jeżeli były demontowane)”, „Montaż nowych rynien w
rozmiarze odpowiednim do powierzchni dachu z materiału blacha powlekana - tylko w
przypadku gdy budynek był w nie wcześniej wyposażony”, „Montaż nowych lejów
spustowych i rur spustowych z materiału blacha powlekana - tylko w przypadku gdy budynek
był w nie wcześniej wyposażony”, „Montaż nowej instalacji odgromowej - tylko w przypadku
gdy budynek był w nią wcześniej wyposażony”, „Montaż anten i innych urządzeń (podesty,
ławy kominiarskie, kolektory, śniegołapy, drabinki), które były na dachu zamocowane przed
przystąpieniem do prac”, „Uprzątnięcie placu budowy, wywóz pozostałych odpadów”,
„Sporządzenie stosownej dokumentacji i jej zgłoszenie”, Wykonawca Coneks użył jednostek
miar powszechnie używanych do tego rodzaju robót i użytych w dokumentacji Postępowania.
Przeliczenie wartości ww. robót na metry kwadratowe w oparciu o nieprecyzyjne warunki
zamówienia przedstawione przez Zamawiającego było niemożliwe - w żadnym z
dokumentów postępowania nie określono bowiem, w stosunku do „jakiego” metra
kwadratowego należało te wartości przeliczać.
Mając to na uwadze, Spółka dookreśliła jednostki miar niektórych prac do takich, jakie w
praktyce obrotu gospodarczego są przyporządkowane do danego typu robót. Reasumując,
warunki zamówienia określone przez Zamawiającego były na tyle nieprecyzyjne, że
Wykonawca miał prawo do złożenia oferty zgodnej z zasadami sztuki budowlanej. Skoro nie
wpływa to ostatecznie na wartość wynagrodzenia, nie mogło to stanowić przesłanki do
odrzucenia oferty.
Zdaniem Odwołującego użyte przez Coneks jednostki miar nie wpływają na ostateczne
wynagrodzenie zaproponowane w ofercie. Przeliczenie zaproponowanych przez
Wykonawcę
cen jednostkowych na metry kwadratowe jest możliwe, bowiem ilości poszczególnych robót
zostały wyszczególnione w Inwentaryzacji (zestawieniu pomocniczym) w takich samych
jednostkach, jakich użyła Spółka. Możliwe jest zatem łatwe przeliczenie przez
Zamawiającego zaproponowanych przez Coneks cen jednostkowych w wymagany przez
siebie sposób.
O ile Zamawiający miałby jakiekolwiek wątpliwości dotyczące sposobu przeliczenia
jednostek użytych przez Odwołującego na metry kwadratowe, winien on wezwać
Odw
ołującego do wyjaśnienia oferty w trybie art. 223 ust. 1 PZP.
Przechodząc do zarzutu błędu w obliczeniu ceny, Odwołujący podkreślił, że pozostaje w
przekonaniu, że wykonawca R. W., działająca pod firmą: Firma Produkcyjno-Handlowo-
Usługowa W. R., w swojej ofercie wskazała stawkę VAT 23% i wg takiej stawki obliczyła
ceny jednostkowe pozycji: „Usunięcie płyt azbestowo-cementowych z poszycia dachu przy
zastosowaniu odpowiednich zabezpieczeń”, „Wywóz i transport odpadów na składowisko”
oraz pozycji „Zdeponowanie na składowisku” - w stosunku do budynków gospodarczych. Jak
wskazano powyżej, stawka ta jest nieprawidłowa i winna wynieść 8%.
Jak kontynuował Odwołujący zastosowanie stawki 23% powoduje, że oferta wykonawcy R.
W. zawiera merytoryczny błąd zarówno w cenach jednostkowych, jak też w łącznej wartości
oferowanego wynagrodzenia. Tego rodzaju błędu nie da się natomiast usunąć bez zmiany
wynagrodzenia, tj. bez zmiany oferty. W rozdziale XVII. „Sposób obliczenia ceny” SWZ,
określono: „Wykonawca poda w Formularzu Ofertowym stawkę podatku od towarów i usług
(VAT) właściwą dla przedmiotu zamówienia, obowiązującą według stanu prawnego na dzień
składania ofert. Określenie ceny ofertowej z zastosowaniem nieprawidłowej stawki podatku
od towarów i usług (VAT) potraktowane będzie, jako błąd w obliczeniu ceny i spowoduje
odrzucenie oferty, jeżeli nie ziszczą się ustawowe przesłanki omyłki (na podstawie art. 226
ust. 1 pkt 10 pzp w związku z art. 223 ust. 2 pkt 3 pzp).”
Powyższy zarzut spółka Coneks opiera o fakt, iż - jak wyżej wskazano - sama została
wezwana przez Zamawiającego o wyjaśnienie zastosowania 8% stawki VAT w przypadku
budynków gospodarczych. Skoro Zamawiający żądał wyjaśnienia tej pozycji od Coneks,
zasadnym jest założenie, że drugi z oferentów zastosował stawkę w wysokości 23%, co nie
wzbudziło wątpliwości Zamawiającego. W celu potwierdzenia wymienionego zarzutu
Odwołujący pismem z dnia 25 stycznia 2022 r., doręczonym w tym samym dniu
Zamawiającemu, wezwał Zamawiającego do udostępnienia protokołu postępowania oraz
oferty wykonawcy R. W., wraz z całą korespondencją wymienioną przez tego wykonawcę z
zamawiającym w ramach postępowania (np. wezwania zamawiającego, informacje o
poprawieniu omyłek, odpowiedzi wykonawcy i inne składane pisma) powstałą do dnia
udostępnienia dokumentów.
Niestety, mimo iż wszystkie dokumenty w postępowaniu mają postać zdigitalizowaną i nie
wymagają żadnej obróbki przed udostępnieniem, zaś od dnia złożenia przedmiotowego
wniosku do chwili składania niniejszego odwołania upłynęło już 6 dni, Zamawiający aż do
ostatniego dnia terminu na złożenie niniejszego odwołania, tj. 31.01.2022 r., nie przesłał
spółce Coneks zawnioskowanych dokumentów. Mając na uwadze powyższe, Zamawiający
winien był odrzucić ofertę R. W., działającej pod firmą: Firma Produkcyjno-Handlowo-
Usługowa W. R., co przy jednoczesnym unieważnieniu odrzucenia oferty Coneks
skutkowałoby koniecznością wyboru oferty tej Spółki w części 1 i 3 zamówienia, zaś przy
utrzymaniu odrzucenia oferty Coneks w mocy -
koniecznością unieważnienia całego
postępowania. W obu tych przypadkach Coneks ma zatem interes prawny w domaganiu się
odrzucenia oferty R. W..
W dniu 3 lutego 2022 r. przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego zgłosił wykonawca R. W., prowadząca działalność gospodarczą pod firmą:
Firma Produkcyjno-Handlowo-
Usługowa R. W.. Następnie pismem z dnia 12 lutego 2022 r.
przedstawił on swoje stanowisko w sprawie. Wniósł o zwrot odwołania, jako nieprawidłowo
opłaconego, ewentualnie o oddalenie odwołania w całości.
