rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-02-01
rok: 2022
data dokumentu: 2022-02-01
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 122/22
KIO 122/22
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 lutego 2022 r. w Warszawie
odwołania wniesionego
do Prezes
a Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 stycznia 2022 r. przez wykonawcę Mikor
Inżyniering Sp. z o.o. z siedzibą w Jankach,
w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Kamień,
przy udziale wykonawcy
TBM Tech Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego
p
rzystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
odwołania wniesionego
do Prezes
a Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 stycznia 2022 r. przez wykonawcę Mikor
Inżyniering Sp. z o.o. z siedzibą w Jankach,
w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Kamień,
przy udziale wykonawcy
TBM Tech Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego
p
rzystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
orzeka:
1. Uw
zględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu w zakresie części 2 postępowania:
− unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
− unieważnienie czynności odrzucenia oferty Mikor Inżyniering Sp. z o.o. z siedzibą
w Jankach,
− odrzucenie oferty TBM Tech Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie na podstawie art. 226
ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp,
− powtórzenie czynności badania i oceny ofert.
2. Kosztami post
ępowania obciąża Gminę Kamień i:
2.1.
zalicza w poczet
kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 18 600 zł 00 gr
(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą
uzasadnione koszty strony poniesione z ty
tułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11
września 2019 r. – Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni
od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewod
niczący:
.............................
Sygn. akt KIO 122/22
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Gmina Kamień – prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia pn. Rozbudowa, przebudowa i nadbudowa oraz
zmiana sposobu użytkowania dwóch budynków technicznych na Dom Kultury w m. Nowy
Kamień – Etap V Nagłośnienie, oświetlenie i technika. Wartość zamówienia jest większa niż
progi unijne. Og
łoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 20 lipca 2021 r. pod nr 2021/S 138-366505.
W dniu 17 stycznia 2022 r. wykonawca
Mikor Inżyniering Sp. z o.o. wniósł odwołanie
dotyczące części 2 zamówienia (System oświetlenia scenicznego wraz z mechaniką),
w
którym podniósł następujące zarzuty:
−
zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy TBM Software Sp. z o.o. (dalej: TBM), mimo
że złożona przez tego wykonawcę oferta była niezgodna z warunkami zamówienia,
gdyż wbrew obowiązkowi wynikającemu z dokumentacji postępowania wykonawca nie
złożył z ofertą przedmiotowych środków dowodowych;
−
zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy TBM, mimo
że wykonawca ten złożył ofertę
w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji;
−
wybór oferty TBM jako najkorzystniejszej, mimo że oferta tego wykonawcy powinna
podlegać odrzuceniu;
−
odrzucenie
oferty Odwołującego;
−
zaniechanie
uzasadnienia w sposób wyczerpujący, rzetelny i przejrzysty decyzji
o odrzuceniu of
erty Odwołującego;
−
zaniechanie wybrania
oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, względnie
zaniechanie
wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie złożonych przy
oferc
ie przedmiotowych środków dowodowych;
−
prowadzenie p
ostępowania w sposób prowadzący do naruszenia zasad zachowania
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: art. 226 ust. 1 pkt 5 i 7,
art. 223 ust. 1 w zw. z art. 107 ust. 2, art. 253 ust. 1, art. 239 ust. 1 oraz art. 16 pkt 1 i art. 17
ust. 3 ustawy Pzp.
Sygn. akt KIO 122/22
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej,
unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
powtórzenia czynności badania i oceny ofert, odrzucenia oferty TBM oraz dokonania wyboru
oferty Odwołującego.
Zarzut dotyc
zący odrzucenia oferty Odwołującego
Odwołujący wskazał, że w pkt. 10.3 SWZ zastrzeżono możliwość uzupełnienia
złożonych wraz z ofertą przedmiotowych środków dowodowych. Podniósł, że treść
skierowanego do niego wezwania
z 2 września 2021 r. była bardzo nieprecyzyjna. Wzywając
do złożenia wyjaśnień, Zamawiający powinien był przedstawić konkretne wątpliwości, które
wyjaśnienia wykonawcy powinny rozwiązać. Wezwanie do złożenia wyjaśnień w trybie art.
223 ust. 1 ustawy Pzp
jest uprawnieniem Zamawiającego, natomiast przepisy ustawy nie
zakazują kilkukrotnego wezwania wykonawcy na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący stwierdził, że udzielając odpowiedzi na wezwanie z 2 września 2021 r.
złożył szereg dodatkowych dokumentów, nie tylko dotyczących nadajnika AVoverlP oraz
nadajnika/odbiornika AVoverlP, gdyż Odwołujący nie miał pewności, które z przedłożonych
wraz z ofertą kart katalogowych produktów, mogły zostać uznane przez Zamawiającego,
jako n
iekompletne przedmiotowe środki dowodowe. Zamawiający zobowiązany był
przedstawić konkretne wątpliwości, które wyjaśnienia wykonawcy mogłyby rozwiać,
a w prz
ypadku dalszych wątpliwości ponownie wezwać Odwołującego do złożenia wyjaśnień
w zakresie parametrów technicznych określonych w opisie przedmiotu zamówienia w poz.
2.19 i poz. 2.20.
Zdaniem Odwołującego, że wobec powyższego nie można uznać, że jego oferta jest
niezgodna z warunkami zamówienia, a skoro tak, to zastosowanie art. 226 ust. 1 pkt 5
ustawy Pzp
było nieprawidłowe i miało istotny wpływ na wynik postępowania.
Zarzut niezgodności oferty TBM z warunkami zamówienia
Odwołujący wskazał, że Zamawiający w punkcie 9.1.1 SWZ zastrzegł, że:
„Wykonawca wraz z ofertą zobowiązany jest złożyć karty katalogowe z dokładnym opisem
oferowanego przedm
iotu zamówienia, potwierdzające spełnienie parametrów przedmiotu
zamówienia. Mogą być również prospekty, katalogi, zdjęcia, instrukcje obsługi itp. w języku
polskim. W
celu potwierdzenia zgodności oferowanych dostaw/ montażu z wymaganiami,
cechami lub kryt
eriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia i wymaganiami
związanymi z realizacją zamówienia. Wykonawca przedmiotowe środki dowodowe składa
wraz z
ofertą”. Ponadto zgodnie z punktem 10.1.1. SWZ „Zamawiający żąda złożenia przez
Wy
konawcę wraz z ofertą następujących, przedmiotowych środków dowodowych, karty
katalog
owe z dokładnym opisem oferowanego przedmiotu zamówienia, potwierdzające
Sygn. akt KIO 122/22
spełnienie parametrów przedmiotu zamówienia. Mogą być również prospekty, katalogi,
zdjęcia, instrukcje obsługi itp. w języku polskim. W celu potwierdzenia zgodności
oferowanych dostaw/ montażu z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie
przedmiotu zam
ówienia i wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia. Wykonawca
przedmiotowe środki dowodowe składa wraz z ofertą”. Natomiast w pkt. 10.1.2. SWZ
zastrzeżono: „W kalkulacji cenowej należy wycenić dostawy urządzeń i produktów wraz
z
montażem i okablowaniem dotyczące części na którą Wykonawca składa ofertę. Jeżeli
wykonawca składa ofertę na obie części zamówienia wówczas należy wycenić wszystkie
dostawy urządzeń i produktów wraz z montażem i okablowaniem. Kalkulacji cenowa jest
elementem pomocniczym
służącym do rozliczeń pomiędzy wykonawcą a zamawiającym.
Zakres robót jest określony w Dokumentacji projektowej. Kalkulacje cenową składa
wykonawca,
którego oferta test najkorzystniejsza wraz z dokumentami na wezwanie”.
Odwołujący podniósł, że TBM w dacie do złożenia oferty przedłożył jedynie Formularz
oferty (
załącznik nr 8 do SWZ), formularz JEDZ oraz Kalkulację cenową (załącznik nr 2 do
SWZ),
nie przedłożył natomiast żadnych kart katalogowych. Z tego też względu uznać
należy, że tak złożona przez TBM oferta nie zawierała żadnej wartości merytorycznej, gdyż
brak było w niej informacji, jakie konkretnie urządzenia zostały zaoferowane przez TBM.
Odwołujący podkreślił, że Zamawiający w SWZ zastrzegł konieczność złożenia wraz
z ofert
ą przedmiotowych środków dowodowych w celu potwierdzenia zgodności oferowanych
dos
taw z kryteriami określonymi w opisie kryteriów oceny ofert. Zdaniem Odwołującego
w
takim przypadku przedmiotowy środek dowodowy stanowił integralną treść oferty
i powinien b
ył być złożony wraz z ofertą. W związku z powyższym, za niedopuszczalne
uznać należy przedłożenie przedmiotowych środków dowodowych już po upływie terminu
składania ofert. Stanowisko to jest tym bardziej uzasadnione, jeśli się weźmie pod uwagę
fakt, że zaniechanie złożenia przez TBM kart katalogowych wraz z ofertą uniemożliwiało
Zamawiającemu weryfikację przedmiotu oferty z warunkami zamówienia.
Na marginesie
Odwołujący wskazał, że złożenie przez TBM kalkulacji cenowej wraz
z ofertą było działaniem nieprawidłowym i sprzecznym z wymaganiami SWZ. Zamawiającym
wymagał bowiem złożenia tego dokumentu dopiero na wezwanie i tylko w sytuacji wyboru
oferty wykonawcy jako naj
korzystniejszej. Istotne jest również i to, że kalkulacja cenowa była
dokumentem pomocniczym
, a jej zakres, w którym wykonawca określał jedynie cenę i ilość
urządzeń, nie pozwalał na zbadanie, czy zaoferowane urządzenia potwierdzają spełnienie
parame
trów przedmiotu zamówienia.
Zarzut naruszenia art. 223 ust. 1 w zw. z art. 107 ust. 2 ustawy Pzp
Sygn. akt KIO 122/22
Odwołujący wskazał, że w punkcie 10.3 SWZ zastrzeżono możliwość uzupełnienia
przedmiotowych środków dowodowych. Stwierdził, że na podstawie art. 223 ust. 1 i art. 107
ust. 2 ustawy Pzp,
w wypadku zastrzeżenia możliwości skorzystania z tej procedury
w doku
mentach zamówienia lub w ogłoszeniu o zamówieniu, istnieje możliwość uzupełnienia
przedmiotowych środków dowodowych. Jeżeli jednak zamawiający żąda przedłożenia
p
rzedmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie wymagań podlegających ocenie
w kryteriach oc
eny ofert, ich uzupełnienie na dalszym etapie postępowania jest
niedopuszczalne.
Uzupełnienie mogłoby prowadzić bowiem do zmian ocenianych
parametrów, co jest równoznaczne z negocjowaniem oferty po terminie jej złożenia.
Zdaniem Odwołującego nie może budzić żadnych wątpliwości to, że celem
wyjaśnienia treści przedmiotowego środka dowodowego, którego podstawą jest wezwanie
oparte o treść art. 223 ust. 1 i art. 107 ust. 2 ustawy Pzp jest uzyskanie dodatkowych
informacji, co w sytuacji wątpliwości co do jego treści pozwoli zamawiającemu dokonać
należytej oceny złożonej oferty. Uzyskane wyjaśnienia nie mogą natomiast zmienić treści
przedmiot
owego środka dowodowego. W konsekwencji wyjaśnienia TBM powinny
ograniczać się ewentualnie tylko do wskazania sposobu rozumienia treści zawartych
w
złożonych uprzednio dokumentach, w tym wypadku podlegających złożeniu wraz z ofertą.
