rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-02-18
rok: 2022
data dokumentu: 2022-02-18
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 239/22
KIO 239/22
KIO 240/22
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 lutego 2022
r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A) w dniu 28 stycznia 2022 r. przez wykonawc
ów wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Ekspert Security Duo sp. z o.o. w Warszawie, Biuro Szybkiej
Interwencji Z. M.
i Wspólnicy sp. z o.o. sp. k. w Zamościu; Ekspert Security AP sp.
z o.o. w Warszawie; Ekspert Security MW sp. z o.o. w Warszawie (sygn. akt KIO
239/22),
B)
w dniu 28 stycznia 2022 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Biuro Szybkiej Interwencji Z. M. i Wspólnicy sp. z o. o. sp. k. w
Zamościu, BSI Security sp. z o.o. w Zamościu, Ekspert Security Duo sp. z o.o. w
Warszawie, Ekspert Security AP sp. z o.o. w Warszawie, Ekspert Security MW sp. z
o. o. w Warszawie
w postępowaniu prowadzonym przez 32 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Zamościu
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Stekop S.A.
w Warszawie, Stekop-Ochrona sp. z o.o. w Warszawie
, zgłaszających przystąpienie do
postępowań odwoławczych w sprawach o sygn. akt KIO 239/22 oraz sygn. akt KIO 240/22
po stronie zamawiającego
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia DGP Security
Partner sp. z o.o. w Katowicach, DGP PROVIDER sp. z o.o. w Legnicy
, DERSŁAW sp. z
o.o.
w Połańcu, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o
sygn. akt KIO 240/22 po stronie zamawiającego
r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A) w dniu 28 stycznia 2022 r. przez wykonawc
ów wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Ekspert Security Duo sp. z o.o. w Warszawie, Biuro Szybkiej
Interwencji Z. M.
i Wspólnicy sp. z o.o. sp. k. w Zamościu; Ekspert Security AP sp.
z o.o. w Warszawie; Ekspert Security MW sp. z o.o. w Warszawie (sygn. akt KIO
239/22),
B)
w dniu 28 stycznia 2022 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Biuro Szybkiej Interwencji Z. M. i Wspólnicy sp. z o. o. sp. k. w
Zamościu, BSI Security sp. z o.o. w Zamościu, Ekspert Security Duo sp. z o.o. w
Warszawie, Ekspert Security AP sp. z o.o. w Warszawie, Ekspert Security MW sp. z
o. o. w Warszawie
w postępowaniu prowadzonym przez 32 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Zamościu
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Stekop S.A.
w Warszawie, Stekop-Ochrona sp. z o.o. w Warszawie
, zgłaszających przystąpienie do
postępowań odwoławczych w sprawach o sygn. akt KIO 239/22 oraz sygn. akt KIO 240/22
po stronie zamawiającego
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia DGP Security
Partner sp. z o.o. w Katowicach, DGP PROVIDER sp. z o.o. w Legnicy
, DERSŁAW sp. z
o.o.
w Połańcu, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o
sygn. akt KIO 240/22 po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
oddala odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 239/22,
2.
uwzględnia częściowo odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 240/22 i nakazuje
zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w
zakresie części 4 zamówienia, powtórzenie czynności badania i oceny ofert w
zakresie części 4 zamówienia, w tym uznanie za bezskuteczne zastrzeżenia jako
tajemnicy przedsiębiorstwa:
a)
uzasadnienia zastrzeżenia informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa
(załącznik nr 1 do pisma z dnia 13 stycznia 2022 r. wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia DGP Security Partner sp. z o.o. w
Katowicach, DGP PROVIDER sp. z o.o. w Legnicy
, DERSŁAW sp. z o.o. w
Połańcu),
b) wyjaśnienia i opis elementów wpływających na cenę dotyczące części 4
zamówienia (załącznik nr 2 do pisma z dnia 13 stycznia 2022 r. wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia DGP Security Partner sp. z
o.o. w Katowicach, DGP PROVIDER sp. z o.o. w Legnicy
, DERSŁAW sp. z o.o. w
Połańcu),
3.
w pozostałym zakresie oddala odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 240/22,
4.
kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 239/22 obciąża wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Ekspert Security Duo sp. z o.o. w
Warszawie, Biuro Szybkiej Interwencji Z. M.
i Wspólnicy sp. z o.o. sp. k. w
Zamościu; Ekspert Security AP sp. z o.o. w Warszawie; Ekspert Security MW sp. z
o.o. w Warszawie i:
4.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Ekspert Security Duo sp. z
o.o. w Warszawie, Biuro Szybkiej Interwencji Z. M.
i Wspólnicy sp. z o.o. sp.
k. w Zamościu; Ekspert Security AP sp. z o.o. w Warszawie; Ekspert
Security MW sp. z o.o. w Warszawie
tytułem wpisu od odwołania,
4.2.
zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Ekspert Security Duo sp. z o.o. w Warszawie, Biuro Szybkiej Interwencji Z.
M.
i Wspólnicy sp. z o.o. sp. k. w Zamościu; Ekspert Security AP sp. z o.o.
w Warszawie; Ekspert Security MW sp. z o.o. w Warszawie na rzecz Skarbu
Państwa - 32 Wojskowego Oddziału Gospodarczego w Zamościu kwotę
3.600
zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy),
stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika,
5.
kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 240/22 obciąża Skarb Państwa - 32
Wojskowy Oddział Gospodarczy w Zamościu w części ¼ oraz wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Biuro Szybkiej Interwencji Z. M. i
Wspólnicy sp. z o. o. sp. k. w Zamościu, BSI Security sp. z o.o. w Zamościu,
Ekspert Security Duo sp. z o.o. w Warszawie, Ekspert Security AP sp. z o.o. w
Warszawie, Ekspert Security MW sp. z o. o.
w Warszawie w części 3/4 i:
5.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Biuro Szybkiej Interwencji
Z. M.
i Wspólnicy sp. z o. o. sp. k. w Zamościu, BSI Security sp. z o.o. w
Zamościu, Ekspert Security Duo sp. z o.o. w Warszawie, Ekspert Security
AP sp. z o.o. w Warszawie, Ekspert Security MW sp. z o. o. w Warszawie
tytułem wpisu od odwołania,
5.2.
zasądza od Skarbu Państwa - 32 Wojskowego Oddziału Gospodarczego w
Zamościu na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Biuro Szybkiej Interwencji Z. M. i Wspólnicy sp. z o. o. sp. k. w
Zamościu, BSI Security sp. z o.o. w Zamościu, Ekspert Security Duo sp. z
o.o. w Warszawie, Ekspert Security AP sp. z o.o. w Warszawie, Ekspert
Security MW sp. z o. o. w Warszawie
kwotę 1.950 zł 00 gr (słownie: jednego
tysi
ąca dziewięciuset pięćdziesięciu złotych zero groszy).
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia
11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………….…
Sygn. akt: KIO 239/22, KIO 240/22
U z a s a d n i e n i e
32 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Zamościu, zwany dalej „zamawiającym”,
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 11
września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.),
zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, którego przedmiotem jest „świadczenie usługi
polegającej na realizacji w formie całodobowej stałej i bezpośredniej ochrony fizycznej osób,
mienia, terenów, obiektów, realizowanej przez SUFO w kompleksach 32 WOG Zamość, 10
części”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 16 lipca 2021 r., nr 2021/S 136-363604.
Wobec czynności i zaniechań zamawiającego w ww. postępowaniu w dniu 28
stycznia 2022
r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wnieśli odwołania:
1)
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Ekspert Security Duo sp. z
o.o. w Warszawie, Biuro Szybkiej Interwencji Z. M.
i Wspólnicy sp. z o.o. sp. k. w
Zamościu; Ekspert Security AP sp. z o.o. w Warszawie; Ekspert Security MW sp. z o.o. w
Warszawie, zwani
dalej „odwołującym I”,
2) wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Biuro Szybkiej Interwencji
Z. M.
i Wspólnicy sp. z o. o. sp. k. w Zamościu, BSI Security sp. z o.o. w Zamościu,
Ekspert Security Duo sp. z o.o. w Warszawie, Ekspert Security AP sp. z o.o. w
Warszawie, Ekspert Security MW sp. z o. o. w Warszawie
, zwani dalej „odwołującym II”.
Odwołanie wniesione przez odwołującego I oraz przez odwołującego II oznaczono
odpowiednio sygn. akt KIO 239/22 oraz sygn. akt KIO 240/22.
Sygn. akt KIO 239/22
Odwołujący I w sprawie sygn. akt KIO 239/22 zarzucił zamawiającemu naruszenie:
a) art. 224 ust. 6 w zw. z art. 224 ust. 1, ust. 2 i ust. 5 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp
poprzez nieprawidłową ocenę wyjaśnień z dnia 12 stycznia 2022 r. udzielonych przez
konsorcjum Stekop w odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny z dnia
5 stycznia 2022 roku w części 10 postępowania tj. w zakresie rażąco niskiej ceny oferty,
a w konsekwencji przyjęciu, że konsorcjum Stekop - składając wyjaśnienia uczyniło
zadośćuczynić obowiązkowi w zakresie wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej
ceny, w sytuacji w której wyjaśnienia — nie odnosiły się w sposób kompleksowy do
wy
jaśnień kosztów realizacji zamówienia w 2022 roku, przyjętych założeń do wyliczenia
kosztów w części nr 10 oraz nie uwzględniono niezbędnych kosztów realizacji
zamówienia, a tym samym nie potwierdziły fakt nieprawidłowego wyliczenia przez
wykonawcę ceny złożonej oferty w części nr 10,
b) art. 224 ust. 5 i ust. 6 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp poprzez zaniechanie
przeprowadzenia przez Zamawiającego pogłębionej, merytorycznej oceny wyjaśnień
złożonych przez konsorcjum Stekop w części nr 6 postępowania i poprzestanie na
jedynie formalnej ich ocenie, co doprowadziło do zaniechania odrzucenia oferty
konsorcjum Stekop w ww. części postępowania, mimo że wykonawca ten nie ujął
wszystkich kosztów związanych z realizacją zamówienia w cz. 6 postępowania oraz
dokonał nieprawidłowych wyliczeń, a w konsekwencji nie obalił domniemania, że cena z
jego oferty jest rażąco niska;
c)
art. 204 ust. 1 Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w związku z art. 16 ust. 1 oraz art. 3 ust.
1 uznk, poprzez wybór oferty konsorcjum Stekop w części nr 6 postępowania jako
najkorzystniejszej i zaniechanie odrzucenia oferty tego wykonawcy pomim
o, że złożona
oferta powinna zostać odrzucona, ponieważ jej złożenie stanowiło czyn nieuczciwej
konkurencji polegający na utrudnianiu dostępu do rynku innym wykonawcom poprzez
oferowanie usług poniżej kosztów ich realizacji;
d)
art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w związku z art. 16 ust. 1 oraz art. 3 ust. 1 uznk, poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum Stekop w części nr 6 postępowania pomimo,
że złożona oferta powinna zostać odrzucona, ponieważ jej złożenie stanowiło czyn
nieuczciwej konkurencji polegający na utrudnianiu dostępu do rynku innym wykonawcom
poprzez oferowanie usług poniżej kosztów ich realizacji;
e) art. 224 ust. 1, ust. 5 i ust. 6 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp i art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez konsorcjum Stekop w części nr 6 i
10 Postępowania w sytuacji, gdy ten wykonawca nie wykazał, że jego oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia;
f)
art. 16 pkt 1) Pzp poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty w części nr 6 i 10
Postępowania
konsorcjum
Stekop
podlegającej
odrzuceniu
i
zaniechanie
przeprowadzenia procedury badania ofert w sposób gwarantujący zachowanie zasad
uczciwe
j konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Odwołujący I w sprawie sygn. akt KIO 239/22 wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności wyboru oferty konsorcjum Stekop jako najkorzystniejszej w
części nr 6 i 10 postępowania;
2) odrzucenia oferty
konsorcjum Stekop w części nr 6 postępowania, której złożenie
stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji, a także zawierającej rażąco niską cenę;
3)
odrzucenia oferty konsorcjum Stekop w części nr 10 postępowania jako oferty
zawierającej rażąco niską cenę, gdyż złożone wyjaśnienia nie uzasadniają, że oferta nie
zawiera ceny rażąco niskiej;
4) ewentualnie -
ponownego przeprowadzenia czynności badania i oceny ofert, w tym
odrzucenia oferty konsorcjum Stekop, a w konsekwencji wybór swej oferty jako
najkorzystniejszej z
godnie z warunkami SWZ w części nr 6 i 10 postępowania;
5)
ewentualnie, w przypadku przyjęcia iż oferta konsorcjum Stekop nie podlega odrzuceniu,
wezwanie konsorcjum Stekop do wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny w części nr
6 i 10 postępowania, poprzez złożenia rzetelnych i szczegółowych wyjaśnień w zakresie
zaoferowanej ceny.
W uza
sadnieniu odwołania odwołujący I w sprawie o sygn. akt KIO 239/22 wskazał, że
konsorcjum Stekop
nieprawidłowo określiło w swojej kalkulacji koszty zastępstw urlopowych
w roku 2022 i 2025, co
ma wpływ na nieprawidłowość całej kalkulacji, a w efekcie przekłada
się na fakt, iż cena jest rażąco niska. Konsorcjum Stekop bowiem nieprawidłowo założyło, że
zastępstwa urlopowe w roku 2022 i 2025 należy podzielić przez 12 miesięcy, zamiast przez
9 miesięcy (w roku 2022 roku) i 4 miesiące (w roku 2025 roku). Zdaniem odwołującego I
wpływa to na kalkulację kosztów realizacji usług, co pokazują poniższe wyliczenia.
Wyjaśnienia konsorcjum Stekop
Wyliczenia o
dwołującego I
1. Wynagrodzenie minimalne
— 3010 zł
brutto
1. Wynagrodzenie minimalne
— 3010 zł
brutto
2. Wymiar urlopu - 20 dni
2. Wymiar urlopu - 20 dni
3. Dodatek za prace w porze nocnej
—
186,16 zł
3. Dodatek za prace w porze nocnej
—
186,16 zł
4. Brak składek na PPK
4. Brak składek na PPK
5. Koszt pracodawcy wynagrodzenia
—
3827,08 zł
5. Koszt pracodawcy wynagrodzenia
—
3827,08 zł
6. Zastępstwo urlopowe — 227,80 zł
6. Zastępstwo urlopowe — 303,74 zł
Rok 2022
Realizacja usługi od godz. 20.00 w dniu 10.04.2022r. do 31.12.2022r.
* 3010 zł (minimalne wynagrodzenie w 2022) : 168 godz. (średnia ilość godzin w okresie
kwiecień — grudzień 2022) x 20% (dodatek za godziny nocne) = 3,58 zł x 52 godz. (średnia
ilość godzin nocnych wynikająca z ilości posterunków z godzinami nocnymi i bez godzin
nocnych) = 186,16 zł (miesięczna kwota dodatku za pracę w porze nocnej).
Zastępstwo urlopowe w 2022 r. — wyliczenia konsorcjum Stekop
Realizacja usługi od godz. 20.00 w dniu 10.04.2022r. do 31.12.2022r. — 8,67 miesiąca — 15
dni urlopu wypoczynkowego zgodnie z kodeksem pracy.
1.
Zastępstwo urlopowe w skali miesiąca 3827,08 zł (wynagrodzenie wraz z kosztami
pracodawcy i dodatkiem za godziny nocne) : 21 dni (średnia ilość dni roboczych w miesiącu)
x 15 dni urlopu : 12 miesięcy = 227 80 zł
2.
Składka ZUS za pracownika — 438,19 zł
3.
Koszty pracownicze razem
— 3827,08 zł + 227,80 zł = 4054,88 zł
4.
Ilość godzin do wypracowania w 2022 — 48180 godz.
5.
Ilość etatów — 48180 godz. : 8,67 (ilość miesięcy w 2022r.) : 168 (średnia ilość
godzin w okresie kwiecień — grudzień 2022) = 33,08 etatu.
6.
Koszty osobowe w okresie kwiecień — grudzień 2022 — 4054,88 zł x 33,08 etatu x
8,67 miesiąca (realizacja umowy w okresie 10.04.2022 — 31.12.2022) = 1.162. 954 18 zł
Zastępstwo urlopowe w 2022 r. — wyliczenia Odwołującego
Realizacja usługi od godz. 20.00 w dniu 10.04.2022r. do 31.12.2022r. — 8,67 miesiąca — 15
dni urlopu wypoczynkowego zgodnie z kodeksem pracy.
1.
Zastępstwo urlopowe w skali miesiąca 3827,08 zł (wynagrodzenie wraz z kosztami
pracodawcy i dodatkiem za godziny nocne) : 21 dni (średnia ilość dni roboczych w miesiącu)
x 15 dni urlopu : 9 miesięcy. = 303 74 zł
2.
Składka ZUS za pracownika — 438,19 zł
3.
Koszty pracownicze razem
— 3827,08 zł + 303,74 zł = 4130,82 zł
4.
Ilość godzin do wypracowania w 2022 — 48180 godz.
5.
Ilość etatów — 48180 godz. : 8,67 (ilość miesięcy w 2022r.) :168 (średnia ilość godzin
w okresie kwiecień — grudzień 2022) = 33,08 etatu.
6.
Koszty osobowe w okresie kwieci
eń — grudzień 2022 — 4130,82 zł x 33,08 etatu x
8,67 miesiąca (realizacja umowy w okresie 10.04.2022 — 31.12.2022) = 1.184. 734 05 zł
Kosz 1 rbh pracownika ochrony w 2022 wynosi
— 24,59 zł - (1.184.734,05 zł : 48180 godz.).
Koszty realizacji usługi w
2022 wg konsorcjum Stekop
Koszty realizacji usługi w 2022 wg
Odwołującego I
1.162. 954,18 zł
1.184. 734,05 zł
ROK 2025
Odwołujący I wskazał, że analogiczna sytuacja związana z błędnymi założeniami
dotyczącymi zastępstwa urlopowego ma miejsce w przypadku roku 2025.
Realizacja usługi od 01.01.2025r. do 10.04.2025r.
Wyjaśnienia Stekop
Uwagi do wyjaśnienia Stekop
1. Wynagrodzenie minimalne
— 3010 zł brutto
1. Wynagrodzenie minimalne
— 3010 zł brutto
2. Wymiar urlopu - 20 dni
2. Wymiar urlopu - 20 dni
3. Dodatek za prace w porze nocnej
— 186,16
zł
3. Dodatek za prace w porze nocnej
— 186,16
zł
4. Brak składek na PPK
4. Brak składek na PPK
5. Koszt pracodawcy wynagrodzenia
—
3827,08 zł
5. Koszt pracodawcy wynagrodzenia
—
3827,08 zł
6. Zastępstwo urlopowe — 106,31 zł
6. Zastępstwo urlopowe — 318,92 zł
* 3010 zł (minimalne wynagrodzenie w 2025) : 168 godz. (średnia ilość godzin w okresie
styczeń - kwiecień 2025) x 20% (dodatek za godziny nocne) = 3,58 zł x 52 godz. (średnia
ilość godzin nocnych wynikająca z ilości posterunków z godzinami nocnymi i bez godzin
nocnych) = 186,16 zł (miesięczna kwota dodatku za pracę w porze nocnej).
Zastępstwo urlopowe w 2025 r. — wyliczenia konsorcjum Stekop
Realizacja usługi 01.01.2025r. do 10.04.2025r. — 3,33 miesiąca — 7 dni urlopu
wypoczynkowego zgodnie z kodeksem pracy.
1.
Zastępstwo urlopowe w skali miesiąca: 3827,08 zł (wynagrodzenie wraz z kosztami
pracodawcy i dodatkiem za godziny nocne) : 21 dni (średnia ilość dni roboczych w miesiącu)
x 7 dni urlopu : 12 miesi
ęcy = 106 31 zł
2.
Składka ZUS za pracownika — 438,19 zł
3.
Koszty pracownicze razem
— 3827,08 zł + 106,31 zł = 3933,39 zł
4.
Ilość godzin do wypracowania w 2025 — 18200 godz.
5.
Ilość etatów — 18200 godz. : 3,33 (ilość miesięcy 2025r.) ; 168 (średnia ilość godzin
w okresie styczeń - kwiecień 2025) = 32,53 etatu.
6.
Koszty osobowe w okresie styczeń - kwiecień 2025 — 3933,39 zł x 32,53 etatu x 3,33
miesiąca (realizacja umowy w okresie 01.01.2025 — 10.04.2025) = 426.084 05 zł
Zastępstwo urlopowe w 2025 r. — wyliczenia Odwołującego I
Realizacja usługi 01.01.2025r. do 10.04.2025r. — 3,33 miesiąca — 7 dni urlopu
wypoczynkowego zgodnie z kodeksem pracy.
1.
Zastępstwo urlopowe w skali miesiąca: 3827,08 zł (wynagrodzenie wraz z kosztami
pracodawcy i dodatkiem za godziny nocne) : 21 dni (średnia ilość dni roboczych w miesiącu)
x 7 dni urlopu : 4 miesiące = 318 92 zł
2.
Składka ZUS za pracownika — 438,19 zł
3.
Koszty pracownicze razem
— 3827,08 zł + 318,92 zł = 4146 zł
4.
Ilość godzin do wypracowania w 2025 — 18200 godz.
5.
Ilość etatów — 18200 godz. : 3,33 (ilość miesięcy 2025r.) ; 168 (średnia ilość godzin
w okresie styczeń - kwiecień 2025) = 32,53 etatu.
6.
Koszty osobowe w okresie styczeń - kwiecień 2025 — 4146 zł x 32,53 etatu x 3,33
miesiąca (realizacja umowy w okresie 01.01.2025 — 10.04.2025) = 449.115 03 zł
Kosz 1 rbh pracownika ochrony w 2025 wynosi
— 24,68 zł - (449.115,05 zł : 18200 godz.)
Koszty realizacji usługi w 2025
wg konsorcjum Stekop
Koszty realizacji usługi w 2025 wg
Odwołującego I
426.084,05 zł
449.115,03 zł
Odwołujący I wskazał, że nie kwestionuje kosztów realizacji zamówienia w roku 2023
i 2024, zatem podsumowując w przypadku wyliczenia w sposób prawidłowy kosztów
realizacji usługi oferta powinna wynosić 4.900.997,23 zł (1.184.734,05 zł + 1.631.343,43 zł +
1.635.804,72 zł + 449.115,03 = 4.900.997,23 zł). Odwołujący I wywiódł, że oferta konsorcjum
Stekop wynosiła 4.899.508,32 zł co oznacza, że jedynie po dokonaniu prawidłowej kalkulacji
kosztów związanych z realizacją cz. 6 Postępowania konsorcjum Stekop ponosi stratę w
kwocie 1.488,91 zł (4.900.997.23 — 4.899.508.32 zł = 1.488.91 zł).
Odwołujący I podkreślił także, że poza powyżej wymienionymi kosztami, konsorcjum
Stekop pominęło także inne koszty (miesięczne lub kwartalne) związane z obowiązkami
wynikającymi ze wzoru umowy, których poniesienie jest niezbędne w celu prawidłowej
realizacji usług na rzecz zamawiającego.
1.
§ 2 pkt 2 wzór umowy nakłada obowiązek gotowości pracowników na 4 godz. przed
rozpoczęciem usługi. Zgodnie z §2 pkt. 4 wzoru umowy za ten czas nie należy się
wykonawcy wynagrodzenie, a więc dla cz. 6 zdaniem odwołującego I należy uwzględnić
koszty 7 pracowników w gotowości od godz. 20.00 dnia 10/4/2022 do godz. 0.00 dnia
11/4/2022.
Koszty z tym związane to 7 pracowników x 4 godz x 24,59 zł = 688 52 zł
2.
§8 pkt 3 ppkt 1 wzoru umowy nakłada na wykonawcę obowiązek kwartalnego szkolenia
pracowników z zasad praktycznego ładowania i rozładowywania broni.
Dla 29 etatów z 33 etatów (nie wszyscy pracownicy zgodnie z umową muszą być
wyposażeni w broń) przynajmniej 1 godz. szkolenia dla każdego etatu kwartalnie
generuje = 29 etatów x 4 kwartały x 3 lata x 1 godz x 24,59 zł = 8 557 32 zł.
3.
§8 pkt 3 ppkt 2 wzoru umowy nakłada obowiązek na wykonawcę kwartalnego szkolenia
strzeleckiego.
Dla 29 etatów z 33 etatów (nie wszyscy broń) to przynajmniej 1 godz. szkolenia dla
każdego etatu kwartalnie generuje = 29 etatów x 4 kwartały x 3 lata x 1 godz x 24,59 zł =
8 557 32 zł
4. koszty grupy interwency
jnej 250 zł /mc x 36 m/cy = 9.000 zł
5.
abonament telefoniczny dla 7 telefonów = 18 zł /m-c * 36 m/cy *7 = 4536 zł
6.
system kontroli obchodu 3 szt = 18 zł /mc * 36 m/cy * 3 szt = 1944 zł
7.
dodatkowo koszty związane z nadzorem, obsługą kadrowo — płacową, środki BHP,
gwarancje ubezpieczeniowe.
Odwołujący I, mając na uwadze powyższe wyliczenia wskazał, że cena zaoferowana
przez konsorcjum Stekop jest rażąco niska i nie pozwala na pokrycie wszystkich kosztów
związanych z realizacją usługi, a tym bardziej na wygenerowanie zysku. Tym samym
Zamawiający naruszył przepisy Pzp poprzez nieodrzucenie oferty konsorcjum Stekop jako
zawierającej rażąco niską cenę.
W uzasadnieniu zarzutu dotyczącego nieodrzucenia oferty konsorcjum Stekop jako
stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji odwołujący I podniósł, że skoro oferta tego
wykonawcy złożona w części 6 postępowania zawiera rażąco niską cenę niepozwalającą na
wykonanie zamówienia, tym samym spełnia przesłanki czynu nieuczciwej konkurencji.
Zdaniem
odwołującego I, wobec faktu, że konsorcjum Stekop w części 6 złożyło ofertę
zawierającą rażąco niską cenę, która nie pozwala nawet na pokrycie wszystkich kosztów
związanych z realizacją przedmiotu zamówienia. W przypadku gdyby bowiem ten podmiot
uwzględnił wszystkie te koszty, realizacja przedmiotu zamówienia byłaby dla niego
nierentowna. Oznacza to, oferowanie przez konsorcjum Stekop świadczenia w konkretnych
warunkach niewykonalnego do spełnienia po to tylko by uzyskać zamówienia, stanowi to
czyn nieuczciwej konkurencji i obliguje z
amawiającego do odrzucenia oferty tego wykonawcy
w tej części.
W uzasadnieniu zarzutu dotyczącego złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny w
zakresie cz. 10 p
ostępowania, które nie uzasadniają podanej w ofercie ceny, odwołujący I
podniósł, że w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 5 stycznia 2022 roku do
złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny w części 5, 6, 7 i 10 konsorcjum Stekop w
dniu 12 stycznia 2022 roku złożyło wyjaśnienia („Wyjaśnienia”).
Odwołujący I wskazał na niekompletność wyjaśnień w zakresie części 10
p
ostępowania, gdyż konsorcjum Stekop zupełnie pomija w jaki sposób dokonał kalkulacji
wynagrodzenia w okresie świadczenia usługi w roku 2022. Odwołujący I argumentował, że
taki stan rzeczy potwierdza t
akże Zamawiający, który pismem z dnia 24 stycznia 2022 roku
potwierdził mu, że załącznik do wyjaśnień rażąco niskiej ceny dla części nr 10 składa się z 2
stron, a pozostałe załączniki odnoszące się ogólnie do wyjaśnień rażąco niskiej ceny to 13
stron. Zdan
iem odwołującego I już tylko z powyższego wynika, że Wyjaśnienia dla części 10
nie spełniają wymogu kompletności i rzetelności, a tym samym nie mogą być uznane za
spełniające wymogi określone w art. 224 ust. 6 Pzp, a oferta konsorcjum Stekop winna ulec
odrzuceniu.