W tre
ści pisma Przystępujący wyrażał wątpliwości co do prawidłowego opłacenia odwołania
przez Odwołującego z uwagi na zawarcie w treści odwołania sformułowania, że „wpis został
uiszczony przelewem na rachunek bankowy Urzędu Miasta Stołecznego Warszawy”.
W razie
nieuwzględnienia powyższego wniosku, przedstawił także argumentacją na odparcie
twierdzeń Odwołującego. Podkreślił, że niezgodność oferty Odwołującego z SWZ ma
charakter merytoryczny i istotny. Zgodnie z postanowieniami umowy wynagrodzenie ma
charakter ko
sztorysowy i ma być ono rozliczane w taki sposób (por. § 9 projektowanych
postanowień umowy – załącznika nr 1 do SWZ). Co więcej, zgodnie z pkt XIX.6 SWZ przed
podpisaniem umowy wybrany wykonawca jest zobowiązany przedłożyć kosztorys
szczegółowy opiewający na cenę oferty z podziałem na branże. Do wykonania tego
obowiązku konieczne było sformułowanie oferty w sposób zgodny z wymaganiami SWZ, w
tym jasnymi i precyzyjnymi postanowieniami wzoru formularza oferty (załącznik nr 2 do
SWZ). Powyższe oznacza, że ceny jednostkowe wskazane w ofercie mają następnie istotne
znaczenie dla rozliczenia przedmiotowego zadania zarówno w relacji Zamawiający-
Wykonawca, jak i w relacji Zamawiającego z Instytucją Zarządzającą, celem rozliczania
dofinansowania przedmiotowego zamówienia uzyskanego ze środków Unii Europejskiej.
Samowolne wprowadzenie przez Odwołującego wyceny w stosunku do innych jednostek
miary powoduje, że Zamawiający nie będzie w stanie w oparciu o dane wskazane w ofercie
Odwołującego prawidłowo realizować tych rozliczeń. Prawidłowe podanie cen jednostkowych
w formularzu oferty ma więc istotne znaczenie zarówno dla badania i oceny ofert (ze
względu na konieczność zachowania ich porównywalności), jak i dla procesu realizacji i
rozliczenia umowy.
Jak dodał, w sytuacji przedstawienia ceny w sposób niezgodny z założeniami SWZ nie
będzie możliwe zgodne z wymaganiami tego dokumentu rozliczanie umowy. Powyższe
świadczy o merytorycznej i istotnej niezgodności oferty Odwołującego z warunkami
zamówienia – przy wynagrodzeniu kosztorysowym, którego istotą jest rozliczanie prac
według faktycznie zrealizowanych robót w oparciu o stawki ujęte w kosztorysie ofertowym
wykonawcy, rzetelna wycena poszczególnych pozycji kosztorysowych ma doniosłe
znaczenie (por. np. wyroki KIO: z dnia 9 czerwca 2016 r., KIO 897/16, z dnia 30 listopada
2017 r., KIO 2407/17, z dnia 27 kwietnia 2017 r., KIO 693/17).
W postępowaniach, w których przewidziane było rozliczenie kosztorysowe nie ma
przyzwolenia na odstępstwa od postanowień ustalonego przez Zamawiającego przedmiaru
(por. wyrok KIO z dnia 14 sierpnia 2020 r., KIO 1492/20).
Niezgodność oferty Odwołującego z SWZ polega na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w
sposób niezgodny z wymaganiami dokumentów postępowania dotyczącymi sposobu
wyrażenia, opisania i potwierdzenia zobowiązania ofertowego (por. wyrok KIO: z dnia 18
lutego 2020 r., KIO 222/20).
Nie ma przy tym znaczenia fakt, że niezgodne z SWZ są tylko niektóre elementy ujęte w
kosztorysie -
oferta wykonawcy ma w pełni, a nie tylko w części, odpowiadać wymogom i
treści SWZ (por. np. wyroki KIO: z dnia 10 sierpnia 2020 r., KIO 1458/20).
Podsumowując, zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp nie
jest zasadny. Uwzględniając okoliczności sprawy należy wskazać, że oferta Odwołującego w
częściach 1 i 3 została odrzucona słusznie.
Jak podkreśla Przystępujący dokonana przez Odwołującego samowolnie zmiana pozycji
kosztorysowych w ofercie spowodowała niezgodność tej oferty w częściach nr 1 i 3 z
warunkami zamówienia. Niezgodność ta ma charakter permanentny i nie nadaje się do
sanowania w żadnej przewidzianej w ustawie pzp formule.
Co więcej, Odwołujący stawia zarzut naruszenia art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp pomimo, iż
z odwołania wynika jednoznacznie, że sposób ukształtowania przez Odwołującego oferty nie
jest omyłkowy. Odwołujący bowiem wskazuje wyraźnie i wprost, że świadomie i celowo
zmienił zastosowane jednostki miary. Świadczy o tym choćby następujące sformułowanie
„Mając to na uwadze, Spółka dookreśliła jednostki miar niektórych prac do takich, jakie w
praktyce obrotu gospodarczego są przyporządkowane do danego typu robót.” (por.
odwołanie, str. 4).
Zgodnie z orzecznictwem KIO nie można w tym przypadku mówić o omyłce w działaniu
Odwołującego. Wpisanie wskazanych w kosztorysie wartości było działaniem celowym, co
wyklucza dokonywanie poprawy na podstawie art. 223 ust. 2 pzp (por. np. wyroki KIO: z dnia
9 czerwca 2016 r., KIO 897/16, z dnia 27 maja 2021 r., KIO 1225/21, z dnia 14 maja 2021 r.,
KIO 865/21).
Skoro więc Odwołujący świadomie i celowo dokonał zmiany założonych przez
Zamawiającego do kosztorysowania jednostek miary, to nie może skutecznie powoływać się
na konieczność poprawiania tak sformułowanej oferty w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy
pzp. Prowadziłoby to do zaprzeczenia charakteru instytucji poprawy omyłek, która – ze
swojej natury
– dotyczy sytuacji nie objętych zamierzeniem wykonawcy.
Zdaniem Przystępującego, jeśli Odwołujący miał wątpliwości związane ze sposobem
ukształtowania treści formularza oferty lub też planowanego sposobu dokonywania rozliczeń
przez Zamawiającego, to mógł i powinien zadać w tym zakresie pytania do SWZ w trybie art.
135 pzp. Takiego zachowania należy wymagać od profesjonalnego podmiotu, który
przystępuje do przetargu objętego zamówieniem publicznym (por. np. wyrok Sądu
Najwyższego z dnia 5 czerwca 2014 r., IV CSK 626/13, wyrok Sądu Apelacyjnego w
Szczecinie z dnia 24 czerwca 2021 r., I ACa 234/20, wyrok Sądu Okręgowego w Rzeszowie
z dnia 5 października 2018 r., VI Ga 452/18, wyrok Sądu Apelacyjnego w Białymstoku z dnia
28 lutego 2018 r., I AGa 44/18).