Zamawiający w wezwaniu z dnia 10 listopada 2021 r. słusznie zauważył, że oferent TBM nie
złożył w ogóle wymaganych przedmiotowych środków dowodowych. W związku
z
powyższym za sprzeczne z logiką uznać należy żądanie wyjaśnienia dokumentów, których
oferta w ogóle nie zawiera. Wyjaśnienia powinny precyzować tylko sposób rozumienia treści
złożonego przez wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia konkretnego
dokumentu, dlateg
o nie można uznać za wyjaśnienie złożenie dodatkowego dokumentu,
który pierwotnie wbrew wymaganiom SWZ nie znalazł się w ofercie.
Odwołujący podniósł ponadto, że Zamawiający w ramach prowadzonych czynności
jest niekonsekwen
tny. Z jednej strony umożliwił wykonawcy TBM złożenie przedmiotowych
środków dowodowych po upływie terminu składania ofert, zaniechał zaś ponownego
wezwania Od
wołującego na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp. Skoro bowiem
Zamawiający posiadał wątpliwości co do treści złożonych przez Odwołującego kart
katalogowych, to powinien był ponowić wezwanie do złożenia wyjaśnień oferty
Odwołującego. Treść wezwania Zamawiającego z 2 września 2021 r. była nieprecyzyjna,
a
zatem udzielona na to wezwanie przez Odwołującego odpowiedź powinna być
rozpat
rywana przez pryzmat tej niejasnej treści wezwania. Wzywając do wyjaśnień,
Zamawiający powinien było bowiem przedstawić konkretne wątpliwości, które wyjaśnienia
wykonawcy mogłyby rozwiać. Skoro w ocenie Zamawiającego możliwe było złożenie
przedmiotowych
środków dowodowych po upływie terminu składania ofert przez TBM, to
Sygn. akt KIO 122/22
również dopuszczalne powinno być złożenie nowych kart katalogowych przez Odwołującego
na skutek wezwania z
2 września 2021 r. W konsekwencji nie można uznać, że oferta
Odwołującego była niezgodna z warunkami zamówienia.
Zarzut
złożenia oferty przez TBM w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji
Odwołujący podniósł, że zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, znamiona czynu nieuczciwej konkurencji wyczerpuje takie
działanie
przedsiębiorcy, które spełnia łącznie następujące przesłanki: (i) podjęte jest w związku
z
działalnością gospodarczą, (ii) wskazuje na sprzeczność z prawem lub dobrymi
obyczajami, (iii) doszło do zagrożenia lub naruszenia interesu innego przedsiębiorcy lub
klienta. W ramach przykładowych czynów nieuczciwej konkurencji w art. 3 ust 2 ww. ustawy
wymieniono między innymi fałszywe oznaczenie pochodzenia towarów lub usług.
Jednocześnie zauważyć trzeba, że katalog czynów nieuczciwej konkurencji nie jest
katalogiem zamkniętym, gdyż ustawodawca na wstępie tego przepisu użył sformułowania
„w szczególności”.
Zdaniem
Odwołującego, analiza złożonych przez TBM przedmiotowych środków
dowodowych (kart katalogowych) prowadzi do wni
osku, że TBM zaoferował w swojej ofercie
w zasadniczej jej części tożsame dokumenty i urządzenia co Odwołujący. Doszło do tego
w
sytuacji, w której TBM na etapie składania oferty nie złożył żadnych przedmiotowych
środków dowodowych, a następnie już po zapoznaniu się z ofertą Odwołującego, na
wezwanie Zamawiającego przedłożył środki dowodowe i zaoferował w zasadniczej części
swojej oferty te same urządzenia i produkty, co Odwołujący i to pomimo tego, że wedle
najlepszej wiedzy
Odwołującego na rynku dostępne są produkty innych producentów, które
spełniają wymagania SWZ. Odwołujący stwierdził, że działanie takie wypełnia przesłanki
określone w art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, gdyż TBM w sposób
oczywisty „skompletował” swoją ofertę bazując na wysiłku organizacyjnym Odwołującego,
która to samodzielnie i na własny koszt dokonała przeglądu dostępnego na rynku wysoko
specjalistycznego sprzętu i urządzeń, a następnie dokonała oceny jego kompatybilności
z
określonymi w SWZ wymaganiami Zamawiającego. Powyższą okoliczność potwierdził
zresztą sam TBM, który udzielając wyjaśnień w piśmie z 14 grudnia 2021 r. stwierdził:
„Dodatkowo potwierdza to fakt że identyczne urządzenia zostały zaproponowane przez
innego
Wykonawcę biorącego udział w tym postepowaniu tj. firmę Mikor Inżyniering Sp.
z
o.o.”.
Niezależenie od powyższego Odwołujący podniósł, że TBM w ramach mechaniki
scenicznej element system sterowani
a (poz. lp. 3.10) zaoferował urządzenie pulpit
s
terowniczy o postaci zewnętrznej i cechach funkcjonalnych tożsamych do „utworu” – pulpitu
Sygn. akt KIO 122/22
sterowniczego (systemu sterowania), jaki został przez Odwołującego opracowany,
wyprodukowany i po raz pierwszy wprowad
zony do obrotu poprzez jego sprzedaż na rzecz
Przedsiębiorstwa Specjalistycznego PS Teatr, a następnie zainstalowany w Centrum
Kon
gresowym ICE Kraków. Podkreślenia przy tym wymaga, że TBM w ramach złożonej
w
postępowaniu oferty dokonuje nieprawidłowego oznaczenia pochodzenia „systemu
sterowania”, gdyż karta katalogowa zaoferowanego systemu sterowania została
sporządzona na papierze firmowym TBM, co sugeruje że TBM jest producentem owego
systemu sterowania, a system ten nie jest przez TBM autorsko opracowany
. Zauważyć
należy przy tym, że treść złożonej przez TBM w postępowaniu karty katalogowej jest niemal
identyczna do karty katalogow
ej sporządzonej przez Odwołującego na zlecenie PS Teatr
i
nie różni się nawet układem graficznym, dlatego w tym zakresie TBM dopuścił się nie tylko
czynu nieuczciwej konkurencji wobec Spółki, ale też i naruszenia przysługujących
Odwołującemu autorskich praw majątkowych. TBM dokonuje nieprawidłowego oznaczenia
pochodzenia towaru poprzez zamieszczeni
e opisu i zdjęcia systemu na własnym papierze
firmowym, co w sposób bezpośredni sugeruje Zamawiającemu, że jest producentem tego
u
rządzenia. Zachowanie TBM wypełnia również znamiona naśladownictwa, które jest
czynem nieuczc
iwej konkurencji zgodnie z dyspozycją art. 13 ust. 1 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji.
Zarzut zaniechania uzasadnienia faktycznego i prawnego decyzji o odrzuceniu oferty
Odwołującego
Odwołujący wskazał, że 5 stycznia 2022 r. Zamawiający za pośrednictwem portalu
oraz poczty e-
mail zawiadomił wykonawców o wyborze oferty najkorzystniejszej
w
postępowaniu oraz odrzuceniu oferty Odwołującego. W treści zawiadomienia Zamawiający
w zakresie od
rzucenia oferty zamawiający wskazał: „Nie spełniono warunku karty
katalogowe
urządzeń/ produktów w języku polskim. Oferta Mikor Inżyniering sp. z o.o.
niezgodna z warunkami zamówienia polegającymi na zaoferowaniu urządzeń
ni
espełniających parametrów technicznych określonych w opisie przedmiotu zamówienia
w poz. 2
.19 i poz. 2.20.”. Jako podstawę prawną podano: art. 226 ust. 1 pkt. 5 ustawy Pzp.
W ocenie Odwołującego uzasadnienie odrzucenia oferty jest lakoniczne oraz
niejasne. Przede wszystkim Zamawiaj
ący nie wskazał, w jakim zakresie urządzenia w poz.
2.19 i
2.20 nie spełniają wymogów określony w SWZ. Zamawiający naruszył art. 253 ust. 1
w zw. z art. 16 ustawy Pzp,
gdyż zobowiązany był w taki sposób przedstawić
w szczeg
ólności uzasadnienie faktyczne zawiadomienia o odrzuceniu oferty, aby
wyczerpująco określić, jakie przyczyny legły u podstaw tej decyzji, tak aby Odwołujący mógł
do wskazanych przez Zamawiającego okoliczności w pełni się ustosunkować.
Sygn. akt KIO 122/22
W konsekwencji p
owyższych zarzutów Odwołujący podniósł również zarzuty
dotyczące nieuprawnionego wyboru oferty TBM jako najkorzystniejszej oraz naruszenie
przez Zamawiającego zasad uczciwej konkurencji, bezstronności i obiektywizmu.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego post
ępowania oraz biorąc pod
uwag
ę stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
W
związku z tym, że postępowanie o udzielenie niniejszego zamówienia zostało
w
szczęte po 1 stycznia 2021 r., jest ono prowadzone na podstawie przepisów ustawy z dnia
11
września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129), stosownie
do art. 1 ustawy z 11 w
rześnia 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę ‒ Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2
020 z późn. zm.).
Izba ustal
iła, że Odwołujący spełnia określone w art. 505 ust. 1 nowej ustawy Pzp
pr
zesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia,
a naruszenie przez Zama
wiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie
przez niego szkody polega
jącej na nieuzyskaniu zamówienia.
Do p
ostępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego skutecznie przystąpił
wykonawca TBM Tech Sp. z o.o. Izba
stwierdziła, że ww. wykonawca przystąpienie do
postępowania w ustawowym terminie, wykazując interes w rozstrzygnięciu odwołania na
korzyść Zamawiającego.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
W punkcie 10.1.1 SWZ Zamawiający żądał złożenia wraz z ofertą kart katalogowych
produktów/urządzeń w języku polskim:
Karty katalogowe z dokładnym opisem oferowanego przedmiotu zamówienia, potwierdzające
spełnienie parametrów przedmiotu zamówienia. Mogą być również prospekty, katalogi,
zdjęcia, instrukcje obsługi itp. w języku polskim. W celu potwierdzenia zgodności
oferowanych dostaw/ montażu z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie
przedmiotu zamówienia i wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia. Wykonawca
przedmiotowe
środki dowodowe składa wraz z ofertą.
W punkcie 10.3 SWZ Zamaw
iający podał, że przewiduje uzupełnienie
przedmiotowych środków dowodowych.
Kryteriami oceny ofert, zgodnie z punktem 22.1 SWZ,
były: cena (60%) i okres
gwarancji (40%).
Formularz cenowy
(załącznik nr 2 do SWZ) zawierała następującą tabelę:
Sygn. akt KIO 122/22
Lp. Element Wymagane parametry Oznaczenie
Ilość Cena netto (zł) Wartość netto (zł)
Wykona
wcy zobowiązani byli wypełnić kolumny dotyczące ceny netto i wartość netto.
Opis przedmiotu zamówienia stanowił załącznik nr 1 do SWZ. Określono w nim m.in.
następujące wymagania:
LP.