W ocenie o
dwołującego I w odniesieniu do tych wyjaśnień zamawiający naruszył
przepisy Pzp poprzez zaniechania przeprowadzenia pogłębionej, merytorycznej oceny
wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum Stekop i poprzestanie na jedynie formalnej ich
ocen
ie (wyjaśnienia złożono lub nie), co doprowadziło do zaniechania odrzucenia oferty
wykonawcy w części 10 postępowania, mimo że jedynie w sposób formalny dopełniono
procedury wyjaśnienia i nie obalono domniemania, że cena oferty jest rażąco niska. Zdaniem
o
dwołującego I świadczy o tym fakt, że Zamawiający nie zwrócił uwagi na brak kompletności
wyjaśnień w tej części, co potwierdza jedynie brak rzetelnej weryfikacji wyjaśnień. Gdyby
bowiem rzetelnie zapoznał się z wyjaśnieniami, zamawiający od razu zwróciłby uwagę na
niekompletność wyjaśnień. Tymczasem zamawiający zdaje się samodzielnie walidować
w
yjaśnienia konsorcjum Stekop i niejako przenosić za konsorcjum Stekop poczynione przez
niego założenia do innych części i recypować je automatycznie na grunt cz. 10
Postępowania albo w ogóle nie zauważył braku wyjaśnień w omawianym zakresie. Zdaniem
odwołującego I niezależnie od tego która z tych wersji leżała u podstaw działania
Zamawiającego nie zmienia to faktu, że złożone wyjaśnienia nie są kompletne i rzetelne oraz
nie obalają domniemania, że cena nie jest rażąco niska.
Wyjaśnienia konsorcjum Stekop w cz. 10 postępowania wskazują także, że dla
każdego roku odmienne są założenia co do liczby miesięcy realizacji kontraktu, co
bezpośrednio wpływa na koszt realizacji przedmiotu umowy w roku 2022 i brak możliwości
prostego przełożenia założeń z innego roku. Jest to także o tyle istotne, że w przypadku
2022 roku kontrakt nie jest
realizowany przez cały rok, a przed okres 11.04.2022 —
31.12.2022.
Poza opisaną powyżej niekompletnością wyjaśnień konsorcjum Stekop w
zakresie wyliczeń za 2022 rok, zamawiający nie zauważył także wadliwości wyjaśnień
polegającej na nieuwzględnieniu wszystkich kosztów związanych z realizacją tej części
z
amówienia i obowiązkami wynikającymi ze wzoru umowy, które przewidują poniższe
dodatkowe koszty, które należy uwzględnić:
1.
gotowość pracowników na 4 godz. przed rozpoczęciem usługi,
2. kwartalne
szkolenia pracowników z zasad praktycznego ładowania i rozładowywania
broni,
3. uczestnictwo w kwartalnym szkoleniu strzeleckim,
4. koszty grupy interwencyjnej,
5. abonament telefoniczny,
6. system kontroli obchodu,
7.
dodatkowo koszty związane z nadzorem, obsługą kadrowo — płacową, środki BHP,
gwarancje ubezpieczeniowe.
Tym samym w ocenie o
dwołującego I nie sposób uznać, że złożone przez
Konsorcjum Stekop pismo pozwala na stwierdzenie, że złożone wyjaśnienia są kompletne i
rzetelne.
Zdaniem odwołującego I, wyjaśnienia Konsorcjum Stekop jedynie formalnie czynią
zadość złożeniu wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, a ich braki w zakresie kalkulacji
kosztów w 2022 roku, a także brak uwzględnienia wszystkich kosztów nie pozwalają na
obiektywne dokonanie oceny
jakimi założeniami kierował się ten wykonawca kalkulując cenę
dla cz. 10 p
ostępowania i jak wpływają one na zaoferowane stawki, a w efekcie weryfikację
czy Konsorcjum Stekop wykazało, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska.
Sygn. akt KIO 240/22
Odwo
łujący II w sprawie o sygn. akt KIO 240/22 zarzucił zamawiającemu naruszenie:
a) art. 18 ust. 1 Pzp w zw. z art. 18 ust. 3 Pzp, art. 16 pkt 1 Pzp i art. 11 ust. 2 ustawy z dnia
16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej "uznk") przez
zaniechanie uznania za bezskuteczne zastrzeżenia całości informacji zawartych w
wyjaśnieniach udzielonych przez konsorcjum DGP w części nr 4 Postępowania w
przedmiocie rażąco niskiej ceny oraz uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa, pomimo niespełnienia przesłanek z art. 11 ust. 2 uznk określającego
definicję legalną pojęcia „tajemnica przedsiębiorstwa”;
b) art. 224 ust. 5 i ust. 6 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp poprzez zaniechanie
przeprowadzenia przez z
amawiającego pogłębionej, merytorycznej oceny wyjaśnień
złożonych przez konsorcjum DGP w części nr 4 postępowania i poprzestanie na jedynie
formalnej ich ocenie, co doprowadziło do zaniechania odrzucenia oferty konsorcjum DGP
w ww. części postępowania, mimo że wykonawca ten jedynie w sposób formalny dopełnił
procedury wyjaśnienia i nie obalił domniemania, że cena z jego oferty jest rażąco niska;
c) art. 204 ust. 1 Pzp oraz art. 226 ust.
1 pkt 7) Pzp w związku z art. 16 ust. 1 oraz art. 3
ust. 1 uznk, poprzez wybór oferty konsorcjum DGP w części nr 4 postępowania jako
najkorzystniejszej i zaniechanie odrzucenia oferty tego wykonawcy pomimo, że złożona
oferta powinna zostać odrzucona, ponieważ jej złożenie stanowiło czyn nieuczciwej
konkurencji polegający na utrudnianiu dostępu do rynku innym wykonawcom poprzez
oferowanie usług poniżej kosztów ich realizacji;
d)
art. 226 ust. 1 pkt 7) Pzp w związku z art. 16 ust. 1 oraz art. 3 ust. 1 uznk, poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum DGP w części nr 4 postępowania pomimo, że
złożona oferta powinna zostać odrzucona, ponieważ jej złożenie stanowiło czyn
nieuczciwej konkurencji polegający na utrudnianiu dostępu do rynku innym wykonawcom,
e) art. 224 ust. 1, ust. 5 i ust. 6 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1) Pzp i art. 226 ust. 1 pkt 8) Pzp
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez konsorcjum DGP w części nr 4
p
ostępowania w sytuacji, gdy ten wykonawca nie wykazał, że jego oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia;
f) art. 224 ust. 1, ust. 5 i ust. 6 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1) Pzp i art. 226 ust. 1 pkt 8) Pzp
poprzez zaniechanie wezwania konsorcjum Stekop do złożenia wyjaśnień w zakresie
zaoferowanej ceny lub kosztu lub ich istotn
ej części składowej, które wydają się rażąco
niskie i odrzucenie oferty złożonej przez konsorcjum Stekop w części nr 4 postępowania
w sytuacji, gdy jego oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do
przedmiotu zam
ówienia;
g) art. 16 p
kt 1) Pzp poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty w części nr 4
p
ostępowania konsorcjum DGP podlegającej odrzuceniu i zaniechanie przeprowadzenia
procedury badania ofert w sposób gwarantujący zachowanie zasad uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców;
h) art. 16 pkt 1) Pzp poprzez nieodrzucenie w cz. 4 p
ostępowania oferty konsorcjum Stekop
podlegającej odrzuceniu i zaniechanie przeprowadzenia procedury badania ofert w
sposób gwarantujący zachowanie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców.
Odwołujący II w sprawie o sygn. akt KIO 240/22 wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności wyboru oferty konsorcjum DGP jako najkorzystniejszej w części
nr 4 p
ostępowania;
2)
odtajnienia informacji zastrzeżonych przez konsorcjum DGP jako tajemnica
przedsiębiorstwa w części nr 4 postępowania, tj. wyjaśnień konsorcjum DGP
dotyczących ceny rażąco niskiej oraz pisemnego uzasadnienia podstaw do zastrzeżenia
wskazanych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa;
3)
odrzucenia oferty konsorcjum DGP w części nr 4 postępowania, której złożenie stanowiło
czyn nieuczciwej konkurencji;
4)
odrzucenia oferty konsorcjum Stekop w części nr 4 postępowania, której złożenie
stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji;
5) ewentualnie -
ponownego przeprowadzenia czynności badania i oceny ofert, w tym
odrzucenia oferty konsorcjum DGP, a w konsekwencji
wybór swej oferty jako
najkorzystniejszej zgodnie z warunkami SWZ w części nr 4 postępowania;
6) ewentualnie -
ponownego przeprowadzenia czynności badania i oceny ofert, w tym
wezwanie konsorcjum Stekop do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny lub
kosztu,
oraz odrzucenia oferty konsorcjum Stekop, a w konsekwencji wybór swej oferty
jako najkorzystniejszej zgodnie z warunkami SWZ w części nr 4 postępowania;
7)
ewentualnie, w przypadku przyjęcia iż oferta konsorcjum DGP nie podlega odrzuceniu,
wezwanie konsorcju
m DGP do wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny w części nr 4
p
ostępowania, poprzez złożenie rzetelnych i szczegółowych wyjaśnień w zakresie
zaoferowanej ceny w trybie art. 224 ust. 1 Pzp;
8)
ewentualnie, w przypadku przyjęcia iż oferta konsorcjum Stekop w części nr 4
p
ostępowania nie podlega odrzuceniu, wezwanie konsorcjum Stekop do wyjaśnienia w
zakresie rażąco niskiej ceny, poprzez złożenie rzetelnych i szczegółowych wyjaśnień w
zakresie zaoferowanej ceny w trybie art. 224 ust. 1 Pzp.
W uzasadnieniu od
wołania odwołujący II w sprawie o sygn. akt KIO 240/22 wskazał, że
zamawiający bezzasadnie utrzymał objęcie tajemnicą przedsiębiorstwa uzasadnienia
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa i wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny
konsorcjum DGP.
Odwołujący II podniósł, że 19 stycznia 2022 . zwrócił się do zamawiającego o przesłanie
całej korespondencji prowadzonej w toku postępowania z konsorcjum DGP. Tego samego
dnia, z
amawiający przesłał jedynie pismo przewodnie konsorcjum DGP z dnia 13 stycznia
2022 r.
, w którym zastrzeżono jako tajemnicę przedsiębiorstwa tak uzasadnienie
zastrzeżenia informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstw, jak i wyjaśnienia wraz z
załączonymi dowodami. Odwołujący II podniósł, że nie zgadzając się ze skutecznością
zas
trzeżenia, ponownie wniósł o udostępnienie żądanych dokumentów. W odpowiedzi na
powyższe, dnia 20 stycznia 2022 r. otrzymano odpowiedź, że nie jest to możliwe z uwagi na
zastrzeżenie wyjaśnień rażąco niskiej ceny tajemnicą przedsiębiorstwa. Zamawiający
wsk
azał, że zbadał wyjaśnienia w sprawie i podtrzymuje stanowisko „dotyczące
respektowania zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa wyjaśnienia i opis elementów
wpływających na cenę wraz z dowodami złożone przez DGP.”.
Odwołujący II wskazał na błędne założenie zamawiającego, nieprawidłowo
utożsamiające utajnienie wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny i uzasadnienia
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Treść pisma wskazuje bowiem, że samo
uzasadnienie zastrzeżenia uzasadnienia objęcia wyjaśnień tajemnicą przedsiębiorstwa nie
było weryfikowane przez zamawiającego i pod kątem tajemnicy przedsiębiorstwa
prawdopodobnie badał jedynie same wyjaśnienia i dowody. Odwołujący podniósł, że ciężar
wykazania skuteczności zastrzeżonych informacji spoczywa na wykonawcy, który takie
informacje zastrzega. Istotne jest także to, że wykazanie skuteczności zastrzeżenia musi
nastąpić nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału i
nie może ono budzić żadnych wątpliwości. Odwołujący II wskazał, że skuteczne zastrzeżenie
przez wykonawcę informacji powinno cechować się łącznym wykazaniem spełnienia
przesłanek definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, o których mowa w art. 11 ust. 2
ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący II
podniósł, że zamawiający nie udostępnił mu ani treści wyjaśnień ani też pisma, w którym
konsorcjum DGP zastrzegło tajemnicę przedsiębiorstwa, jedynie ogólne pismo przewodnie
konsorcjum DGP z dnia 13 stycznia 2022 roku. Nie sp
osób w związku z tym ocenić czy
spełnione zostały przesłanki omówione powyżej, warunkujące skuteczne zastrzeżenie
tajemnicy przedsiębiorstwa.
Odwołujący II wskazał, że nie posiada wiedzy o tym, jakie informacje zastrzegło
konsorcjum DGP, niemniej z orzeczn
ictwa wynika kierunek jaki powinien obrać Zamawiający
przy dokonywaniu weryfikacji poczynionego przez wykonawcę zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa, a czego prawdopodobnie nie uczynił. Ponadto, z powyższego wynika, iż
zasadnym, a w zasadzie pożądanym jest podział informacji w składanych przez
wykonawców wyjaśnieniach na te, które rzeczywiście posiadają walor tajemnicy
przedsiębiorstwa i na takie, które są tego przymiotu pozbawione. Zdaniem odwołującego II
j
eśli zatem złożone uzasadnienie zastrzeżenia informacji nie czyni zadość ww. przesłankom
oznacza to, że Zamawiający dopuścił się zarzucanego mu naruszenia.
Odwołujący II podniósł, że od chwili wejścia w życie nowelizacji skuteczność
zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa jest obwarowana dodatkowym
warunkiem w postaci wykazania przez wykonawcę, z chwilą zastrzeżenia, że przekazywane
informacje rzeczywiście stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Literalne brzmienie art. 18 ust.
3 Pzp sugeruje, że brak należytego wykazania przez wykonawcę, iż poszczególne
informacje noszą walor tajemnicy przedsiębiorstwa powoduje brak zaktualizowania się
zakazu ich ujawniania (w takim przypadku informacje nie nabierają charakteru poufnego i nie
podlegają ochronie). W związku z tym, zamawiający nie ma prawa wzywać wykonawcy do
złożenia wyjaśnień w zakresie dokonanego zastrzeżenia. Odwołujący II podniósł, że to na
wykonawcy ciąży obowiązek wykazania, że zastrzeżone przez niego informacje stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca jest tym samym obowiązany do podjęcia
niezbędnych działań, aby utrzymać niejawność zastrzeganych informacji, co jednocześnie
stanowi konieczny - na gruncie art. 11 ust. 2 uznk -
wymóg do uznania, że informacje
zastrzegane jako tajemnica przedsiębiorstwa rzeczywiście noszą walor takiej tajemnicy.
Zdaniem odwołującego II, pomimo wejścia w życie 1 stycznia 2021 r. nowego Prawa
zamówień publicznych (tj. ustawy z dnia 11 września 2019 roku — Prawo zamówień
publicznych) orzecznictwo
wydane na gruncie poprzednio obowiązującej ustawy do dnia 31
grudnia 2020 r.
(tj. Jej art. 8) zachowuje w zakresie tajemnicy przedsiębiorstwa w pełni swoją
aktualność, zatem uwagi poczynione w orzecznictwie dalej można przełożyć na grunt
obecnie obowiązujących przepisów.
Zdaniem odwołującego II, zamawiający powinien zbadać czy rzeczywiście konsorcjum
DGP sprostało ciążącemu na nim ciężarowi dowodu wykazania, że informacje zawarte w
uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa i wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny,
jako tajemnica przedsiębiorstwa spełniają definicję legalną tego pojęcia. Brak dostatecznego
uzasadnienia przez tego wykonawc
ę zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa zwalnia
Zamawiającego z obowiązku zachowania poufności wskazanych w zastrzeżeniu informacji.
Samo bowiem zastrzeżenie informacji niepoparte prawidłowymi wyjaśnieniami nie może być
uznane za skuteczne zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa.
W ocenie o
dwołującego II, treść pisma zamawiającego z 20 stycznia 2022 r. potwierdza,
że najprawdopodobniej zamawiający nie poddał badaniu czy spełnione zostały przesłanki
umożliwiające dokonanie zastrzeżenia informacji zgodnie z przepisami, w tym samym
bezpodstawnie zaniechał ujawnienia treści tych dokumentów.
W odniesieniu do zarzutu r
ażąco niskiej ceny oferty konsorcjum DGP i konsorcjum
Stekop
, odwołujący II podniósł, że zamawiający w pkt 2.28 ppkt 4 (zadanie 4.4 — obiekt
WKU przy ul. Koszarowej 1
B) pppkt 3) SWZ (strona 32) wymagał, aby wykonawcy skierowali
do realizacji zamówienia minimalną ilość kwalifikowanych pracowników ochrony fizycznej w
zakresie grupy interwencyjnej 6 osób. Ponadto, dalej w pppkt 7, w którym przedstawił
zestawienie wymaganego uzbrojenia i wyposażania dla części 4 zamówienia określono iż
wymagany jest do realizacji zadania 4.4 oznakowany pojazd grupy interwencyjnej.
Odwołujący II wskazał ponadto, że w pkt 2.38 SWZ Zamawiający wymagał wliczenia w
ostateczną cenę oferty wszystkich kosztów związanych z realizacją zamówienia bez
możliwości roszczenia dodatkowych opłat, w tym kosztów związanych z zabezpieczeniem
m.in.:
1)
działania Grupy Interwencyjnej w ramach wzmocnienia lub utrzymania ciągłości
systemu ochrony;
2)
użycia i ćwiczebnego sprawdzenia gotowości do działania Grupy Interwencyjnej;
Odwołujący II podniósł ponadto, że Zamawiający dopuścił podwykonawstwo jedynie
w zakresie grupy interwencyjnej.
Argumentował, że zarówno konsorcjum DGP, jak i
konsorcjum Stekop w złożonym wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
wskazały, że cały przedmiot zamówienia wykonają samodzielnie. Odwołujący II podniósł, że
z informacji posiadanych przez ni
ego wynika, że obydwa te podmioty na terenie na którym
położone są chronione obiekty Zamawiającego określone w zadaniu 4.4 nie posiadają grupy
interwencyjnej
, a tym samym oznacza to, że przy samodzielnej realizacji zamówienia,
konieczne będzie poniesienie kosztów utrzymania grupy interwencyjnej.
Odwołujący II podniósł, że w przypadku konsorcjum Stekop na potwierdzenie
powyższego składa pismo Komendy Wojewódzkiej Policji w Lublinie z dnia 5 stycznia 2022
r., pot
wierdzające, że w stosunku do żadnego z uczestników konsorcjum Stekop nie
stwierdzono potwierdzonego protokołem spełnienia wymagań technicznych magazynu /
pomieszczenia i sposobu zabezpieczenia broni i amunicji dla ww. podmiotów na terenie
miasta Chełma i/lub powiatu chełmskiego. Zdaniem odwołującego II konsorcjum Stekop nie
ma możliwości samodzielnej realizacji zamówienia w zakresie grupy interwencyjnej, gdyż
brak posiadania opisanych w piśmie pomieszczeń uniemożliwia na terenie Chełma i/lub
powiatu chełmskiego uniemożliwia realizację podjazdów grupy interwencyjnej z
zachowaniem wymaganych przez Zamawiającego czasów, a tym samym konieczne jest
poniesienie opisanych poniżej kosztów utrzymania grupy interwencyjnej, które nie zostały
uwzględnione w kalkulacji ceny ofertowej.
Odwołujący II przedstawił koszty związane z zapewnieniem grupy interwencyjnej w
systemie całodobowym.
Koszty 1 pracownika grupy interwencyjnej
Wyszczególnienie
Wartość
Wynagrodzenie zasadnicze brutto
3 010,00
zł
Dodatek za godziny nocne brutto
200,67 zł
Ubezpieczenia i składki społeczne
438,19 zł
Koszt urlopu (dla wymiaru 20 dni)
303,74 zł
Łącznie koszty zatrudnienia 1
pracownika grupy interwencyjnej
4.130,82 zł
Średnia liczba rbg na 1 etat
168 h
Średni koszt (tylko wynagrodzenia)
24,59 zł
Średnia ilość godzin w miesiącu
przewidziana dla całodobowej 2
osobowej grupy interwencyjnej
zgodnie z wymogami SWZ
1 460 h
Liczba miesięcy realizacji kontraktu
36 miesięcy
Koszty zatrudnienia pracowników
GI w
trakcie realizacji całego
zamówienia
1460h x 24,59zł x 36
1.292.450,40 zł
Miesięczny koszt utrzymania grupy
(1.292.450,40 zł / 36 miesięcy)
35.901,40 zł
Odwołujący II podniósł, że przy uwzględnieniu stawki godzinowej przedstawionej przez
wykonawców i uwzględnieniu powyższej stawki godzinowej pracy grupy interwencyjnej w
wysokości 24,59 zł, wykonawcom z 1 rbh pozostaje jedynie po pokryciu kosztów osobowych,
przy uwzględnieniu zaoferowanej w ofercie stawki
2
,07 zł (26,66 zł - 24,59 zł = 2,07 zł) w przypadku konsorcjum DGP z 1 rbh
2,36 zł (26,95 zł - 24,59 zł = 2,36 zł ) w przypadku konsorcjum Stekop z 1 rbh
Odwołujący II argumentował, że łączna liczba godzin w całym kontrakcie w
odniesieniu do części 4 postępowania to 243.834h, czyli 6.773,16 h w skali miesiąca
(243.834h / 36 miesięcy = 6.773,16 h).
Oznacza to, że Konsorcjum DGP uzyskuje miesięcznie zysk w wysokości 14.020,44 zł (2,07
zł x 6.773,16h = 14.022,44 zł).
Kwota ta jednakże nie uwzględnia wszystkich kosztów związanych z realizacją
zamówienia, m.in. kosztów szkoleń, wyposażenia, kosztów związanych z pojazdem, którym
porusza się grupa interwencyjna. Tym samym jeśliby do rzekomo wypracowanego zysku w
skali mies
iąca doliczyć jedynie pominięte koszty związane z grupą interwencyjną konsorcjum
DGP osiąga stratę miesięczną w wysokości 21.878,96 zł (14.022,44 zł - 35.901,40 zł = -
21,878,96 zł). W skali całego kontraktu strata ta wynosi 21.87896 x 36 miesięcy =
787.64
2,56 zł.
Z kolei w przypadku konsorcjum Stekop uzyskuje ono miesięcznie zysk w wysokości
15.984,66 zł (2,36 zł x 6.773,16h = 15.984,66 zł ). Kwota ta jednakże nie uwzględnia
wszystkich kosztów związanych z realizacją zamówienia, m.in. kosztów szkoleń,
wypo
sażenia, kosztów związanych z pojazdem, którym porusza się grupa interwencyjna.
Tym samym jeśliby do rzekomo wypracowanego zysku w skali miesiąca doliczyć jedynie
pominięte koszty związane z grupą interwencyjną konsorcjum Stekop osiąga stratę
miesięczną w wysokości 19.916,74 zł (15984,66 zł - 35.901,40 zł = - 19.916,74 zł).
Odwołujący II podniósł, że w skali całego kontraktu strata ta wynosi 19.916,74 zł x 36
miesięcy = 717.002.64 zł. Zdaniem odwołującego II nie można zapomnieć także o
konieczności uwzględnienia kosztów eksploatacyjnych związanych z samym pojazdem,
którym porusza się grupa interwencyjna takich jak koszty paliwa, przeglądów okresowych,
ubezpieczenia, wymiany opon itp.
W uzasadnieniu zarzutu, iż złożenie oferty konsorcjum Stekop i oferty konsorcjum
DGP stanowi czyn nieuczciwej konkurencji
, odwołujący II przywołał przepis art. 3 uznk.
Podniósł, że oferty obydwu tych podmiotów złożone w skarżonych częściach zawierają
rażąco niskie ceny niepozwalające na wykonanie zamówienia, tym samym spełniającą
przesłanki czynu nieuczciwej konkurencji. Odwołujący II zauważył, że wobec faktu, że
konsorcjum DGP w części nr 4 postępowania złożyło ofertę zawierającą rażąco niską cenę,
która nie pozwala na pokrycie kosztów realizacji zamówienia związanych z grupą
in
terwencyjną. W przypadku gdyby bowiem ten podmiot uwzględnił wszystkie te koszty,
realizacja przedmiotu zamówienia byłaby dla niego nierentowna. Oznacza to, oferowanie
przez konsorcjum DGP świadczenia w konkretnych warunkach niewykonalnego do
spełnienia po to tylko by uzyskać zamówienie, stanowi czyn nieuczciwej konkurencji i
obliguje z
amawiającego do odrzucenia oferty tego wykonawcy w zakresie ww. części.
W odniesieniu zaś do oferty złożonej przez konsorcjum Stekop odwołujący II
podniósł, że w części nr 4 postępowania zawiera rażąco niską cenę, która nie pozwala na
pokrycie pozostałych kosztów realizacji zamówienia w zakresie grupy interwencyjnej. W
przypadku gdyby bowiem ten podmiot uwzględnił wszystkie te koszty, realizacja przedmiotu
zamówienia byłaby dla niego nierentowna. Oznacza to, oferowanie przez konsorcjum Stekop
świadczenia w konkretnych warunkach niewykonalnego do spełnienia po to tylko by uzyskać
zamówienie, stanowi czyn nieuczciwej konkurencji i obliguje Zamawiającego do odrzucenia
oferty tego wykonawcy w zakresie ww. części.
W uzasadnieniu zarzutu z
aniechanie wezwania konsorcjum Stekop do wyjaśnienia
zaoferowanej ceny
, odwołujący II podniósł, że cena zaoferowana przez konsorcjum Stekop
nie pozwala na zaspokojenie kosztów związanych z realizacją zamówienia. Argumentował,
że konsorcjum Stekop w zakresie części 4 postępowania nie było wzywane do wyjaśnień w
trybie art. 224 Pzp. Wezwanie takie Zamawiający wystosował jedynie w zakresie części 5, 6,
7 i 10 Postępowania.
Zdaniem odwołującego II, oferta Stekop nie jest w stanie pokryć kosztów związanych
z wystawieniem grupy interwencyjnej, co powinno wzbudzić wątpliwości Zamawiającego i
doprowadzić do wezwania tego wykonawcy do wyjaśnienia w zakresie zaoferowanej ceny
lub kosztu. Tym samym
zaniechanie wezwania wykonawców do wyjaśnień należy traktować
jako naruszenie Pzp, a także może być traktowane jako nierówne traktowanie wykonawców i
naruszające uczciwą konkurencję.
Jedynie z ostrożności procesowej, odwołujący II zwrócił uwagę, że cena
ni
epozwalająca na pokrycie wszystkich kosztów związanych z realizacją przedmiotu
zamówienia nie może być rozpatrywana w kategoriach dopuszczalnej przez przepisy ceny
„niższej” niż inne oferty. Cena niższa bowiem jest ceną pozwalającą na pokrycie wszelkich
ko
sztów związanych z realizacją zamówienia, wykazująca jeszcze zysk po stronie
wykonawcy oraz zgodną z wymogami dokumentacją postępowania, a jedynie niższa od ofert
zaoferowanych przez innych wykonawców.