Nie może Odwołujący dokonywać zmian w tym zakresie uzurpując sobie rolę gospodarza
postępowania, która to rola w sposób jednoznaczny przyznana jest Zamawiającemu (art. 37
ust. 1 ustawy p
zp). To Zamawiający zna cele i uwarunkowania, z którymi wiąże się dane
zamówienie i on dobiera w SWZ właściwe w tym obszarze środki. W niniejszej sprawie w
postanowieniach SWZ (załącznik nr 2 do SWZ – Formularz oferty) w sposób jasny i
precyzyjny wymagały aby ceny jednostkowe1 były określone dla jednostki, którą był metr
kwadratowy. Jest to wpisane wprost, z użyciem powszechnie zrozumiałych określeń.
Nie są w tym zakresie zasadne wywody Odwołującego o tym, iż rzekomo jednostki takie, jak
wskazał on w swojej ofercie miały wynikać z PFU. PFU był dokumentem opisującym
przedmiot zamówienia, a nie sposób kalkulacji ceny oferty. Żadne jego postanowienie nie
narzucało odmiennego sposobu wyceny czy rozliczeń, niż wynikający z formularza oferty
(załącznik nr 2 do SWZ) czy projektowanych postanowieniach umowy (załącznik nr 1 do
SWZ).
Podobnie ma się rzecz z inwentaryzacją. Przede wszystkim dotyczy ona obiektów z listy
rezerwowej, co powoduje, że nie wiadomo nawet, czy któryś z obiektów z tej inwentaryzacji
zostanie obj
ęty realizacją zamówienia. Ponadto, podobnie jak PFU, nie zawiera ona żadnych
wytycznych w zakresie
kształtowania cen w ofercie. A już na pewno nie stanowi lex specialis
w stosunku do formularza oferty (załącznik nr 2 do SWZ). Co więcej, jak wskazuje nawet
sama nazwa inwentaryzacji, dokument ten miał charakter pomocniczy.
Dokonując zmiany formularza w sposób samowolny Odwołujący przyjął na siebie ryzyko
związane z dokonaną w nieautoryzowany sposób zmianą. W tym przypadku doprowadziło
go to do złożenia oferty niezgodnej z warunkami zamówienia w zakresie części nr 1 i 3, a
przez to
– oferty podlegającej odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp.
Jak dodał Przystępujący, Odwołujący w odwołaniu przedstawia de facto zarzuty dotyczące
treści SWZ. Tego rodzaju zarzuty są spóźnione na obecnym etapie postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego i nie powinny być brane pod uwagę przez Izbę.
W zakresie zarzutu dotyczącego błędu w obliczeniu ceny Przystępujący wskazał, że
zastosował w przedmiotowej ofercie prawidłową, zgodną z przepisami stawkę podatku VAT.
Wynika to w szczególności z przedstawionych przez Przystępującą wyjaśnień treści oferty i
przedstawionego w nich orzecznictwa. Wyjaśnienia te zostały prawidłowo ocenione przez
Zamawiającego, który uznał je za potwierdzające prawidłowe skalkulowanie oferty w
częściach nr 1 i 3 przez Przystępującą.
Z ostrożności Przystępująca wskazuje także, że posłużenie się podstawową stawką podatku
VAT w sytuacji, gdy nawet zastosowanie mogłaby znaleźć stawka preferencyjna, nie mieści
się w zakresie zastosowania art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy pzp (art. 89 ust. 1 pkt 6
poprzedniej ustawy pzp). Stanowisko takie jest ugruntowane w orzecznictwie Izby (por. np.
wyroki KIO: z dnia 6 listopada 2012 r., KIO 2294/12, z dnia 20 marca 2014 r., KIO 430/14, z
dnia 31 marca 2014 r., KIO 489/14, z dnia 23 listopada 2015 r., KIO 2390/15, z dnia 12
stycznia 2016 r., KIO 2831/15, z dnia 10 kwietnia 2013 r., KIO 735/13, z dnia 24 marca 2016
r., KIO 349/16, z dnia 15 listopada 2018 r., KIO 2242/18, z dnia 8 kwietnia 2019 r., KIO
504/19).
Powyższe stanowisko wynika między innymi z uwzględnienia celu prowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jakim jest wybór oferty
najkorzystniejszej. Za nieracjonalne i nie znajdujące podstawy w przepisach Izba uznała
odrzucanie ofert, które są obliczone przy zastosowaniu podstawowej stawki podatkowej, a
które pomimo to są najkorzystniejsze w postępowaniu.
Izba wielokrotnie wskazywała także na fakt, że zgodnie z przepisami ustawy o podatku od
towarów i usług stawka podstawowa stanowi zasadę, a jej stosowanie ma charakter reguły.
W konsekwencji stosowanie stawek preferencyjnych i zwolnień nie jest obowiązkiem
wykonawców, jako podatników, lecz ich uprawnieniem. Nie można wobec wykonawcy czynić
zarzutu z zastosowania stawki podstawowej, do czego ma on zawsze prawo. Zwłaszcza w
sytuacji, w której mogłyby występować wątpliwości co do uprawnienia do zastosowania
stawki preferencyjnej. Także przepisy prawa podatkowego nie wiążą z zastosowaniem
stawk
i podstawowej VAT żadnych negatywnych konsekwencji dla wykonawcy (por. np.
wyroki KIO: z dnia 12 stycznia 2016 r., KIO 2831/15, z dnia 2 marca 2018 r., KIO 292/18, z
dnia 28 maja 2020 r. KIO 782/20).
Zdaniem Przystępującego, należy także wskazać, że sposób, w jakim Przystępująca przyjęła
do kalkulacji ceny oferty stawki VAT nie ma żadnego negatywnego wpływu na przebieg
niniejszego postępowania. Nie ma wątpliwości co do tego, co jest przedmiotem oferty
Przystępującej, a w szczególności, że przedmiotem oferty Przystępującej jest pełne i
kompletne wykonanie przedmiotu zamówienia określonego w SWZ dla części nr 1 i 3.
Nie wynika też z tego żadnego rodzaju uprzywilejowanie Przystępującej. Przeciwnie,
przyjmując dla prac objętych zarzutami podstawową stawkę podatku VAT Przystępująca
miała, od strony ekonomicznej, trudniejsze zadanie od Odwołującego. Pomimo zastosowania
dla tych prac podstawowej stawki podatku VAT (wyższej o 15%) Przystępująca złożyła w
postępowaniu w częściach nr 1 i 3 konkurencyjne oferty. Widać to szczególnie w części nr 1,
gdzie cena oferty Przystępującej jest niższa, niż cena oferty Odwołującego.
Swoje stanowisko wyraził również Zamawiający, składając w dniu rozprawy, odpowiedź na
odwołanie. Wniósł on o oddalenie odwołania i przedstawił argumentację dla poparcia swoich
twierdzeń. Jak podkreślał, złożona przez Odwołującego oferta zawierała inne jednostki miary
i w konsekwencji inne wartości cen cząstkowych, składające się na ustalenie wartości
zamówienia, niż żądał tego Zamawiający. W formularzy oferty Zamawiający wyraźnie
wskazał, że niektóre pozycje robót składające się na przedmiot zamówienia winny być
wyrażone w wartości ceny netto za 1 metr kwadratowy. Tymczasem Odwołujący zastąpił w
formularzu oferty wartość 1 metra kwadratowego własnymi jednostkami miary i podał w
ofercie cenę za tonę, sztukę, metr bieżący i komplet.