Element
Wymagane parametry
Oznaczenie
Ilość
2.19 Nadajnik AVoverIP
Pixel Perfect Processing
Rozdzielczości wideo do 4096x2160 przy 60 Hz (DCI
4K60)
Próbkowanie kolorów 4: 4: 4
Obsługa HDR10 i Deep Color
Formaty audio: Główny wielokanałowy (do 8 kanałów
LPCM lub zakodowany dźwięk przestrzenny HBR 7.1),
dodatkowy 2-
kanałowy LPCM
Transmisja: 200 do 950 Mbps
Protokoły przesyłania strumieniowego: RTP, SDP
Strumień transportowy kontenera MPEG-2 (.ts)
Inicjacja sesji Rozsyłanie grupowe za pośrednictwem
bezpiecznego protokołu RTSP
Ochrona przed kopiowaniem HDCP 2.2, AES-128, PKI
Przełącznik: 3x1 w trybie dekodowania (HDMI 1, HDMI
2, Stream) 2x1 w trybie kodera, przełączanie ręczne
lub automatyczne,
Scaler: 4K60 4: 4: 4 skaler wideo z adaptacyjnym
usuwaniem przeplotu, inteligentną konwersją liczby
klatek na sekundę, obsługą Deep Colour, obsługą
HDR10,
wyborem
formatu
szerokoekranowego
(powiększanie, rozciąganie, utrzymywanie proporcji)
Ob
sługa AES67 umożliwiająca przesyłanie wybranego
źródła dźwięku jako 2-kanałowego źródła AES67,
podczas gdy inny 2-
kanałowy strumień audio AES67
jest odbierany z
innego urządzenia i może być łączony
z sygnałem wideo
Obsługa sygnałów USB, które mogą być przełączane
wraz z sygnałem AV lub oddzielnie i skierowane za
pośrednictwem systemu sterowania do innych
nadajników/odbiorników Konfigurowalny jako koder lub
dekoder Funkcja auto-
switch pomiędzy dwoma
wejściami HDMI Analog audio embedding lub de-
embedding
Ob
sługa dźwięku 7.1 surround Złącza: 2x LAN 1x SFP
2x HDMI IN 1x HDMI OUT 1x USB A 1x USB B 1x
AUDIO
TERMINAL
BLOCK
1x
COM
Diody
sygnalizujące o: Dostarczeniu zasilania Pracy w trybie
koder lub dekoder Poprawnym połączeniu z systemem
sterowania
Zasilanie: POE Zasilacz 24V Wymiary: Maksymalna
TR1, TR2
1
Sygn. akt KIO 122/22
szerokości 238 mm Maksymalna głębokość 40 mm
Maksymalna wysokość 220 mm
2.20
Nadajnik/Odbiornik
AVoverIP
Rozdziel
czości wideo do 4096x2160 przy 60 Hz (DCI
4K60)
Próbkowanie kolorów 4: 4: 4 Obsługa HDR10 i Deep
Color
Formaty audio: Główny wielokanałowy (do 8 kanałów
LPCM
lub
zakodowany
dźwięk
przestrzenny
Transmisja: 200 do 950 Mbps HBR 7.1), dodatkowy 2-
kanałowy LPCM
Transmisja: 200 do 950 Mbps Protokoły przesyłania
strumieniowego: RTP, SDP Strumień transportowy
kontenera MPEG-
2 (.ts) Inicjacja sesji Rozsyłanie
grupowe za pośrednictwem bezpiecznego protokołu
RTSP Ochrona przed kopiowaniem HDCP 2.2, AES-
128, PKI
Ob
sługa AES67 umożliwiająca przesyłanie wybranego
źródła dźwięku jako 2-kanałowego źródła AES67,
podczas gdy inny 2-
kanałowy strumień audio AES67
jest odbierany z innego urządzenia i może być łączony
z sygnałem wideo. Analog audio embedding lub de-
embedding
Obsługa dźwięku 7.1 surround Złącza: 1x LAN 1x
HDMI IN 1x AUDIO TERMINAL BLOCK 1x COM 1xIR
Dio
dy sygnalizujące o: Dostarczeniu zasilania
Zasilanie: POE Zasilacz 24V Wymiary: Maksymalna
szerokości 238 mm Maksymalna głębokość 34 mm
Maksymalna wysokość 220 mm
RX
2
Na część 2 zamówienia zostały złożone dwie oferty:
− oferta Odwołującego (cena: 869.387,80 zł, gwarancja 60 miesięcy),
− oferta TBM (cena: 1.012.309,68 zł, gwarancja 60 miesięcy).
Pismem z 2 września 2021 r. Zamawiający, na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp,
wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonych dokumentów,
w
następującym zakresie:
Zgodnie z zapisem art. 107 ust.4 Pzp Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień
dotyczących treści przedmiotowych środków dowodowych, jak również w świetle art. 107 ust
2, jeżeli wykonawca nie złożył lub złożone środki przedmiotowe są niekompletne
Zamawiający wzywa do ich uzupełnienia w wyznaczonym terminie.
W związku z powyższym wzywa się do wskazania zapisów potwierdzających, że oferowany
przedmiot zamówienia jest zgodny z wymaganiami dokumentacji projektowej, a jeżeli środki
do
wodowe są niekompletne wzywa się do ich uzupełnienia zgodnie z zapisami SWZ pkt.
10.3.
Wyjaśnienia i uzupełnienia należy złożyć w terminie do dnia 2021-09-09 (...).
Sygn. akt KIO 122/22
Pismem z 9 września 2021 r. Odwołujący przedstawił następujące wyjaśnienia:
W pierwszej kol
ejności Spółka oświadcza, że zaoferowany przez Spółkę w ofercie przedmiot
zamówienia spełnia wszystkie wymagania SWZ i jest zgodny z wymaganiami dokumentacji
p
rojektowej, co zostało również potwierdzone w pkt 1 i 2 Formularza ofertowego. Niezależnie
od teg
o Spółka przedkłada przy niniejszym piśmie dodatkowe przedmiotowe środki
dowodowe w postaci kart katalogowych produktów, które w ocenie Spółki mogły potencjalnie
budzić wątpliwości Zamawiającego, co do zgodności zaoferowanych produktów z SWZ.
Jednocze
śnie ze względu na to, że treść wezwania Zamawiającego z dnia 2 września 2021
roku jest nieprecyzyjna Spółka wnosi, aby w przypadku uznania przez Zamawiającego
n
iniejszych wyjaśnień i załączonych do tego pisma dokumentów za niewystarczające,
Zamawiający wezwał Spółkę ponownie do złożenia wyjaśnień lub uzupełnienia dokumentów
w przedmiotowym zakresie. Pamiętać bowiem trzeba, że wzywając do wyjaśnień,
zamawiający powinien przedstawić konkretne wątpliwości, które wyjaśnienia wykonawcy
mogłyby rozwiać. Wezwanie do złożenia wyjaśnień w trybie art. 223 ust. 1 ustawy z dnia 11
września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 roku, poz. 2019, z późn.
zm.) zwanej dalej P.z.p., jest bowiem uprawnieni
em służącym rozwianiu wątpliwości
zamawiającego, które powziął odnośnie treści oferty. Należy również dodać, że przepisy
P.z.p. nie zakazują kilkukrotnego wezwania wykonawcy na podstawie art. 223 ust. 1 P.z.p.
Potwierd
za to orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej (...).
Do wyjaśnień Odwołujący załączył karty katalogowe oferowanych urządzeń
Pismem z 5 stycznia 2022
r. Zamawiający zawiadomił o odrzuceniu oferty
Odwołującego. Zamawiający przedstawił następujące uzasadnienie tej czynności:
Nie spełniono warunku dokumentu: Karty katalogowe produktów/urządzeń w języku polskim
Uzasadnienie: Oferta podlega odrzuceniu na podstawie art 226 ust. I pkt 5 "Zamawiający
odrzuca ofertę , jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia”.
Zamawiający stwierdza niezgodność treści oferty Wykonawcy Mikor Inżyniering Sp. z o.o.
z w
arunkami zamówienia polegającej na zaoferowaniu urządzeń niespełniających
parametrów technicznych określonych w opisie przedmiotu zamówienia w poz. 2.19; poz.
2.20.
Brak popra
wności merytorycznej
Uzasadnienie: Oferta nie jest poprawna pod względem i merytorycznym.
Sygn. akt KIO 122/22
Wykonawca TBM nie z
łożył z ofertą żadnych kart katalogowych.
Pismem z 10 listopada 2021 r. Zamawiający wezwał wykonawcę TBM, na podstawie
art. 107 ust. 2 ustawy Pzp,
do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych.
Zamawiający wskazał w wezwaniu: Nie złożono w ogóle dokumentów (przedmiotowych
środków dowodowych): Karty katalogowe produktów/urządzeń w języku polskim.
Zamawiający nie jest zatem w stanie ocenić, czy oferowane przez Wykonawcę rozwiązania
spełniają wymogi określone przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia.
Po uzupełnieniu kart katalogowych, pismem z 10 grudnia 2021 r. Zamawiający, na
podstawie art. 128 ust. 4 ustawy
Pzp, wezwał TBM do złożenia wyjaśnień dotyczących treści
złożonych dokumentów, w kwestii dotyczących przedmioty zamówienia:
poz. 2.4 Konsoleta oświetleniowa – proszę o wskazanie zapisów w karcie katalogowej
dotyc
zących 6 przycisków podświetlanych lub z podświetlaną ramką.
poz.
2.7 Ruchoma głowica typu spot – proszę o wyjaśnienie, w opisie pozycji są tarcze
minimum po
trójne (4 szt.)- a w karcie katalogowej są poszóstne (2 szt.) oraz brak informacji
dotyczącej możliwości bezprzewodowego przesyłania sygnału DMX.
poz. 2.11 Projektor laserowy
– czy urządzenie posiada funkcje: Korekcja zniekształceń
obrazu: trapez pion/poziom;
korekcja narożników; projekcji na zakrzywionej powierzchni oraz
w narożniku pomieszczenia, korekcja punktowa Precyzyjna regulacja barw dla każdej ze
składowych palety RGBCMY (odcień, nasycenie, jasność) oraz Gamma Funkcja edge-
blendingu z wyrównywaniem poziomu czerni Projekcja side-by-side z dwóch niezależnych
źródeł jednocześnie poz. 2.26 Kamera PTZ - prosi się o wyjaśnienie czy kamera posiada
wbudowany mikrofon.
Pismem z
14 grudnia 2021 r. wykonawca TBM wyjaśnił:
Ad Poz. 2.4) Konsoleta oświetleniowa – Wykonawca potwierdza, że zaproponowane
rozwiązanie SHOWTEC LAMPY 20 2U, posiada 40 przycisków sterujących wirtualnym
wykonawcą. Przyciski te znajdują się również na 10,1” panelu wyświetlacza gdzie są w pełni
konfigurowalne za pomocą systemu sterowania konsolety (w formie: przeciągnij i puść):
posiadają podświetlaną ramkę oraz umożliwiają zmianę ich kolorów. Dodatkowo Wykonawca
potwierdza, że zaproponowane rozwiązanie stanowi zespół sterujący oświetleniem razem
z
panelem sterującym B-STATION 2, który to to posiada również 6 przycisków które można
wysterować do współpracy z konsoletą po DMX lub ART-NET i które to również są
podświetlane.
Ad Poz. 2.7) Ruchoma głowa typu spot – Wykonawca informuje, że w opisie pozycji nie ma
zapisu „tarcze minimum potrójne ( 4szt. )”
Sygn. akt KIO 122/22
W opisie pozycji widnieje zapis:
Minimum potrójna, rotacyjna pryzma (zaproponowane przez Wykonawcę urządzenia
BTSHARK posiada dwie tarcze z pryzmatami
tj. pryzmę liniową i okrężną/rotacyjną –
poszóstną więc większą niż wymagane minimum). Jednocześnie Wykonawca oświadcza, że
istnieje możliwość bezprzewodowego przesyłania sygnału DMX za pomocą klucza
sieciowego (Dongle WTR DMX opcja, Briteq
® kod B04645).
Ad Poz. 2.11) Projektor laserowy
– Wykonawca wyjaśnia, iż zaproponowany w ofercie
projektor EPSON EB-L1755U
posiada następujące funkcje:
Korekcja zniekształceń obrazu: trapez pion/poziom;
Korekcja narożników; projekcji na zakrzywionej powierzchni oraz w narożniku
pomieszczenia, - Korekcja punktowa
Precyzyjna regulacja barw dla każdej ze składowych palety RGBCMY (odcień, nasycenie,
jasność) oraz Gamma Funkcja edge-blendingu z wyrównywaniem poziomu czerni
Projekcja side-by-
side z dwóch niezależnych źródeł jednocześnie
Na dowód tego Wykonawca przedstawia w załączeniu wydruki stron instrukcji obsługi.