Odwołujący II podniósł, że czynności podejmowane przez Zamawiającego, tj. m.in.
utajnienie wyjaśnień konsorcjum DGP w zakresie rażąco niskiej ceny, brak odrzucenia oferty
konsorcjum DGP w części 4 Postępowania, wybór oferty konsorcjum DGP jako
najkorzystniejszej, prowadzą do przekonania, że Zamawiający naruszył zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców stojące u podstaw systemu prawa
zamówień publicznych, w szczególności że w przypadku dokonania prawidłowej oceny ofert,
oferta złożona przez niego zostałaby uznana za najkorzystniejszą w zakresie ww. zadania.
Zdaniem odwołującego II również nieodrzucenie oferty konsorcjum Stekop w części
nr 4 p
ostępowania, w sytuacji gdy cena zaoferowana przez tego wykonawcę jest rażąco
niska, a tym samym stanowi czyn nieuczciwej konkurencji prowadzi do przeko
nania, że
Zamawiający naruszył zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców
stojące u podstaw systemu prawa zamówień publicznych, w szczególności że w przypadku
dokonania prawidłowej oceny ofert, oferta złożona przez niego zostałaby uznana za
najkorzystniejszą w zakresie ww. zadania.
Zamawiający złożył odpowiedzi na odwołania, w których wniósł o oddalenie odwołań. W
odpowiedziach i w
trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego
stanowiska.
D
o postępowań odwoławczych w sprawach o sygn. akt KIO 239/22 oraz sygn. akt KIO
240/22
po stronie zamawiającego zgłosili przystąpienie wykonawcy wspólnie ubiegający się
o udzielenie zamówienia Stekop S.A. w Warszawie, Stekop-Ochrona sp. z o.o. w
Warszawie.
Wnieśli o oddalenie odwołań.
D
o postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 240/22 po stronie
zamawiającego zgłosili przystąpienie wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia DGP Security Partner sp. z o.o. w Katowicach, DGP PROVIDER sp. z o.o. w
Legnicy
, DERSŁAW sp. z o.o. w Połańcu. Wnieśli o oddalenie odwołania.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji warunków
zamówienia (SWZ), informację z otwarcia ofert, oferty wykonawców, wezwania
zamawiającego skierowane do wykonawców do złożenia wyjaśnień co do elementów
oferty mających wpływ na wysokość ceny wraz z dowodami, wyjaśnienia
wykonawców wraz z załącznikami, zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej,
wnioski odwołującego o udostepnienie załączników do protokołu, załączniki do
odwołań, załączniki do odpowiedzi na odwołania, załączniki do pism procesowych
uczestników postępowania, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i
dokumenty złożone przez strony w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Art. 16 ustawy Pzp
stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie
o udzielenie zamówienia w sposób:
1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców;
2) przejrzysty;
3) proporcjonalny.
Art. 18 ustawy Pzp stanowi, że:
1.
Postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne.
2. Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o
udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie.
3. Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu
przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z
2020 r. poz. 1913), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że
nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust.
5.
Stosownie do art. 224 ustawy Pzp:
1. Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco
niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do
możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w
dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od
wy
konawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub
ich istotnych części składowych.
2. W przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30%
od:
1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej
przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych
ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający
zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność
wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia;
2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu
post
ępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może
zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1.
3. Wyjaśnienia, o których mowa w ust. 1, mogą dotyczyć w szczególności:
1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy;
2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług
albo związanych z realizacją robót budowlanych;
3) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę;
4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do
ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo
minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10
października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2020 r. poz. 2207)
lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane
zamówienie;
5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach
dotyczących pomocy publicznej;
6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego,
obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska;
8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia
podwykonawcy.
4. W przypadku zamówień na roboty budowlane lub usługi, zamawiający jest obowiązany
żądać wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, co najmniej w zakresie określonym w ust. 3 pkt 4
i 6.
5. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na
wykonawcy.
6. Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy,
który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z
dowodami nie uzas
adniają podanej w ofercie ceny lub kosztu.
Art. 226 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę jeżeli:
7) została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia
16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
8)
zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Art. 239 ust. 1
ustawy Pzp stanowi, że zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę
na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia.
Ustalono, że przedmiotem zamówienia jest świadczenie usługi polegającej na
realizacji w formie całodobowej stałej i bezpośredniej ochrony fizycznej osób, mienia,
terenów, obiektów, realizowanej przez SUFO w kompleksach 32 WOG Zamość, 10 części.
Ustalono także, że zamawiający ustalił wartość szacunkową zamówienia na kwotę
42.124.603,52
zł netto, w tym:
a)
cześć IV – 7.334.526,72 zł
b)
część VI – 5.993.379,84 zł,
c)
część X – 3.392.001,28 zł.
Wartość ta została ustalona 10 maja 2021 r. na podstawie załącznika nr 2 do
wniosku o rozpoczęcie postępowania (pkt 3 protokołu postępowania, w aktach sprawy, w
dokumentacji przesłanej przez zamawiającego).
Ustalono także, że do upływu terminu składania ofert do zamawiającego wpłynęły
następujące oferty, w zakresie części 4 zamówienia:
1)
przystępującego konsorcjum DGP Security Partner sp. z o.o. z ceną brutto 7.995.755,76
zł,
2)
przystępującego konsorcjum Stekop z ceną brutto 8.082.731,35 zł,
3)
odwołującego II z ceną brutto 8.364.652,22 zł,
4)
konsorcjum Impel Defender sp. z o.o. z ceną brutto 8.949.488,05 zł,
5)
konsorcjum Ekotrade sp. z o.o. z ceną brutto 9.297.390,42 zł.
Ustalono także, że do upływu terminu składania ofert do zamawiającego wpłynęły
następujące oferty, w zakresie części 6 zamówienia:
1) konsorcjum DGP Security Partner sp. z o.o.
z ceną brutto 6.305.780,78 zł,
2)
przystępującego konsorcjum Stekop z ceną brutto 6.026.395,23 zł,
3)
odwołującego I z ceną brutto 6.080.311,74 zł,
4)
konsorcjum Impel Defender sp. z o.o. z ceną brutto 6.938.074,40 zł,
5)
konsorcjum Ekotrade sp. z o.o. z ceną brutto 6.813.086,11 zł,
6)
konsorcjum Basma Security sp. z o.o. z ceną brutto 6.396.458,54 zł,
7) konsorcjum Seris Konsalnet ochrona sp. z o.o. z cena brutt
o 6.837.593,62 zł,
8)
konsorcjum Przedsiębiorstwo Wielobranżowe Karabela sp. z o.o. z ceną brutto
7.031.270,50 zł.
Ustalono także, że do upływu terminu składania ofert do zamawiającego wpłynęły
następujące oferty, w zakresie części 10 zamówienia:
1)
przystępującego konsorcjum Stekop z ceną brutto 3.585.451,35 zł,
2)
odwołującego I z ceną brutto 3.647.867,33 zł,
3)
konsorcjum Basma Security sp. z o.o. z ceną brutto 4.965.538,04 zł,
4) konsorcjum Seris Konsalnet Ochrona sp. z o.o. z cen
ą brutto 4.008.493,00 zł.
Ustalono ponadto
, że zamawiający pismem z 5 stycznia 2022 r. działając, na
podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp,
w związku z tym, że zaoferowana cena lub jej istotne
części składowe w ofercie złożonej w zakresie części nr 4 wydaje się rażąco niska w
stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzi wątpliwości zamawiającego co do możliwości
wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach
zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów zwrócił się do przystępującego DGP o
udzielenie
wyjaśnień, w tym złożenie dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu lub ich
istotnych części składowych, w szczególności w zakresie:
1
) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia
ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki
godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o
minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych
właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie;
2
) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego,
obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie.
Ponadto zamawiający zwrócił się o udzielenie wyjaśnień, czy wykonawca wyliczając cenę
ofertową dochował należytej staranności i uwzględnił wszystkie koszty związane z
wykonaniem przedmiotu zamówienia zgodnie z zapisami rozdziału XVII ust. 1 SWZ, tj czy
wyliczając cenę ofertową zawarł wszystkie składowe uwzględniające koszty pracodawcy w
szczególności: koszty PPK, przewidywany wzrost płacy minimalnej w kolejnych latach,
realizację zadań z bronią, pracy w porze nocnej, zatrudnienia na umowę o pracę itp.
W dalszej kolejności ustalono, że w odpowiedzi na ww. wezwanie przystępujący DGP
złożył wyjaśnienia z 13 stycznia 2022 r.
Przystępujący DGP oświadczył, że mając na uwadze treść art. 18 ust. 1 ust. 3
ustawy z dnia 11 września 2019 r. (tj. Dz. U. z 2021 r; poz. 1129. dalej: „Pzp”) w zw. z art. 11
ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tj. Dz. U. z
2020 r., poz. 1913 z późn. zm., dalej: „ustawa o znk”) zastrzegam jak tajemnicę
przedsiębiorstwa Wykonawcy:
1)
uzasadnienie zastrzeżenia informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa —
załącznik nr 1 do niniejszego pisma,
2)
wyjaśnienia i opis elementów wpływających na cenę — załącznik nr 2 do niniejszego
pisma,
3)
dołączone do uzasadnienia zastrzeżenia informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa oraz wyjaśnień i opisu elementów wpływających na cenę załączniki w
postaci:
a)
zarządzenie wewnętrzne Prezesa Zarządu DGP Dozorbud Grupa Polska SP. z o.o.
nr 9/2016 z dnia 17.06.2016 r.
— załącznik A
b)
umowa o zakazie konkurencji osoby sporządzającej niniejsze wyjaśnienia - załącznik
B,
c)
kopia faktur -
załącznik C,
d)
stany magazynowe -
załącznik D,
e)
oferta na umundurowanie
— załącznik E
f)
stany magazynowe broni
— załącznik F
g)
Ofelia strzelnicy
— załącznik G
h)
Legitymacja instruktora
— załącznik H
i)
Struktura organizacyjna DGP Security Partner SP. z o.o. ( załącznik nr I )
j)
Zgłoszenie utworzenia grupy interwencyjnej z dnia 10.08.202 Ir. ( załącznik nr J)
k)
Zarządzenie wewnętrzne ( załącznik nr K )
Informujemy,
iż
uzasadnienie
zastrzeżenia
informacji
stanowiących
tajemnice
przedsiębiorstwa. wyjaśnienia i opis elementów wpływających na cenę oraz załączone do
uzasadnienia zastrzeżenia informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa oraz
wyjaśnień i opisu elementów wpływających na cenę dowody (dalej: zwane „Informacje”), nie
mogą być ogólnie udostępniane, gdyż stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa (w rozumieniu
przepisów ustawy o znk). Ww. dokumenty, w szczególności Wyjaśnienia i opis elementów
wpływających na cenę tj. poszczególnych kosztów ponoszonych przez Wykonawcę
zawierają elementy, które stanowią informacje techniczne technologiczne, organizacyjne
przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub
w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom
zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób,
mają dla członków Konsorcjum firm wartość gospodarczą, jak również zadbano, przy
zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności czyli
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wobec powyższego ww. wyjaśnienia składamy jako
„Załącznik nr 2” do niniejszego pisma. Ze względu na fakt, iż stanowią one tajemnicę
przedsiębiorstwa- przekładamy Państwu wyjaśnienia w osobnym pliku. Jednocześnie
wskazujemy również, iż w treści załącznika nr 2 jak również opisane w punkcie 3 niniejszego
pisma załączniki do uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa oraz wyjaśnienia i
opisu elementów wpływających na cenę znajdują się dane osobowe, które podlegają
ochronie zgodnie z rozporządzeniem 2016/ 679 RODO i aktów towarzyszących, jak również
wydanych w tym zakresie przepisów krajowych m.in. ustawy z dnia 10 maja 2018 r. o
ochronie danych osobowych (tj. Dz. U. z 2019 poz. 1781 z późn.zm.).
Ustalono ponadto, że zamawiający pismem z 5 stycznia 2022 r. działając, na
podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp,
w związku z tym, że zaoferowane cena lub ich istotne
części składowe w ofertach złożonych w zakresie części m.in. nr 6, 10 wydają się rażąco
niska w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do
możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w
dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów zwrócił się do
przystępującego Stekop o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów w zakresie
wyliczenia ceny lub kosztu lub ich istotnych części składowych, w szczególności w zakresie:
1
) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia
ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki
godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o
minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych
właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie;
2
) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego,
obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie.
Ponadto zamawiający zwrócił się o udzielenie wyjaśnień, czy wykonawca wyliczając cenę
ofertową dochował należytej staranności i uwzględnił wszystkie koszty związane z
wykonaniem przedmiotu zamówienia zgodnie z zapisami rozdziału XVII ust. 1 SWZ, tj czy
wyliczając cenę ofertową zawarł wszystkie składowe uwzględniające koszty pracodawcy w
szczególności: koszty PPK, przewidywany wzrost płacy minimalnej w kolejnych latach,
realizację zadań z bronią, pracy w porze nocnej, zatrudnienia na umowę o pracę itp.
Ustalono, że przystępujący Stekop w złożonych wyjaśnieniach z 12 stycznia 2022 r.,
w zakresie części 6 wskazał m.in.:
Rok 2022
Zastępstwo urlopowe w skali miesiąca – 3827,08 przychód : 21 dni średnio w miesiącu x 15
dni wymiar urlopu pracownika : 12 miesięcy w skali roku. = 227,80 zł.
Rok 2025
Zastępstwo urlopowe w skali miesiąca – 3827,08 przychód : 21 dni średnio w miesiącu x
7dni wymiar urlopu pracownika : 12 miesięcy w skali roku. = 106,31 zł.
Następnie ustalono, że pismem z 18 stycznia 2022 r., zamawiający zawiadomił
odwołującego II o wyborze oferty przystępującego DGP jako najkorzystniejszej w zakresie
części nr części nr 4, zaś oferta przystępującego Stekop w zakresie tej części została
sklasyfikowana na miejscu drugim.
Następnie ustalono, że pismem z 18 stycznia 2022 r., zamawiający zawiadomił
odwołującego I o wyborze oferty przystępującego Stekop jako najkorzystniejszej w zakresie
części nr części nr 6 oraz 10.
Następnie ustalono, że mailem z dnia 18 stycznia 2022 r. Pan A.P. zwrócił się do
zamawiającego o przesłanie całej korespondencji, jaka miała miejsce po złożeniu ofert, ze
szczególnym uwzględnieniem korespondencji dotyczącej wyjaśnienia ceny pomiędzy
Zamawiającym tj. 32 WOG a n/w wykonawcami:
1. Stekop S.A.
2. DGP Security partner sp. z o.o.
w zakresie rażąco niskiej ceny.
Ustalono, że w odpowiedzi na ww. wniosek zamawiający przesłał wnioskodawcy, za
pismem przewodnim nr 603/22 z dnia 19 stycznia 2022 r. m.in.
1)
pismo zastrzeżenie informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa złożonej przez
konsorcjum DGP Security Partner,
2) pismo uzasadnienie oraz
wyjaśnienia stekop.pdf
N
astępnie ustalono, że mailem z dnia 19 stycznia 2022 r. g. 15.14 Pan A.P., wskazał, że
w nawiązaniu do wcześniejszego maila, uprzejmie prosi i przesłanie odtajnionych wyjaśnień
w zakresie rażąco niskiej ceny w aspekcie kalkulacji kosztów wynagrodzeń pracowników,
które regulują przepisy prawa i nie mogą one stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa.
Następnie ustalono, że pismem z dnia 20 stycznia 2022 r. zamawiający odpowiedział, iż
podtrzymuje stanowisko dotyczące respektowania zastrzeżenia jako tajemnicy
przedsiębiorstwa wyjaśniania i opis elementów wpływających na cenę wraz z dowodami
złożone przez przystępującego DGP. Zamawiający wskazał, że zbadał wyjaśniania w
sprawie ceny wraz z uzasadnieniem zastrzeżonej jako tajemnica przedsiębiorstwa (…).
Wskazał, że przyjął za wiążące w całości utajnienie wyjaśnień dokonane przez
przystępującego DGP.
U
stalono ponadto, że mailem z dnia 23 stycznia 2022 r. Pan A.P., w związku z
otrzymaną odpowiedzią na przesłany do zamawiającego wniosek uprzejmie prosił o
udzielenie odpowiedzi na ilu kartach Wykonawca,
którego liderem jest Stekop S.A. udzielił
wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny w zakresie części nr X.
Ustalono, że w odpowiedzi na ww. mail, zamawiający pismem z 24 stycznia 2022 r. znak
731/22 poinformował, że Wykonawca, którego liderem jest Stekop S.A. udzielił wyjaśnień
dotyczących rażąco niskiej ceny stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa:
1)
załącznik do wyjaśnień rażąco niskiej ceny dla części nr 10 – 2 strony,
2)
pozostałe załączniki odnoszące się ogólnie do wyjaśnień rażąco niskiej ceny – 13 stron.
KIO 239/22
Odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 239/22 nie zasługuje na uwzględnienie.
Bezzasadne okazały się zarzuty odwołującego I dotyczące oceny oferty
przystępującego Stekop w zakresie części VI zamówienia.
W pierwszej kolejności odwołujący I podniósł, że przystępujący Stekop w złożonych
wyjaśnieniach dotyczących wyliczenia ceny oferty w części VI zamówienia nieprawidłowo
określił koszty zastępstw urlopowych w roku 2022 i 2025. Odwołujący I wywiódł, że
przystępujący Stekop nieprawidłowo oszacował koszt zastępstw urlopowych dzieląc wynik
przez 12 miesięcy, zamiast przez 9 miesięcy świadczenia usługi (w roku 2022) i 4 miesiące
świadczenia usługi (w roku 2025 ). Odwołujący I podniósł, że w efekcie w 2022 r. koszty
realizacji usługi zamiast wyliczonych przez przystępującego Stekop 1.162.954,18 zł powinny
wy
nieść 1.184.730,05 zł. Z kolei koszty zastępstw urlopowych za 2025 r. powinny wynieść
449.115,03 zł zamiast 426.084,05 zł, wyliczonych przez przystępującego.
Izba
po dokonaniu analizy wyjaśnień przystępującego Stekop stwierdziła, że
wykonawca ten wziął pod uwagę, że w 2022 r. usługa będzie realizowana od 11.04.2022 r. a
nie od 1 stycznia 2022 r. Wykonawca,
dokonując kalkulacji zastępstw urlopowych w 2022 r.
wykonał bowiem następujące obliczenia:
Zastępstwo urlopowe w skali miesiąca – 3827,08 przychód : 21 dni średnio w miesiącu x 15
dni wymiar urlopu pracownika: 12 miesięcy w skali roku. = 227,80 zł.
Jeśli chodzi o 2025 r., to przystępujący w złożonych wyjaśnieniach, wziął pod uwagę
że usługa będzie realizowana do 10 kwietnia 2025 r., gdyż dokonując kalkulacji kosztów
zastępstw urlopowych w 2025 r. dokonał następujących obliczeń:
Zastępstwo urlopowe w skali miesiąca – 3827,08 przychód : 21 dni średnio w miesiącu x
7dni wymiar urlopu pracownika: 12 miesięcy w skali roku. = 106,31 zł.
Zdaniem Izby t
aki sposób dokonania kalkulacji kosztów tzw. zastępstwa urlopowego
jednoznacznie
wskazywał, że biorąc pod uwagę niepełne okresy realizacji usługi w roku
2022 i 2025
przystępujący zamierzał skierować do realizacji zamówienia w 2022 r.
pracowni
ków, którzy częściowo wykorzystali już urlop w okresie od 1.1.2022 r. do
10.04.2022 r., a także takich, którzy urlop w 2025 r. będą częściowo wykorzystywać po
upływie realizacji kontraktu, tj. po 11 kwietnia 2025 r.
Izba stwierdz
iła, że przyjęcie przedstawionego mechanizmu kalkulowania nie było co
do zasady nieprawidłowe. Zgodnie z art. 153 §2 Kodeksu pracy, prawo do kolejnych urlopów
pracownik nabywa
z góry w każdym następnym roku kalendarzowym. Powyższe oznaczało,
że z dniem 1 stycznia pracownik nabywa prawo do urlopu z góry, w wymiarze wynoszącym
odpowiednio 20 lub 26 dni urlopu, który może wykorzystać w danym roku do 31 grudnia, a
zaległy urlop najpóźniej do 30 września następnego roku kalendarzowego.
Istotna
okazała się przy tym natura omawianego elementu kosztotwórczego, jakim
jest tzw. zastępstwo urlopowe, który uaktualnia się dopiero wtedy, gdy pracownik
rzeczywiście skorzysta z prawa do urlopu. Jednakże to, czy i kiedy pracownik skorzysta z
tego prawa
pozostaje okolicznością niepewną. Nie można zatem wykluczyć, że część urlopu
przypadającego w roku 2022 r. pracownicy przystępującego wykorzystają przed dniem
rozpoczęcia realizacji kontraktu, zaś w 2025 r. część urlopu zostanie przez niech
wykorzystana po zakończeniu okresu realizacji kontraktu.
W tej sytuacji, j
eżeli część urlopu pracownika zostanie wykorzystana poza okresem
realizacji kontraktu, to
można było proporcjonalnie nie kalkulować ryzyka zastępstwa
urlopowego
odpowiadającego takiej części. W granicach, jakie podpowiadają zasady wiedzy
i doświadczenia życiowego, wykonawca uprawniony był uwzględnić ww. okoliczność przy
kalkulacji ceny ofertowej. Zdaniem Izby
przystępujący, który zakładał, że w pierwszym
kwartale 2022 r. niektórzy jego pracownicy wykorzystają już połowę przysługującego im
urlopu wypoczynkowego, choćby w okresie ferii świątecznych, zaś w 2025 r. niektórzy nie
skorzystają z prawa do urlopu w pierwszym kwartale, nie przekroczył, w okolicznościach
danej sprawy,
granic rozsądku przy kalkulowaniu omawianego ryzyka. Podkreślenia
wymagało, że elementu kosztotwórczego, jakim jest zastępstwo urlopowe, nie można uznać
za
czynnik stały. Przeciwnie, jest to czynnik hipotetyczny, zależny bowiem od tego czy i w
jakim okresie pracownik skorzysta z prawa do urlopu.
Dostrzeżenia wymagało, że przy
kalkulowaniu kosztów realizacji zamówienia, nie da się przewidzieć wszystkich okoliczności,
których zaistnienie wiąże się z tzw. ryzykiem kontraktowym po stronie wykonawcy. Zdaniem
Izby przys
tępujący Stekop, określając ryzyko na poziomie opisanym w wyjaśnieniach, działał
w granicach dopuszczalnej
elastyczności przy kalkulacji takiego ryzyka.
Przy ocenie wyceny spornego ryzyka I
zba wzięła pod uwagę również niewielką
różnicę pomiędzy cenami oferty przystępującego i odwołującego I, którzy kalkulowali ceny
niezależnie od siebie. Cena ogólna zaoferowana przez przystępującego Stekop okazała się
bowiem
niższa od ceny oferty złożonej przez odwołującego I jedynie o 0,89%. Różnicę na
tym poziomie można było określić mianem niewielkiej. Ponadto cena zaoferowana przez
p
rzystępującego Stekop okazała się niższa od średniej arytmetycznej cen wszystkich
złożonych ofert jedynie o ok. 8%. Powyższe zaprzeczało tezie odwołującego I o „rażącym
za
niżeniu ceny” oferty przystępującego Stekop.
Nie potwierdziły się zarzuty odwołania, jakoby przystępujący Stekop w kalkulacji ceny
ofertowej
dla części VI zamówienia pominął koszty:
a)
gotowości pracowników na 4 godz. przed rozpoczęciem usługi,
b)
kwartalnego szkolenia pracowników z zasad praktycznego ładowania i rozładowywania
broni,
c) kwartalnego szkolenia strzeleckiego,
d) grupy interwencyjnej,
e) abonamentu telefonicznego,
f) systemu kontroli obchodu,
g)
związane z nadzorem, obsługą kadrowo-płacową, środkami BHP, gwarancjami
ubezpieczeniowymi.
Po dokonaniu analizy części niejawnej wyjaśnień przystępującego Stekop z dnia 12
stycznia 2022 r. Izba stwierdziła, że koszt gotowości pracowników na 4 godz. przed
rozpoczęciem usługi ujęto w załączniku nr 2 do wyjaśnień w punkcie 21 tabeli. Jeśli chodzi o
koszt kwartalnego szkolenia pracowników z zasad praktycznego ładowania i rozładowywania
broni, to
został ujęty w pozycji 22 tabeli. Również koszty kwartalnego szkolenia strzeleckiego
zostały przedstawione w pozycji 22 ww. tabeli. W tym zakresie Izba podzieliła stanowisko
zamawiającego z odpowiedzi na odwołanie, że skoro obydwa szkolenia miały być
przeprowadzane kwartalnie, to
nic nie stało na przeszkodzie, aby były zorganizowane
łącznie. Na możliwość łącznego zorganizowania obu szkoleń wskazywał załącznik nr 9 do
odpowiedzi na odwołanie – konspekt szkolenia, jakie konsorcjum Stekop przeprowadziło w
ramach obecnie realizowanej umowy
na część X zamówienia. Izba stwierdziła ponadto, że
koszty grup interwencyjnych uj
ęto w pozycji 4 tabeli. Z kolei koszty abonamentu
telefonicznego
zostały przedstawione w pozycji 3 tabeli. Koszt systemu kontroli obchodu
wykonawca uwidocznił w pozycji 17 omawianej tabeli. Wreszcie koszty związane z
nadzorem, obsługą kadrowo-płacową, środki BHP i gwarancje ubezpieczeniowe
skalkulowano w pozycji 21-23 tabeli.
Wobec powyższego stwierdzono, że zarzuty odwołującego I odnośnie nieskalkulowania
przez Stekop ww. elementów w ramach części VI zamówienia, nie zasługiwały na
uwzględnienie.
Chybione okazały się zarzuty zaniechania odrzucenia oferty przystępującego Stekop
w zakresie części VI zamówienia, której złożenie miało stanowić czyn nieuczciwej
konkurencji. Ww. zarzut
odwołujący I oparł na tych samych okolicznościach faktycznych, co
przedstawione wyżej zarzuty naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. Twierdził, że
przystępujący Stekop miał nie doszacować kosztów zastępstw urlopowych oraz nie
skalkulować wskazanych wcześniej elementów przedmiotu zamówienia. Zarzuty te okazały
się nietrafne, z przyczyn omówionych wyżej. Wobec powyższego zarzut naruszenia art. 226
ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp również podlegał oddaleniu.
Chybione okaza
ły się zarzuty odwołującego I dotyczące części X zamówienia.
Izba ustaliła po pierwsze, że wyjaśnienia złożone przez konsorcjum Stekop dla części X
zamówienia, w zakresie kalkulacji wynagrodzenia w okresie świadczenia usługi w roku 2022,
okazały się kompletne i znajdowały się w dokumentacji postępowania przekazanej przez
zamawiającego. Nie polegały zatem na prawdzie twierdzenia odwołującego I, jakoby
wyjaśnienia ceny przystępującego Stekop dotyczące części X były niekompletne.
Faktem jest natomiast,
że zamawiający odpowiadając na wniosek odwołującego I o
przesłanie wyjaśnień konsorcjum Stekop popełnił błąd w ten sposób, że karta 9 z
fragmentami wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny w zakresie części X została
umieszczona za kartą 2, dotyczącą wyjaśnień w zakresie części V zamówienia. Zmiana
kolejności kart stanowiła niewątpliwie niedopatrzenie zamawiającego, ale nie było ono
zamierzone. Nic takiego Izbie nie wykazano,
zaś jedną z przyczyn błędu mogło być również
to, że karty nie zostały ponumerowane przez przystępującego Stekop.