Jak wskazywał Zamawiający, specyfika prowadzonego postępowania, realizowanego przy
współfinansowaniu środkami zewnętrznymi i udziale finansowym osób fizycznych, wymaga
od Zamawia
jącego stworzenia mechanizmu rozliczenia prowadzonych robót nie tylko w skali
ogólnej jako całości zamówienia ale również rozliczenia jednostkowej wymiany dachu. Z tego
też względu wymagał przedstawienia przez wykonawców ceny za 1 metr kwadratowy. Jak
doda
ł, zgodnie z projektowanymi postanowieniami umowy, wynagrodzenie wykonawcy ma
charakter kosztorysowy, co oznacza, że kryterium wartości metra kwadratowego robót ma
istotne i praktyczne znaczenie dla realizacji planowanego zadania.
Podkreślił, że oczekiwanie Odwołującego poprawienia przez Zamawiającego jego oferty jest
całkowicie chybione. Jego zdaniem nie jest możliwym przeliczenie przyjętych przez
Odwołującego jednostek miary, gdyż w przeliczeniu takim mieści się polityka cenowa
Odwołującego, jego intencje i czynniki cenotwórcze znane wyłącznie jemu. Prawidłowe i
zgodne z intencjami Odwołującego przeliczenie wymagałoby współpracy, wyjaśnień, wiedzy i
konsultacji stron
– co nosiłoby znamiona negocjacji dotyczących treści złożonej oferty, co na
gruncie ustawy
PZP jest niedopuszczalne. W związku z powyższym uchybienia
Odwołującego nie dało się naprawić w drodze dopuszczalnych ustawą PZP środków.
W zakresie zarzutu dotyczącego błędu w obliczeniu ceny Przystępującego wskazał, że
żądanie to opiera Odwołujący nie na analizie konkurencyjnej oferty, a na własnym
przekonaniu o możliwych błędach w zastosowanej stawce. W rzeczywistości Przystępujący
zastosował w ofercie stawki tego podatku w wysokości 8% i 23% oraz w trybie wyjaśnienia
oferty złożył wyjaśnienie w zakresie podstaw zastosowanej stawki, wskazując że
zróżnicowanie stawek wynika z zastosowanie stawki preferencyjnej w robotach
prowadzonych w budynkach mieszkalnych i podstawowej stawki w pozostałych pracach.
Wyjaśnienie to Zamawiający uznał za zasadne i odpowiadające prawu.
W związku z powyższą argumentacją wniósł o oddalenie odwołania w całości.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny sprawy.
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
tj. treści SWZ wraz z załącznikami, treści ofert Odwołującego i Przystępującego, wyjaśnień
zastosowania stawek VAT składanych przez Odwołującego i Przystępującego odpowiednio
pismami z dnia 29.12.2021 r. oraz z dnia 03.01.2022 r. wraz załącznikami. Na podstawie
tych dowodów Izba ustaliła, że:
Zamawiający Gmina Ogrodzieniec prowadzi w trybie podstawowym postępowanie, którego
przedmiotem jest
„Kompleksowe unieszkodliwienie odpadów zawierających azbest z
budynków mieszkalnych i gospodarczych na terenie Gminy Ogrodzieniec (Etap I) – 3
części”.
Zgodnie z §9 ust. 1 załącznika nr 1 do SWZ „Projektowane postanowienia umowy w sprawie
zamówienia publicznego”:
„1.
Za wykonanie przedmiotu umowy (za daną część) ustala się wynagrodzenie
kosztorysowe w wysokości ........................ zł netto, .......% podatku VAT w kwocie
......................... zł, tj. ……………… zł brutto (słownie: .......................................), zgodnie ze
złożoną ofertą przetargową. Rozliczenie robót nastąpi w oparciu o kosztorys
powykonawczy.”
Zgodnie z sekcją XIX pkt 6 SWZ „Przed podpisaniem umowy Wykonawca zobowiązany
będzie przedłożyć kosztorys szczegółowy opiewający na cenę oferty z podziałem na
branże”.
Według treści załącznika nr 2 do SWZ „Formularz ofertowy”, w zakresie kryterium cenowego,
dla każdego typu robót (Typ I i II) należało wskazać oddzielnie cenę netto i brutto wraz z
określeniem kwoty podatku VAT dla robót objętych stawką podatku 8% oraz cenę netto i
brutto wraz z określeniem kwoty podatku VAT dla robót objętych stawką podatku 23%.
Dodatkowo, w tabeli oznaczonej jako: „Założenia wartości jednostkowych (dla
wszystkich części) – TYP I” oraz w tożsamej tabeli dla TYP II – należało dla każdej z
pozycji oznaczonej jako „Zakres pracy”, wskazać cenę netto za 1m
2
oraz stawkę podatku
VA
T (%) dla budynków mieszkalnych oraz budynków gospodarczych.
Zgodnie z ofertą Odwołującego w tabeli „Założenia wartości jednostkowych (dla
wszystkich części) – TYP I”, dla pozycji „Usunięcie płyt azbestowo – cementowych z
poszycia dachu przy zastosowaniu o
dpowiednich zabezpieczeń” wskazał on stawkę VAT dla
budynków mieszkalnych jak i budynków gospodarczych w wysokości 8%. W pozostałych
pozycjach dla budynków mieszkalnych wskazana została stawka 8% natomiast dla
budynków gospodarczych stawka 23%. Wyjątkiem była pozycja „Sporządzenie stosownej
dokumentacji i jej zgłoszenie” gdzie w obu miejscach zastosowano stawkę 23%.
Dodatkowo dla pozycji „Wywóz i transport odpadów na składowisko”, „Ponowny montaż
zdemontowanych okien połaciowych (jeżeli były demontowane)”, „Montaż nowych rynien w
rozmiarze odpowiednim do powierzchni dachu z materiału blacha powlekana – tylko w
przypadku gdy budynek był w nie wcześniej wyposażony”, „Montaż nowych lejów
spustowych i rur spustowych z materiału blacha powlekana – tylko w przypadku gdy budynek
był w nie wcześniej wyposażony”, „Montaż nowej instalacji odgromowej - tylko w przypadku
gdy budynek był w nią wcześniej wyposażony”, „Montaż anten i innych urządzeń (podesty,
ławy kominiarskie, kolektory, śniegołapy, drabinki), które były na dachu zamocowane przed
przystąpieniem do prac”, „Uprzątnięcie placu budowy, wywóz pozostałych odpadów” w
rubryce „Cena netto za 1m
2
” użył on innych jednostek miar, tj. wskazał cenę za tonę, za
sztukę, za metr oraz za komplet.