Ad Poz. 2.26) Kamera PTZ
– Wykonawca wyjaśnia, że zaproponowane w ofercie
rozwiązanie systemu konferencyjnego oparte na kamerze konferencyjnej zdalnie sterowanej
SONY SRG-X400 BC
uwzględnia wbudowane w jej infrastrukturę moduły mikrofonowe,
mikrofony konferencyjne oraz oprogramowanie sterujące parametrami mikrofonów w tym
RTSP i NDI
®IHX. Wykonawca potwierdza również, że całość infrastruktury konferencyjnej
jest w pełni kompatybilna z mikserem/rejestratorem/streamerem zaproponowanym w pozycji
2.28 EPIPHAN PEARL -2
i stanowi dopełnienie jego wymagań. (...)
Mając na uwadze powyższe, Wykonawca potwierdza, że zaproponowane powyżej
rozwiązania, jako jedyne dostępne na rynku, spełniają wszystkie wymagania zawarte
w dokumentacji przetargowej i pr
ojektowej. Dodatkowo potwierdza to fakt, że identyczne
urządzenia zostały zaproponowane przez innego Wykonawcę biorącego udział w tym
postępowaniu tj. firmę Mikor Inżyniering Sp. z.o.o.
W dniu 5 stycznia 202
2 r. Zamawiający poinformował o wyborze oferty
Przystępującego jako najkorzystniejszej.
Izba zważyła, co następuje:
Po pierwsze, zasadne okazały się zarzuty związane z odrzuceniem oferty
Odwołującego.
Sygn. akt KIO 122/22
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp z
amawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść
jest niezgod
na z warunkami zamówienia.
W ocenie Izby Zamawiający nie wykazał zaistnienia podstaw do odrzucenia oferty
Odwołującego, a poprzedzające to odrzucenie wezwanie do wyjaśnienia treści
przedmiotowych środków dowodowych lub ich uzupełnienia, było nieprawidłowe.
Zgodnie z art. 107 ust. 2 ustawy Pzp, j
eżeli wykonawca nie złożył przedmiotowych
środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne,
zamawiający wzywa do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, o ile
przewidział to w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. Art. 107 ust. 4
ustawy Pzp stanowi, że zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących
treści przedmiotowych środków dowodowych.
Aby wyk
onawca mógł skorzystać z możliwości uzupełnienia przedmiotowych środków
dowodowych lub
wyjaśnienia ich treści, skierowane przez Zamawiającego wezwanie
powinno
dokładnie wskazywać, w jakim zakresie dokumenty te zawierają braki lub wywołują
wątpliwości Zamawiającego i co należy uzupełnić lub wyjaśnić. Brak precyzyjnego
wskazania
zakresu wezwania
uniemożliwia wykonawcy prawidłowe uzupełnienie
dokumentów lub złożenie wyjaśnień. Oczekiwanie, że wykonawca domyśli się, czego
dotyczy wezwanie, jest bezpodstawne i niedopuszczalne.
Wezwanie skierowane do Odwołującego 2 września 2021 r. w najmniejszym nawet
stopniu nie spełnia powyższych wymagań. Nie daje ono żadnej wiedzy, jaki zakres
przedstawionych kart katalogowych zawiera braki lub
budzi wątpliwości oraz jakie kwestie
należy wyjaśnić. Wezwanie ogranicza się do przytoczenia treści przepisów art. 107 ust. 2 i 4
ustawy Pzp,
określenia terminu złożenia wyjaśnień lub uzupełnień oraz ogólnikowej
informacji, że wzywa siędo wskazania zapisów potwierdzających, że oferowany przedmiot
zamówienia jest zgodny z wymaganiami dokumentacji projektowej, a jeżeli środki dowodowe
są niekompletne wzywa się do ich uzupełnienia zgodnie z zapisami SWZ pkt. 10.3. Nie
wiadomo,
których spośród zaoferowanych urządzeń dotyczy wezwanie i do jakich ich
parametrów się odnosi. Wadliwość takiego wezwania jest tym bardziej istotna, że przedmiot
zamówienia obejmowań wiele elementów, dla których Zamawiający określił bardzo
szczegółowe wymagania. Nie może więc dziwić, że Odwołujący, otrzymawszy takie
wezwanie, nie mógł wiedzieć, jak na nie prawidłowo zareagować, co zresztą zasygnalizował
Zama
wiającemu, wskazując, że ze względu na to, że treść wezwania Zamawiającego z dnia
2 września 2021 roku jest nieprecyzyjna Spółka wnosi, aby w przypadku uznania przez
Zamawiającego niniejszych wyjaśnień i załączonych do tego pisma dokumentów za
Sygn. akt KIO 122/22
niewystarczające, Zamawiający wezwał Spółkę ponownie do złożenia wyjaśnień lub
uzupełnienia dokumentów w przedmiotowym zakresie.
Tak ogólne wezwanie nie mogło wywołać żadnych skutków i powinno być
powtórzone. Zamawiający jednak tego nie zrobił i odrzucił ofertę Odwołującego, co więcej –
nie poda
ł de facto żadnego uzasadnienia tej czynności. Odrzucenie oferty Odwołującego
było więc wadliwe już tylko z tego powodu, że nie wiadomo, co było jego podstawą
faktyczną.
P
odkreślić należy, że zasadność czynności odrzucenia podlega ocenie Izby
w
kontekście okoliczności faktycznych i prawnych przedstawionych przez zamawiającego
w uzasadnieniu tej czynn
ości. Zgodnie z art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, niezwłocznie po
wyborze najkorzystniejszej of
erty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy
złożyli oferty, o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone – podając uzasadnienie
faktyczne i prawne.
Przywołany przepis, stanowiący realizację zasad postępowania
o ud
zielenie zamówienia publicznego, takich jak jawność postępowania oraz równe
traktowanie wykonawców i zachowanie uczciwej konkurencji, nakłada na zamawiającego
obowiązek zakomunikowania wykonawcom, dlaczego uznał, że dana oferta podlega
odrzuceniu, a po str
onie wykonawcy kształtuje prawo do uzyskania pełnej i rzetelnej wiedzy
na temat przyczyn odrzucenia oferty. To na podstawie informacji przekazanej zgodnie z art.
253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp wykonawca po pierwsze podejmuje de
cyzję, czy skorzystać ze
środków ochrony prawnej, a po drugie – jakie zarzuty sformułować w odwołaniu i w jaki
sposób polemizować ze stanowiskiem zamawiającego. Uzasadnienie faktyczne
zawiadomienia
o odrzuceniu oferty powinno wyczerpująco obrazować, jakie przyczyny
legły u podstaw decyzji zamawiającego, tak aby wykonawca, gdy oceny zamawiającego nie
podziela, mógł się do wskazanych przez zamawiającego uchybień ustosunkować.
W
związku z powyższym zasadność zarzutów odwołania kwestionujących czynność
odrzuce
nia oferty może być oceniana wyłącznie w zakresie tych okoliczności, które zostały
przez zamawiającego przedstawione jako uzasadniające odrzucenie oferty. Ocena
dokonywana przez Izbę w tym zakresie nie może więc wykraczać poza uzasadnienie
przedstawione pr
zez zamawiającego i polegać na badaniu istnienia podstaw do odrzucenia
oferty w szerszym aspekcie.
W rozpoznawanej sprawie Zamawiający podał uzasadnienie odrzucenia oferty, które
w
żadnej mierze nie spełnia powyższych standardów. Zamawiający, uzasadniając tę
czynność, ograniczył się do wskazania podstawy prawnej odrzucenia oraz ogólnikowych
stwierdzeń, że nie spełniono warunku dokumentu: Karty katalogowe produktów/urządzeń
w
języku polskim oraz że Zamawiający stwierdza niezgodność treści oferty (...) z warunkami
zamówienia polegającej na zaoferowaniu urządzeń niespełniających parametrów
Sygn. akt KIO 122/22
technicznych określonych w opisie przedmiotu zamówienia w poz. 2.19; poz. 2.20, a także
do stwierdzenia, że oferta nie jest poprawna pod względem i merytorycznym. Powyższe
trudno uznać za choćby szczątkowe uzasadnienie odrzucenia oferty. Nie wiadomo po
pierwsze,
co do jakich urządzeń nie złożono kart katalogowych w języku polskim, po drugie –
z jakich powod
ów Zamawiający uznał ofertę za niezgodną z SWZ. Zamawiający wskazał
jedynie
, że dotyczy to poz. 2.19 i 2.20 OPZ, zauważyć jednak należy, że pozycje te
zaw
ierają opis wielu różnych parametrów i nie wiadomo nawet, które parametry zdaniem
Zamawiającego nie są spełnione, a tym bardziej nie wiadomo, z czego Zamawiający takie
twierdzenia wywodzi.
Dopiero
w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający przedstawił motywy swojej decyzji,
które w żaden sposób nie są spójne z informacją o odrzuceniu oferty. Odwołujący wskazał
w
tej odpowiedzi, że na wezwanie z 2 września 2021 r. Odwołujący zaoferował zupełnie inny
produkt, który nie był objęty treścią oferty. Zamawiający stwierdził, że takie działanie
powoduje
złożenie w tym samym postępowaniu drugiej oferty oraz jest próbą
nieuprawnionego negocjowania z Zamawiający treści złożonej oferty. O takich przyczynach
odrzucenia oferty nie ma w uzasadnieniu tej
czynności nawet żadnej wzmianki. Takie
podstawy
odrzucenia oferty nie mogły być przedmiotem oceny Izby, nie były bowiem
zakomunikowane wykonawcy, co spo
wodowało, że nie mogły być przedmiotem zarzutów
odwołania. Postępowanie Zamawiającego, polegające na faktycznym zaniechaniu podania
podstaw odrzucenia ofer
ty Odwołującego, a następnie na formułowaniu tych podstaw
dopiero w toku
postępowania odwoławczego, należy uznać za nieakceptowalne.
W związku z powyższym Izba stwierdziła, że Zamawiający naruszył przepisy art. 226
ust. 1 pkt 5 oraz art. 253 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 16 ustawy Pzp. W konsekwencji Izba
nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego i jej
ponowne zbadanie. J
eśli w wyniku ponownego badania Zamawiający dopatrzy się podstaw
do wezwania do wyjaśnień lub uzupełnień, ewentualnie do odrzucenia oferty Odwołującego,
to każdą z tych decyzji ma obowiązek należycie opisać i uzasadnić.
Następnie Izba stwierdziła, że Zamawiający bezpodstawnie zaniechał odrzucenia
oferty Prz
ystępującego. Oferta ta podlega odrzuceniu z uwagi na to, że Przystępujący,
wbrew obowiązkowi wynikającemu z SWZ, nie złożył z ofertą przedmiotowych środków
dowodowych
, co spowodowało, że w ogóle nie określił przedmiotu oferty, w związku z czym
treść jego oferty była de facto nieznana. Dopiero złożenie kart katalogowych na wezwanie
Zamawiającego doprecyzowało przedmiot oferty, nastąpiło to jednak po terminie składania
ofert.
Sygn. akt KIO 122/22
Powyższej oceny nie zmienia okoliczność, że Zamawiający przewidział w SWZ
uzupełnianie przedmiotowych środków dowodowych. Ani takie postanowienie SWZ, ani
przepis art. 107 ust. 2 ustawy
Pzp, nie mogą być interpretowane w ten sposób, że
umożliwiają zmianę lub doprecyzowanie oferty po terminie składania ofert.
Stosownie do art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, w
toku badania i oceny ofert zamawiający
może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz
przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń.
Niedopuszczalne
jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji
dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie
jakiejkolwiek zmiany w jej treści.
Zgodnie z art. 16 ustawy Pzp, z
amawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny.