Nieprawdziwe okazały się również twierdzenia odwołującego I, jakoby zamawiający
nie udostępnił mu całości wyjaśnień przystępującego Stekop w zakresie części X.
Odwołujący I przyznał wprost na rozprawie, że otrzymał od zamawiającego brakującą stronę
wyjaśnień rażąco niskiej ceny przystępującego Stekop, z tym, że w nieprawidłowej kolejności
i
wobec powyższego karty nr 9 nie spostrzegł. Zdaniem Izby, jakkolwiek niewątpliwie
za
mawiający przy przesyłaniu skanu dokumentacji popełnił błąd, to jednak odwołujący przy
starannej analizie
przesłanej mu dokumentacji miał możliwość wychwycenia tej omyłki. Karta
trzecia w przesłanym pliku nie dotyczyła części nr V zamówienia, co przy zachowaniu
należytej staranności można było dostrzec. Jak słusznie argumentował zamawiający w
odpowiedzi na
odwołanie, wskazywała na to numeracja tekstu w piśmie, gdyż poprzednia
karta (nr 2)
kończyła się pkt nr 4 i tabelą a następna strona tekstu, na spornej karcie trzeciej,
zaczyna
ła się od pkt 3. Karta trzecia nie mogła być więc kontynuacją karty drugiej. Co
istotniejsze jednak, w pkt 3 na spornej
karcie trzeciej znajdował się pogrubiony odnośnik do
części „X” postępowania — strona ta zawierała kalkulację wynagrodzenia w okresie
świadczenia usługi w roku 2022 przez konsorcjum Stekop, co do której odwołujący podniósł
w
odwołaniu, że jej nie otrzymał.
Odwołujący I nie może się też powoływać na odpowiedź zamawiającego z dnia 24
stycznia 2022 r. gdyż zamawiający w odpowiedzi tej wypowiedział się o wyjaśnieniach
S
tekop dotyczących rażąco niskiej ceny stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa,
wskazując, że były to dwie strony załącznika do wyjaśnień rażąco niskiej ceny dla części X
oraz trzyna
ście stron pozostałych załączników, odnoszących się ogólnie do wyjaśnień
rażąco niskiej ceny. Dostrzeżenia wymagało, że sporna karta nie została objęta
zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa, była jawna i udostępniona odwołującemu I.
Odpowiedź zamawiającego z dnia 24 stycznia 2022 r. nie dotyczyła zatem spornej karty.
Biorąc pod uwagę powyższe rozważania Izba stwierdziła, że zarzuty odwołującego I,
sprowadzające się do zaniechania odrzucenia oferty Stekop jako zawierającej rażąco niską
cenę z powodu złożenia niekompletnych wyjaśnień w części X zamówienia, nie zasługiwały
na uwzględnienie.
KIO 240/22
Odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 240/22 zasługiwało częściowo na uwzględnienie.
Zasadny
okazał się zarzut naruszenia art. 18 ust. 1 Pzp w zw. z art. 18 ust. 3 Pzp, art.
16 pkt 1 Pzp i art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (dalej "uznk") przez zaniechanie uznania za bezskuteczne zastrzeżenia całości
informacji zawartych w u
zasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, pomimo
niespełnienia przesłanek z art. 11 ust. 2 uznk, określającego definicję legalną pojęcia
„tajemnica przedsiębiorstwa”.
Przypomnienia wymaga, że jedną z podstawowych zasad obowiązujących w
systemie
zamówień publicznych jest zasada jawności postępowania, a ograniczenie dostępu
do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia może zachodzić
wyłącznie w przypadkach określonych ustawą, co wynika z art. 18 ust. 2 ustawy Pzp.
Podstawowym wyjątkiem od tej zasady jest wyłączenie udostępniania informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, na podstawie art. 18 ust. 3 ustawy Pzp. W świetle
art. 18 ust. 3 ustawy Pzp,
Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2020 r. poz. 1913), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem
takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o
których mowa w art. 222 ust. 5. Dostrzec należy, że w na gruncie poprzedniej ustawy Pzp z
2004 r., gdy wprowadzono do tej ustawy, w jej art. 8
ust. 3, obowiązek wykazania przez
wykonawcę, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa przedstawiono
powody wprowadzenia takiej regulacji.
Powody te pozostają także aktualne na gruncie art.
18 ust. 3 ustawy Pzp o treści zbliżonej do art. 8 ust. 3 ustawy Pzp z 2004 r. W uzasadnieniu
do poselskiego projektu ustawy o zmianie ustawy -
Prawo zamówień publicznych (Sejm RP
VII kadencji, Nr druku: 1653) wskazano, m.in.: „Wprowadzenie obowiązku ujawniania
informacji stanowiących podstawę oceny wykonawców (zmiana art. 8 ust. 3). Przepisy o
zamówieniach publicznych zawierają ochronę tajemnic przedsiębiorstwa wykonawcy
ubiegającego się o udzielenie zamówienia. Mimo zasady jawności postępowania, informacje
dotyczące przedsiębiorstwa nie są podawane do publicznej wiadomości. Jednakże, słuszny
w swym założeniu przepis jest w praktyce patologicznie nadużywany przez wykonawców,
którzy zastrzegając informacje będące podstawą do ich ocen, czynią to ze skutkiem
naruszającym zasady uczciwej konkurencji, tj. wyłącznie w celu uniemożliwienia weryfikacji
przez konkurentów wypełniania przez nich wymagań zamawiającego. Realizacja zadań
publicznych wymaga faktycznej jawności wyboru wykonawcy. Stąd te dane, które są
podstawą do dopuszczenia wykonawcy do udziału w postępowaniu powinny być w pełni
jawne. Praktyka taka miała miejsce do roku 2005 i bez negatywnego skutku dla
przedsiębiorców dane te były ujawniane. Poddanie ich regułom ochrony właściwym dla
tajemnicy przedsiębiorstwa jest sprzeczne z jej istotą, a przede wszystkim sprzeczne z
zasadą jawności realizacji zadań publicznych.”.
Jak wynika z powołanego przepisu na wykonawcę nałożono obowiązek wykazania
zamawiającemu przesłanek zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa. W
konsekwencji rolą zamawiającego w toku badania ofert jest ustalenie, czy wykonawca temu
obowiązkowi sprostał udowadniając, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa. Zdaniem Izby sformułowanie użyte przez ustawodawcę, w którym
akcentuje się obowiązek „wykazania” oznacza coś więcej aniżeli wyjaśnienie (uzasadnienie)
przyczyn co do objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa. Za wykazanie nie może być uznane
ogólne uzasadnienie, sprowadzające się de facto do przytoczenia jedynie elementów
definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, wynikającej z przepisu art. 11 ust. 2 ustawy o
zwa
lczaniu nieuczciwej konkurencji ani gołosłowne zapewnienia.
Przedmiotem oceny Izby w tej sprawie było stwierdzenie, czy zamawiający na
podstawie złożonych mu przez przystępującego DGP wyjaśnień prawidłowo ustalił, że
informacje zawarte w
załącznikach do pisma z dnia 13 stycznia 2021 r., stanowią jego
tajemnicę przedsiębiorstwa. Aby wykazać skuteczność zastrzeżenia informacji,
przystępujący DGP zobowiązany był wykazać łączne wystąpienie następujących przesłanek
definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, o których mowa w art. 11 ust. 2 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji:
1)
informacja ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa
lub inny posiadający wartość gospodarczą,
2)
jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie jest
powszechnie znana osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie jest
łatwo dostępna dla takich osób,
3)
uprawniony do korzystania z informacji lub rozpor
ządzania nimi podjął, przy
zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania jej w poufności.
W doktrynie wskazuje się, że ochronie na gruncie uznk podlegają wyłącznie
informacje, które odznaczają się „wartością gospodarczą” (S. Sołtysiński w: Komentarz do
art. 11 ZNKU, w: Komentarz ZNKU pod red. J. Szwaji, Warszawa 2006, str. 447 K. Korus,
Komentarz do art. 11 UZNK. System Informacji Prawniczej Lex, za pośrednictwem Zakres
pojęcia tajemnica przedsiębiorstwa na gruncie ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
s. 5).
W konsekwencji wymóg posiadania przez informację wartości gospodarczej postrzegać
należy jako dodatkowy element konstytutywny tajemnicy przedsiębiorstwa (E. Wojcieszko-
Głuszko, Tajemnica przedsiębiorstwa i jej cywilnoprawna ochrona na podstawie przepisów
prawa nieuczciwej konkurencji, Prace Instytutu Prawa Własności Intelektualnej UJ, 2005/86,
str. 7, za pośrednictwem Zakres pojęcia tajemnica przedsiębiorstwa na gruncie ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, s. 5). Powyższe stanowisko znajduje również
uzasadnienie w treści art. 39 TRIPS (Porozumienia w sprawie handlowych aspektów
własności intelektualnej z 15 kwietnia 1994 r., który stanowi załącznik do porozumienia w
sprawie ustanowienia Światowej Organizacji Handlu), przewidującego że ochronie podlegają
informacje mające wartość handlową dlatego, że są poufne. Przepis ten zaś był podstawą do
sformułowania przepisu art. 11 ust. 2 uznk. Konsekwencją takiego stanu prawnego jest to, że
nie wystarcza stwierdzenie, iż dana informacja ma charakter techniczny, handlowy czy
technologiczny, ale musi także ona przedstawiać pewną wartość gospodarczą dla
wykonawcy właśnie z tego powodu, że pozostanie poufna. Taka informacja może być dla
wykonawcy źródłem jakichś zysków lub pozwalać mu na zaoszczędzenie określonych
kosztów.
Przystępujący DGP przy piśmie z dnia 13 stycznia 2022 r. zastrzegł jako tajemnicę
swego
przedsiębiorstwa załącznik nr 1 do tego pisma – uzasadnienie zastrzeżenia informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa .
Izba stwierdziła, że skoro wykonawca zastrzegł również, jako tajemnicę swego
przedsiębiorstwa, samo uzasadnienie zastrzeżenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny, to
powinien zgodnie z art. 18 ust. 3 ustawy Pzp
wykazać spełnienie przesłanek tajemnicy
przedsiębiorstwa z art. 11 ust. 2 uznk również w odniesieniu do samego załącznika nr 1.
Izba stwierdziła, że uzasadnienia dla zastrzeżenia jako tajemnicy samego
uzasadnienia zastr
zeżenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny próżno było szukać w dokumentacji
post
ępowania o udzielenie zamówienia. Wobec powyższego nie wiadomo było, dlaczego
dokument ten został zastrzeżony. Twierdzenia, jakoby w samym uzasadnieniu znajdowały
się fragmenty niejawnych dokumentów, nie polegało na prawdzie. Nie stwierdzono bowiem
istnienia takich
fragmentów. Izba zobowiązała zamawiającego i przystępującego DGP do
przedstawienia stanowiska
zawierającego odniesienie się do zarzutów przedstawionych w
odwołaniu. Pomimo zobowiązania Izby zarówno zamawiający jak i przystępujący nie
wyjaśnili dlaczego dokument ten został zastrzeżony i gdzie nastąpiło wykazanie zasadności
zastrzeżenia tego dokumentu. Nawet w trakcie rozprawy zarówno zamawiający jak i
przy
stępujący nie byli w stanie odpowiedzieć na pytanie, nie tylko gdzie znajduje się
uzasadnienie
zastrzeżenia dokumentu, ale także wskazać jakie informacje odpowiadające
ustawowej definicji tajemnicy
przedsiębiorstwa sam ów dokument zawiera. W tej sytuacji
Izba
stwierdziła, że zamawiający bezzasadnie zaniechał odtajnienia ww. dokumentu.
Za zasadny uznano także zarzut naruszenia 18 ust. 1 Pzp w zw. z art. 18 ust. 3 Pzp,
art. 16 pkt 1 Pzp i art. 11 ust. 2 ustawy uznk przez zaniechanie uznania za bezskuteczne
zastrzeżenia całości informacji zawartych w wyjaśnieniach udzielonych przez konsorcjum
DGP w części nr 4 postępowania w przedmiocie rażąco niskiej ceny. Analiza uzasadnienia
zastrzeżenia wyjaśnień RNC zawarta w dokumencie „uzasadnienie zastrzeżenia informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa” – załącznik nr 1 do pisma przystępującego DGP z
dnia 13 stycznia 2022 r.,
prowadziła do wniosku, że przystępujący DGP nie sprostał
ciężarowi wykazania spełnienia łącznego wszystkich przesłanek pojęcia tajemnica
przedsiębiorstwa wynikających z art. 11 ust. 2 uznk.
Całość uzasadnienia sprawiała wrażenie rozbudowanego, ale w istocie nie stanowiła
wykazania
, o którym mowa w art. 18 ust. 3 ustawy Pzp. W znacznej części uzasadnienia
znajdowało się jedynie przytoczenie przepisów prawa oraz szeroko cytowane orzecznictwo
Izby
i sądów oraz poglądy z piśmiennictwa.
Kolejno
stwierdzono, że przystępujący DGP usiłował wykazać wartość gospodarczą
zastrzeganych informacji, ale nie sprostał konieczności wykazania, że opisywany przez
niego sposób kalkulowania z jakichś względów jest unikalny, wyjątkowy, niespotykany i
niedostępny innym wykonawcom. W analizowanym uzasadnieniu znalazły się jedynie
gołosłowne, ogólne twierdzenia o unikalności kalkulacji. Pomimo przeanalizowania
obszernego uzasadnienia nie sposób było ustalić, na czym miałoby polegać know-how
przystępującego DGP przy kalkulowaniu, nieudostępne innym wykonawcom. Nie wiadomo
bowiem
, na czym miała polegać strategia budowania ceny, na jaką powołał się przystępujący
DGP
i w czym należało upatrywać jej wyjątkowości, nieznanej innym wykonawcom. Nie
może stanowić wykazania unikalności kalkulacji jedynie stwierdzenie, że kalkulacja została
przygotowana
na
potrzeby
danego
post
ępowania. Idąc tokiem rozumowania
przystępującego każde wyjaśnienia ceny podlegałyby bez wyjątku zastrzeżeniu, gdyż cena
kalkulowana
jest przez wykonawcę zawsze na potrzeby danego postępowania.
Przystępujący DGP nie może się również powoływać na chęć utajnienia proporcji
pracowników niepełnosprawnych do pełnosprawnych skierowanych do realizacji
zamówienia, jak również zamiar utajnienia stopnia niepełnosprawności poszczególnych
pracowników, co mogłoby mieć wpływ na obniżenie ceny, gdyż zamawiający w
postanowieniach SWZ
wymagał zatrudnienia wyłącznie pracowników pełnosprawnych.
W dalszej
części uzasadnienia wartości gospodarczej umówiono wartość
gospodarcz
ą załączników do części opisowej, a więc nie dotyczyło to załącznika nr 2 do
pisma
przystępującego DGP z 13 stycznia 2022 r.
Biorąc pod uwagę powyższe rozważania, zarzut naruszenia art. 18 ust. 1 i 3 ustawy
Pzp znalazł potwierdzenie w zebranym w sprawie materiale dowodowym. Skutkiem
bezzasadnego zastrzeżenia określonych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa jest
leżący po stronie zamawiającego obowiązek odtajnienia takich danych. W uchwale Sądu
N
ajwyższego z dnia 21 października 2005 r. sygn. akt III CZP 74/05 wyraźnie stwierdzono,
że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający bada skuteczność
dokonanego przez oferenta zastrzeżenia dotyczącego zakazu udostępniania informacji
po
twierdzających spełnienie wymagań wynikających ze specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Następstwem stwierdzenia bezskuteczności zastrzeżenia jest wyłączenie
zakazu ujawniania zastrzeżonych informacji. Skoro zatem zamawiający miał obowiązek
stwierdzi
ć bezskuteczność zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, to jego
obowiązkiem było odtajnienie danych nieskutecznie zastrzeżonych.
Bezzasadne okazały się zarzuty odwołującego II dotyczące zaniechania odrzucenia
oferty DGP oraz zaniechania
wezwania przystępującego STEKOP do złożenia wyjaśnień w
trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp z powodu nieuwzględnienia w kalkulacji lub cenie ofertowej
dla części IV zamówienia kosztu zapewnienia grupy interwencyjnej. Odwołujący II swe
stanowisko, że obaj wykonawcy nie uwzględnili ww. kosztu wywiódł z podnoszonej przez
siebie
okoliczności, że wykonawcy ci na terenie określonym w zadaniu 4.4. nie posiadają
grupy interwencyjnej. Ponadto
odwołujący II podniósł, że przystępujący Stekop nie posiada
potwierdzonego p
rotokołem magazynu dla zabezpieczenia broni na terenie miasta Chełma i
powiatu chełmskiego.
Izba
stwierdziła w pierwszej kolejności, że odwołujący II nie wykazał, aby
zamawiający w postanowieniach SWZ nałożył na wykonawców obowiązek dysponowania
grup
ą interwencyjną już w momencie ofertowania. W punkcie 2.24 SWZ, na który powołał się
odwołujący II, zamawiający wyraźnie wskazał, że na czas realizacji usług ochrony
wykonawca
zobowiązuje się do zapewnienia grupy interwencyjnej w składzie co najmniej
dwóch kwalifikowanych pracowników ochrony, wyposażonej w oznakowany pojazd
służbowy, w celu zabezpieczenia funkcjonowania systemu ochrony kompleksu bądź jego
wzmocnienia.
Z powyższego postanowienia wynikało, że grupa interwencyjna miała zostać
powo
łana przez wykonawcę dopiero na czas realizacji zamówienia, a nie na moment
ofertowania.
Dodatkowo Izba stwierdziła, że warunkiem udziału w postępowaniu nie było
dysponowanie
przez wykonawcę grupą interwencyjną działającą już na moment ofertowania.
W
ogłoszeniu o zamówieniu zamawiający wymagał jedynie dysponowania przez wykonawcę
pracownikami ochrony Grupy Interwencyjnej do realizacji ochrony osób i mienia, którzy:
Posiadają zaświadczenie o wpisie na listę kwalifikowanych pracowników ochrony fizycznej,
Posiadają legitymację kwalifikowanego pracownika ochrony fizycznej,
Posiadają legitymację osoby dopuszczonej do posiadania broni palnej,
Posiadają poświadczenie bezpieczeństwa upoważniające do dostępu do informacji
niejawnych lub upoważnienie kierownika jednostki organizacyjnej do dostępu do informacji
niejawnych o klauzuli „ZASTRZEŻONE” zgodnie z art. 21 ust. 4 UOIN,
Zaświadczenie stwierdzające odbycie szkolenia w zakresie ochrony informacji niejawnych
zgodnie z art. 19, art. 20 ust. 1 UOIN,
Będą zatrudnieni na czas realizacji przedmiotu zamówienia na podstawie umowy o pracę w
rozumieniu ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. Kodeks Pracy (Dz. U. 2020. 1320 t.j. z dnia
2020.07.30).
Minimalna ilość kwalifikowanych pracowników ochrony Grupy Interwencyjnej jaką
Wykonawca winien dysponować i kierować dla każdej części zamówienia nieprzerwanie w
całym okresie realizacji przedmiotu zamówienia w zakresie części nr 2, 3, 4, 5, 6, 8 i 10:
Dla Części 2 - 6 osób,
Dla Części 3 - 6 osób,
Dla Części 4 - 6 osób,
Dla Części 5 - 6 osób,
Dla Części 6 - 6 osób,
Dla Części 8 - 6 osób,
Dla Części 10 - 6 osób.
Przywołane postanowienia SWZ i ogłoszenia o zamówieniu nie stały na
przeszkodzie, aby obaj wykonawcy zapewnili sobie
grupę interwencyjną dopiero w
momencie przystąpienia do realizacji usługi. W świetle ogłoszenia o zamówieniu na moment
ofertowania należało co najwyżej dysponować potencjałem osobowym, umożliwiającym
stworzenie takiej grupy.
Analiza
wyjaśnień przystępującego DGP co do rażąco niskiej ceny prowadziła do
w
niosku, że wykonawca skalkulował w swej cenie ofertowej koszt zapewnienia grup
interwencyjnych. Koszty te
zostały omówione w pierwszej kolejności na str. 6 ostatni akapit i
str. 7 pierwszy akapit
załącznika nr 2 do pisma przystępującego z dnia 12 stycznia 2022 r.
(wyjaśnienia i opis elementów wpływających na cenę). Ponadto koszt realizacji usługi
przedstawiono w tabeli nr 2 w wierszu 1 na str. 8 ww. dokumentu. Twierdzenia
przedstawione opisowo w ww. fragmentach wyjaśnień poparto trzema dowodami (załączniki
nr I, J, K). W szczególności wysokość kosztów grupy interwencyjnej została udowodniona w
załączniku J do wyjaśnień. Wobec powyższego nie zasługiwał na uwzględnienie zarzut
zaniechania odrzucenia oferty DGP z ww. powodu i zaniechania wezwania
przystępującego
Stekop do złożenia wyjaśnień w tym zakresie.
Zarzut zaniechania odrzucenia oferty Stekop
w części IV zamówienia z powodu
nieskalkulowania kosztu grupy interwencyjnej,
jako oferty obarczonej rażąco niską ceną,
podlegał oddaleniu z tego powodu, że był to zarzut przedwczesny. Izba podkreśla
akcentowany w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości jak również samej Izby pogląd, że
zamawiający nie może automatycznie odrzucić oferty wykonawcy z powodu zaoferowania
przez niego ceny rażąco niskiej, bez umożliwienia mu złożenia stosownych wyjaśnień.
Europejski Trybunał Sprawiedliwości wyraził pogląd „Art. 29 ust. 5 Dyrektywy Rady 71/305,
od stosowania którego Kraje Członkowskie nie mogą odstąpić w żadnym istotnym stopniu,
zakazuje Krajom Członkowskim wprowadzania przepisów, które wymagają automatycznej
dyskwalifikacji ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia, według kryterium
a
rytmetycznego, zobowiązuje natomiast zamawiającego do zastosowania procedury analizy
ofert, przewidzianej w tej dyrektywie, która daje oferentowi sposobność przedstawienia
wyjaśnień. (Wyrok ETS z dnia 18.06.1991 r. w sprawie C - 295/89 („Impresa Dona Alfonsa”).
Stanowisko Trybunału znajduje odzwierciedlenie w ustawie Pzp, która stanowi w art. 224
ustawy Pzp, że Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają
się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości
zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych
przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w
zakresie wyliczenia ceny
lub kosztu, lub ich istotnych części składowych.
Zatem niedopuszczalne jest automatyczne ustalenie przez zamawiającego, iż
zaoferowano cenę noszącą znamiona ceny rażąco niskiej bez umożliwienia wykonawcy
złożenia stosownych wyjaśnień. Nie ulegało zaś wątpliwości, że zamawiający nie wzywał
przystępującego Stekop do złożenia wyjaśnień obrazujących sposób kalkulowania ceny w
zakresie części IV zamówienia (art. 224 ustawy Pzp). Zatem żądania odrzucenia jego oferty
na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp
należało ocenić jako przedwczesne.
Powyższe skutkowało koniecznością oddalenia zarzutu.
Chybione okazały się zarzuty zaniechania odrzucenia ofert przystępującego DGP i
przystępującego Stekop w zakresie części IV zamówienia, których złożenie miało stanowić
czyn nieuczciwej konkurencji. Ww. zarzut
odwołujący II oparł na tych samych
okolicznościach faktycznych, co zarzuty naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 i art. 224 ust. 1
ustawy Pzp. Twierdził, że obaj wykonawcy mieli nie skalkulować w cenach ofertowych kosztu
zapewniania grupy interwencyjnych. Zarzuty te
okazały się nietrafne, z przyczyn
omówionych wcześniej. Wobec powyższego zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy
P
zp również podlegał oddaleniu.
Stosownie do art. 553 ustawy z dnia 11
września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (t. jedn. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.),
o oddaleniu odwołania lub jego
uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje
postanowienie
. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 1-3 sentencji, miało charakter
merytoryczny, gdyż odnosiło się do oddalenia lub uwzględnienia odwołań. Z kolei orzeczenie
Izby zawarte w pkt 4, 5
sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło kosztów
postępowania, a zatem było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w
wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III
CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 553 ust. 1 ustawy Pzp wynika
zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli
wyrok. Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze
merytorycznym (pkt 1-3 sentencji) i formalnym (pkt 4, 5
sentencji), całe orzeczenie musiało
przybrać postać wyroku.
Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy
Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy,
które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W sprawie o sygn. akt KIO
239/22
nie stwierdzono żadnych naruszeń ustawy Pzp, co musiało skutkować oddaleniem
tego
odwołania. Wobec powyższego, na podstawie art. 553 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt
1 sentencji.
W sprawie o sygn. akt KIO 240/22 stwierdzone naruszenia art. 18 ust. 1 w zw. z art.
18 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 uznk
mogą mieć istotny wpływ na wynik
postępowania w części IV zamówienia. Zamawiający z naruszeniem ww. przepisów
zaniechał czynności odtajnienia części wyjaśnień przystępującego DGP w zakresie ceny co
do części IV zamówienia. Odtajnienie tych wyjaśnień może umożliwić konkurentom DGP
sformułowanie nowych zarzutów, które mogą skutkować koniecznością odrzucenia oferty
DGP w zakresie części IV zamówienia. Jednocześnie dostrzeżenia wymagało, że
rozpoznawany przez Izbę w analizowanej sprawie i oddalony zarzut dotyczący zaniżenia
ceny oferty przystępującego DGP nie rozstrzygał kwestii realności ceny tego wykonawcy
kompleksowo, ale jedynie w granicach objętych zarzutami, a mianowicie co uwzględnienia w
kalkulacji ww. wykonawcy kosztów dysponowania grupą interwencyjną. Wobec powyższego
uznano, że wynik postępowania w zakresie części IV może ulec zmianie.
W świetle art. 554 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, uwzględniając odwołanie, Izba może jeżeli
umowa nie została zawarta:
a) nakazać wykonanie lub powtórzenie czynności zamawiającego albo
b) nakazać unieważnienie czynności zamawiającego, albo
c) nakazać zmianę projektowanego postanowienia umowy albo jego usunięcie, jeżeli jest
niezgodne z przepisami ustawy.
W konsekwencji Izba nakazała zamawiającemu w sprawie o sygn. akt KIO 240/22
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w części IV zamówienia,
powtórzenie czynności badania i oceny ofert, oraz wykonanie czynności, w sposób opisany
w pkt 2 sentencji.
Odnośnie żądań, których Izba nie podzieliła w sprawie o sygn. akt KIO 240/22, na
podstawie art. 554 ust. 2 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 3 sentencji. Stosownie do
przywoływanego przepisu, w przypadku uwzględnienia odwołania w części, w sentencji
wyroku Izba wskazuje, które zarzuty uznała za uzasadnione, a które za nieuzasadnione.
Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp,
w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei
w świetle art. 575 ustawy Pzp, strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący
sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku.
Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów
postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza,
że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za
wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę
„przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192
ustawy -
Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M.
Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI.
W sprawie o sygn. akt KIO 239/22 Izba
oddaliła odwołanie w całości.
Odpowiedzialność za wynik postępowania ponosił zatem odwołujący I. Na koszty
postępowania składał się wpis od odwołania uiszczony przez odwołującego I w kwocie
15.0
00 zł oraz wynagrodzenie pełnomocnika zamawiającego w kwocie 3.600 zł.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego w sprawie o
sygn. akt KIO 239/22
orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557
oraz art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy
§ 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 pkt b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
W sprawie o sygn. akt KIO 240/22
odwołanie okazało się zasadne w części ¼ oraz
chybione w pozostałej części. Odpowiedzialność za wynik postępowania ponosił zatem
odwołujący II w części ¾ i zamawiający w części 1/4. Na koszty postępowania składał się
wpis od odwołania uiszczony przez odwołującego II w kwocie 15.000 zł, koszty poniesione
przez
odwołującego II z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3.600,00 zł, oraz
koszty poniesione przez
zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości
3.600,00
zł, ustalone na podstawie rachunków złożonych do akt sprawy (łącznie 22.200 zł).