Zgodnie z treścią oferty Przystępującego w tabeli „Założenia wartości jednostkowych (dla
wszystkich części) – TYP I”, dla wszystkich pozycji tabeli stawka VAT dla budynków
mieszkalnych została określona w wysokości 8%, a dla budynków gospodarczych w
wysokości 23%. W kolumnie „Cena netto za 1m
2
” zostały podane odpowiednie stawki bez
stosowania innych jednostek miar.
Zamawiający pismem z dnia 28 grudnia 2021 r. oraz z dnia 30 grudnia 2021 r. wezwał
odpowiednio Odwołującego i Przystępującego do wyjaśnień w zakresie zastosowania w
tabeli
stawek podatku VAT. Zgodnie z treścią pisma skierowanego do Odwołującego „…
prosi o wyjaśnienie treści tabeli pt.: „Założenia wartości jednostkowych (dla 1 części) – TYP
I, w pozycji pierwszej pt.: „Usunięcie płyt azbestowo – cementowych z poszycia dachu przy
zastosowaniu odpowiednich zabezpieczeń”. Zamawiający prosi o podanie podstawy prawnej
zastosowania obniżonej, tj. 8% - owej stawki podatku VAT dla budynków gospodarczych
oraz wskazanie odpowiedniego numeru PKWiU dla tej pozycji. Wyjaśnień prosimy udzielić
do dnia 30.12.2012 r. do godz. 12:00 na adres:
zamowieniapubliczne@ogrodzieniec.pl
.”
Natomiast zgodnie z wezwaniem skierowanym do Przystępującego „… prosi o wyjaśnienie
zastosowania stawki podatku VAT w wysokości 23% dla budynków gospodarczych dla
wszystkich czynności, łącznie z tymi, które są bezpośrednio związane z likwidacją azbestu.
W opinii Zamawiającego, czynności w zakresie demontażu wyrobów azbestowych powinny
być opodatkowane stawką w wysokości 8%, o ile są zakwalifikowane do PKWiU 39.00.14.0
bez względu na to, czy budynek jest mieszkalny czy gospodarczy. Zamawiający prosi o
podanie podstawy prawnej zastosowania podstawowej, 23% stawki podatku VAT dla
wszystkich rodzajów robót w budynkach gospodarczych. Wyjaśnień prosimy udzielić do dnia
04.01.2022 r. do godz. 10:00 na adres:
zamowieniapubliczne@ogrodzieniec.pl
.”
Jak wskazał w swojej odpowiedzi Odwołujący: „…informujemy, że podstawą prawną dla
zastosowanej stawki podatku VAT w wysokości 8% jest art. 41 ust. 2 ustawy z dnia 11 marca
2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz.U.2021.685 t.j.).
Zakres prac obejmujący kompleksową usługę demontażu płyt azbestowo-cementowych wraz
z transportem i utylizacją jest sklasyfikowany w grupowaniu PKWiU pod numerem
39.00.14.0. "Usługi związane z odkażaniem budynków". Dla celów podatkowych ww. usługi
mieszczą się w grupowaniu PKWiU 39.00.1 „Usługi związane z odkażaniem i czyszczeniem”
-
pozycja nr 36 załącznika nr 3 do ustawy o VAT (por. np.: Pismo z dnia 13 maja 2020 r.,
Dyrektor Krajowej Informacji Skarbowej, 0113-KDIPT1-
1.4012.248.2020.1.MH: „Rozliczanie
VAT przez gminę w związku z usuwaniem wyrobów azbestowych”, Pismo z dnia 6 sierpnia
2021 r., Dyrektor Krajowej Informacji Skarbowej, 0112-KDIL1-1.4012.347.2021.2.JKU:
„Rozliczanie VAT przez gminę w związku z usuwaniem wyrobów azbestowych”, Wyrok
Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Bydgoszczy z dnia 7 maja 2019 r. I SA/Bd
181/19).
Ponadto pragniemy poinformować, że zastosowana 8% stawka VAT dotyczy wszystkich
pozycji obejmujących kompleksowe usługi polegające na demontażu, zbieraniu, transporcie
oraz unieszkodliwianiu wyrobów zawierających azbest z nieruchomości stanowiących
własność osób fizycznych, zarówno dla budynków mieszkalnych jak i gospodarczych. Tak
więc w pozycji drugiej - Wywóz i transport odpadów na składowisko oraz pozycji trzeciej -
Zdeponowanie na składowisku, w kalkulacji ceny obu wariantów zastosowaliśmy prawidłową
stawkę podatku VAT w wysokości 8%, o czym informujemy w niniejszym piśmie i prosimy o
uznanie powyższych pozycji tabeli pt. „Założenia wartości jednostkowych (dla wszystkich
części) – TYP I”, w odniesieniu do budynków gospodarczych. jako oczywistej omyłki
pisarskiej. Omyłka ta nie ma znaczenia dla oferty, ponieważ nie powoduje istotnej zmiany jej
treści, tj. nie powoduje zmiany zaoferowanej ceny.” Do pisma załączone zostały także
interpretacje
Dyrektora
KIS
0113-KDIPT1-1.4012.248.2020.1.MH,
0112-KDIL1-
1.4012.347.2021.2.JKU oraz Wyrok WSA w Bydgoszczy z dnia 7 maja 2019 r. I SA/Bd
181/19.
Zgodnie z odpowiedzią Przystępującego: „W związku z art. 41 ust. 12 z preferencyjnej stawki
VAT w wysokości 8% można skorzystać dla robót budowlanych dla budynków objętych
społecznym programem mieszkaniowym. Budynki gospodarcze nie są objęte tym
programem, a więc nie można skorzystać z preferencyjnej stawki VAT. Budynki
gospodarcze-
garaże nie są wykorzystywane do celów mieszkaniowych, ponad to są to
budynki wolnostojące poza bryłą budynku, nie dają więc podstaw do zastosowania
preferencyjnej stawki podatkowej (Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w wyroku z
18.05.2017 r., sygn. akt I SA/Po 1091/16), są objęte 23% stawką VAT. W związku z tym
nasza firma zastosowała 23% stawkę VAT”.
Następnie Zamawiający pismem z dnia 11.01.2022 r. powiadomił wykonawców biorących
udział w postępowaniu o unieważnieniu Części nr 2 postępowania na podstawie art. 255 pkt
3 ustawy PZP.
Z kolei pismem z dnia 24.01.2022 r. Zamawiający poinformował, że:
„a) jako najkorzystniejsza w Części nr 1 została wybrana oferta Wykonawcy: Firma
Produkcyjno-Handlowo-
Usługowa W. R.
b) jako najkorzystniejsza w Części nr 3 została wybrana oferta Wykonawcy Firma
Produkcyjno-Handlowo-
Usługowa W. R.”