Z powyższych przepisów wynika, że oferta niespełniająca merytorycznych wymagań
określonych w SWZ podlega odrzuceniu i – z wyjątkami dotyczącymi poprawienia omyłek –
n
ie może zostać na etapie badania ofert zmieniona, w celu doprowadzenia jej treści do
zgo
dności z oczekiwaniami zamawiającego. Wszelkie uzupełnienia dokumentów czy
składane przez wykonawcę wyjaśnienia muszą mieścić się w granicach złożonej oferty
i
mogą służyć wyłącznie do wykazania prawidłowości jej treści, zakazane jest natomiast
oferowanie w
tej drodze świadczeń o innych parametrach czy właściwościach, niż
wynikające ze złożonej oferty – działanie takie godziłoby w podstawowe zasady udzielania
zamówień publicznych określone w art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp. Tym samym
niedopuszczalne jest
też określanie przedmiotu oferty po upływie terminu składania ofert,
w sytuacji gdy wykonawca nie
sprecyzował tego przedmiotu w treści oferty.
Wyra
źnego podkreślenia wymaga, że przewidziana przez Zamawiającego w punkcie
10.3 SWZ
możliwość wezwania do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych
musi by
ć odczytywana z poszanowaniem zasady niezmienności treści oferty. Oznacza to, że
Zamaw
iający nie ma podstaw do przyjęcia takiego uzupełnienia środków dowodowych, które
modyfikuje pierwotnie złożoną ofertę. Skoro Zamawiający ukształtował wymaganą treść
oferty
, w tym wzór formularza ofertowego, w taki sposób, że nie wymagały one określenia,
co jest przedmiotem oferty
(co należy ocenić negatywnie), to karty katalogowe oferowanych
urządzeń miały w tym postępowaniu szczególny charakter, określały one bowiem przedmiot
oferowanego świadczenia. Przedstawienie kart katalogowych dopiero na wezwanie
Za
mawiającego musiało więc prowadzić do niedopuszczalnego sprecyzowania treści oferty
po upływie terminu składania ofert.
Sygn. akt KIO 122/22
W związku z powyższym Zamawiający nieprawidłowo uznał, że karty katalogowe
mogą być uzupełnione, skoro to one określały, jakie urządzenia wykonawca oferuje.
Dodatkowo zauważenia wymaga, że Zamawiający z jednej strony w odpowiedzi na
odwołanie wskazał, że Odwołujący zmienił ofertę składając inne karty katalogowe niż te
złożone wraz z ofertą, a jednocześnie przyjął jako prawidłowe karty katalogowe, których
w
ogóle nie było załączonych do oferty, twierdząc, że nie doszło tu do zmiany czy
doprecyzowani
a przedmiotu oferty. Takie stanowisko nie może zostać zaakceptowane. Jest
ono nie tylko wewnętrznie sprzeczne, ale potwierdza też nierówne traktowanie wykonawców
– wykonawca, który w ogóle nie załączył do oferty kart katalogowych został bowiem
potraktowany lepiej niż wykonawca, który takie karty złożył wraz z ofertą, a następnie
próbował wykazać prawidłowość oferty odpowiadając na nieprecyzyjne wezwanie, nie
wiedząc, co budzi zastrzeżenia Zamawiającego.
Wobec powyższego Izba stwierdziła, że Zamawiający naruszył przepisy art. 226 ust.
1 pkt 5 oraz art. 223 ust. 1 w zw. z art. 107 ust. 2 i art. 16 ustawy Pzp, a w konsekwencji
również art. 239 ust. 1 ustawy Pzp. W związku z tym Izba nakazała Zamawiającemu
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i odrzucenie oferty
Przystępującego.
Izba nie rozpoznała merytorycznie zarzutu dotyczącego zaniechania odrzucenia
oferty Przystępującego jako złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji,
Odwołujący oświadczył bowiem do protokołu rozprawy, że zarzut ten ma charakter
ewentualny i został podniesiony z ostrożności, na wypadek uznania, że Przystępujący mógł
skutecznie uzupełnić karty katalogowe oferowanych urządzeń. Ponieważ Izba uwzględniła
zarzut
główny, dotyczący zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego na podstawie art.
226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, to zarzu
t ewentualny nie podlegał rozpoznaniu.
Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji.
Sygn. akt KIO 122/22
O kosztach post
ępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574
i art. 575 ustawy z 11 wr
ześnia 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu
o przep
isy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sz
czegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.
U. z 2020 r. poz. 2437), stosownie do wyniku
postępowania obciążając kosztami
post
ępowania Zamawiającego.
Przewodnicz
ący:
..........................
1. Uw
zględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu w zakresie części 2 postępowania:
− unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
− unieważnienie czynności odrzucenia oferty Mikor Inżyniering Sp. z o.o. z siedzibą
w Jankach,
− odrzucenie oferty TBM Tech Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie na podstawie art. 226
ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp,
− powtórzenie czynności badania i oceny ofert.
2. Kosztami post
ępowania obciąża Gminę Kamień i:
2.1.
zalicza w poczet
kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 18 600 zł 00 gr
(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą
uzasadnione koszty strony poniesione z ty
tułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11
września 2019 r. – Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni
od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewod
niczący:
.............................
Sygn. akt KIO 122/22
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Gmina Kamień – prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia pn. Rozbudowa, przebudowa i nadbudowa oraz
zmiana sposobu użytkowania dwóch budynków technicznych na Dom Kultury w m. Nowy
Kamień – Etap V Nagłośnienie, oświetlenie i technika. Wartość zamówienia jest większa niż
progi unijne. Og
łoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 20 lipca 2021 r. pod nr 2021/S 138-366505.
W dniu 17 stycznia 2022 r. wykonawca
Mikor Inżyniering Sp. z o.o. wniósł odwołanie
dotyczące części 2 zamówienia (System oświetlenia scenicznego wraz z mechaniką),
w
którym podniósł następujące zarzuty:
−
zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy TBM Software Sp. z o.o. (dalej: TBM), mimo
że złożona przez tego wykonawcę oferta była niezgodna z warunkami zamówienia,
gdyż wbrew obowiązkowi wynikającemu z dokumentacji postępowania wykonawca nie
złożył z ofertą przedmiotowych środków dowodowych;
−
zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy TBM, mimo
że wykonawca ten złożył ofertę
w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji;
−
wybór oferty TBM jako najkorzystniejszej, mimo że oferta tego wykonawcy powinna
podlegać odrzuceniu;
−
odrzucenie
oferty Odwołującego;
−
zaniechanie
uzasadnienia w sposób wyczerpujący, rzetelny i przejrzysty decyzji
o odrzuceniu of
erty Odwołującego;
−
zaniechanie wybrania
oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, względnie
zaniechanie
wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie złożonych przy
oferc
ie przedmiotowych środków dowodowych;
−
prowadzenie p
ostępowania w sposób prowadzący do naruszenia zasad zachowania
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: art. 226 ust. 1 pkt 5 i 7,
art. 223 ust. 1 w zw. z art. 107 ust. 2, art. 253 ust. 1, art. 239 ust. 1 oraz art. 16 pkt 1 i art. 17
ust. 3 ustawy Pzp.
Sygn. akt KIO 122/22
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej,
unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
powtórzenia czynności badania i oceny ofert, odrzucenia oferty TBM oraz dokonania wyboru
oferty Odwołującego.
Zarzut dotyc
zący odrzucenia oferty Odwołującego
Odwołujący wskazał, że w pkt. 10.3 SWZ zastrzeżono możliwość uzupełnienia
złożonych wraz z ofertą przedmiotowych środków dowodowych. Podniósł, że treść
skierowanego do niego wezwania
z 2 września 2021 r. była bardzo nieprecyzyjna. Wzywając
do złożenia wyjaśnień, Zamawiający powinien był przedstawić konkretne wątpliwości, które
wyjaśnienia wykonawcy powinny rozwiązać. Wezwanie do złożenia wyjaśnień w trybie art.
223 ust. 1 ustawy Pzp
jest uprawnieniem Zamawiającego, natomiast przepisy ustawy nie
zakazują kilkukrotnego wezwania wykonawcy na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący stwierdził, że udzielając odpowiedzi na wezwanie z 2 września 2021 r.
złożył szereg dodatkowych dokumentów, nie tylko dotyczących nadajnika AVoverlP oraz
nadajnika/odbiornika AVoverlP, gdyż Odwołujący nie miał pewności, które z przedłożonych
wraz z ofertą kart katalogowych produktów, mogły zostać uznane przez Zamawiającego,
jako n
iekompletne przedmiotowe środki dowodowe. Zamawiający zobowiązany był
przedstawić konkretne wątpliwości, które wyjaśnienia wykonawcy mogłyby rozwiać,
a w prz
ypadku dalszych wątpliwości ponownie wezwać Odwołującego do złożenia wyjaśnień
w zakresie parametrów technicznych określonych w opisie przedmiotu zamówienia w poz.
2.19 i poz. 2.20.
Zdaniem Odwołującego, że wobec powyższego nie można uznać, że jego oferta jest
niezgodna z warunkami zamówienia, a skoro tak, to zastosowanie art. 226 ust. 1 pkt 5
ustawy Pzp
było nieprawidłowe i miało istotny wpływ na wynik postępowania.
Zarzut niezgodności oferty TBM z warunkami zamówienia
Odwołujący wskazał, że Zamawiający w punkcie 9.1.1 SWZ zastrzegł, że:
„Wykonawca wraz z ofertą zobowiązany jest złożyć karty katalogowe z dokładnym opisem
oferowanego przedm
iotu zamówienia, potwierdzające spełnienie parametrów przedmiotu
zamówienia. Mogą być również prospekty, katalogi, zdjęcia, instrukcje obsługi itp. w języku
polskim. W
celu potwierdzenia zgodności oferowanych dostaw/ montażu z wymaganiami,
cechami lub kryt
eriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia i wymaganiami
związanymi z realizacją zamówienia. Wykonawca przedmiotowe środki dowodowe składa
wraz z
ofertą”. Ponadto zgodnie z punktem 10.1.1. SWZ „Zamawiający żąda złożenia przez
Wy
konawcę wraz z ofertą następujących, przedmiotowych środków dowodowych, karty
katalog
owe z dokładnym opisem oferowanego przedmiotu zamówienia, potwierdzające
Sygn. akt KIO 122/22
spełnienie parametrów przedmiotu zamówienia. Mogą być również prospekty, katalogi,
zdjęcia, instrukcje obsługi itp. w języku polskim. W celu potwierdzenia zgodności
oferowanych dostaw/ montażu z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie
przedmiotu zam
ówienia i wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia. Wykonawca
przedmiotowe środki dowodowe składa wraz z ofertą”. Natomiast w pkt. 10.1.2. SWZ
zastrzeżono: „W kalkulacji cenowej należy wycenić dostawy urządzeń i produktów wraz
z
montażem i okablowaniem dotyczące części na którą Wykonawca składa ofertę. Jeżeli
wykonawca składa ofertę na obie części zamówienia wówczas należy wycenić wszystkie
dostawy urządzeń i produktów wraz z montażem i okablowaniem. Kalkulacji cenowa jest
elementem pomocniczym
służącym do rozliczeń pomiędzy wykonawcą a zamawiającym.
Zakres robót jest określony w Dokumentacji projektowej. Kalkulacje cenową składa
wykonawca,
którego oferta test najkorzystniejsza wraz z dokumentami na wezwanie”.
Odwołujący podniósł, że TBM w dacie do złożenia oferty przedłożył jedynie Formularz
oferty (
załącznik nr 8 do SWZ), formularz JEDZ oraz Kalkulację cenową (załącznik nr 2 do
SWZ),
nie przedłożył natomiast żadnych kart katalogowych. Z tego też względu uznać
należy, że tak złożona przez TBM oferta nie zawierała żadnej wartości merytorycznej, gdyż
brak było w niej informacji, jakie konkretnie urządzenia zostały zaoferowane przez TBM.