Odwołujący II poniósł dotychczas koszty postępowania odwoławczego w wysokości
18.600
zł tytułem wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika, tymczasem
odpowiadał za nie jedynie do wysokości 16.650 zł (22.200 zł x 3/4). Wobec powyższego Izba
zasądziła od zamawiającego na rzecz odwołującego II kwotę 1.950 zł (18.600 zł – 16.650 zł),
stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez odwołującego II a
kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego w sprawie o
sygn. akt KIO 240/22
orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557
oraz art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o
przepisy § 7 ust. 2 pkt 1 oraz § 7 ust. 3 pkt 1 i 2 w
zw. z § 5 pkt 1 oraz pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia
2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich
rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz.
2437).
Przewodniczący: ………………….…
1.
oddala odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 239/22,
2.
uwzględnia częściowo odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 240/22 i nakazuje
zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w
zakresie części 4 zamówienia, powtórzenie czynności badania i oceny ofert w
zakresie części 4 zamówienia, w tym uznanie za bezskuteczne zastrzeżenia jako
tajemnicy przedsiębiorstwa:
a)
uzasadnienia zastrzeżenia informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa
(załącznik nr 1 do pisma z dnia 13 stycznia 2022 r. wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia DGP Security Partner sp. z o.o. w
Katowicach, DGP PROVIDER sp. z o.o. w Legnicy
, DERSŁAW sp. z o.o. w
Połańcu),
b) wyjaśnienia i opis elementów wpływających na cenę dotyczące części 4
zamówienia (załącznik nr 2 do pisma z dnia 13 stycznia 2022 r. wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia DGP Security Partner sp. z
o.o. w Katowicach, DGP PROVIDER sp. z o.o. w Legnicy
, DERSŁAW sp. z o.o. w
Połańcu),
3.
w pozostałym zakresie oddala odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 240/22,
4.
kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 239/22 obciąża wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Ekspert Security Duo sp. z o.o. w
Warszawie, Biuro Szybkiej Interwencji Z. M.
i Wspólnicy sp. z o.o. sp. k. w
Zamościu; Ekspert Security AP sp. z o.o. w Warszawie; Ekspert Security MW sp. z
o.o. w Warszawie i:
4.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Ekspert Security Duo sp. z
o.o. w Warszawie, Biuro Szybkiej Interwencji Z. M.
i Wspólnicy sp. z o.o. sp.
k. w Zamościu; Ekspert Security AP sp. z o.o. w Warszawie; Ekspert
Security MW sp. z o.o. w Warszawie
tytułem wpisu od odwołania,
4.2.
zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Ekspert Security Duo sp. z o.o. w Warszawie, Biuro Szybkiej Interwencji Z.
M.
i Wspólnicy sp. z o.o. sp. k. w Zamościu; Ekspert Security AP sp. z o.o.
w Warszawie; Ekspert Security MW sp. z o.o. w Warszawie na rzecz Skarbu
Państwa - 32 Wojskowego Oddziału Gospodarczego w Zamościu kwotę
3.600
zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy),
stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika,
5.
kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 240/22 obciąża Skarb Państwa - 32
Wojskowy Oddział Gospodarczy w Zamościu w części ¼ oraz wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Biuro Szybkiej Interwencji Z. M. i
Wspólnicy sp. z o. o. sp. k. w Zamościu, BSI Security sp. z o.o. w Zamościu,
Ekspert Security Duo sp. z o.o. w Warszawie, Ekspert Security AP sp. z o.o. w
Warszawie, Ekspert Security MW sp. z o. o.
w Warszawie w części 3/4 i:
5.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Biuro Szybkiej Interwencji
Z. M.
i Wspólnicy sp. z o. o. sp. k. w Zamościu, BSI Security sp. z o.o. w
Zamościu, Ekspert Security Duo sp. z o.o. w Warszawie, Ekspert Security
AP sp. z o.o. w Warszawie, Ekspert Security MW sp. z o. o. w Warszawie
tytułem wpisu od odwołania,
5.2.
zasądza od Skarbu Państwa - 32 Wojskowego Oddziału Gospodarczego w
Zamościu na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Biuro Szybkiej Interwencji Z. M. i Wspólnicy sp. z o. o. sp. k. w
Zamościu, BSI Security sp. z o.o. w Zamościu, Ekspert Security Duo sp. z
o.o. w Warszawie, Ekspert Security AP sp. z o.o. w Warszawie, Ekspert
Security MW sp. z o. o. w Warszawie
kwotę 1.950 zł 00 gr (słownie: jednego
tysi
ąca dziewięciuset pięćdziesięciu złotych zero groszy).
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia
11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………….…
Sygn. akt: KIO 239/22, KIO 240/22
U z a s a d n i e n i e
32 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Zamościu, zwany dalej „zamawiającym”,
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 11
września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.),
zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, którego przedmiotem jest „świadczenie usługi
polegającej na realizacji w formie całodobowej stałej i bezpośredniej ochrony fizycznej osób,
mienia, terenów, obiektów, realizowanej przez SUFO w kompleksach 32 WOG Zamość, 10
części”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 16 lipca 2021 r., nr 2021/S 136-363604.
Wobec czynności i zaniechań zamawiającego w ww. postępowaniu w dniu 28
stycznia 2022
r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wnieśli odwołania:
1)
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Ekspert Security Duo sp. z
o.o. w Warszawie, Biuro Szybkiej Interwencji Z. M.
i Wspólnicy sp. z o.o. sp. k. w
Zamościu; Ekspert Security AP sp. z o.o. w Warszawie; Ekspert Security MW sp. z o.o. w
Warszawie, zwani
dalej „odwołującym I”,
2) wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Biuro Szybkiej Interwencji
Z. M.
i Wspólnicy sp. z o. o. sp. k. w Zamościu, BSI Security sp. z o.o. w Zamościu,
Ekspert Security Duo sp. z o.o. w Warszawie, Ekspert Security AP sp. z o.o. w
Warszawie, Ekspert Security MW sp. z o. o. w Warszawie
, zwani dalej „odwołującym II”.
Odwołanie wniesione przez odwołującego I oraz przez odwołującego II oznaczono
odpowiednio sygn. akt KIO 239/22 oraz sygn. akt KIO 240/22.
Sygn. akt KIO 239/22
Odwołujący I w sprawie sygn. akt KIO 239/22 zarzucił zamawiającemu naruszenie:
a) art. 224 ust. 6 w zw. z art. 224 ust. 1, ust. 2 i ust. 5 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp
poprzez nieprawidłową ocenę wyjaśnień z dnia 12 stycznia 2022 r. udzielonych przez
konsorcjum Stekop w odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny z dnia
5 stycznia 2022 roku w części 10 postępowania tj. w zakresie rażąco niskiej ceny oferty,
a w konsekwencji przyjęciu, że konsorcjum Stekop - składając wyjaśnienia uczyniło
zadośćuczynić obowiązkowi w zakresie wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej
ceny, w sytuacji w której wyjaśnienia — nie odnosiły się w sposób kompleksowy do
wy
jaśnień kosztów realizacji zamówienia w 2022 roku, przyjętych założeń do wyliczenia
kosztów w części nr 10 oraz nie uwzględniono niezbędnych kosztów realizacji
zamówienia, a tym samym nie potwierdziły fakt nieprawidłowego wyliczenia przez
wykonawcę ceny złożonej oferty w części nr 10,
b) art. 224 ust. 5 i ust. 6 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp poprzez zaniechanie
przeprowadzenia przez Zamawiającego pogłębionej, merytorycznej oceny wyjaśnień
złożonych przez konsorcjum Stekop w części nr 6 postępowania i poprzestanie na
jedynie formalnej ich ocenie, co doprowadziło do zaniechania odrzucenia oferty
konsorcjum Stekop w ww. części postępowania, mimo że wykonawca ten nie ujął
wszystkich kosztów związanych z realizacją zamówienia w cz. 6 postępowania oraz
dokonał nieprawidłowych wyliczeń, a w konsekwencji nie obalił domniemania, że cena z
jego oferty jest rażąco niska;
c)
art. 204 ust. 1 Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w związku z art. 16 ust. 1 oraz art. 3 ust.
1 uznk, poprzez wybór oferty konsorcjum Stekop w części nr 6 postępowania jako
najkorzystniejszej i zaniechanie odrzucenia oferty tego wykonawcy pomim
o, że złożona
oferta powinna zostać odrzucona, ponieważ jej złożenie stanowiło czyn nieuczciwej
konkurencji polegający na utrudnianiu dostępu do rynku innym wykonawcom poprzez
oferowanie usług poniżej kosztów ich realizacji;
d)
art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w związku z art. 16 ust. 1 oraz art. 3 ust. 1 uznk, poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum Stekop w części nr 6 postępowania pomimo,
że złożona oferta powinna zostać odrzucona, ponieważ jej złożenie stanowiło czyn
nieuczciwej konkurencji polegający na utrudnianiu dostępu do rynku innym wykonawcom
poprzez oferowanie usług poniżej kosztów ich realizacji;
e) art. 224 ust. 1, ust. 5 i ust. 6 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp i art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez konsorcjum Stekop w części nr 6 i
10 Postępowania w sytuacji, gdy ten wykonawca nie wykazał, że jego oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia;
f)
art. 16 pkt 1) Pzp poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty w części nr 6 i 10
Postępowania
konsorcjum
Stekop
podlegającej
odrzuceniu
i
zaniechanie
przeprowadzenia procedury badania ofert w sposób gwarantujący zachowanie zasad
uczciwe
j konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Odwołujący I w sprawie sygn. akt KIO 239/22 wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności wyboru oferty konsorcjum Stekop jako najkorzystniejszej w
części nr 6 i 10 postępowania;
2) odrzucenia oferty
konsorcjum Stekop w części nr 6 postępowania, której złożenie
stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji, a także zawierającej rażąco niską cenę;
3)
odrzucenia oferty konsorcjum Stekop w części nr 10 postępowania jako oferty
zawierającej rażąco niską cenę, gdyż złożone wyjaśnienia nie uzasadniają, że oferta nie
zawiera ceny rażąco niskiej;
4) ewentualnie -
ponownego przeprowadzenia czynności badania i oceny ofert, w tym
odrzucenia oferty konsorcjum Stekop, a w konsekwencji wybór swej oferty jako
najkorzystniejszej z
godnie z warunkami SWZ w części nr 6 i 10 postępowania;
5)
ewentualnie, w przypadku przyjęcia iż oferta konsorcjum Stekop nie podlega odrzuceniu,
wezwanie konsorcjum Stekop do wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny w części nr
6 i 10 postępowania, poprzez złożenia rzetelnych i szczegółowych wyjaśnień w zakresie
zaoferowanej ceny.
W uza
sadnieniu odwołania odwołujący I w sprawie o sygn. akt KIO 239/22 wskazał, że
konsorcjum Stekop
nieprawidłowo określiło w swojej kalkulacji koszty zastępstw urlopowych
w roku 2022 i 2025, co
ma wpływ na nieprawidłowość całej kalkulacji, a w efekcie przekłada
się na fakt, iż cena jest rażąco niska. Konsorcjum Stekop bowiem nieprawidłowo założyło, że
zastępstwa urlopowe w roku 2022 i 2025 należy podzielić przez 12 miesięcy, zamiast przez
9 miesięcy (w roku 2022 roku) i 4 miesiące (w roku 2025 roku). Zdaniem odwołującego I
wpływa to na kalkulację kosztów realizacji usług, co pokazują poniższe wyliczenia.
Wyjaśnienia konsorcjum Stekop
Wyliczenia o
dwołującego I
1. Wynagrodzenie minimalne
— 3010 zł
brutto
1. Wynagrodzenie minimalne
— 3010 zł
brutto
2. Wymiar urlopu - 20 dni
2. Wymiar urlopu - 20 dni
3. Dodatek za prace w porze nocnej
—
186,16 zł
3. Dodatek za prace w porze nocnej
—
186,16 zł
4. Brak składek na PPK
4. Brak składek na PPK
5. Koszt pracodawcy wynagrodzenia
—
3827,08 zł
5. Koszt pracodawcy wynagrodzenia
—
3827,08 zł
6. Zastępstwo urlopowe — 227,80 zł
6. Zastępstwo urlopowe — 303,74 zł
Rok 2022
Realizacja usługi od godz. 20.00 w dniu 10.04.2022r. do 31.12.2022r.
* 3010 zł (minimalne wynagrodzenie w 2022) : 168 godz. (średnia ilość godzin w okresie
kwiecień — grudzień 2022) x 20% (dodatek za godziny nocne) = 3,58 zł x 52 godz. (średnia
ilość godzin nocnych wynikająca z ilości posterunków z godzinami nocnymi i bez godzin
nocnych) = 186,16 zł (miesięczna kwota dodatku za pracę w porze nocnej).
Zastępstwo urlopowe w 2022 r. — wyliczenia konsorcjum Stekop
Realizacja usługi od godz. 20.00 w dniu 10.04.2022r. do 31.12.2022r. — 8,67 miesiąca — 15
dni urlopu wypoczynkowego zgodnie z kodeksem pracy.
1.
Zastępstwo urlopowe w skali miesiąca 3827,08 zł (wynagrodzenie wraz z kosztami
pracodawcy i dodatkiem za godziny nocne) : 21 dni (średnia ilość dni roboczych w miesiącu)
x 15 dni urlopu : 12 miesięcy = 227 80 zł
2.
Składka ZUS za pracownika — 438,19 zł
3.
Koszty pracownicze razem
— 3827,08 zł + 227,80 zł = 4054,88 zł
4.
Ilość godzin do wypracowania w 2022 — 48180 godz.
5.
Ilość etatów — 48180 godz. : 8,67 (ilość miesięcy w 2022r.) : 168 (średnia ilość
godzin w okresie kwiecień — grudzień 2022) = 33,08 etatu.
6.
Koszty osobowe w okresie kwiecień — grudzień 2022 — 4054,88 zł x 33,08 etatu x
8,67 miesiąca (realizacja umowy w okresie 10.04.2022 — 31.12.2022) = 1.162. 954 18 zł
Zastępstwo urlopowe w 2022 r. — wyliczenia Odwołującego
Realizacja usługi od godz. 20.00 w dniu 10.04.2022r. do 31.12.2022r. — 8,67 miesiąca — 15
dni urlopu wypoczynkowego zgodnie z kodeksem pracy.
1.
Zastępstwo urlopowe w skali miesiąca 3827,08 zł (wynagrodzenie wraz z kosztami
pracodawcy i dodatkiem za godziny nocne) : 21 dni (średnia ilość dni roboczych w miesiącu)
x 15 dni urlopu : 9 miesięcy. = 303 74 zł
2.
Składka ZUS za pracownika — 438,19 zł
3.
Koszty pracownicze razem
— 3827,08 zł + 303,74 zł = 4130,82 zł
4.
Ilość godzin do wypracowania w 2022 — 48180 godz.
5.
Ilość etatów — 48180 godz. : 8,67 (ilość miesięcy w 2022r.) :168 (średnia ilość godzin
w okresie kwiecień — grudzień 2022) = 33,08 etatu.
6.
Koszty osobowe w okresie kwieci
eń — grudzień 2022 — 4130,82 zł x 33,08 etatu x
8,67 miesiąca (realizacja umowy w okresie 10.04.2022 — 31.12.2022) = 1.184. 734 05 zł
Kosz 1 rbh pracownika ochrony w 2022 wynosi
— 24,59 zł - (1.184.734,05 zł : 48180 godz.).
Koszty realizacji usługi w
2022 wg konsorcjum Stekop
Koszty realizacji usługi w 2022 wg
Odwołującego I
1.162. 954,18 zł
1.184. 734,05 zł
ROK 2025
Odwołujący I wskazał, że analogiczna sytuacja związana z błędnymi założeniami
dotyczącymi zastępstwa urlopowego ma miejsce w przypadku roku 2025.
Realizacja usługi od 01.01.2025r. do 10.04.2025r.
Wyjaśnienia Stekop
Uwagi do wyjaśnienia Stekop
1. Wynagrodzenie minimalne
— 3010 zł brutto
1. Wynagrodzenie minimalne
— 3010 zł brutto
2. Wymiar urlopu - 20 dni
2. Wymiar urlopu - 20 dni
3. Dodatek za prace w porze nocnej
— 186,16
zł
3. Dodatek za prace w porze nocnej
— 186,16
zł
4. Brak składek na PPK
4. Brak składek na PPK
5. Koszt pracodawcy wynagrodzenia
—
3827,08 zł
5. Koszt pracodawcy wynagrodzenia
—
3827,08 zł
6. Zastępstwo urlopowe — 106,31 zł
6. Zastępstwo urlopowe — 318,92 zł
* 3010 zł (minimalne wynagrodzenie w 2025) : 168 godz. (średnia ilość godzin w okresie
styczeń - kwiecień 2025) x 20% (dodatek za godziny nocne) = 3,58 zł x 52 godz. (średnia
ilość godzin nocnych wynikająca z ilości posterunków z godzinami nocnymi i bez godzin
nocnych) = 186,16 zł (miesięczna kwota dodatku za pracę w porze nocnej).
Zastępstwo urlopowe w 2025 r. — wyliczenia konsorcjum Stekop
Realizacja usługi 01.01.2025r. do 10.04.2025r. — 3,33 miesiąca — 7 dni urlopu
wypoczynkowego zgodnie z kodeksem pracy.
1.
Zastępstwo urlopowe w skali miesiąca: 3827,08 zł (wynagrodzenie wraz z kosztami
pracodawcy i dodatkiem za godziny nocne) : 21 dni (średnia ilość dni roboczych w miesiącu)
x 7 dni urlopu : 12 miesi
ęcy = 106 31 zł
2.
Składka ZUS za pracownika — 438,19 zł
3.
Koszty pracownicze razem
— 3827,08 zł + 106,31 zł = 3933,39 zł
4.
Ilość godzin do wypracowania w 2025 — 18200 godz.
5.
Ilość etatów — 18200 godz. : 3,33 (ilość miesięcy 2025r.) ; 168 (średnia ilość godzin
w okresie styczeń - kwiecień 2025) = 32,53 etatu.
6.
Koszty osobowe w okresie styczeń - kwiecień 2025 — 3933,39 zł x 32,53 etatu x 3,33
miesiąca (realizacja umowy w okresie 01.01.2025 — 10.04.2025) = 426.084 05 zł
Zastępstwo urlopowe w 2025 r. — wyliczenia Odwołującego I
Realizacja usługi 01.01.2025r. do 10.04.2025r. — 3,33 miesiąca — 7 dni urlopu
wypoczynkowego zgodnie z kodeksem pracy.
1.
Zastępstwo urlopowe w skali miesiąca: 3827,08 zł (wynagrodzenie wraz z kosztami
pracodawcy i dodatkiem za godziny nocne) : 21 dni (średnia ilość dni roboczych w miesiącu)
x 7 dni urlopu : 4 miesiące = 318 92 zł
2.
Składka ZUS za pracownika — 438,19 zł
3.
Koszty pracownicze razem
— 3827,08 zł + 318,92 zł = 4146 zł
4.
Ilość godzin do wypracowania w 2025 — 18200 godz.
5.
Ilość etatów — 18200 godz. : 3,33 (ilość miesięcy 2025r.) ; 168 (średnia ilość godzin
w okresie styczeń - kwiecień 2025) = 32,53 etatu.
6.
Koszty osobowe w okresie styczeń - kwiecień 2025 — 4146 zł x 32,53 etatu x 3,33
miesiąca (realizacja umowy w okresie 01.01.2025 — 10.04.2025) = 449.115 03 zł
Kosz 1 rbh pracownika ochrony w 2025 wynosi
— 24,68 zł - (449.115,05 zł : 18200 godz.)
Koszty realizacji usługi w 2025
wg konsorcjum Stekop
Koszty realizacji usługi w 2025 wg
Odwołującego I
426.084,05 zł
449.115,03 zł
Odwołujący I wskazał, że nie kwestionuje kosztów realizacji zamówienia w roku 2023
i 2024, zatem podsumowując w przypadku wyliczenia w sposób prawidłowy kosztów
realizacji usługi oferta powinna wynosić 4.900.997,23 zł (1.184.734,05 zł + 1.631.343,43 zł +
1.635.804,72 zł + 449.115,03 = 4.900.997,23 zł). Odwołujący I wywiódł, że oferta konsorcjum
Stekop wynosiła 4.899.508,32 zł co oznacza, że jedynie po dokonaniu prawidłowej kalkulacji
kosztów związanych z realizacją cz. 6 Postępowania konsorcjum Stekop ponosi stratę w
kwocie 1.488,91 zł (4.900.997.23 — 4.899.508.32 zł = 1.488.91 zł).
Odwołujący I podkreślił także, że poza powyżej wymienionymi kosztami, konsorcjum
Stekop pominęło także inne koszty (miesięczne lub kwartalne) związane z obowiązkami
wynikającymi ze wzoru umowy, których poniesienie jest niezbędne w celu prawidłowej
realizacji usług na rzecz zamawiającego.
1.
§ 2 pkt 2 wzór umowy nakłada obowiązek gotowości pracowników na 4 godz. przed
rozpoczęciem usługi. Zgodnie z §2 pkt. 4 wzoru umowy za ten czas nie należy się
wykonawcy wynagrodzenie, a więc dla cz. 6 zdaniem odwołującego I należy uwzględnić
koszty 7 pracowników w gotowości od godz. 20.00 dnia 10/4/2022 do godz. 0.00 dnia
11/4/2022.
Koszty z tym związane to 7 pracowników x 4 godz x 24,59 zł = 688 52 zł
2.
§8 pkt 3 ppkt 1 wzoru umowy nakłada na wykonawcę obowiązek kwartalnego szkolenia
pracowników z zasad praktycznego ładowania i rozładowywania broni.
Dla 29 etatów z 33 etatów (nie wszyscy pracownicy zgodnie z umową muszą być
wyposażeni w broń) przynajmniej 1 godz. szkolenia dla każdego etatu kwartalnie
generuje = 29 etatów x 4 kwartały x 3 lata x 1 godz x 24,59 zł = 8 557 32 zł.
3.
§8 pkt 3 ppkt 2 wzoru umowy nakłada obowiązek na wykonawcę kwartalnego szkolenia
strzeleckiego.
Dla 29 etatów z 33 etatów (nie wszyscy broń) to przynajmniej 1 godz. szkolenia dla
każdego etatu kwartalnie generuje = 29 etatów x 4 kwartały x 3 lata x 1 godz x 24,59 zł =
8 557 32 zł
4. koszty grupy interwency
jnej 250 zł /mc x 36 m/cy = 9.000 zł
5.
abonament telefoniczny dla 7 telefonów = 18 zł /m-c * 36 m/cy *7 = 4536 zł
6.
system kontroli obchodu 3 szt = 18 zł /mc * 36 m/cy * 3 szt = 1944 zł
7.
dodatkowo koszty związane z nadzorem, obsługą kadrowo — płacową, środki BHP,
gwarancje ubezpieczeniowe.
Odwołujący I, mając na uwadze powyższe wyliczenia wskazał, że cena zaoferowana
przez konsorcjum Stekop jest rażąco niska i nie pozwala na pokrycie wszystkich kosztów
związanych z realizacją usługi, a tym bardziej na wygenerowanie zysku. Tym samym
Zamawiający naruszył przepisy Pzp poprzez nieodrzucenie oferty konsorcjum Stekop jako
zawierającej rażąco niską cenę.
W uzasadnieniu zarzutu dotyczącego nieodrzucenia oferty konsorcjum Stekop jako
stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji odwołujący I podniósł, że skoro oferta tego
wykonawcy złożona w części 6 postępowania zawiera rażąco niską cenę niepozwalającą na
wykonanie zamówienia, tym samym spełnia przesłanki czynu nieuczciwej konkurencji.
Zdaniem
odwołującego I, wobec faktu, że konsorcjum Stekop w części 6 złożyło ofertę
zawierającą rażąco niską cenę, która nie pozwala nawet na pokrycie wszystkich kosztów
związanych z realizacją przedmiotu zamówienia. W przypadku gdyby bowiem ten podmiot
uwzględnił wszystkie te koszty, realizacja przedmiotu zamówienia byłaby dla niego
nierentowna. Oznacza to, oferowanie przez konsorcjum Stekop świadczenia w konkretnych
warunkach niewykonalnego do spełnienia po to tylko by uzyskać zamówienia, stanowi to
czyn nieuczciwej konkurencji i obliguje z
amawiającego do odrzucenia oferty tego wykonawcy
w tej części.
W uzasadnieniu zarzutu dotyczącego złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny w
zakresie cz. 10 p
ostępowania, które nie uzasadniają podanej w ofercie ceny, odwołujący I
podniósł, że w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 5 stycznia 2022 roku do
złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny w części 5, 6, 7 i 10 konsorcjum Stekop w
dniu 12 stycznia 2022 roku złożyło wyjaśnienia („Wyjaśnienia”).
Odwołujący I wskazał na niekompletność wyjaśnień w zakresie części 10
p
ostępowania, gdyż konsorcjum Stekop zupełnie pomija w jaki sposób dokonał kalkulacji
wynagrodzenia w okresie świadczenia usługi w roku 2022. Odwołujący I argumentował, że
taki stan rzeczy potwierdza t
akże Zamawiający, który pismem z dnia 24 stycznia 2022 roku
potwierdził mu, że załącznik do wyjaśnień rażąco niskiej ceny dla części nr 10 składa się z 2
stron, a pozostałe załączniki odnoszące się ogólnie do wyjaśnień rażąco niskiej ceny to 13
stron. Zdan
iem odwołującego I już tylko z powyższego wynika, że Wyjaśnienia dla części 10
nie spełniają wymogu kompletności i rzetelności, a tym samym nie mogą być uznane za
spełniające wymogi określone w art. 224 ust. 6 Pzp, a oferta konsorcjum Stekop winna ulec
odrzuceniu.
W ocenie o
dwołującego I w odniesieniu do tych wyjaśnień zamawiający naruszył
przepisy Pzp poprzez zaniechania przeprowadzenia pogłębionej, merytorycznej oceny
wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum Stekop i poprzestanie na jedynie formalnej ich
ocen
ie (wyjaśnienia złożono lub nie), co doprowadziło do zaniechania odrzucenia oferty
wykonawcy w części 10 postępowania, mimo że jedynie w sposób formalny dopełniono
procedury wyjaśnienia i nie obalono domniemania, że cena oferty jest rażąco niska. Zdaniem
o
dwołującego I świadczy o tym fakt, że Zamawiający nie zwrócił uwagi na brak kompletności
wyjaśnień w tej części, co potwierdza jedynie brak rzetelnej weryfikacji wyjaśnień. Gdyby
bowiem rzetelnie zapoznał się z wyjaśnieniami, zamawiający od razu zwróciłby uwagę na
niekompletność wyjaśnień. Tymczasem zamawiający zdaje się samodzielnie walidować
w
yjaśnienia konsorcjum Stekop i niejako przenosić za konsorcjum Stekop poczynione przez
niego założenia do innych części i recypować je automatycznie na grunt cz. 10
Postępowania albo w ogóle nie zauważył braku wyjaśnień w omawianym zakresie. Zdaniem
odwołującego I niezależnie od tego która z tych wersji leżała u podstaw działania
Zamawiającego nie zmienia to faktu, że złożone wyjaśnienia nie są kompletne i rzetelne oraz
nie obalają domniemania, że cena nie jest rażąco niska.