Dodatkowo
Zamawiający poinformował, że „na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP
odrzucił ofertę Wykonawcy CONEKS Sp. z o. o. Sp. K. w części nr 1 i 3 z uwagi na fakt, że
treść oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zamawiający w formularzu ofertowym
w t
abeli dot. założeń wartości jednostkowych dla Typu I wymagał podania cen netto za
zakres wymienionych w niej prac, każdej pozycji za 1m
2
. Do upływu terminu składania ofert
Wykonawca nie kwestionował jednostki miary, w której Zamawiający wymagał
zwymiarowan
ia i wyceny poszczególnych pozycji. Dopiero składając ofertę, Wykonawca w
tabeli zastosował inne niż wymagane przez Zamawiającego jednostki miary, np. za tonę,
sztukę, metr czy komplet, co spowodowało niezgodność oferty z warunkami zamówienia i
obowiązek odrzucenia oferty Wykonawcy. Zamawiający informuje, że przyjął taką jednostkę
miary (m
2
), aby móc się rozliczyć z każdym mieszkańcem oraz rozliczyć dofinansowanie z
Instytucją Zarządzającą”.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i
uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu
rozprawy, a także złożone dowody ustaliła, co następuje:
odwołanie podlegało uwzględnieniu w zakresie jednego z zarzutów, w pozostałym
zakresie podlegało oddaleniu.
Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania na podstawie art. 528 ustawy PZP i skierowała sprawę na rozprawę. Ponadto Izba
ustaliła, że Odwołujący posiada interes we wniesieniu odwołania wynikający z art. 505
ustawy PZP.
Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu wykonawcę R. W., prowadzącą
działalność gospodarczą pod firmą Firma Produkcyjno-Handlowo-Usługowa W. R. ustalając,
że przystąpienie wpłynęło w terminie określonym w art. 525 ust. 1 ustawy PZP.
Wniosek Przystępującego dotyczący zwrotu odwołania z uwagi na jego nieprawidłowe
opłacenie podlegał oddaleniu. Po weryfikacji Izba stwierdziła, że opłata została uiszczona w
prawidłowy sposób, a Odwołujący jedynie w treści odwołania mylnie wskazał, że opłata
uiszczona została na rachunek Urzędu Miasta Stołecznego Warszawy.
Uzasadnienie prawne
Odnosząc się w pierwszej kolejności do zarzutu oddalonego, dotyczącego odrzucenia oferty
Odwołującego w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP, w sytuacji gdy, zdaniem
Odwołującego, Zamawiający winien był poprawić omyłki powodujące niezgodność oferty z
dokumentami zamówienia jako niepowodujące istotnych zmian w treści oferty, w trybie art.
223 ust. 2 pkt 3 ustawy PZP.
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest
niezgodna z warunkami zamówienia. Definicja warunków zamówienia zawarta jest z kolei w
art. 7 pkt 29 ustawy PZP, zgodnie z którym, należy przez to pojęcie rozumieć warunki, które
dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności
z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów
oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie
zamówienia publicznego.
Dla zastosowania podstawy odrzucenia oferty z ust. 1 pkt 5 konieczne jest uchwycenie, na
czym konkretnie niezgodność pomiędzy ofertą wykonawcy a warunkami zamówienia polega,
czyli co i w
jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi,
skwantyfikowanymi i jednoznacznie ustalonymi warunkami zamówienia (tak np.: Wyrok z
dnia 12 lipca 2021 r., KIO 1387/21).
Zgodnie z treścią formularza ofertowego, stanowiącego załącznik nr 2 do SWZ, Zamawiający
w tabeli
„Założenia wartości jednostkowych (dla wszystkich części) – TYP I” oraz w
tożsamej tabeli dla Typu II, wymagał podania cen netto za zakres wymienionych w niej
pracy, w każdej pozycji za 1 m
2
. Jak wskazywał Zamawiający, przeliczenie cen za 1 m
2
było
mu niezbędne by prawidłowo rozliczyć się z mieszkańcami oraz w celu prawidłowego
rozliczenia projektu finansowanego ze środków zewnętrznych. Istnienie obowiązku
wskazania w formularzu ofertowym takiego przeliczenia nie było kwestionowane na etapie
zgłaszania pytań do specyfikacji. Co prawda Zamawiający nie wskazał konkretnego sposobu
przeliczenia cen, jednak niewątpliwym jest, że taki obowiązek obciążał wykonawców
składających oferty, bowiem załączniki do SWZ są jej elementami konstytutywnymi.
Odwołujący nie zrealizował jednak ciążącego na nim obowiązku i w niektórych pozycjach
zaniechał przeliczenia cen za 1 m
2
, używając innych jednostek miary. Jak wskazywał na
rozprawie Odwołujący, nie był on w stanie przeliczyć stawek, które były proponowane w kilku
pozycjach wartości jednostkowych, na metry kwadratowe, z uwagi na to, że nie wiadomo
było w stosunku do czego należy podawane ceny przeliczać czy też, że niektórych robót nie
da się przeliczyć bezpośrednio w sposób wymagany przez Zamawiającego.
Co wymaga podkreślenia, podobnych problemów nie miał jednak Przystępujący, który
przeliczył proponowane ceny jednostkowe na cenę netto za 1 m
2
.
Uznać zatem należy, co było bezsporne, że istniała niezgodność treści oferty z warstwą
merytoryczną SIWZ. Odwołujący przyznał, że świadomie wpisał do tabeli inne jednostki
miary. Kwestionował on jedynie zasadność postawienia takiego warunku, ewentualnie jego
nieprecyzyjność.
Jak wynika z definicji warunków zamówienia, należy przez to rozumieć także wymagania
związane z realizacją zamówienia oraz wymagania proceduralne narzucone przez
Zamawiającego. Zdaniem Izby obowiązek przeliczenia cen jednostkowych na cenę netto za
1 m
2
jest właśnie takim wymaganiem o charakterze formalnym i związanym z realizacją
zamówienia, który był jasno postawiony przez Zamawiającego. Dodatkowo, co zostanie
uwypuklone w dalszej części uzasadnienia, takie wymaganie przy wynagrodzeniu
kosztorysowym urasta do rangi istotnego elementu oferty.
Odnosząc się do twierdzeń Odwołującego, jakoby brak przeliczenia przez niego cen
niektórych pozycji na ceny netto za 1 m
2
, był skutkiem nieprecyzyjnych postanowień
dokumentacji, należy stwierdzić, iż po pierwsze: zapisy SWZ nie były przez niego
kwestionowane na etapie kiedy było to możliwe, po drugie: skutkiem przyjęcia
nieprecyzyjności dokumentacji w tym zakresie, byłoby stwierdzenie, że Odwołujący nie może
ponosić negatywnych konsekwencji zastosowania się do takich nieprecyzyjnych zapisów,
gdyby wykonał obowiązek narzucony przez Zamawiającego, nie do końca w ten sam
sposób, w jaki żądał tego Zamawiający, jednak w sposób jaki był możliwy do
wyinterpretowania z nieprecyzyjnych zapisów. Natomiast w rozpatrywanej sprawie
Odwołujący w ogóle nie wykonał obowiązku przeliczenia cen jednostkowych (w odniesieniu
do kilku pozycji) na cenę netto za 1 m
2
. Zastosował on inne jednostki miary. Nie można
zatem mówić, że zrealizował on obowiązek narzucony mu przez Zamawiającego w sposób
jaki był możliwy do wyinterpretowania z dokumentacji zamówienia.