Odwołujący podkreślił, że Zamawiający w SWZ zastrzegł konieczność złożenia wraz
z ofert
ą przedmiotowych środków dowodowych w celu potwierdzenia zgodności oferowanych
dos
taw z kryteriami określonymi w opisie kryteriów oceny ofert. Zdaniem Odwołującego
w
takim przypadku przedmiotowy środek dowodowy stanowił integralną treść oferty
i powinien b
ył być złożony wraz z ofertą. W związku z powyższym, za niedopuszczalne
uznać należy przedłożenie przedmiotowych środków dowodowych już po upływie terminu
składania ofert. Stanowisko to jest tym bardziej uzasadnione, jeśli się weźmie pod uwagę
fakt, że zaniechanie złożenia przez TBM kart katalogowych wraz z ofertą uniemożliwiało
Zamawiającemu weryfikację przedmiotu oferty z warunkami zamówienia.
Na marginesie
Odwołujący wskazał, że złożenie przez TBM kalkulacji cenowej wraz
z ofertą było działaniem nieprawidłowym i sprzecznym z wymaganiami SWZ. Zamawiającym
wymagał bowiem złożenia tego dokumentu dopiero na wezwanie i tylko w sytuacji wyboru
oferty wykonawcy jako naj
korzystniejszej. Istotne jest również i to, że kalkulacja cenowa była
dokumentem pomocniczym
, a jej zakres, w którym wykonawca określał jedynie cenę i ilość
urządzeń, nie pozwalał na zbadanie, czy zaoferowane urządzenia potwierdzają spełnienie
parame
trów przedmiotu zamówienia.
Zarzut naruszenia art. 223 ust. 1 w zw. z art. 107 ust. 2 ustawy Pzp
Sygn. akt KIO 122/22
Odwołujący wskazał, że w punkcie 10.3 SWZ zastrzeżono możliwość uzupełnienia
przedmiotowych środków dowodowych. Stwierdził, że na podstawie art. 223 ust. 1 i art. 107
ust. 2 ustawy Pzp,
w wypadku zastrzeżenia możliwości skorzystania z tej procedury
w doku
mentach zamówienia lub w ogłoszeniu o zamówieniu, istnieje możliwość uzupełnienia
przedmiotowych środków dowodowych. Jeżeli jednak zamawiający żąda przedłożenia
p
rzedmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie wymagań podlegających ocenie
w kryteriach oc
eny ofert, ich uzupełnienie na dalszym etapie postępowania jest
niedopuszczalne.
Uzupełnienie mogłoby prowadzić bowiem do zmian ocenianych
parametrów, co jest równoznaczne z negocjowaniem oferty po terminie jej złożenia.
Zdaniem Odwołującego nie może budzić żadnych wątpliwości to, że celem
wyjaśnienia treści przedmiotowego środka dowodowego, którego podstawą jest wezwanie
oparte o treść art. 223 ust. 1 i art. 107 ust. 2 ustawy Pzp jest uzyskanie dodatkowych
informacji, co w sytuacji wątpliwości co do jego treści pozwoli zamawiającemu dokonać
należytej oceny złożonej oferty. Uzyskane wyjaśnienia nie mogą natomiast zmienić treści
przedmiot
owego środka dowodowego. W konsekwencji wyjaśnienia TBM powinny
ograniczać się ewentualnie tylko do wskazania sposobu rozumienia treści zawartych
w
złożonych uprzednio dokumentach, w tym wypadku podlegających złożeniu wraz z ofertą.
Zamawiający w wezwaniu z dnia 10 listopada 2021 r. słusznie zauważył, że oferent TBM nie
złożył w ogóle wymaganych przedmiotowych środków dowodowych. W związku
z
powyższym za sprzeczne z logiką uznać należy żądanie wyjaśnienia dokumentów, których
oferta w ogóle nie zawiera. Wyjaśnienia powinny precyzować tylko sposób rozumienia treści
złożonego przez wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia konkretnego
dokumentu, dlateg
o nie można uznać za wyjaśnienie złożenie dodatkowego dokumentu,
który pierwotnie wbrew wymaganiom SWZ nie znalazł się w ofercie.
Odwołujący podniósł ponadto, że Zamawiający w ramach prowadzonych czynności
jest niekonsekwen
tny. Z jednej strony umożliwił wykonawcy TBM złożenie przedmiotowych
środków dowodowych po upływie terminu składania ofert, zaniechał zaś ponownego
wezwania Od
wołującego na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp. Skoro bowiem
Zamawiający posiadał wątpliwości co do treści złożonych przez Odwołującego kart
katalogowych, to powinien był ponowić wezwanie do złożenia wyjaśnień oferty
Odwołującego. Treść wezwania Zamawiającego z 2 września 2021 r. była nieprecyzyjna,
a
zatem udzielona na to wezwanie przez Odwołującego odpowiedź powinna być
rozpat
rywana przez pryzmat tej niejasnej treści wezwania. Wzywając do wyjaśnień,
Zamawiający powinien było bowiem przedstawić konkretne wątpliwości, które wyjaśnienia
wykonawcy mogłyby rozwiać. Skoro w ocenie Zamawiającego możliwe było złożenie
przedmiotowych
środków dowodowych po upływie terminu składania ofert przez TBM, to
Sygn. akt KIO 122/22
również dopuszczalne powinno być złożenie nowych kart katalogowych przez Odwołującego
na skutek wezwania z
2 września 2021 r. W konsekwencji nie można uznać, że oferta
Odwołującego była niezgodna z warunkami zamówienia.
Zarzut
złożenia oferty przez TBM w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji
Odwołujący podniósł, że zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, znamiona czynu nieuczciwej konkurencji wyczerpuje takie
działanie
przedsiębiorcy, które spełnia łącznie następujące przesłanki: (i) podjęte jest w związku
z
działalnością gospodarczą, (ii) wskazuje na sprzeczność z prawem lub dobrymi
obyczajami, (iii) doszło do zagrożenia lub naruszenia interesu innego przedsiębiorcy lub
klienta. W ramach przykładowych czynów nieuczciwej konkurencji w art. 3 ust 2 ww. ustawy
wymieniono między innymi fałszywe oznaczenie pochodzenia towarów lub usług.
Jednocześnie zauważyć trzeba, że katalog czynów nieuczciwej konkurencji nie jest
katalogiem zamkniętym, gdyż ustawodawca na wstępie tego przepisu użył sformułowania
„w szczególności”.
Zdaniem
Odwołującego, analiza złożonych przez TBM przedmiotowych środków
dowodowych (kart katalogowych) prowadzi do wni
osku, że TBM zaoferował w swojej ofercie
w zasadniczej jej części tożsame dokumenty i urządzenia co Odwołujący. Doszło do tego
w
sytuacji, w której TBM na etapie składania oferty nie złożył żadnych przedmiotowych
środków dowodowych, a następnie już po zapoznaniu się z ofertą Odwołującego, na
wezwanie Zamawiającego przedłożył środki dowodowe i zaoferował w zasadniczej części
swojej oferty te same urządzenia i produkty, co Odwołujący i to pomimo tego, że wedle
najlepszej wiedzy
Odwołującego na rynku dostępne są produkty innych producentów, które
spełniają wymagania SWZ. Odwołujący stwierdził, że działanie takie wypełnia przesłanki
określone w art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, gdyż TBM w sposób
oczywisty „skompletował” swoją ofertę bazując na wysiłku organizacyjnym Odwołującego,
która to samodzielnie i na własny koszt dokonała przeglądu dostępnego na rynku wysoko
specjalistycznego sprzętu i urządzeń, a następnie dokonała oceny jego kompatybilności
z
określonymi w SWZ wymaganiami Zamawiającego. Powyższą okoliczność potwierdził
zresztą sam TBM, który udzielając wyjaśnień w piśmie z 14 grudnia 2021 r. stwierdził:
„Dodatkowo potwierdza to fakt że identyczne urządzenia zostały zaproponowane przez
innego
Wykonawcę biorącego udział w tym postepowaniu tj. firmę Mikor Inżyniering Sp.
z
o.o.”.
Niezależenie od powyższego Odwołujący podniósł, że TBM w ramach mechaniki
scenicznej element system sterowani
a (poz. lp. 3.10) zaoferował urządzenie pulpit
s
terowniczy o postaci zewnętrznej i cechach funkcjonalnych tożsamych do „utworu” – pulpitu
Sygn. akt KIO 122/22
sterowniczego (systemu sterowania), jaki został przez Odwołującego opracowany,
wyprodukowany i po raz pierwszy wprowad
zony do obrotu poprzez jego sprzedaż na rzecz
Przedsiębiorstwa Specjalistycznego PS Teatr, a następnie zainstalowany w Centrum
Kon
gresowym ICE Kraków. Podkreślenia przy tym wymaga, że TBM w ramach złożonej
w
postępowaniu oferty dokonuje nieprawidłowego oznaczenia pochodzenia „systemu
sterowania”, gdyż karta katalogowa zaoferowanego systemu sterowania została
sporządzona na papierze firmowym TBM, co sugeruje że TBM jest producentem owego
systemu sterowania, a system ten nie jest przez TBM autorsko opracowany
. Zauważyć
należy przy tym, że treść złożonej przez TBM w postępowaniu karty katalogowej jest niemal
identyczna do karty katalogow
ej sporządzonej przez Odwołującego na zlecenie PS Teatr
i
nie różni się nawet układem graficznym, dlatego w tym zakresie TBM dopuścił się nie tylko
czynu nieuczciwej konkurencji wobec Spółki, ale też i naruszenia przysługujących
Odwołującemu autorskich praw majątkowych. TBM dokonuje nieprawidłowego oznaczenia
pochodzenia towaru poprzez zamieszczeni
e opisu i zdjęcia systemu na własnym papierze
firmowym, co w sposób bezpośredni sugeruje Zamawiającemu, że jest producentem tego
u
rządzenia. Zachowanie TBM wypełnia również znamiona naśladownictwa, które jest
czynem nieuczc
iwej konkurencji zgodnie z dyspozycją art. 13 ust. 1 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji.
Zarzut zaniechania uzasadnienia faktycznego i prawnego decyzji o odrzuceniu oferty
Odwołującego
Odwołujący wskazał, że 5 stycznia 2022 r. Zamawiający za pośrednictwem portalu
oraz poczty e-
mail zawiadomił wykonawców o wyborze oferty najkorzystniejszej
w
postępowaniu oraz odrzuceniu oferty Odwołującego. W treści zawiadomienia Zamawiający
w zakresie od
rzucenia oferty zamawiający wskazał: „Nie spełniono warunku karty
katalogowe
urządzeń/ produktów w języku polskim. Oferta Mikor Inżyniering sp. z o.o.
niezgodna z warunkami zamówienia polegającymi na zaoferowaniu urządzeń
ni
espełniających parametrów technicznych określonych w opisie przedmiotu zamówienia
w poz. 2
.19 i poz. 2.20.”. Jako podstawę prawną podano: art. 226 ust. 1 pkt. 5 ustawy Pzp.
W ocenie Odwołującego uzasadnienie odrzucenia oferty jest lakoniczne oraz
niejasne. Przede wszystkim Zamawiaj
ący nie wskazał, w jakim zakresie urządzenia w poz.
2.19 i
2.20 nie spełniają wymogów określony w SWZ. Zamawiający naruszył art. 253 ust. 1
w zw. z art. 16 ustawy Pzp,
gdyż zobowiązany był w taki sposób przedstawić
w szczeg
ólności uzasadnienie faktyczne zawiadomienia o odrzuceniu oferty, aby
wyczerpująco określić, jakie przyczyny legły u podstaw tej decyzji, tak aby Odwołujący mógł
do wskazanych przez Zamawiającego okoliczności w pełni się ustosunkować.