Wyjaśnienia konsorcjum Stekop w cz. 10 postępowania wskazują także, że dla
każdego roku odmienne są założenia co do liczby miesięcy realizacji kontraktu, co
bezpośrednio wpływa na koszt realizacji przedmiotu umowy w roku 2022 i brak możliwości
prostego przełożenia założeń z innego roku. Jest to także o tyle istotne, że w przypadku
2022 roku kontrakt nie jest
realizowany przez cały rok, a przed okres 11.04.2022 —
31.12.2022.
Poza opisaną powyżej niekompletnością wyjaśnień konsorcjum Stekop w
zakresie wyliczeń za 2022 rok, zamawiający nie zauważył także wadliwości wyjaśnień
polegającej na nieuwzględnieniu wszystkich kosztów związanych z realizacją tej części
z
amówienia i obowiązkami wynikającymi ze wzoru umowy, które przewidują poniższe
dodatkowe koszty, które należy uwzględnić:
1.
gotowość pracowników na 4 godz. przed rozpoczęciem usługi,
2. kwartalne
szkolenia pracowników z zasad praktycznego ładowania i rozładowywania
broni,
3. uczestnictwo w kwartalnym szkoleniu strzeleckim,
4. koszty grupy interwencyjnej,
5. abonament telefoniczny,
6. system kontroli obchodu,
7.
dodatkowo koszty związane z nadzorem, obsługą kadrowo — płacową, środki BHP,
gwarancje ubezpieczeniowe.
Tym samym w ocenie o
dwołującego I nie sposób uznać, że złożone przez
Konsorcjum Stekop pismo pozwala na stwierdzenie, że złożone wyjaśnienia są kompletne i
rzetelne.
Zdaniem odwołującego I, wyjaśnienia Konsorcjum Stekop jedynie formalnie czynią
zadość złożeniu wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, a ich braki w zakresie kalkulacji
kosztów w 2022 roku, a także brak uwzględnienia wszystkich kosztów nie pozwalają na
obiektywne dokonanie oceny
jakimi założeniami kierował się ten wykonawca kalkulując cenę
dla cz. 10 p
ostępowania i jak wpływają one na zaoferowane stawki, a w efekcie weryfikację
czy Konsorcjum Stekop wykazało, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska.
Sygn. akt KIO 240/22
Odwo
łujący II w sprawie o sygn. akt KIO 240/22 zarzucił zamawiającemu naruszenie:
a) art. 18 ust. 1 Pzp w zw. z art. 18 ust. 3 Pzp, art. 16 pkt 1 Pzp i art. 11 ust. 2 ustawy z dnia
16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej "uznk") przez
zaniechanie uznania za bezskuteczne zastrzeżenia całości informacji zawartych w
wyjaśnieniach udzielonych przez konsorcjum DGP w części nr 4 Postępowania w
przedmiocie rażąco niskiej ceny oraz uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa, pomimo niespełnienia przesłanek z art. 11 ust. 2 uznk określającego
definicję legalną pojęcia „tajemnica przedsiębiorstwa”;
b) art. 224 ust. 5 i ust. 6 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp poprzez zaniechanie
przeprowadzenia przez z
amawiającego pogłębionej, merytorycznej oceny wyjaśnień
złożonych przez konsorcjum DGP w części nr 4 postępowania i poprzestanie na jedynie
formalnej ich ocenie, co doprowadziło do zaniechania odrzucenia oferty konsorcjum DGP
w ww. części postępowania, mimo że wykonawca ten jedynie w sposób formalny dopełnił
procedury wyjaśnienia i nie obalił domniemania, że cena z jego oferty jest rażąco niska;
c) art. 204 ust. 1 Pzp oraz art. 226 ust.
1 pkt 7) Pzp w związku z art. 16 ust. 1 oraz art. 3
ust. 1 uznk, poprzez wybór oferty konsorcjum DGP w części nr 4 postępowania jako
najkorzystniejszej i zaniechanie odrzucenia oferty tego wykonawcy pomimo, że złożona
oferta powinna zostać odrzucona, ponieważ jej złożenie stanowiło czyn nieuczciwej
konkurencji polegający na utrudnianiu dostępu do rynku innym wykonawcom poprzez
oferowanie usług poniżej kosztów ich realizacji;
d)
art. 226 ust. 1 pkt 7) Pzp w związku z art. 16 ust. 1 oraz art. 3 ust. 1 uznk, poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum DGP w części nr 4 postępowania pomimo, że
złożona oferta powinna zostać odrzucona, ponieważ jej złożenie stanowiło czyn
nieuczciwej konkurencji polegający na utrudnianiu dostępu do rynku innym wykonawcom,
e) art. 224 ust. 1, ust. 5 i ust. 6 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1) Pzp i art. 226 ust. 1 pkt 8) Pzp
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez konsorcjum DGP w części nr 4
p
ostępowania w sytuacji, gdy ten wykonawca nie wykazał, że jego oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia;
f) art. 224 ust. 1, ust. 5 i ust. 6 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1) Pzp i art. 226 ust. 1 pkt 8) Pzp
poprzez zaniechanie wezwania konsorcjum Stekop do złożenia wyjaśnień w zakresie
zaoferowanej ceny lub kosztu lub ich istotn
ej części składowej, które wydają się rażąco
niskie i odrzucenie oferty złożonej przez konsorcjum Stekop w części nr 4 postępowania
w sytuacji, gdy jego oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do
przedmiotu zam
ówienia;
g) art. 16 p
kt 1) Pzp poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty w części nr 4
p
ostępowania konsorcjum DGP podlegającej odrzuceniu i zaniechanie przeprowadzenia
procedury badania ofert w sposób gwarantujący zachowanie zasad uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców;
h) art. 16 pkt 1) Pzp poprzez nieodrzucenie w cz. 4 p
ostępowania oferty konsorcjum Stekop
podlegającej odrzuceniu i zaniechanie przeprowadzenia procedury badania ofert w
sposób gwarantujący zachowanie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców.
Odwołujący II w sprawie o sygn. akt KIO 240/22 wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności wyboru oferty konsorcjum DGP jako najkorzystniejszej w części
nr 4 p
ostępowania;
2)
odtajnienia informacji zastrzeżonych przez konsorcjum DGP jako tajemnica
przedsiębiorstwa w części nr 4 postępowania, tj. wyjaśnień konsorcjum DGP
dotyczących ceny rażąco niskiej oraz pisemnego uzasadnienia podstaw do zastrzeżenia
wskazanych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa;
3)
odrzucenia oferty konsorcjum DGP w części nr 4 postępowania, której złożenie stanowiło
czyn nieuczciwej konkurencji;
4)
odrzucenia oferty konsorcjum Stekop w części nr 4 postępowania, której złożenie
stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji;
5) ewentualnie -
ponownego przeprowadzenia czynności badania i oceny ofert, w tym
odrzucenia oferty konsorcjum DGP, a w konsekwencji
wybór swej oferty jako
najkorzystniejszej zgodnie z warunkami SWZ w części nr 4 postępowania;
6) ewentualnie -
ponownego przeprowadzenia czynności badania i oceny ofert, w tym
wezwanie konsorcjum Stekop do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny lub
kosztu,
oraz odrzucenia oferty konsorcjum Stekop, a w konsekwencji wybór swej oferty
jako najkorzystniejszej zgodnie z warunkami SWZ w części nr 4 postępowania;
7)
ewentualnie, w przypadku przyjęcia iż oferta konsorcjum DGP nie podlega odrzuceniu,
wezwanie konsorcju
m DGP do wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny w części nr 4
p
ostępowania, poprzez złożenie rzetelnych i szczegółowych wyjaśnień w zakresie
zaoferowanej ceny w trybie art. 224 ust. 1 Pzp;
8)
ewentualnie, w przypadku przyjęcia iż oferta konsorcjum Stekop w części nr 4
p
ostępowania nie podlega odrzuceniu, wezwanie konsorcjum Stekop do wyjaśnienia w
zakresie rażąco niskiej ceny, poprzez złożenie rzetelnych i szczegółowych wyjaśnień w
zakresie zaoferowanej ceny w trybie art. 224 ust. 1 Pzp.
W uzasadnieniu od
wołania odwołujący II w sprawie o sygn. akt KIO 240/22 wskazał, że
zamawiający bezzasadnie utrzymał objęcie tajemnicą przedsiębiorstwa uzasadnienia
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa i wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny
konsorcjum DGP.
Odwołujący II podniósł, że 19 stycznia 2022 . zwrócił się do zamawiającego o przesłanie
całej korespondencji prowadzonej w toku postępowania z konsorcjum DGP. Tego samego
dnia, z
amawiający przesłał jedynie pismo przewodnie konsorcjum DGP z dnia 13 stycznia
2022 r.
, w którym zastrzeżono jako tajemnicę przedsiębiorstwa tak uzasadnienie
zastrzeżenia informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstw, jak i wyjaśnienia wraz z
załączonymi dowodami. Odwołujący II podniósł, że nie zgadzając się ze skutecznością
zas
trzeżenia, ponownie wniósł o udostępnienie żądanych dokumentów. W odpowiedzi na
powyższe, dnia 20 stycznia 2022 r. otrzymano odpowiedź, że nie jest to możliwe z uwagi na
zastrzeżenie wyjaśnień rażąco niskiej ceny tajemnicą przedsiębiorstwa. Zamawiający
wsk
azał, że zbadał wyjaśnienia w sprawie i podtrzymuje stanowisko „dotyczące
respektowania zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa wyjaśnienia i opis elementów
wpływających na cenę wraz z dowodami złożone przez DGP.”.
Odwołujący II wskazał na błędne założenie zamawiającego, nieprawidłowo
utożsamiające utajnienie wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny i uzasadnienia
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Treść pisma wskazuje bowiem, że samo
uzasadnienie zastrzeżenia uzasadnienia objęcia wyjaśnień tajemnicą przedsiębiorstwa nie
było weryfikowane przez zamawiającego i pod kątem tajemnicy przedsiębiorstwa
prawdopodobnie badał jedynie same wyjaśnienia i dowody. Odwołujący podniósł, że ciężar
wykazania skuteczności zastrzeżonych informacji spoczywa na wykonawcy, który takie
informacje zastrzega. Istotne jest także to, że wykazanie skuteczności zastrzeżenia musi
nastąpić nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału i
nie może ono budzić żadnych wątpliwości. Odwołujący II wskazał, że skuteczne zastrzeżenie
przez wykonawcę informacji powinno cechować się łącznym wykazaniem spełnienia
przesłanek definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, o których mowa w art. 11 ust. 2
ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący II
podniósł, że zamawiający nie udostępnił mu ani treści wyjaśnień ani też pisma, w którym
konsorcjum DGP zastrzegło tajemnicę przedsiębiorstwa, jedynie ogólne pismo przewodnie
konsorcjum DGP z dnia 13 stycznia 2022 roku. Nie sp
osób w związku z tym ocenić czy
spełnione zostały przesłanki omówione powyżej, warunkujące skuteczne zastrzeżenie
tajemnicy przedsiębiorstwa.
Odwołujący II wskazał, że nie posiada wiedzy o tym, jakie informacje zastrzegło
konsorcjum DGP, niemniej z orzeczn
ictwa wynika kierunek jaki powinien obrać Zamawiający
przy dokonywaniu weryfikacji poczynionego przez wykonawcę zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa, a czego prawdopodobnie nie uczynił. Ponadto, z powyższego wynika, iż
zasadnym, a w zasadzie pożądanym jest podział informacji w składanych przez
wykonawców wyjaśnieniach na te, które rzeczywiście posiadają walor tajemnicy
przedsiębiorstwa i na takie, które są tego przymiotu pozbawione. Zdaniem odwołującego II
j
eśli zatem złożone uzasadnienie zastrzeżenia informacji nie czyni zadość ww. przesłankom
oznacza to, że Zamawiający dopuścił się zarzucanego mu naruszenia.
Odwołujący II podniósł, że od chwili wejścia w życie nowelizacji skuteczność
zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa jest obwarowana dodatkowym
warunkiem w postaci wykazania przez wykonawcę, z chwilą zastrzeżenia, że przekazywane
informacje rzeczywiście stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Literalne brzmienie art. 18 ust.
3 Pzp sugeruje, że brak należytego wykazania przez wykonawcę, iż poszczególne
informacje noszą walor tajemnicy przedsiębiorstwa powoduje brak zaktualizowania się
zakazu ich ujawniania (w takim przypadku informacje nie nabierają charakteru poufnego i nie
podlegają ochronie). W związku z tym, zamawiający nie ma prawa wzywać wykonawcy do
złożenia wyjaśnień w zakresie dokonanego zastrzeżenia. Odwołujący II podniósł, że to na
wykonawcy ciąży obowiązek wykazania, że zastrzeżone przez niego informacje stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca jest tym samym obowiązany do podjęcia
niezbędnych działań, aby utrzymać niejawność zastrzeganych informacji, co jednocześnie
stanowi konieczny - na gruncie art. 11 ust. 2 uznk -
wymóg do uznania, że informacje
zastrzegane jako tajemnica przedsiębiorstwa rzeczywiście noszą walor takiej tajemnicy.
Zdaniem odwołującego II, pomimo wejścia w życie 1 stycznia 2021 r. nowego Prawa
zamówień publicznych (tj. ustawy z dnia 11 września 2019 roku — Prawo zamówień
publicznych) orzecznictwo
wydane na gruncie poprzednio obowiązującej ustawy do dnia 31
grudnia 2020 r.
(tj. Jej art. 8) zachowuje w zakresie tajemnicy przedsiębiorstwa w pełni swoją
aktualność, zatem uwagi poczynione w orzecznictwie dalej można przełożyć na grunt
obecnie obowiązujących przepisów.
Zdaniem odwołującego II, zamawiający powinien zbadać czy rzeczywiście konsorcjum
DGP sprostało ciążącemu na nim ciężarowi dowodu wykazania, że informacje zawarte w
uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa i wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny,
jako tajemnica przedsiębiorstwa spełniają definicję legalną tego pojęcia. Brak dostatecznego
uzasadnienia przez tego wykonawc
ę zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa zwalnia
Zamawiającego z obowiązku zachowania poufności wskazanych w zastrzeżeniu informacji.
Samo bowiem zastrzeżenie informacji niepoparte prawidłowymi wyjaśnieniami nie może być
uznane za skuteczne zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa.
W ocenie o
dwołującego II, treść pisma zamawiającego z 20 stycznia 2022 r. potwierdza,
że najprawdopodobniej zamawiający nie poddał badaniu czy spełnione zostały przesłanki
umożliwiające dokonanie zastrzeżenia informacji zgodnie z przepisami, w tym samym
bezpodstawnie zaniechał ujawnienia treści tych dokumentów.
W odniesieniu do zarzutu r
ażąco niskiej ceny oferty konsorcjum DGP i konsorcjum
Stekop
, odwołujący II podniósł, że zamawiający w pkt 2.28 ppkt 4 (zadanie 4.4 — obiekt
WKU przy ul. Koszarowej 1
B) pppkt 3) SWZ (strona 32) wymagał, aby wykonawcy skierowali
do realizacji zamówienia minimalną ilość kwalifikowanych pracowników ochrony fizycznej w
zakresie grupy interwencyjnej 6 osób. Ponadto, dalej w pppkt 7, w którym przedstawił
zestawienie wymaganego uzbrojenia i wyposażania dla części 4 zamówienia określono iż
wymagany jest do realizacji zadania 4.4 oznakowany pojazd grupy interwencyjnej.
Odwołujący II wskazał ponadto, że w pkt 2.38 SWZ Zamawiający wymagał wliczenia w
ostateczną cenę oferty wszystkich kosztów związanych z realizacją zamówienia bez
możliwości roszczenia dodatkowych opłat, w tym kosztów związanych z zabezpieczeniem
m.in.:
1)
działania Grupy Interwencyjnej w ramach wzmocnienia lub utrzymania ciągłości
systemu ochrony;
2)
użycia i ćwiczebnego sprawdzenia gotowości do działania Grupy Interwencyjnej;
Odwołujący II podniósł ponadto, że Zamawiający dopuścił podwykonawstwo jedynie
w zakresie grupy interwencyjnej.
Argumentował, że zarówno konsorcjum DGP, jak i
konsorcjum Stekop w złożonym wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
wskazały, że cały przedmiot zamówienia wykonają samodzielnie. Odwołujący II podniósł, że
z informacji posiadanych przez ni
ego wynika, że obydwa te podmioty na terenie na którym
położone są chronione obiekty Zamawiającego określone w zadaniu 4.4 nie posiadają grupy
interwencyjnej
, a tym samym oznacza to, że przy samodzielnej realizacji zamówienia,
konieczne będzie poniesienie kosztów utrzymania grupy interwencyjnej.
Odwołujący II podniósł, że w przypadku konsorcjum Stekop na potwierdzenie
powyższego składa pismo Komendy Wojewódzkiej Policji w Lublinie z dnia 5 stycznia 2022
r., pot
wierdzające, że w stosunku do żadnego z uczestników konsorcjum Stekop nie
stwierdzono potwierdzonego protokołem spełnienia wymagań technicznych magazynu /
pomieszczenia i sposobu zabezpieczenia broni i amunicji dla ww. podmiotów na terenie
miasta Chełma i/lub powiatu chełmskiego. Zdaniem odwołującego II konsorcjum Stekop nie
ma możliwości samodzielnej realizacji zamówienia w zakresie grupy interwencyjnej, gdyż
brak posiadania opisanych w piśmie pomieszczeń uniemożliwia na terenie Chełma i/lub
powiatu chełmskiego uniemożliwia realizację podjazdów grupy interwencyjnej z
zachowaniem wymaganych przez Zamawiającego czasów, a tym samym konieczne jest
poniesienie opisanych poniżej kosztów utrzymania grupy interwencyjnej, które nie zostały
uwzględnione w kalkulacji ceny ofertowej.
Odwołujący II przedstawił koszty związane z zapewnieniem grupy interwencyjnej w
systemie całodobowym.
Koszty 1 pracownika grupy interwencyjnej
Wyszczególnienie
Wartość
Wynagrodzenie zasadnicze brutto
3 010,00
zł
Dodatek za godziny nocne brutto
200,67 zł
Ubezpieczenia i składki społeczne
438,19 zł
Koszt urlopu (dla wymiaru 20 dni)
303,74 zł
Łącznie koszty zatrudnienia 1
pracownika grupy interwencyjnej
4.130,82 zł
Średnia liczba rbg na 1 etat
168 h
Średni koszt (tylko wynagrodzenia)
24,59 zł
Średnia ilość godzin w miesiącu
przewidziana dla całodobowej 2
osobowej grupy interwencyjnej
zgodnie z wymogami SWZ
1 460 h
Liczba miesięcy realizacji kontraktu
36 miesięcy
Koszty zatrudnienia pracowników
GI w
trakcie realizacji całego
zamówienia
1460h x 24,59zł x 36
1.292.450,40 zł
Miesięczny koszt utrzymania grupy
(1.292.450,40 zł / 36 miesięcy)
35.901,40 zł
Odwołujący II podniósł, że przy uwzględnieniu stawki godzinowej przedstawionej przez
wykonawców i uwzględnieniu powyższej stawki godzinowej pracy grupy interwencyjnej w
wysokości 24,59 zł, wykonawcom z 1 rbh pozostaje jedynie po pokryciu kosztów osobowych,
przy uwzględnieniu zaoferowanej w ofercie stawki
2
,07 zł (26,66 zł - 24,59 zł = 2,07 zł) w przypadku konsorcjum DGP z 1 rbh
2,36 zł (26,95 zł - 24,59 zł = 2,36 zł ) w przypadku konsorcjum Stekop z 1 rbh
Odwołujący II argumentował, że łączna liczba godzin w całym kontrakcie w
odniesieniu do części 4 postępowania to 243.834h, czyli 6.773,16 h w skali miesiąca
(243.834h / 36 miesięcy = 6.773,16 h).
Oznacza to, że Konsorcjum DGP uzyskuje miesięcznie zysk w wysokości 14.020,44 zł (2,07
zł x 6.773,16h = 14.022,44 zł).
Kwota ta jednakże nie uwzględnia wszystkich kosztów związanych z realizacją
zamówienia, m.in. kosztów szkoleń, wyposażenia, kosztów związanych z pojazdem, którym
porusza się grupa interwencyjna. Tym samym jeśliby do rzekomo wypracowanego zysku w
skali mies
iąca doliczyć jedynie pominięte koszty związane z grupą interwencyjną konsorcjum
DGP osiąga stratę miesięczną w wysokości 21.878,96 zł (14.022,44 zł - 35.901,40 zł = -
21,878,96 zł). W skali całego kontraktu strata ta wynosi 21.87896 x 36 miesięcy =
787.64
2,56 zł.
Z kolei w przypadku konsorcjum Stekop uzyskuje ono miesięcznie zysk w wysokości
15.984,66 zł (2,36 zł x 6.773,16h = 15.984,66 zł ). Kwota ta jednakże nie uwzględnia
wszystkich kosztów związanych z realizacją zamówienia, m.in. kosztów szkoleń,
wypo
sażenia, kosztów związanych z pojazdem, którym porusza się grupa interwencyjna.
Tym samym jeśliby do rzekomo wypracowanego zysku w skali miesiąca doliczyć jedynie
pominięte koszty związane z grupą interwencyjną konsorcjum Stekop osiąga stratę
miesięczną w wysokości 19.916,74 zł (15984,66 zł - 35.901,40 zł = - 19.916,74 zł).
Odwołujący II podniósł, że w skali całego kontraktu strata ta wynosi 19.916,74 zł x 36
miesięcy = 717.002.64 zł. Zdaniem odwołującego II nie można zapomnieć także o
konieczności uwzględnienia kosztów eksploatacyjnych związanych z samym pojazdem,
którym porusza się grupa interwencyjna takich jak koszty paliwa, przeglądów okresowych,
ubezpieczenia, wymiany opon itp.
W uzasadnieniu zarzutu, iż złożenie oferty konsorcjum Stekop i oferty konsorcjum
DGP stanowi czyn nieuczciwej konkurencji
, odwołujący II przywołał przepis art. 3 uznk.
Podniósł, że oferty obydwu tych podmiotów złożone w skarżonych częściach zawierają
rażąco niskie ceny niepozwalające na wykonanie zamówienia, tym samym spełniającą
przesłanki czynu nieuczciwej konkurencji. Odwołujący II zauważył, że wobec faktu, że
konsorcjum DGP w części nr 4 postępowania złożyło ofertę zawierającą rażąco niską cenę,
która nie pozwala na pokrycie kosztów realizacji zamówienia związanych z grupą
in
terwencyjną. W przypadku gdyby bowiem ten podmiot uwzględnił wszystkie te koszty,
realizacja przedmiotu zamówienia byłaby dla niego nierentowna. Oznacza to, oferowanie
przez konsorcjum DGP świadczenia w konkretnych warunkach niewykonalnego do
spełnienia po to tylko by uzyskać zamówienie, stanowi czyn nieuczciwej konkurencji i
obliguje z
amawiającego do odrzucenia oferty tego wykonawcy w zakresie ww. części.
W odniesieniu zaś do oferty złożonej przez konsorcjum Stekop odwołujący II
podniósł, że w części nr 4 postępowania zawiera rażąco niską cenę, która nie pozwala na
pokrycie pozostałych kosztów realizacji zamówienia w zakresie grupy interwencyjnej. W
przypadku gdyby bowiem ten podmiot uwzględnił wszystkie te koszty, realizacja przedmiotu
zamówienia byłaby dla niego nierentowna. Oznacza to, oferowanie przez konsorcjum Stekop
świadczenia w konkretnych warunkach niewykonalnego do spełnienia po to tylko by uzyskać
zamówienie, stanowi czyn nieuczciwej konkurencji i obliguje Zamawiającego do odrzucenia
oferty tego wykonawcy w zakresie ww. części.
W uzasadnieniu zarzutu z
aniechanie wezwania konsorcjum Stekop do wyjaśnienia
zaoferowanej ceny
, odwołujący II podniósł, że cena zaoferowana przez konsorcjum Stekop
nie pozwala na zaspokojenie kosztów związanych z realizacją zamówienia. Argumentował,
że konsorcjum Stekop w zakresie części 4 postępowania nie było wzywane do wyjaśnień w
trybie art. 224 Pzp. Wezwanie takie Zamawiający wystosował jedynie w zakresie części 5, 6,
7 i 10 Postępowania.
Zdaniem odwołującego II, oferta Stekop nie jest w stanie pokryć kosztów związanych
z wystawieniem grupy interwencyjnej, co powinno wzbudzić wątpliwości Zamawiającego i
doprowadzić do wezwania tego wykonawcy do wyjaśnienia w zakresie zaoferowanej ceny
lub kosztu. Tym samym
zaniechanie wezwania wykonawców do wyjaśnień należy traktować
jako naruszenie Pzp, a także może być traktowane jako nierówne traktowanie wykonawców i
naruszające uczciwą konkurencję.
Jedynie z ostrożności procesowej, odwołujący II zwrócił uwagę, że cena
ni
epozwalająca na pokrycie wszystkich kosztów związanych z realizacją przedmiotu
zamówienia nie może być rozpatrywana w kategoriach dopuszczalnej przez przepisy ceny
„niższej” niż inne oferty. Cena niższa bowiem jest ceną pozwalającą na pokrycie wszelkich
ko
sztów związanych z realizacją zamówienia, wykazująca jeszcze zysk po stronie
wykonawcy oraz zgodną z wymogami dokumentacją postępowania, a jedynie niższa od ofert
zaoferowanych przez innych wykonawców.
Odwołujący II podniósł, że czynności podejmowane przez Zamawiającego, tj. m.in.
utajnienie wyjaśnień konsorcjum DGP w zakresie rażąco niskiej ceny, brak odrzucenia oferty
konsorcjum DGP w części 4 Postępowania, wybór oferty konsorcjum DGP jako
najkorzystniejszej, prowadzą do przekonania, że Zamawiający naruszył zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców stojące u podstaw systemu prawa
zamówień publicznych, w szczególności że w przypadku dokonania prawidłowej oceny ofert,
oferta złożona przez niego zostałaby uznana za najkorzystniejszą w zakresie ww. zadania.
Zdaniem odwołującego II również nieodrzucenie oferty konsorcjum Stekop w części
nr 4 p
ostępowania, w sytuacji gdy cena zaoferowana przez tego wykonawcę jest rażąco
niska, a tym samym stanowi czyn nieuczciwej konkurencji prowadzi do przeko
nania, że
Zamawiający naruszył zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców
stojące u podstaw systemu prawa zamówień publicznych, w szczególności że w przypadku
dokonania prawidłowej oceny ofert, oferta złożona przez niego zostałaby uznana za
najkorzystniejszą w zakresie ww. zadania.
Zamawiający złożył odpowiedzi na odwołania, w których wniósł o oddalenie odwołań. W
odpowiedziach i w
trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego
stanowiska.
D
o postępowań odwoławczych w sprawach o sygn. akt KIO 239/22 oraz sygn. akt KIO
240/22
po stronie zamawiającego zgłosili przystąpienie wykonawcy wspólnie ubiegający się
o udzielenie zamówienia Stekop S.A. w Warszawie, Stekop-Ochrona sp. z o.o. w
Warszawie.
Wnieśli o oddalenie odwołań.