Co istotne w roz
patrywanej sprawie, wynagrodzenie za wykonanie przedmiotu zamówienia
ma charakter kosztorysowy. Potwierdzają to zapisy projektowanych postanowień umowy,
stanowiących załącznik nr 1 do SWZ. Przy wynagrodzeniu kosztorysowym, którego istotą
jest rozliczanie p
rac wg faktycznie zrealizowanych robót w oparciu o stawki ujęte w
kosztorysie ofertowym wykonawcy, rzetelna wycena poszczególnych pozycji kosztorysowych
ma doniosłe znaczenie (tak np.: wyrok z dnia 27 kwietnia 2017 r., KIO 687/17). Z tego
względu, o czym wspomniane było wcześniej, zaniechania Odwołującego w tym zakresie
należy uznać za istotne braki jego oferty.
Odnosząc się natomiast do drugiej części zarzutu nr 1 oraz zarzutu nr 2, tj. zaniechania
poprawienia przez Zamawiającego w ofercie Odwołującego omyłek polegających na
niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści
oferty, mimo, że zdaniem Odwołującego, Zamawiający był do tego zobowiązany, stwierdzić
należy, że także ten zarzut nie zasługiwał na uwzględnienie.
Z
godnie z treścią art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy PZP Zamawiający poprawia w ofercie inne
omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące
istotnych zmian w treści oferty - niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego
ofe
rta została poprawiona. Pierwszym warunkiem umożliwiającym dokonanie poprawy jest
zatem stwierdzenie, że niezgodność oferty z wymaganiami zamawiającego nastąpiła w
sposób niezamierzony przez wykonawcę (tak np.: wyrok z dnia 20 lipca 2021 r., KIO
1559/21).
Już ten pierwszy warunek nie został spełniony, gdyż Odwołujący zarówno w treści
odwołania jak i przedstawiając swoje stanowisko na rozprawie przyznał, że świadomie
wprowadził do tabeli dane w innych jednostkach niż wymagane przez Zamawiającego.
Nie występują zatem w przedmiotowej sprawie przesłanki do tego, by mówić o możliwości
korekty elementów oferty Odwołującego przy pomocy instytucji poprawy omyłki. Co
dodatkowo popiera argumentację w tym zakresie, w sytuacji gdy zastosowanie ma
wynagrodzenie kosztory
sowe, brak wyceny którejś z pozycji kosztorysu ofertowego, nie jest
omyłką, lecz istotnym brakiem oświadczenia woli, nie mieszczącym się w pojęciu art. 87 ust.
2 pkt 3 ustawy PZP (tak w odniesieniu do poprzedniego stanu prawnego wyrok z dnia 11
lutego 2010 r., KIO 1833/09).
Nie ma przy tym znaczenia fakt, że niezgodne z SWZ są tylko niektóre elementy ujęte w
kosztorysie -
oferta wykonawcy ma w pełni, a nie tylko w części, odpowiadać wymogom i
treści SWZ (por. np. wyroki KIO: z dnia 10 sierpnia 2020 r., KIO 1458/20).
W związku z powyższym zarzut nie zasługiwał na uwzględnienie.
Przechodząc do zarzutu nr 3, tj. naruszenia przepisu art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP -
przez brak odrzucenia oferty wykonawcy R. W., w sytuacji gdy, zdaniem Odwołującego,
oferta ta z
awiera błąd w obliczeniu ceny. Izba uznała, że ww. zarzut potwierdził się.
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera
błędy w obliczeniu ceny lub kosztu. Jak wskazuje się jednolicie w doktrynie i orzecznictwie,
n
ieuwzględnienie w cenie oferty prawidłowej stawki podatku VAT stanowi, co do zasady,
błąd w obliczeniu ceny, o którym mowa w art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. W tym miejscu
zauważyć należy, że w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający nie określił w
dokume
ntach zamówienia stawki VAT, która powinna zostać uwzględniona przez
wykonawców w składanych ofertach. Zamawiający wymagał złożenia formularza oferty,
gdzie w tabeli dla każdego wyszczególnionego tam elementu zamówienia należało podać
cenę jednostkową netto za 1 m
2
oraz przyjętą stawkę podatku VAT (%) dla budynków
mieszkalnych i gospodarczych.
Wykonawcy w zakresie podatku od towarów i usług sami
wypełniali dane w kolumnie „Stawka VAT (%)”. Wynika z tego, że ciężar ustalenia
prawidłowej stawki podatku został przerzucony na wykonawców. Brak wskazania stawki
podatku VAT w dokumentach zamówienia powoduje, że ewentualne zastosowanie wadliwej
stawki podatku VAT nie mogło być konwalidowane w toku oceny i badania ofert jako omyłka
podlegająca poprawieniu w trybie określonym w art. 223 ust. 2 ustawy Pzp, a stwierdzenie
nieprawidłowości w tym zakresie winno skutkować odrzuceniem oferty jako zawierającej błąd
w obliczeniu ceny. Obowiązkiem Zamawiającego było poddanie ocenie, czy wykonawcy
przyjęli prawidłowe stawki podatku VAT, wysokość podatku VAT stanowi bowiem zasadniczy
element cenotwórczy (na co wskazano m.in. w uchwale Sądu Najwyższego z 20
października 2011 r., sygn. akt III CZP 52/11).
Właściwe ustalenie przez oferenta w swojej ofercie prawidłowej stawki VAT, odnoszącej się
do określonego przedmiotu zamówienia, podlega weryfikacji w toku postępowania o
udzielenie zamówienia przez Zamawiającego. Zamawiający dokonując weryfikacji w tym
zakresie, powinien mieć przede wszystkim na uwadze porównywalność ofert złożonych w
danym postępowaniu. Skoro obowiązek wskazania stawki podatku VAT wynikał z
postanowień SWZ, to wykonawca nie może podać dowolnej stawki podatku VAT, lecz winien
podać stawkę właściwą tj. taką jaka winna być zastosowana adekwatnie do przedmiotu
zamówienia (tak np.: wyrok z dnia 26 lipca 2017 r., KIO 1462/17).
W rozpatrywanym stanie faktycznym Zamawiający wystosował pisma dotyczące wyjaśnień w
zakresie zastosowanej stawki VAT zarówno do Odwołującego jak i Przystępującego. Co
istotne, w piśmie skierowanym do Przystępującego Zamawiający wskazał, że „w opinii
Zamawiającego, czynności w zakresie demontażu wyrobów azbestowych powinny być
opodatkowane stawką w wysokości 8%, o ile są zakwalifikowane do PKWiU 39.00.14.0 bez
względu na to, czy budynek jest mieszkalny czy gospodarczy”. Powyższe potwierdza, że
Zamawiający pomimo przerzucenia ciężaru wskazania odpowiedniej stawki VAT na
wykonawców, miał wiedzę jaka stawka powinna być zastosowana do pozycji odnoszących
się do czynności w zakresie demontażu wyrobów azbestowych. Powinien zatem tę wiedzę
wykorzystać w procesie badania i oceny ofert.