Sygn. akt KIO 122/22
W konsekwencji p
owyższych zarzutów Odwołujący podniósł również zarzuty
dotyczące nieuprawnionego wyboru oferty TBM jako najkorzystniejszej oraz naruszenie
przez Zamawiającego zasad uczciwej konkurencji, bezstronności i obiektywizmu.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego post
ępowania oraz biorąc pod
uwag
ę stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
W
związku z tym, że postępowanie o udzielenie niniejszego zamówienia zostało
w
szczęte po 1 stycznia 2021 r., jest ono prowadzone na podstawie przepisów ustawy z dnia
11
września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129), stosownie
do art. 1 ustawy z 11 w
rześnia 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę ‒ Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2
020 z późn. zm.).
Izba ustal
iła, że Odwołujący spełnia określone w art. 505 ust. 1 nowej ustawy Pzp
pr
zesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia,
a naruszenie przez Zama
wiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie
przez niego szkody polega
jącej na nieuzyskaniu zamówienia.
Do p
ostępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego skutecznie przystąpił
wykonawca TBM Tech Sp. z o.o. Izba
stwierdziła, że ww. wykonawca przystąpienie do
postępowania w ustawowym terminie, wykazując interes w rozstrzygnięciu odwołania na
korzyść Zamawiającego.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
W punkcie 10.1.1 SWZ Zamawiający żądał złożenia wraz z ofertą kart katalogowych
produktów/urządzeń w języku polskim:
Karty katalogowe z dokładnym opisem oferowanego przedmiotu zamówienia, potwierdzające
spełnienie parametrów przedmiotu zamówienia. Mogą być również prospekty, katalogi,
zdjęcia, instrukcje obsługi itp. w języku polskim. W celu potwierdzenia zgodności
oferowanych dostaw/ montażu z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie
przedmiotu zamówienia i wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia. Wykonawca
przedmiotowe
środki dowodowe składa wraz z ofertą.
W punkcie 10.3 SWZ Zamaw
iający podał, że przewiduje uzupełnienie
przedmiotowych środków dowodowych.
Kryteriami oceny ofert, zgodnie z punktem 22.1 SWZ,
były: cena (60%) i okres
gwarancji (40%).
Formularz cenowy
(załącznik nr 2 do SWZ) zawierała następującą tabelę:
Sygn. akt KIO 122/22
Lp. Element Wymagane parametry Oznaczenie
Ilość Cena netto (zł) Wartość netto (zł)
Wykona
wcy zobowiązani byli wypełnić kolumny dotyczące ceny netto i wartość netto.
Opis przedmiotu zamówienia stanowił załącznik nr 1 do SWZ. Określono w nim m.in.
następujące wymagania:
LP.
Element
Wymagane parametry
Oznaczenie
Ilość
2.19 Nadajnik AVoverIP
Pixel Perfect Processing
Rozdzielczości wideo do 4096x2160 przy 60 Hz (DCI
4K60)
Próbkowanie kolorów 4: 4: 4
Obsługa HDR10 i Deep Color
Formaty audio: Główny wielokanałowy (do 8 kanałów
LPCM lub zakodowany dźwięk przestrzenny HBR 7.1),
dodatkowy 2-
kanałowy LPCM
Transmisja: 200 do 950 Mbps
Protokoły przesyłania strumieniowego: RTP, SDP
Strumień transportowy kontenera MPEG-2 (.ts)
Inicjacja sesji Rozsyłanie grupowe za pośrednictwem
bezpiecznego protokołu RTSP
Ochrona przed kopiowaniem HDCP 2.2, AES-128, PKI
Przełącznik: 3x1 w trybie dekodowania (HDMI 1, HDMI
2, Stream) 2x1 w trybie kodera, przełączanie ręczne
lub automatyczne,
Scaler: 4K60 4: 4: 4 skaler wideo z adaptacyjnym
usuwaniem przeplotu, inteligentną konwersją liczby
klatek na sekundę, obsługą Deep Colour, obsługą
HDR10,
wyborem
formatu
szerokoekranowego
(powiększanie, rozciąganie, utrzymywanie proporcji)
Ob
sługa AES67 umożliwiająca przesyłanie wybranego
źródła dźwięku jako 2-kanałowego źródła AES67,
podczas gdy inny 2-
kanałowy strumień audio AES67
jest odbierany z
innego urządzenia i może być łączony
z sygnałem wideo
Obsługa sygnałów USB, które mogą być przełączane
wraz z sygnałem AV lub oddzielnie i skierowane za
pośrednictwem systemu sterowania do innych
nadajników/odbiorników Konfigurowalny jako koder lub
dekoder Funkcja auto-
switch pomiędzy dwoma
wejściami HDMI Analog audio embedding lub de-
embedding
Ob
sługa dźwięku 7.1 surround Złącza: 2x LAN 1x SFP
2x HDMI IN 1x HDMI OUT 1x USB A 1x USB B 1x
AUDIO
TERMINAL
BLOCK
1x
COM
Diody
sygnalizujące o: Dostarczeniu zasilania Pracy w trybie
koder lub dekoder Poprawnym połączeniu z systemem
sterowania
Zasilanie: POE Zasilacz 24V Wymiary: Maksymalna
TR1, TR2
1
Sygn. akt KIO 122/22
szerokości 238 mm Maksymalna głębokość 40 mm
Maksymalna wysokość 220 mm
2.20
Nadajnik/Odbiornik
AVoverIP
Rozdziel
czości wideo do 4096x2160 przy 60 Hz (DCI
4K60)
Próbkowanie kolorów 4: 4: 4 Obsługa HDR10 i Deep
Color
Formaty audio: Główny wielokanałowy (do 8 kanałów
LPCM
lub
zakodowany
dźwięk
przestrzenny
Transmisja: 200 do 950 Mbps HBR 7.1), dodatkowy 2-
kanałowy LPCM
Transmisja: 200 do 950 Mbps Protokoły przesyłania
strumieniowego: RTP, SDP Strumień transportowy
kontenera MPEG-
2 (.ts) Inicjacja sesji Rozsyłanie
grupowe za pośrednictwem bezpiecznego protokołu
RTSP Ochrona przed kopiowaniem HDCP 2.2, AES-
128, PKI
Ob
sługa AES67 umożliwiająca przesyłanie wybranego
źródła dźwięku jako 2-kanałowego źródła AES67,
podczas gdy inny 2-
kanałowy strumień audio AES67
jest odbierany z innego urządzenia i może być łączony
z sygnałem wideo. Analog audio embedding lub de-
embedding
Obsługa dźwięku 7.1 surround Złącza: 1x LAN 1x
HDMI IN 1x AUDIO TERMINAL BLOCK 1x COM 1xIR
Dio
dy sygnalizujące o: Dostarczeniu zasilania
Zasilanie: POE Zasilacz 24V Wymiary: Maksymalna
szerokości 238 mm Maksymalna głębokość 34 mm
Maksymalna wysokość 220 mm
RX
2
Na część 2 zamówienia zostały złożone dwie oferty:
− oferta Odwołującego (cena: 869.387,80 zł, gwarancja 60 miesięcy),
− oferta TBM (cena: 1.012.309,68 zł, gwarancja 60 miesięcy).
Pismem z 2 września 2021 r. Zamawiający, na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp,
wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonych dokumentów,
w
następującym zakresie:
Zgodnie z zapisem art. 107 ust.4 Pzp Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień
dotyczących treści przedmiotowych środków dowodowych, jak również w świetle art. 107 ust
2, jeżeli wykonawca nie złożył lub złożone środki przedmiotowe są niekompletne
Zamawiający wzywa do ich uzupełnienia w wyznaczonym terminie.
W związku z powyższym wzywa się do wskazania zapisów potwierdzających, że oferowany
przedmiot zamówienia jest zgodny z wymaganiami dokumentacji projektowej, a jeżeli środki
do
wodowe są niekompletne wzywa się do ich uzupełnienia zgodnie z zapisami SWZ pkt.
10.3.
Wyjaśnienia i uzupełnienia należy złożyć w terminie do dnia 2021-09-09 (...).
Sygn. akt KIO 122/22
Pismem z 9 września 2021 r. Odwołujący przedstawił następujące wyjaśnienia:
W pierwszej kol
ejności Spółka oświadcza, że zaoferowany przez Spółkę w ofercie przedmiot
zamówienia spełnia wszystkie wymagania SWZ i jest zgodny z wymaganiami dokumentacji
p
rojektowej, co zostało również potwierdzone w pkt 1 i 2 Formularza ofertowego. Niezależnie
od teg
o Spółka przedkłada przy niniejszym piśmie dodatkowe przedmiotowe środki
dowodowe w postaci kart katalogowych produktów, które w ocenie Spółki mogły potencjalnie
budzić wątpliwości Zamawiającego, co do zgodności zaoferowanych produktów z SWZ.
Jednocze
śnie ze względu na to, że treść wezwania Zamawiającego z dnia 2 września 2021
roku jest nieprecyzyjna Spółka wnosi, aby w przypadku uznania przez Zamawiającego
n
iniejszych wyjaśnień i załączonych do tego pisma dokumentów za niewystarczające,
Zamawiający wezwał Spółkę ponownie do złożenia wyjaśnień lub uzupełnienia dokumentów
w przedmiotowym zakresie. Pamiętać bowiem trzeba, że wzywając do wyjaśnień,
zamawiający powinien przedstawić konkretne wątpliwości, które wyjaśnienia wykonawcy
mogłyby rozwiać. Wezwanie do złożenia wyjaśnień w trybie art. 223 ust. 1 ustawy z dnia 11
września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 roku, poz. 2019, z późn.
zm.) zwanej dalej P.z.p., jest bowiem uprawnieni
em służącym rozwianiu wątpliwości
zamawiającego, które powziął odnośnie treści oferty. Należy również dodać, że przepisy
P.z.p. nie zakazują kilkukrotnego wezwania wykonawcy na podstawie art. 223 ust. 1 P.z.p.
Potwierd
za to orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej (...).
Do wyjaśnień Odwołujący załączył karty katalogowe oferowanych urządzeń
Pismem z 5 stycznia 2022
r. Zamawiający zawiadomił o odrzuceniu oferty
Odwołującego. Zamawiający przedstawił następujące uzasadnienie tej czynności:
Nie spełniono warunku dokumentu: Karty katalogowe produktów/urządzeń w języku polskim
Uzasadnienie: Oferta podlega odrzuceniu na podstawie art 226 ust. I pkt 5 "Zamawiający
odrzuca ofertę , jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia”.
Zamawiający stwierdza niezgodność treści oferty Wykonawcy Mikor Inżyniering Sp. z o.o.
z w
arunkami zamówienia polegającej na zaoferowaniu urządzeń niespełniających
parametrów technicznych określonych w opisie przedmiotu zamówienia w poz. 2.19; poz.
2.20.
Brak popra
wności merytorycznej
Uzasadnienie: Oferta nie jest poprawna pod względem i merytorycznym.
Sygn. akt KIO 122/22
Wykonawca TBM nie z
łożył z ofertą żadnych kart katalogowych.
Pismem z 10 listopada 2021 r. Zamawiający wezwał wykonawcę TBM, na podstawie
art. 107 ust. 2 ustawy Pzp,
do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych.
Zamawiający wskazał w wezwaniu: Nie złożono w ogóle dokumentów (przedmiotowych
środków dowodowych): Karty katalogowe produktów/urządzeń w języku polskim.
Zamawiający nie jest zatem w stanie ocenić, czy oferowane przez Wykonawcę rozwiązania
spełniają wymogi określone przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia.
Po uzupełnieniu kart katalogowych, pismem z 10 grudnia 2021 r. Zamawiający, na
podstawie art. 128 ust. 4 ustawy
Pzp, wezwał TBM do złożenia wyjaśnień dotyczących treści
złożonych dokumentów, w kwestii dotyczących przedmioty zamówienia:
poz. 2.4 Konsoleta oświetleniowa – proszę o wskazanie zapisów w karcie katalogowej
dotyc
zących 6 przycisków podświetlanych lub z podświetlaną ramką.
poz.