D
o postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 240/22 po stronie
zamawiającego zgłosili przystąpienie wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia DGP Security Partner sp. z o.o. w Katowicach, DGP PROVIDER sp. z o.o. w
Legnicy
, DERSŁAW sp. z o.o. w Połańcu. Wnieśli o oddalenie odwołania.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji warunków
zamówienia (SWZ), informację z otwarcia ofert, oferty wykonawców, wezwania
zamawiającego skierowane do wykonawców do złożenia wyjaśnień co do elementów
oferty mających wpływ na wysokość ceny wraz z dowodami, wyjaśnienia
wykonawców wraz z załącznikami, zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej,
wnioski odwołującego o udostepnienie załączników do protokołu, załączniki do
odwołań, załączniki do odpowiedzi na odwołania, załączniki do pism procesowych
uczestników postępowania, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i
dokumenty złożone przez strony w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Art. 16 ustawy Pzp
stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie
o udzielenie zamówienia w sposób:
1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców;
2) przejrzysty;
3) proporcjonalny.
Art. 18 ustawy Pzp stanowi, że:
1.
Postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne.
2. Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o
udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie.
3. Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu
przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z
2020 r. poz. 1913), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że
nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust.
5.
Stosownie do art. 224 ustawy Pzp:
1. Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco
niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do
możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w
dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od
wy
konawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub
ich istotnych części składowych.
2. W przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30%
od:
1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej
przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych
ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający
zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność
wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia;
2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu
post
ępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może
zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1.
3. Wyjaśnienia, o których mowa w ust. 1, mogą dotyczyć w szczególności:
1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy;
2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług
albo związanych z realizacją robót budowlanych;
3) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę;
4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do
ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo
minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10
października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2020 r. poz. 2207)
lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane
zamówienie;
5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach
dotyczących pomocy publicznej;
6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego,
obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska;
8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia
podwykonawcy.
4. W przypadku zamówień na roboty budowlane lub usługi, zamawiający jest obowiązany
żądać wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, co najmniej w zakresie określonym w ust. 3 pkt 4
i 6.
5. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na
wykonawcy.
6. Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy,
który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z
dowodami nie uzas
adniają podanej w ofercie ceny lub kosztu.
Art. 226 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę jeżeli:
7) została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia
16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
8)
zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Art. 239 ust. 1
ustawy Pzp stanowi, że zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę
na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia.
Ustalono, że przedmiotem zamówienia jest świadczenie usługi polegającej na
realizacji w formie całodobowej stałej i bezpośredniej ochrony fizycznej osób, mienia,
terenów, obiektów, realizowanej przez SUFO w kompleksach 32 WOG Zamość, 10 części.
Ustalono także, że zamawiający ustalił wartość szacunkową zamówienia na kwotę
42.124.603,52
zł netto, w tym:
a)
cześć IV – 7.334.526,72 zł
b)
część VI – 5.993.379,84 zł,
c)
część X – 3.392.001,28 zł.
Wartość ta została ustalona 10 maja 2021 r. na podstawie załącznika nr 2 do
wniosku o rozpoczęcie postępowania (pkt 3 protokołu postępowania, w aktach sprawy, w
dokumentacji przesłanej przez zamawiającego).
Ustalono także, że do upływu terminu składania ofert do zamawiającego wpłynęły
następujące oferty, w zakresie części 4 zamówienia:
1)
przystępującego konsorcjum DGP Security Partner sp. z o.o. z ceną brutto 7.995.755,76
zł,
2)
przystępującego konsorcjum Stekop z ceną brutto 8.082.731,35 zł,
3)
odwołującego II z ceną brutto 8.364.652,22 zł,
4)
konsorcjum Impel Defender sp. z o.o. z ceną brutto 8.949.488,05 zł,
5)
konsorcjum Ekotrade sp. z o.o. z ceną brutto 9.297.390,42 zł.
Ustalono także, że do upływu terminu składania ofert do zamawiającego wpłynęły
następujące oferty, w zakresie części 6 zamówienia:
1) konsorcjum DGP Security Partner sp. z o.o.
z ceną brutto 6.305.780,78 zł,
2)
przystępującego konsorcjum Stekop z ceną brutto 6.026.395,23 zł,
3)
odwołującego I z ceną brutto 6.080.311,74 zł,
4)
konsorcjum Impel Defender sp. z o.o. z ceną brutto 6.938.074,40 zł,
5)
konsorcjum Ekotrade sp. z o.o. z ceną brutto 6.813.086,11 zł,
6)
konsorcjum Basma Security sp. z o.o. z ceną brutto 6.396.458,54 zł,
7) konsorcjum Seris Konsalnet ochrona sp. z o.o. z cena brutt
o 6.837.593,62 zł,
8)
konsorcjum Przedsiębiorstwo Wielobranżowe Karabela sp. z o.o. z ceną brutto
7.031.270,50 zł.
Ustalono także, że do upływu terminu składania ofert do zamawiającego wpłynęły
następujące oferty, w zakresie części 10 zamówienia:
1)
przystępującego konsorcjum Stekop z ceną brutto 3.585.451,35 zł,
2)
odwołującego I z ceną brutto 3.647.867,33 zł,
3)
konsorcjum Basma Security sp. z o.o. z ceną brutto 4.965.538,04 zł,
4) konsorcjum Seris Konsalnet Ochrona sp. z o.o. z cen
ą brutto 4.008.493,00 zł.
Ustalono ponadto
, że zamawiający pismem z 5 stycznia 2022 r. działając, na
podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp,
w związku z tym, że zaoferowana cena lub jej istotne
części składowe w ofercie złożonej w zakresie części nr 4 wydaje się rażąco niska w
stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzi wątpliwości zamawiającego co do możliwości
wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach
zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów zwrócił się do przystępującego DGP o
udzielenie
wyjaśnień, w tym złożenie dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu lub ich
istotnych części składowych, w szczególności w zakresie:
1
) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia
ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki
godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o
minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych
właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie;
2
) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego,
obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie.
Ponadto zamawiający zwrócił się o udzielenie wyjaśnień, czy wykonawca wyliczając cenę
ofertową dochował należytej staranności i uwzględnił wszystkie koszty związane z
wykonaniem przedmiotu zamówienia zgodnie z zapisami rozdziału XVII ust. 1 SWZ, tj czy
wyliczając cenę ofertową zawarł wszystkie składowe uwzględniające koszty pracodawcy w
szczególności: koszty PPK, przewidywany wzrost płacy minimalnej w kolejnych latach,
realizację zadań z bronią, pracy w porze nocnej, zatrudnienia na umowę o pracę itp.
W dalszej kolejności ustalono, że w odpowiedzi na ww. wezwanie przystępujący DGP
złożył wyjaśnienia z 13 stycznia 2022 r.
Przystępujący DGP oświadczył, że mając na uwadze treść art. 18 ust. 1 ust. 3
ustawy z dnia 11 września 2019 r. (tj. Dz. U. z 2021 r; poz. 1129. dalej: „Pzp”) w zw. z art. 11
ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tj. Dz. U. z
2020 r., poz. 1913 z późn. zm., dalej: „ustawa o znk”) zastrzegam jak tajemnicę
przedsiębiorstwa Wykonawcy:
1)
uzasadnienie zastrzeżenia informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa —
załącznik nr 1 do niniejszego pisma,
2)
wyjaśnienia i opis elementów wpływających na cenę — załącznik nr 2 do niniejszego
pisma,
3)
dołączone do uzasadnienia zastrzeżenia informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa oraz wyjaśnień i opisu elementów wpływających na cenę załączniki w
postaci:
a)
zarządzenie wewnętrzne Prezesa Zarządu DGP Dozorbud Grupa Polska SP. z o.o.
nr 9/2016 z dnia 17.06.2016 r.
— załącznik A
b)
umowa o zakazie konkurencji osoby sporządzającej niniejsze wyjaśnienia - załącznik
B,
c)
kopia faktur -
załącznik C,
d)
stany magazynowe -
załącznik D,
e)
oferta na umundurowanie
— załącznik E
f)
stany magazynowe broni
— załącznik F
g)
Ofelia strzelnicy
— załącznik G
h)
Legitymacja instruktora
— załącznik H
i)
Struktura organizacyjna DGP Security Partner SP. z o.o. ( załącznik nr I )
j)
Zgłoszenie utworzenia grupy interwencyjnej z dnia 10.08.202 Ir. ( załącznik nr J)
k)
Zarządzenie wewnętrzne ( załącznik nr K )
Informujemy,
iż
uzasadnienie
zastrzeżenia
informacji
stanowiących
tajemnice
przedsiębiorstwa. wyjaśnienia i opis elementów wpływających na cenę oraz załączone do
uzasadnienia zastrzeżenia informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa oraz
wyjaśnień i opisu elementów wpływających na cenę dowody (dalej: zwane „Informacje”), nie
mogą być ogólnie udostępniane, gdyż stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa (w rozumieniu
przepisów ustawy o znk). Ww. dokumenty, w szczególności Wyjaśnienia i opis elementów
wpływających na cenę tj. poszczególnych kosztów ponoszonych przez Wykonawcę
zawierają elementy, które stanowią informacje techniczne technologiczne, organizacyjne
przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub
w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom
zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób,
mają dla członków Konsorcjum firm wartość gospodarczą, jak również zadbano, przy
zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności czyli
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wobec powyższego ww. wyjaśnienia składamy jako
„Załącznik nr 2” do niniejszego pisma. Ze względu na fakt, iż stanowią one tajemnicę
przedsiębiorstwa- przekładamy Państwu wyjaśnienia w osobnym pliku. Jednocześnie
wskazujemy również, iż w treści załącznika nr 2 jak również opisane w punkcie 3 niniejszego
pisma załączniki do uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa oraz wyjaśnienia i
opisu elementów wpływających na cenę znajdują się dane osobowe, które podlegają
ochronie zgodnie z rozporządzeniem 2016/ 679 RODO i aktów towarzyszących, jak również
wydanych w tym zakresie przepisów krajowych m.in. ustawy z dnia 10 maja 2018 r. o
ochronie danych osobowych (tj. Dz. U. z 2019 poz. 1781 z późn.zm.).
Ustalono ponadto, że zamawiający pismem z 5 stycznia 2022 r. działając, na
podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp,
w związku z tym, że zaoferowane cena lub ich istotne
części składowe w ofertach złożonych w zakresie części m.in. nr 6, 10 wydają się rażąco
niska w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do
możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w
dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów zwrócił się do
przystępującego Stekop o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów w zakresie
wyliczenia ceny lub kosztu lub ich istotnych części składowych, w szczególności w zakresie:
1
) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia
ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki
godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o
minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych
właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie;
2
) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego,
obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie.
Ponadto zamawiający zwrócił się o udzielenie wyjaśnień, czy wykonawca wyliczając cenę
ofertową dochował należytej staranności i uwzględnił wszystkie koszty związane z
wykonaniem przedmiotu zamówienia zgodnie z zapisami rozdziału XVII ust. 1 SWZ, tj czy
wyliczając cenę ofertową zawarł wszystkie składowe uwzględniające koszty pracodawcy w
szczególności: koszty PPK, przewidywany wzrost płacy minimalnej w kolejnych latach,
realizację zadań z bronią, pracy w porze nocnej, zatrudnienia na umowę o pracę itp.
Ustalono, że przystępujący Stekop w złożonych wyjaśnieniach z 12 stycznia 2022 r.,
w zakresie części 6 wskazał m.in.:
Rok 2022
Zastępstwo urlopowe w skali miesiąca – 3827,08 przychód : 21 dni średnio w miesiącu x 15
dni wymiar urlopu pracownika : 12 miesięcy w skali roku. = 227,80 zł.
Rok 2025
Zastępstwo urlopowe w skali miesiąca – 3827,08 przychód : 21 dni średnio w miesiącu x
7dni wymiar urlopu pracownika : 12 miesięcy w skali roku. = 106,31 zł.
Następnie ustalono, że pismem z 18 stycznia 2022 r., zamawiający zawiadomił
odwołującego II o wyborze oferty przystępującego DGP jako najkorzystniejszej w zakresie
części nr części nr 4, zaś oferta przystępującego Stekop w zakresie tej części została
sklasyfikowana na miejscu drugim.
Następnie ustalono, że pismem z 18 stycznia 2022 r., zamawiający zawiadomił
odwołującego I o wyborze oferty przystępującego Stekop jako najkorzystniejszej w zakresie
części nr części nr 6 oraz 10.
Następnie ustalono, że mailem z dnia 18 stycznia 2022 r. Pan A.P. zwrócił się do
zamawiającego o przesłanie całej korespondencji, jaka miała miejsce po złożeniu ofert, ze
szczególnym uwzględnieniem korespondencji dotyczącej wyjaśnienia ceny pomiędzy
Zamawiającym tj. 32 WOG a n/w wykonawcami:
1. Stekop S.A.
2. DGP Security partner sp. z o.o.
w zakresie rażąco niskiej ceny.
Ustalono, że w odpowiedzi na ww. wniosek zamawiający przesłał wnioskodawcy, za
pismem przewodnim nr 603/22 z dnia 19 stycznia 2022 r. m.in.
1)
pismo zastrzeżenie informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa złożonej przez
konsorcjum DGP Security Partner,
2) pismo uzasadnienie oraz
wyjaśnienia stekop.pdf
N
astępnie ustalono, że mailem z dnia 19 stycznia 2022 r. g. 15.14 Pan A.P., wskazał, że
w nawiązaniu do wcześniejszego maila, uprzejmie prosi i przesłanie odtajnionych wyjaśnień
w zakresie rażąco niskiej ceny w aspekcie kalkulacji kosztów wynagrodzeń pracowników,
które regulują przepisy prawa i nie mogą one stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa.
Następnie ustalono, że pismem z dnia 20 stycznia 2022 r. zamawiający odpowiedział, iż
podtrzymuje stanowisko dotyczące respektowania zastrzeżenia jako tajemnicy
przedsiębiorstwa wyjaśniania i opis elementów wpływających na cenę wraz z dowodami
złożone przez przystępującego DGP. Zamawiający wskazał, że zbadał wyjaśniania w
sprawie ceny wraz z uzasadnieniem zastrzeżonej jako tajemnica przedsiębiorstwa (…).
Wskazał, że przyjął za wiążące w całości utajnienie wyjaśnień dokonane przez
przystępującego DGP.
U
stalono ponadto, że mailem z dnia 23 stycznia 2022 r. Pan A.P., w związku z
otrzymaną odpowiedzią na przesłany do zamawiającego wniosek uprzejmie prosił o
udzielenie odpowiedzi na ilu kartach Wykonawca,
którego liderem jest Stekop S.A. udzielił
wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny w zakresie części nr X.
Ustalono, że w odpowiedzi na ww. mail, zamawiający pismem z 24 stycznia 2022 r. znak
731/22 poinformował, że Wykonawca, którego liderem jest Stekop S.A. udzielił wyjaśnień
dotyczących rażąco niskiej ceny stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa:
1)
załącznik do wyjaśnień rażąco niskiej ceny dla części nr 10 – 2 strony,
2)
pozostałe załączniki odnoszące się ogólnie do wyjaśnień rażąco niskiej ceny – 13 stron.
KIO 239/22
Odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 239/22 nie zasługuje na uwzględnienie.
Bezzasadne okazały się zarzuty odwołującego I dotyczące oceny oferty
przystępującego Stekop w zakresie części VI zamówienia.
W pierwszej kolejności odwołujący I podniósł, że przystępujący Stekop w złożonych
wyjaśnieniach dotyczących wyliczenia ceny oferty w części VI zamówienia nieprawidłowo
określił koszty zastępstw urlopowych w roku 2022 i 2025. Odwołujący I wywiódł, że
przystępujący Stekop nieprawidłowo oszacował koszt zastępstw urlopowych dzieląc wynik
przez 12 miesięcy, zamiast przez 9 miesięcy świadczenia usługi (w roku 2022) i 4 miesiące
świadczenia usługi (w roku 2025 ). Odwołujący I podniósł, że w efekcie w 2022 r. koszty
realizacji usługi zamiast wyliczonych przez przystępującego Stekop 1.162.954,18 zł powinny
wy
nieść 1.184.730,05 zł. Z kolei koszty zastępstw urlopowych za 2025 r. powinny wynieść
449.115,03 zł zamiast 426.084,05 zł, wyliczonych przez przystępującego.
Izba
po dokonaniu analizy wyjaśnień przystępującego Stekop stwierdziła, że
wykonawca ten wziął pod uwagę, że w 2022 r. usługa będzie realizowana od 11.04.2022 r. a
nie od 1 stycznia 2022 r. Wykonawca,
dokonując kalkulacji zastępstw urlopowych w 2022 r.
wykonał bowiem następujące obliczenia:
Zastępstwo urlopowe w skali miesiąca – 3827,08 przychód : 21 dni średnio w miesiącu x 15
dni wymiar urlopu pracownika: 12 miesięcy w skali roku. = 227,80 zł.
Jeśli chodzi o 2025 r., to przystępujący w złożonych wyjaśnieniach, wziął pod uwagę
że usługa będzie realizowana do 10 kwietnia 2025 r., gdyż dokonując kalkulacji kosztów
zastępstw urlopowych w 2025 r. dokonał następujących obliczeń:
Zastępstwo urlopowe w skali miesiąca – 3827,08 przychód : 21 dni średnio w miesiącu x
7dni wymiar urlopu pracownika: 12 miesięcy w skali roku. = 106,31 zł.
Zdaniem Izby t
aki sposób dokonania kalkulacji kosztów tzw. zastępstwa urlopowego
jednoznacznie
wskazywał, że biorąc pod uwagę niepełne okresy realizacji usługi w roku
2022 i 2025
przystępujący zamierzał skierować do realizacji zamówienia w 2022 r.
pracowni
ków, którzy częściowo wykorzystali już urlop w okresie od 1.1.2022 r. do
10.04.2022 r., a także takich, którzy urlop w 2025 r. będą częściowo wykorzystywać po
upływie realizacji kontraktu, tj. po 11 kwietnia 2025 r.
Izba stwierdz
iła, że przyjęcie przedstawionego mechanizmu kalkulowania nie było co
do zasady nieprawidłowe. Zgodnie z art. 153 §2 Kodeksu pracy, prawo do kolejnych urlopów
pracownik nabywa
z góry w każdym następnym roku kalendarzowym. Powyższe oznaczało,
że z dniem 1 stycznia pracownik nabywa prawo do urlopu z góry, w wymiarze wynoszącym
odpowiednio 20 lub 26 dni urlopu, który może wykorzystać w danym roku do 31 grudnia, a
zaległy urlop najpóźniej do 30 września następnego roku kalendarzowego.
Istotna
okazała się przy tym natura omawianego elementu kosztotwórczego, jakim
jest tzw. zastępstwo urlopowe, który uaktualnia się dopiero wtedy, gdy pracownik
rzeczywiście skorzysta z prawa do urlopu. Jednakże to, czy i kiedy pracownik skorzysta z
tego prawa
pozostaje okolicznością niepewną. Nie można zatem wykluczyć, że część urlopu
przypadającego w roku 2022 r. pracownicy przystępującego wykorzystają przed dniem
rozpoczęcia realizacji kontraktu, zaś w 2025 r. część urlopu zostanie przez niech
wykorzystana po zakończeniu okresu realizacji kontraktu.
W tej sytuacji, j
eżeli część urlopu pracownika zostanie wykorzystana poza okresem
realizacji kontraktu, to
można było proporcjonalnie nie kalkulować ryzyka zastępstwa
urlopowego
odpowiadającego takiej części. W granicach, jakie podpowiadają zasady wiedzy
i doświadczenia życiowego, wykonawca uprawniony był uwzględnić ww. okoliczność przy
kalkulacji ceny ofertowej. Zdaniem Izby
przystępujący, który zakładał, że w pierwszym
kwartale 2022 r. niektórzy jego pracownicy wykorzystają już połowę przysługującego im
urlopu wypoczynkowego, choćby w okresie ferii świątecznych, zaś w 2025 r. niektórzy nie
skorzystają z prawa do urlopu w pierwszym kwartale, nie przekroczył, w okolicznościach
danej sprawy,
granic rozsądku przy kalkulowaniu omawianego ryzyka. Podkreślenia
wymagało, że elementu kosztotwórczego, jakim jest zastępstwo urlopowe, nie można uznać
za
czynnik stały. Przeciwnie, jest to czynnik hipotetyczny, zależny bowiem od tego czy i w
jakim okresie pracownik skorzysta z prawa do urlopu.
Dostrzeżenia wymagało, że przy
kalkulowaniu kosztów realizacji zamówienia, nie da się przewidzieć wszystkich okoliczności,
których zaistnienie wiąże się z tzw. ryzykiem kontraktowym po stronie wykonawcy. Zdaniem
Izby przys
tępujący Stekop, określając ryzyko na poziomie opisanym w wyjaśnieniach, działał
w granicach dopuszczalnej
elastyczności przy kalkulacji takiego ryzyka.
Przy ocenie wyceny spornego ryzyka I
zba wzięła pod uwagę również niewielką
różnicę pomiędzy cenami oferty przystępującego i odwołującego I, którzy kalkulowali ceny
niezależnie od siebie. Cena ogólna zaoferowana przez przystępującego Stekop okazała się
bowiem
niższa od ceny oferty złożonej przez odwołującego I jedynie o 0,89%. Różnicę na
tym poziomie można było określić mianem niewielkiej. Ponadto cena zaoferowana przez
p
rzystępującego Stekop okazała się niższa od średniej arytmetycznej cen wszystkich
złożonych ofert jedynie o ok. 8%. Powyższe zaprzeczało tezie odwołującego I o „rażącym
za
niżeniu ceny” oferty przystępującego Stekop.
Nie potwierdziły się zarzuty odwołania, jakoby przystępujący Stekop w kalkulacji ceny
ofertowej
dla części VI zamówienia pominął koszty:
a)
gotowości pracowników na 4 godz. przed rozpoczęciem usługi,
b)
kwartalnego szkolenia pracowników z zasad praktycznego ładowania i rozładowywania
broni,
c) kwartalnego szkolenia strzeleckiego,
d) grupy interwencyjnej,
e) abonamentu telefonicznego,
f) systemu kontroli obchodu,
g)
związane z nadzorem, obsługą kadrowo-płacową, środkami BHP, gwarancjami
ubezpieczeniowymi.
Po dokonaniu analizy części niejawnej wyjaśnień przystępującego Stekop z dnia 12
stycznia 2022 r. Izba stwierdziła, że koszt gotowości pracowników na 4 godz. przed
rozpoczęciem usługi ujęto w załączniku nr 2 do wyjaśnień w punkcie 21 tabeli. Jeśli chodzi o
koszt kwartalnego szkolenia pracowników z zasad praktycznego ładowania i rozładowywania
broni, to
został ujęty w pozycji 22 tabeli. Również koszty kwartalnego szkolenia strzeleckiego
zostały przedstawione w pozycji 22 ww. tabeli. W tym zakresie Izba podzieliła stanowisko
zamawiającego z odpowiedzi na odwołanie, że skoro obydwa szkolenia miały być
przeprowadzane kwartalnie, to
nic nie stało na przeszkodzie, aby były zorganizowane
łącznie. Na możliwość łącznego zorganizowania obu szkoleń wskazywał załącznik nr 9 do
odpowiedzi na odwołanie – konspekt szkolenia, jakie konsorcjum Stekop przeprowadziło w
ramach obecnie realizowanej umowy
na część X zamówienia. Izba stwierdziła ponadto, że
koszty grup interwencyjnych uj
ęto w pozycji 4 tabeli. Z kolei koszty abonamentu
telefonicznego
zostały przedstawione w pozycji 3 tabeli. Koszt systemu kontroli obchodu
wykonawca uwidocznił w pozycji 17 omawianej tabeli. Wreszcie koszty związane z
nadzorem, obsługą kadrowo-płacową, środki BHP i gwarancje ubezpieczeniowe
skalkulowano w pozycji 21-23 tabeli.
Wobec powyższego stwierdzono, że zarzuty odwołującego I odnośnie nieskalkulowania
przez Stekop ww. elementów w ramach części VI zamówienia, nie zasługiwały na
uwzględnienie.
Chybione okazały się zarzuty zaniechania odrzucenia oferty przystępującego Stekop
w zakresie części VI zamówienia, której złożenie miało stanowić czyn nieuczciwej
konkurencji. Ww. zarzut
odwołujący I oparł na tych samych okolicznościach faktycznych, co
przedstawione wyżej zarzuty naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. Twierdził, że
przystępujący Stekop miał nie doszacować kosztów zastępstw urlopowych oraz nie
skalkulować wskazanych wcześniej elementów przedmiotu zamówienia. Zarzuty te okazały
się nietrafne, z przyczyn omówionych wyżej. Wobec powyższego zarzut naruszenia art. 226
ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp również podlegał oddaleniu.
Chybione okaza
ły się zarzuty odwołującego I dotyczące części X zamówienia.
Izba ustaliła po pierwsze, że wyjaśnienia złożone przez konsorcjum Stekop dla części X
zamówienia, w zakresie kalkulacji wynagrodzenia w okresie świadczenia usługi w roku 2022,
okazały się kompletne i znajdowały się w dokumentacji postępowania przekazanej przez
zamawiającego. Nie polegały zatem na prawdzie twierdzenia odwołującego I, jakoby
wyjaśnienia ceny przystępującego Stekop dotyczące części X były niekompletne.
Faktem jest natomiast,
że zamawiający odpowiadając na wniosek odwołującego I o
przesłanie wyjaśnień konsorcjum Stekop popełnił błąd w ten sposób, że karta 9 z
fragmentami wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny w zakresie części X została
umieszczona za kartą 2, dotyczącą wyjaśnień w zakresie części V zamówienia. Zmiana
kolejności kart stanowiła niewątpliwie niedopatrzenie zamawiającego, ale nie było ono
zamierzone. Nic takiego Izbie nie wykazano,
zaś jedną z przyczyn błędu mogło być również
to, że karty nie zostały ponumerowane przez przystępującego Stekop.
Nieprawdziwe okazały się również twierdzenia odwołującego I, jakoby zamawiający
nie udostępnił mu całości wyjaśnień przystępującego Stekop w zakresie części X.
Odwołujący I przyznał wprost na rozprawie, że otrzymał od zamawiającego brakującą stronę
wyjaśnień rażąco niskiej ceny przystępującego Stekop, z tym, że w nieprawidłowej kolejności
i
wobec powyższego karty nr 9 nie spostrzegł. Zdaniem Izby, jakkolwiek niewątpliwie
za
mawiający przy przesyłaniu skanu dokumentacji popełnił błąd, to jednak odwołujący przy
starannej analizie
przesłanej mu dokumentacji miał możliwość wychwycenia tej omyłki. Karta
trzecia w przesłanym pliku nie dotyczyła części nr V zamówienia, co przy zachowaniu
należytej staranności można było dostrzec. Jak słusznie argumentował zamawiający w
odpowiedzi na
odwołanie, wskazywała na to numeracja tekstu w piśmie, gdyż poprzednia
karta (nr 2)
kończyła się pkt nr 4 i tabelą a następna strona tekstu, na spornej karcie trzeciej,
zaczyna
ła się od pkt 3. Karta trzecia nie mogła być więc kontynuacją karty drugiej. Co
istotniejsze jednak, w pkt 3 na spornej
karcie trzeciej znajdował się pogrubiony odnośnik do
części „X” postępowania — strona ta zawierała kalkulację wynagrodzenia w okresie
świadczenia usługi w roku 2022 przez konsorcjum Stekop, co do której odwołujący podniósł
w
odwołaniu, że jej nie otrzymał.