W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego dotyczące wyjaśnienia zastosowanych stawek
VAT, Odwołujący przedstawił Zamawiającemu stanowisko tożsame z tym, które
Zamawiający przedstawił w wezwaniu skierowanym do Przystępującego, tj., że stawka 8%
dotyczy wszystkich pozycji obejmujących kompleksowe usługi polegające na demontażu,
zbieraniu, transporcie oraz unieszkodliwianiu wyrobów zawierających azbest z
nieruchomości stanowiących własność osób fizycznych, zarówno dla budynków
mieszkalnych jak i gospodarczych. Dla poparcia swojego stanowiska przedstawił
indywidualne interpretacje podatkowe, które potwierdzały jego stanowisko.
Z kolei Przystępujący ograniczył się do wskazania podstawy prawnej i przytoczenia wyroku
WSA w Poznaniu, który to wyrok dotyczył całkowicie innego stanu faktycznego niż ten
rozpatrywany w niniejszej sprawie.
Zdaniem Izby, w niniejszej sprawie Zamawiający nie mógł utrzymać w postępowaniu dwóch
ofert, które w odniesieniu do niektórych pozycji kosztorysowych, stosowały różne stawki
podatku VAT. Co prawda oferta Odwołującego została odrzucona – jednak z zupełnie innych
względów, co przy rozpatrywaniu niniejszego zagadnienia pozostaje bez znaczenia. Skoro
więc Zamawiający ciężar określenia prawidłowej stawki VAT przerzucił na wykonawców, to
złożone oferty powinien on zbadać także pod tym względem. Natomiast decyzja o
utrzymaniu konkretnej oferty w postępowaniu powinna być poprzedzona jej analizą co do
zastosowania
prawidłowej stawki VAT.
W niniejszym stanie faktycznym Odwołujący przedstawił Zamawiającemu szeroki materiał
dowodowy, który świadczył o prawidłowości jego stanowiska. Co prawda indywidualne
interpretacje podatkowe uzyskiwane przez wykonawców stanowić mogą dla zamawiającego
jedynie wskazówkę co do sposobu interpretacji i stosowania określonych przepisów
podatkowych, jednak w tym przypadku potwierdzały one stanowisko Zamawiającego,
któremu dał on wyraz w piśmie skierowanym do Przystępującego. W związku z tym
Zamawiający powinien powziąć wątpliwości co do przedstawionych przez Przystępującego
wyjaśnień odnośnie zastosowanej stawki VAT.
Skład orzekający Izby wskazuje, że cena błędnie obliczona to taka cena, która byłaby inna
gdyby wykonawca zastosował stawkę właściwą. Izba w pełni podziela zapatrywania
prezentowane w wyrokach Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 lipca 2017 r. i z dnia 8 lipca
2019 r., zapadłych w sprawach o sygn. akt KIO 1462/17 oraz KIO 1046/20 i 1065/20,
zgodnie z którymi: "W celu prawidłowego porównania cen ofert, złożonych w trybie
zamówień publicznych, zamawiający powinien szczegółowo badać stawkę VAT wskazaną
przez wykonawcę i to nie tylko ze względu na ewentualny obowiązek rozliczenia podatku w
ramach mechanizmu odwrotnego obciążenia VAT, ale również z uwagi na odpowiedzialność
zamawiającego za prawidłowe przygotowanie i przeprowadzenie postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego. Wskazanie zamawiającemu niewłaściwej stawki podatku VAT
stanowi błąd w obliczeniu ceny i zobowiązuje zamawiającego do odrzucenia oferty w oparciu
o przepis art. 89 ust. 1 pkt 6 (...)" oraz "zgodnie z literalnym brzmieniem art. 89 ust. 1 pkt 6
ustawy PZP zamawiający ma obowiązek odrzucenia oferty zawsze, jeżeli stwierdzi błędy w
obliczeniu ceny lub kosztu. Usta
wodawca w żaden sposób nie dookreślił, jakie błędy
skutkują odrzuceniem oferty, nie dokonał w tym zakresie żadnego zróżnicowania. Przyjąć
zatem należy, że chodzi tutaj o każdy błąd polegający na zastosowaniu nieprawidłowej
stawki VAT, i to niezależnie od tego, czy wykonawca zastosował stawkę niższą czy też
wyższą od prawidłowej".
Stanowisko Przystępującego, iż wykonawca zawsze ma prawo zastosować podstawową
stawkę podatku VAT, zaś możliwość zastosowania stawki VAT 8% to uprawnienie, nie zaś
obowiązek wykonawcy, nie znajduje również potwierdzenia w przepisach ustawy o VAT.
Ustawodawca w art. 41 ustawy o VAT wprowadza regulację dotyczącą stawek VAT.
Obowiązkiem zaś podatnika jest przyporządkowanie sprzedaży towarów czy usług do
określnej, właściwej stawki. Oznacza to, że określając wysokość stawki VAT podatnik musi
przede wszystkim ustalić, czy sprzedawany przez niego towar lub świadczona usługa nie
korzystają z obniżonej stawki lub ze zwolnienia z VAT. Jeśli tak, to powinien zastosować
taką stawkę, jaka wynika z przepisów ustawy o VAT (tak też: wyrok z dnia 26 listopada 2020
r., KIO 2933/20).
Zdaniem Izby materiał dowodowy zebrany w niniejszej sprawie jednoznacznie potwierdzał,
że prawidłową stawką podatku VAT przy pozycjach obejmujących kompleksowe usługi
pole
gające na demontażu, zbieraniu, transporcie oraz unieszkodliwianiu wyrobów
zawierających azbest z nieruchomości stanowiących własność osób fizycznych, jest stawka
w wysokości 8%. Niezasadnie zatem Zamawiający zaniechał odrzucenia oferty
Przystępującego.
Z
tego względu zarzut ten zasługiwał na uwzględnienie.
Nie potwierdził się jednak zarzut nr 4, co jest konsekwencją oddalenia odwołania w zakresie
zarzutu nr 1 i 2.
W związku z powyższym orzeczono jak w sentencji.
W zakresie kosztów zastosowanie znalazł art. 557 w zw. z art. 574 ustawy PZP w zw. z §7
ust. 3 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Izba
ustaliła, że odpowiedzialność za wynik postępowania odwoławczego ponosi w 1/4
Zamawiający oraz w 3/4 Odwołujący. Powyższe można ustalić na podstawie treści
odwołania, w którym postawione zostały 4 zarzuty, z których potwierdził się jeden. Należało
więc poniesione koszty podzielić stosownie do wskazanych proporcji. W związku z
powyższym, zasadnym było zasądzenie kosztów w wysokości jak w sentencji.
Przewodniczący:
………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1292/22 z dnia 2022-06-02
- Sygn. akt KIO 561/22, KIO 563/22, KIO 573/22, KIO 574/22, KIO 575/22, KIO 577/22, KIO 579/22, KIO 581/22, KIO 587/22, KIO 589/22 z dnia 2022-05-16
- Sygn. akt KIO 1104/22 z dnia 2022-05-13
- Sygn. akt KIO 1006/22, KIO 991/22 z dnia 2022-05-09
- Sygn. akt KIO 1085/22 z dnia 2022-05-04