Odwołujący I nie może się też powoływać na odpowiedź zamawiającego z dnia 24
stycznia 2022 r. gdyż zamawiający w odpowiedzi tej wypowiedział się o wyjaśnieniach
S
tekop dotyczących rażąco niskiej ceny stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa,
wskazując, że były to dwie strony załącznika do wyjaśnień rażąco niskiej ceny dla części X
oraz trzyna
ście stron pozostałych załączników, odnoszących się ogólnie do wyjaśnień
rażąco niskiej ceny. Dostrzeżenia wymagało, że sporna karta nie została objęta
zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa, była jawna i udostępniona odwołującemu I.
Odpowiedź zamawiającego z dnia 24 stycznia 2022 r. nie dotyczyła zatem spornej karty.
Biorąc pod uwagę powyższe rozważania Izba stwierdziła, że zarzuty odwołującego I,
sprowadzające się do zaniechania odrzucenia oferty Stekop jako zawierającej rażąco niską
cenę z powodu złożenia niekompletnych wyjaśnień w części X zamówienia, nie zasługiwały
na uwzględnienie.
KIO 240/22
Odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 240/22 zasługiwało częściowo na uwzględnienie.
Zasadny
okazał się zarzut naruszenia art. 18 ust. 1 Pzp w zw. z art. 18 ust. 3 Pzp, art.
16 pkt 1 Pzp i art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (dalej "uznk") przez zaniechanie uznania za bezskuteczne zastrzeżenia całości
informacji zawartych w u
zasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, pomimo
niespełnienia przesłanek z art. 11 ust. 2 uznk, określającego definicję legalną pojęcia
„tajemnica przedsiębiorstwa”.
Przypomnienia wymaga, że jedną z podstawowych zasad obowiązujących w
systemie
zamówień publicznych jest zasada jawności postępowania, a ograniczenie dostępu
do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia może zachodzić
wyłącznie w przypadkach określonych ustawą, co wynika z art. 18 ust. 2 ustawy Pzp.
Podstawowym wyjątkiem od tej zasady jest wyłączenie udostępniania informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, na podstawie art. 18 ust. 3 ustawy Pzp. W świetle
art. 18 ust. 3 ustawy Pzp,
Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2020 r. poz. 1913), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem
takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o
których mowa w art. 222 ust. 5. Dostrzec należy, że w na gruncie poprzedniej ustawy Pzp z
2004 r., gdy wprowadzono do tej ustawy, w jej art. 8
ust. 3, obowiązek wykazania przez
wykonawcę, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa przedstawiono
powody wprowadzenia takiej regulacji.
Powody te pozostają także aktualne na gruncie art.
18 ust. 3 ustawy Pzp o treści zbliżonej do art. 8 ust. 3 ustawy Pzp z 2004 r. W uzasadnieniu
do poselskiego projektu ustawy o zmianie ustawy -
Prawo zamówień publicznych (Sejm RP
VII kadencji, Nr druku: 1653) wskazano, m.in.: „Wprowadzenie obowiązku ujawniania
informacji stanowiących podstawę oceny wykonawców (zmiana art. 8 ust. 3). Przepisy o
zamówieniach publicznych zawierają ochronę tajemnic przedsiębiorstwa wykonawcy
ubiegającego się o udzielenie zamówienia. Mimo zasady jawności postępowania, informacje
dotyczące przedsiębiorstwa nie są podawane do publicznej wiadomości. Jednakże, słuszny
w swym założeniu przepis jest w praktyce patologicznie nadużywany przez wykonawców,
którzy zastrzegając informacje będące podstawą do ich ocen, czynią to ze skutkiem
naruszającym zasady uczciwej konkurencji, tj. wyłącznie w celu uniemożliwienia weryfikacji
przez konkurentów wypełniania przez nich wymagań zamawiającego. Realizacja zadań
publicznych wymaga faktycznej jawności wyboru wykonawcy. Stąd te dane, które są
podstawą do dopuszczenia wykonawcy do udziału w postępowaniu powinny być w pełni
jawne. Praktyka taka miała miejsce do roku 2005 i bez negatywnego skutku dla
przedsiębiorców dane te były ujawniane. Poddanie ich regułom ochrony właściwym dla
tajemnicy przedsiębiorstwa jest sprzeczne z jej istotą, a przede wszystkim sprzeczne z
zasadą jawności realizacji zadań publicznych.”.
Jak wynika z powołanego przepisu na wykonawcę nałożono obowiązek wykazania
zamawiającemu przesłanek zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa. W
konsekwencji rolą zamawiającego w toku badania ofert jest ustalenie, czy wykonawca temu
obowiązkowi sprostał udowadniając, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa. Zdaniem Izby sformułowanie użyte przez ustawodawcę, w którym
akcentuje się obowiązek „wykazania” oznacza coś więcej aniżeli wyjaśnienie (uzasadnienie)
przyczyn co do objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa. Za wykazanie nie może być uznane
ogólne uzasadnienie, sprowadzające się de facto do przytoczenia jedynie elementów
definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, wynikającej z przepisu art. 11 ust. 2 ustawy o
zwa
lczaniu nieuczciwej konkurencji ani gołosłowne zapewnienia.
Przedmiotem oceny Izby w tej sprawie było stwierdzenie, czy zamawiający na
podstawie złożonych mu przez przystępującego DGP wyjaśnień prawidłowo ustalił, że
informacje zawarte w
załącznikach do pisma z dnia 13 stycznia 2021 r., stanowią jego
tajemnicę przedsiębiorstwa. Aby wykazać skuteczność zastrzeżenia informacji,
przystępujący DGP zobowiązany był wykazać łączne wystąpienie następujących przesłanek
definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, o których mowa w art. 11 ust. 2 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji:
1)
informacja ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa
lub inny posiadający wartość gospodarczą,
2)
jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie jest
powszechnie znana osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie jest
łatwo dostępna dla takich osób,
3)
uprawniony do korzystania z informacji lub rozpor
ządzania nimi podjął, przy
zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania jej w poufności.
W doktrynie wskazuje się, że ochronie na gruncie uznk podlegają wyłącznie
informacje, które odznaczają się „wartością gospodarczą” (S. Sołtysiński w: Komentarz do
art. 11 ZNKU, w: Komentarz ZNKU pod red. J. Szwaji, Warszawa 2006, str. 447 K. Korus,
Komentarz do art. 11 UZNK. System Informacji Prawniczej Lex, za pośrednictwem Zakres
pojęcia tajemnica przedsiębiorstwa na gruncie ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
s. 5).
W konsekwencji wymóg posiadania przez informację wartości gospodarczej postrzegać
należy jako dodatkowy element konstytutywny tajemnicy przedsiębiorstwa (E. Wojcieszko-
Głuszko, Tajemnica przedsiębiorstwa i jej cywilnoprawna ochrona na podstawie przepisów
prawa nieuczciwej konkurencji, Prace Instytutu Prawa Własności Intelektualnej UJ, 2005/86,
str. 7, za pośrednictwem Zakres pojęcia tajemnica przedsiębiorstwa na gruncie ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, s. 5). Powyższe stanowisko znajduje również
uzasadnienie w treści art. 39 TRIPS (Porozumienia w sprawie handlowych aspektów
własności intelektualnej z 15 kwietnia 1994 r., który stanowi załącznik do porozumienia w
sprawie ustanowienia Światowej Organizacji Handlu), przewidującego że ochronie podlegają
informacje mające wartość handlową dlatego, że są poufne. Przepis ten zaś był podstawą do
sformułowania przepisu art. 11 ust. 2 uznk. Konsekwencją takiego stanu prawnego jest to, że
nie wystarcza stwierdzenie, iż dana informacja ma charakter techniczny, handlowy czy
technologiczny, ale musi także ona przedstawiać pewną wartość gospodarczą dla
wykonawcy właśnie z tego powodu, że pozostanie poufna. Taka informacja może być dla
wykonawcy źródłem jakichś zysków lub pozwalać mu na zaoszczędzenie określonych
kosztów.
Przystępujący DGP przy piśmie z dnia 13 stycznia 2022 r. zastrzegł jako tajemnicę
swego
przedsiębiorstwa załącznik nr 1 do tego pisma – uzasadnienie zastrzeżenia informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa .
Izba stwierdziła, że skoro wykonawca zastrzegł również, jako tajemnicę swego
przedsiębiorstwa, samo uzasadnienie zastrzeżenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny, to
powinien zgodnie z art. 18 ust. 3 ustawy Pzp
wykazać spełnienie przesłanek tajemnicy
przedsiębiorstwa z art. 11 ust. 2 uznk również w odniesieniu do samego załącznika nr 1.
Izba stwierdziła, że uzasadnienia dla zastrzeżenia jako tajemnicy samego
uzasadnienia zastr
zeżenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny próżno było szukać w dokumentacji
post
ępowania o udzielenie zamówienia. Wobec powyższego nie wiadomo było, dlaczego
dokument ten został zastrzeżony. Twierdzenia, jakoby w samym uzasadnieniu znajdowały
się fragmenty niejawnych dokumentów, nie polegało na prawdzie. Nie stwierdzono bowiem
istnienia takich
fragmentów. Izba zobowiązała zamawiającego i przystępującego DGP do
przedstawienia stanowiska
zawierającego odniesienie się do zarzutów przedstawionych w
odwołaniu. Pomimo zobowiązania Izby zarówno zamawiający jak i przystępujący nie
wyjaśnili dlaczego dokument ten został zastrzeżony i gdzie nastąpiło wykazanie zasadności
zastrzeżenia tego dokumentu. Nawet w trakcie rozprawy zarówno zamawiający jak i
przy
stępujący nie byli w stanie odpowiedzieć na pytanie, nie tylko gdzie znajduje się
uzasadnienie
zastrzeżenia dokumentu, ale także wskazać jakie informacje odpowiadające
ustawowej definicji tajemnicy
przedsiębiorstwa sam ów dokument zawiera. W tej sytuacji
Izba
stwierdziła, że zamawiający bezzasadnie zaniechał odtajnienia ww. dokumentu.
Za zasadny uznano także zarzut naruszenia 18 ust. 1 Pzp w zw. z art. 18 ust. 3 Pzp,
art. 16 pkt 1 Pzp i art. 11 ust. 2 ustawy uznk przez zaniechanie uznania za bezskuteczne
zastrzeżenia całości informacji zawartych w wyjaśnieniach udzielonych przez konsorcjum
DGP w części nr 4 postępowania w przedmiocie rażąco niskiej ceny. Analiza uzasadnienia
zastrzeżenia wyjaśnień RNC zawarta w dokumencie „uzasadnienie zastrzeżenia informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa” – załącznik nr 1 do pisma przystępującego DGP z
dnia 13 stycznia 2022 r.,
prowadziła do wniosku, że przystępujący DGP nie sprostał
ciężarowi wykazania spełnienia łącznego wszystkich przesłanek pojęcia tajemnica
przedsiębiorstwa wynikających z art. 11 ust. 2 uznk.
Całość uzasadnienia sprawiała wrażenie rozbudowanego, ale w istocie nie stanowiła
wykazania
, o którym mowa w art. 18 ust. 3 ustawy Pzp. W znacznej części uzasadnienia
znajdowało się jedynie przytoczenie przepisów prawa oraz szeroko cytowane orzecznictwo
Izby
i sądów oraz poglądy z piśmiennictwa.
Kolejno
stwierdzono, że przystępujący DGP usiłował wykazać wartość gospodarczą
zastrzeganych informacji, ale nie sprostał konieczności wykazania, że opisywany przez
niego sposób kalkulowania z jakichś względów jest unikalny, wyjątkowy, niespotykany i
niedostępny innym wykonawcom. W analizowanym uzasadnieniu znalazły się jedynie
gołosłowne, ogólne twierdzenia o unikalności kalkulacji. Pomimo przeanalizowania
obszernego uzasadnienia nie sposób było ustalić, na czym miałoby polegać know-how
przystępującego DGP przy kalkulowaniu, nieudostępne innym wykonawcom. Nie wiadomo
bowiem
, na czym miała polegać strategia budowania ceny, na jaką powołał się przystępujący
DGP
i w czym należało upatrywać jej wyjątkowości, nieznanej innym wykonawcom. Nie
może stanowić wykazania unikalności kalkulacji jedynie stwierdzenie, że kalkulacja została
przygotowana
na
potrzeby
danego
post
ępowania. Idąc tokiem rozumowania
przystępującego każde wyjaśnienia ceny podlegałyby bez wyjątku zastrzeżeniu, gdyż cena
kalkulowana
jest przez wykonawcę zawsze na potrzeby danego postępowania.
Przystępujący DGP nie może się również powoływać na chęć utajnienia proporcji
pracowników niepełnosprawnych do pełnosprawnych skierowanych do realizacji
zamówienia, jak również zamiar utajnienia stopnia niepełnosprawności poszczególnych
pracowników, co mogłoby mieć wpływ na obniżenie ceny, gdyż zamawiający w
postanowieniach SWZ
wymagał zatrudnienia wyłącznie pracowników pełnosprawnych.
W dalszej
części uzasadnienia wartości gospodarczej umówiono wartość
gospodarcz
ą załączników do części opisowej, a więc nie dotyczyło to załącznika nr 2 do
pisma
przystępującego DGP z 13 stycznia 2022 r.
Biorąc pod uwagę powyższe rozważania, zarzut naruszenia art. 18 ust. 1 i 3 ustawy
Pzp znalazł potwierdzenie w zebranym w sprawie materiale dowodowym. Skutkiem
bezzasadnego zastrzeżenia określonych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa jest
leżący po stronie zamawiającego obowiązek odtajnienia takich danych. W uchwale Sądu
N
ajwyższego z dnia 21 października 2005 r. sygn. akt III CZP 74/05 wyraźnie stwierdzono,
że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający bada skuteczność
dokonanego przez oferenta zastrzeżenia dotyczącego zakazu udostępniania informacji
po
twierdzających spełnienie wymagań wynikających ze specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Następstwem stwierdzenia bezskuteczności zastrzeżenia jest wyłączenie
zakazu ujawniania zastrzeżonych informacji. Skoro zatem zamawiający miał obowiązek
stwierdzi
ć bezskuteczność zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, to jego
obowiązkiem było odtajnienie danych nieskutecznie zastrzeżonych.
Bezzasadne okazały się zarzuty odwołującego II dotyczące zaniechania odrzucenia
oferty DGP oraz zaniechania
wezwania przystępującego STEKOP do złożenia wyjaśnień w
trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp z powodu nieuwzględnienia w kalkulacji lub cenie ofertowej
dla części IV zamówienia kosztu zapewnienia grupy interwencyjnej. Odwołujący II swe
stanowisko, że obaj wykonawcy nie uwzględnili ww. kosztu wywiódł z podnoszonej przez
siebie
okoliczności, że wykonawcy ci na terenie określonym w zadaniu 4.4. nie posiadają
grupy interwencyjnej. Ponadto
odwołujący II podniósł, że przystępujący Stekop nie posiada
potwierdzonego p
rotokołem magazynu dla zabezpieczenia broni na terenie miasta Chełma i
powiatu chełmskiego.
Izba
stwierdziła w pierwszej kolejności, że odwołujący II nie wykazał, aby
zamawiający w postanowieniach SWZ nałożył na wykonawców obowiązek dysponowania
grup
ą interwencyjną już w momencie ofertowania. W punkcie 2.24 SWZ, na który powołał się
odwołujący II, zamawiający wyraźnie wskazał, że na czas realizacji usług ochrony
wykonawca
zobowiązuje się do zapewnienia grupy interwencyjnej w składzie co najmniej
dwóch kwalifikowanych pracowników ochrony, wyposażonej w oznakowany pojazd
służbowy, w celu zabezpieczenia funkcjonowania systemu ochrony kompleksu bądź jego
wzmocnienia.
Z powyższego postanowienia wynikało, że grupa interwencyjna miała zostać
powo
łana przez wykonawcę dopiero na czas realizacji zamówienia, a nie na moment
ofertowania.
Dodatkowo Izba stwierdziła, że warunkiem udziału w postępowaniu nie było
dysponowanie
przez wykonawcę grupą interwencyjną działającą już na moment ofertowania.
W
ogłoszeniu o zamówieniu zamawiający wymagał jedynie dysponowania przez wykonawcę
pracownikami ochrony Grupy Interwencyjnej do realizacji ochrony osób i mienia, którzy:
Posiadają zaświadczenie o wpisie na listę kwalifikowanych pracowników ochrony fizycznej,
Posiadają legitymację kwalifikowanego pracownika ochrony fizycznej,
Posiadają legitymację osoby dopuszczonej do posiadania broni palnej,
Posiadają poświadczenie bezpieczeństwa upoważniające do dostępu do informacji
niejawnych lub upoważnienie kierownika jednostki organizacyjnej do dostępu do informacji
niejawnych o klauzuli „ZASTRZEŻONE” zgodnie z art. 21 ust. 4 UOIN,
Zaświadczenie stwierdzające odbycie szkolenia w zakresie ochrony informacji niejawnych
zgodnie z art. 19, art. 20 ust. 1 UOIN,
Będą zatrudnieni na czas realizacji przedmiotu zamówienia na podstawie umowy o pracę w
rozumieniu ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. Kodeks Pracy (Dz. U. 2020. 1320 t.j. z dnia
2020.07.30).
Minimalna ilość kwalifikowanych pracowników ochrony Grupy Interwencyjnej jaką
Wykonawca winien dysponować i kierować dla każdej części zamówienia nieprzerwanie w
całym okresie realizacji przedmiotu zamówienia w zakresie części nr 2, 3, 4, 5, 6, 8 i 10:
Dla Części 2 - 6 osób,
Dla Części 3 - 6 osób,
Dla Części 4 - 6 osób,
Dla Części 5 - 6 osób,
Dla Części 6 - 6 osób,
Dla Części 8 - 6 osób,
Dla Części 10 - 6 osób.
Przywołane postanowienia SWZ i ogłoszenia o zamówieniu nie stały na
przeszkodzie, aby obaj wykonawcy zapewnili sobie
grupę interwencyjną dopiero w
momencie przystąpienia do realizacji usługi. W świetle ogłoszenia o zamówieniu na moment
ofertowania należało co najwyżej dysponować potencjałem osobowym, umożliwiającym
stworzenie takiej grupy.
Analiza
wyjaśnień przystępującego DGP co do rażąco niskiej ceny prowadziła do
w
niosku, że wykonawca skalkulował w swej cenie ofertowej koszt zapewnienia grup
interwencyjnych. Koszty te
zostały omówione w pierwszej kolejności na str. 6 ostatni akapit i
str. 7 pierwszy akapit
załącznika nr 2 do pisma przystępującego z dnia 12 stycznia 2022 r.
(wyjaśnienia i opis elementów wpływających na cenę). Ponadto koszt realizacji usługi
przedstawiono w tabeli nr 2 w wierszu 1 na str. 8 ww. dokumentu. Twierdzenia
przedstawione opisowo w ww. fragmentach wyjaśnień poparto trzema dowodami (załączniki
nr I, J, K). W szczególności wysokość kosztów grupy interwencyjnej została udowodniona w
załączniku J do wyjaśnień. Wobec powyższego nie zasługiwał na uwzględnienie zarzut
zaniechania odrzucenia oferty DGP z ww. powodu i zaniechania wezwania
przystępującego
Stekop do złożenia wyjaśnień w tym zakresie.
Zarzut zaniechania odrzucenia oferty Stekop
w części IV zamówienia z powodu
nieskalkulowania kosztu grupy interwencyjnej,
jako oferty obarczonej rażąco niską ceną,
podlegał oddaleniu z tego powodu, że był to zarzut przedwczesny. Izba podkreśla
akcentowany w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości jak również samej Izby pogląd, że
zamawiający nie może automatycznie odrzucić oferty wykonawcy z powodu zaoferowania
przez niego ceny rażąco niskiej, bez umożliwienia mu złożenia stosownych wyjaśnień.
Europejski Trybunał Sprawiedliwości wyraził pogląd „Art. 29 ust. 5 Dyrektywy Rady 71/305,
od stosowania którego Kraje Członkowskie nie mogą odstąpić w żadnym istotnym stopniu,
zakazuje Krajom Członkowskim wprowadzania przepisów, które wymagają automatycznej
dyskwalifikacji ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia, według kryterium
a
rytmetycznego, zobowiązuje natomiast zamawiającego do zastosowania procedury analizy
ofert, przewidzianej w tej dyrektywie, która daje oferentowi sposobność przedstawienia
wyjaśnień. (Wyrok ETS z dnia 18.06.1991 r. w sprawie C - 295/89 („Impresa Dona Alfonsa”).
Stanowisko Trybunału znajduje odzwierciedlenie w ustawie Pzp, która stanowi w art. 224
ustawy Pzp, że Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają
się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości
zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych
przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w
zakresie wyliczenia ceny
lub kosztu, lub ich istotnych części składowych.
Zatem niedopuszczalne jest automatyczne ustalenie przez zamawiającego, iż
zaoferowano cenę noszącą znamiona ceny rażąco niskiej bez umożliwienia wykonawcy
złożenia stosownych wyjaśnień. Nie ulegało zaś wątpliwości, że zamawiający nie wzywał
przystępującego Stekop do złożenia wyjaśnień obrazujących sposób kalkulowania ceny w
zakresie części IV zamówienia (art. 224 ustawy Pzp). Zatem żądania odrzucenia jego oferty
na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp
należało ocenić jako przedwczesne.
Powyższe skutkowało koniecznością oddalenia zarzutu.
Chybione okazały się zarzuty zaniechania odrzucenia ofert przystępującego DGP i
przystępującego Stekop w zakresie części IV zamówienia, których złożenie miało stanowić
czyn nieuczciwej konkurencji. Ww. zarzut
odwołujący II oparł na tych samych
okolicznościach faktycznych, co zarzuty naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 i art. 224 ust. 1
ustawy Pzp. Twierdził, że obaj wykonawcy mieli nie skalkulować w cenach ofertowych kosztu
zapewniania grupy interwencyjnych. Zarzuty te
okazały się nietrafne, z przyczyn
omówionych wcześniej. Wobec powyższego zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy
P
zp również podlegał oddaleniu.
Stosownie do art. 553 ustawy z dnia 11
września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (t. jedn. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.),
o oddaleniu odwołania lub jego
uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje
postanowienie
. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 1-3 sentencji, miało charakter
merytoryczny, gdyż odnosiło się do oddalenia lub uwzględnienia odwołań. Z kolei orzeczenie
Izby zawarte w pkt 4, 5
sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło kosztów
postępowania, a zatem było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w
wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III
CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 553 ust. 1 ustawy Pzp wynika
zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli
wyrok. Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze
merytorycznym (pkt 1-3 sentencji) i formalnym (pkt 4, 5
sentencji), całe orzeczenie musiało
przybrać postać wyroku.
Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy
Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy,
które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W sprawie o sygn. akt KIO
239/22
nie stwierdzono żadnych naruszeń ustawy Pzp, co musiało skutkować oddaleniem
tego
odwołania. Wobec powyższego, na podstawie art. 553 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt
1 sentencji.
W sprawie o sygn. akt KIO 240/22 stwierdzone naruszenia art. 18 ust. 1 w zw. z art.
18 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 uznk
mogą mieć istotny wpływ na wynik
postępowania w części IV zamówienia. Zamawiający z naruszeniem ww. przepisów
zaniechał czynności odtajnienia części wyjaśnień przystępującego DGP w zakresie ceny co
do części IV zamówienia. Odtajnienie tych wyjaśnień może umożliwić konkurentom DGP
sformułowanie nowych zarzutów, które mogą skutkować koniecznością odrzucenia oferty
DGP w zakresie części IV zamówienia. Jednocześnie dostrzeżenia wymagało, że
rozpoznawany przez Izbę w analizowanej sprawie i oddalony zarzut dotyczący zaniżenia
ceny oferty przystępującego DGP nie rozstrzygał kwestii realności ceny tego wykonawcy
kompleksowo, ale jedynie w granicach objętych zarzutami, a mianowicie co uwzględnienia w
kalkulacji ww. wykonawcy kosztów dysponowania grupą interwencyjną. Wobec powyższego
uznano, że wynik postępowania w zakresie części IV może ulec zmianie.
W świetle art. 554 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, uwzględniając odwołanie, Izba może jeżeli
umowa nie została zawarta:
a) nakazać wykonanie lub powtórzenie czynności zamawiającego albo
b) nakazać unieważnienie czynności zamawiającego, albo
c) nakazać zmianę projektowanego postanowienia umowy albo jego usunięcie, jeżeli jest
niezgodne z przepisami ustawy.
W konsekwencji Izba nakazała zamawiającemu w sprawie o sygn. akt KIO 240/22
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w części IV zamówienia,
powtórzenie czynności badania i oceny ofert, oraz wykonanie czynności, w sposób opisany
w pkt 2 sentencji.
Odnośnie żądań, których Izba nie podzieliła w sprawie o sygn. akt KIO 240/22, na
podstawie art. 554 ust. 2 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 3 sentencji. Stosownie do
przywoływanego przepisu, w przypadku uwzględnienia odwołania w części, w sentencji
wyroku Izba wskazuje, które zarzuty uznała za uzasadnione, a które za nieuzasadnione.
Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp,
w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei
w świetle art. 575 ustawy Pzp, strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący
sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku.
Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów
postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza,
że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za
wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę
„przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192
ustawy -
Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M.
Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI.
W sprawie o sygn. akt KIO 239/22 Izba
oddaliła odwołanie w całości.
Odpowiedzialność za wynik postępowania ponosił zatem odwołujący I. Na koszty
postępowania składał się wpis od odwołania uiszczony przez odwołującego I w kwocie
15.0
00 zł oraz wynagrodzenie pełnomocnika zamawiającego w kwocie 3.600 zł.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego w sprawie o
sygn. akt KIO 239/22
orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557
oraz art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy
§ 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 pkt b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
W sprawie o sygn. akt KIO 240/22
odwołanie okazało się zasadne w części ¼ oraz
chybione w pozostałej części. Odpowiedzialność za wynik postępowania ponosił zatem
odwołujący II w części ¾ i zamawiający w części 1/4. Na koszty postępowania składał się
wpis od odwołania uiszczony przez odwołującego II w kwocie 15.000 zł, koszty poniesione
przez
odwołującego II z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3.600,00 zł, oraz
koszty poniesione przez
zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości
3.600,00
zł, ustalone na podstawie rachunków złożonych do akt sprawy (łącznie 22.200 zł).
Odwołujący II poniósł dotychczas koszty postępowania odwoławczego w wysokości
18.600
zł tytułem wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika, tymczasem
odpowiadał za nie jedynie do wysokości 16.650 zł (22.200 zł x 3/4). Wobec powyższego Izba
zasądziła od zamawiającego na rzecz odwołującego II kwotę 1.950 zł (18.600 zł – 16.650 zł),
stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez odwołującego II a
kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego w sprawie o
sygn. akt KIO 240/22
orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557
oraz art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o
przepisy § 7 ust. 2 pkt 1 oraz § 7 ust. 3 pkt 1 i 2 w
zw. z § 5 pkt 1 oraz pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia
2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich
rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz.
2437).
Przewodniczący: ………………….…
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1292/22 z dnia 2022-06-02
- Sygn. akt KIO 561/22, KIO 563/22, KIO 573/22, KIO 574/22, KIO 575/22, KIO 577/22, KIO 579/22, KIO 581/22, KIO 587/22, KIO 589/22 z dnia 2022-05-16
- Sygn. akt KIO 1104/22 z dnia 2022-05-13
- Sygn. akt KIO 1006/22, KIO 991/22 z dnia 2022-05-09
- Sygn. akt KIO 1085/22 z dnia 2022-05-04