2.7 Ruchoma głowica typu spot – proszę o wyjaśnienie, w opisie pozycji są tarcze
minimum po
trójne (4 szt.)- a w karcie katalogowej są poszóstne (2 szt.) oraz brak informacji
dotyczącej możliwości bezprzewodowego przesyłania sygnału DMX.
poz. 2.11 Projektor laserowy
– czy urządzenie posiada funkcje: Korekcja zniekształceń
obrazu: trapez pion/poziom;
korekcja narożników; projekcji na zakrzywionej powierzchni oraz
w narożniku pomieszczenia, korekcja punktowa Precyzyjna regulacja barw dla każdej ze
składowych palety RGBCMY (odcień, nasycenie, jasność) oraz Gamma Funkcja edge-
blendingu z wyrównywaniem poziomu czerni Projekcja side-by-side z dwóch niezależnych
źródeł jednocześnie poz. 2.26 Kamera PTZ - prosi się o wyjaśnienie czy kamera posiada
wbudowany mikrofon.
Pismem z
14 grudnia 2021 r. wykonawca TBM wyjaśnił:
Ad Poz. 2.4) Konsoleta oświetleniowa – Wykonawca potwierdza, że zaproponowane
rozwiązanie SHOWTEC LAMPY 20 2U, posiada 40 przycisków sterujących wirtualnym
wykonawcą. Przyciski te znajdują się również na 10,1” panelu wyświetlacza gdzie są w pełni
konfigurowalne za pomocą systemu sterowania konsolety (w formie: przeciągnij i puść):
posiadają podświetlaną ramkę oraz umożliwiają zmianę ich kolorów. Dodatkowo Wykonawca
potwierdza, że zaproponowane rozwiązanie stanowi zespół sterujący oświetleniem razem
z
panelem sterującym B-STATION 2, który to to posiada również 6 przycisków które można
wysterować do współpracy z konsoletą po DMX lub ART-NET i które to również są
podświetlane.
Ad Poz. 2.7) Ruchoma głowa typu spot – Wykonawca informuje, że w opisie pozycji nie ma
zapisu „tarcze minimum potrójne ( 4szt. )”
Sygn. akt KIO 122/22
W opisie pozycji widnieje zapis:
Minimum potrójna, rotacyjna pryzma (zaproponowane przez Wykonawcę urządzenia
BTSHARK posiada dwie tarcze z pryzmatami
tj. pryzmę liniową i okrężną/rotacyjną –
poszóstną więc większą niż wymagane minimum). Jednocześnie Wykonawca oświadcza, że
istnieje możliwość bezprzewodowego przesyłania sygnału DMX za pomocą klucza
sieciowego (Dongle WTR DMX opcja, Briteq
® kod B04645).
Ad Poz. 2.11) Projektor laserowy
– Wykonawca wyjaśnia, iż zaproponowany w ofercie
projektor EPSON EB-L1755U
posiada następujące funkcje:
Korekcja zniekształceń obrazu: trapez pion/poziom;
Korekcja narożników; projekcji na zakrzywionej powierzchni oraz w narożniku
pomieszczenia, - Korekcja punktowa
Precyzyjna regulacja barw dla każdej ze składowych palety RGBCMY (odcień, nasycenie,
jasność) oraz Gamma Funkcja edge-blendingu z wyrównywaniem poziomu czerni
Projekcja side-by-
side z dwóch niezależnych źródeł jednocześnie
Na dowód tego Wykonawca przedstawia w załączeniu wydruki stron instrukcji obsługi.
Ad Poz. 2.26) Kamera PTZ
– Wykonawca wyjaśnia, że zaproponowane w ofercie
rozwiązanie systemu konferencyjnego oparte na kamerze konferencyjnej zdalnie sterowanej
SONY SRG-X400 BC
uwzględnia wbudowane w jej infrastrukturę moduły mikrofonowe,
mikrofony konferencyjne oraz oprogramowanie sterujące parametrami mikrofonów w tym
RTSP i NDI
®IHX. Wykonawca potwierdza również, że całość infrastruktury konferencyjnej
jest w pełni kompatybilna z mikserem/rejestratorem/streamerem zaproponowanym w pozycji
2.28 EPIPHAN PEARL -2
i stanowi dopełnienie jego wymagań. (...)
Mając na uwadze powyższe, Wykonawca potwierdza, że zaproponowane powyżej
rozwiązania, jako jedyne dostępne na rynku, spełniają wszystkie wymagania zawarte
w dokumentacji przetargowej i pr
ojektowej. Dodatkowo potwierdza to fakt, że identyczne
urządzenia zostały zaproponowane przez innego Wykonawcę biorącego udział w tym
postępowaniu tj. firmę Mikor Inżyniering Sp. z.o.o.
W dniu 5 stycznia 202
2 r. Zamawiający poinformował o wyborze oferty
Przystępującego jako najkorzystniejszej.
Izba zważyła, co następuje:
Po pierwsze, zasadne okazały się zarzuty związane z odrzuceniem oferty
Odwołującego.
Sygn. akt KIO 122/22
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp z
amawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść
jest niezgod
na z warunkami zamówienia.
W ocenie Izby Zamawiający nie wykazał zaistnienia podstaw do odrzucenia oferty
Odwołującego, a poprzedzające to odrzucenie wezwanie do wyjaśnienia treści
przedmiotowych środków dowodowych lub ich uzupełnienia, było nieprawidłowe.
Zgodnie z art. 107 ust. 2 ustawy Pzp, j
eżeli wykonawca nie złożył przedmiotowych
środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne,
zamawiający wzywa do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, o ile
przewidział to w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. Art. 107 ust. 4
ustawy Pzp stanowi, że zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących
treści przedmiotowych środków dowodowych.
Aby wyk
onawca mógł skorzystać z możliwości uzupełnienia przedmiotowych środków
dowodowych lub
wyjaśnienia ich treści, skierowane przez Zamawiającego wezwanie
powinno
dokładnie wskazywać, w jakim zakresie dokumenty te zawierają braki lub wywołują
wątpliwości Zamawiającego i co należy uzupełnić lub wyjaśnić. Brak precyzyjnego
wskazania
zakresu wezwania
uniemożliwia wykonawcy prawidłowe uzupełnienie
dokumentów lub złożenie wyjaśnień. Oczekiwanie, że wykonawca domyśli się, czego
dotyczy wezwanie, jest bezpodstawne i niedopuszczalne.
Wezwanie skierowane do Odwołującego 2 września 2021 r. w najmniejszym nawet
stopniu nie spełnia powyższych wymagań. Nie daje ono żadnej wiedzy, jaki zakres
przedstawionych kart katalogowych zawiera braki lub
budzi wątpliwości oraz jakie kwestie
należy wyjaśnić. Wezwanie ogranicza się do przytoczenia treści przepisów art. 107 ust. 2 i 4
ustawy Pzp,
określenia terminu złożenia wyjaśnień lub uzupełnień oraz ogólnikowej
informacji, że wzywa siędo wskazania zapisów potwierdzających, że oferowany przedmiot
zamówienia jest zgodny z wymaganiami dokumentacji projektowej, a jeżeli środki dowodowe
są niekompletne wzywa się do ich uzupełnienia zgodnie z zapisami SWZ pkt. 10.3. Nie
wiadomo,
których spośród zaoferowanych urządzeń dotyczy wezwanie i do jakich ich
parametrów się odnosi. Wadliwość takiego wezwania jest tym bardziej istotna, że przedmiot
zamówienia obejmowań wiele elementów, dla których Zamawiający określił bardzo
szczegółowe wymagania. Nie może więc dziwić, że Odwołujący, otrzymawszy takie
wezwanie, nie mógł wiedzieć, jak na nie prawidłowo zareagować, co zresztą zasygnalizował
Zama
wiającemu, wskazując, że ze względu na to, że treść wezwania Zamawiającego z dnia
2 września 2021 roku jest nieprecyzyjna Spółka wnosi, aby w przypadku uznania przez
Zamawiającego niniejszych wyjaśnień i załączonych do tego pisma dokumentów za
Sygn. akt KIO 122/22
niewystarczające, Zamawiający wezwał Spółkę ponownie do złożenia wyjaśnień lub
uzupełnienia dokumentów w przedmiotowym zakresie.
Tak ogólne wezwanie nie mogło wywołać żadnych skutków i powinno być
powtórzone. Zamawiający jednak tego nie zrobił i odrzucił ofertę Odwołującego, co więcej –
nie poda
ł de facto żadnego uzasadnienia tej czynności. Odrzucenie oferty Odwołującego
było więc wadliwe już tylko z tego powodu, że nie wiadomo, co było jego podstawą
faktyczną.
P
odkreślić należy, że zasadność czynności odrzucenia podlega ocenie Izby
w
kontekście okoliczności faktycznych i prawnych przedstawionych przez zamawiającego
w uzasadnieniu tej czynn
ości. Zgodnie z art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, niezwłocznie po
wyborze najkorzystniejszej of
erty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy
złożyli oferty, o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone – podając uzasadnienie
faktyczne i prawne.
Przywołany przepis, stanowiący realizację zasad postępowania
o ud
zielenie zamówienia publicznego, takich jak jawność postępowania oraz równe
traktowanie wykonawców i zachowanie uczciwej konkurencji, nakłada na zamawiającego
obowiązek zakomunikowania wykonawcom, dlaczego uznał, że dana oferta podlega
odrzuceniu, a po str
onie wykonawcy kształtuje prawo do uzyskania pełnej i rzetelnej wiedzy
na temat przyczyn odrzucenia oferty. To na podstawie informacji przekazanej zgodnie z art.
253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp wykonawca po pierwsze podejmuje de
cyzję, czy skorzystać ze
środków ochrony prawnej, a po drugie – jakie zarzuty sformułować w odwołaniu i w jaki
sposób polemizować ze stanowiskiem zamawiającego. Uzasadnienie faktyczne
zawiadomienia
o odrzuceniu oferty powinno wyczerpująco obrazować, jakie przyczyny
legły u podstaw decyzji zamawiającego, tak aby wykonawca, gdy oceny zamawiającego nie
podziela, mógł się do wskazanych przez zamawiającego uchybień ustosunkować.
W
związku z powyższym zasadność zarzutów odwołania kwestionujących czynność
odrzuce
nia oferty może być oceniana wyłącznie w zakresie tych okoliczności, które zostały
przez zamawiającego przedstawione jako uzasadniające odrzucenie oferty. Ocena
dokonywana przez Izbę w tym zakresie nie może więc wykraczać poza uzasadnienie
przedstawione pr
zez zamawiającego i polegać na badaniu istnienia podstaw do odrzucenia
oferty w szerszym aspekcie.
W rozpoznawanej sprawie Zamawiający podał uzasadnienie odrzucenia oferty, które
w
żadnej mierze nie spełnia powyższych standardów. Zamawiający, uzasadniając tę
czynność, ograniczył się do wskazania podstawy prawnej odrzucenia oraz ogólnikowych
stwierdzeń, że nie spełniono warunku dokumentu: Karty katalogowe produktów/urządzeń
w
języku polskim oraz że Zamawiający stwierdza niezgodność treści oferty (...) z warunkami
zamówienia polegającej na zaoferowaniu urządzeń niespełniających parametrów
Sygn. akt KIO 122/22
technicznych określonych w opisie przedmiotu zamówienia w poz. 2.19; poz. 2.20, a także
do stwierdzenia, że oferta nie jest poprawna pod względem i merytorycznym. Powyższe
trudno uznać za choćby szczątkowe uzasadnienie odrzucenia oferty. Nie wiadomo po
pierwsze,
co do jakich urządzeń nie złożono kart katalogowych w języku polskim, po drugie –
z jakich powod
ów Zamawiający uznał ofertę za niezgodną z SWZ. Zamawiający wskazał
jedynie
, że dotyczy to poz. 2.19 i 2.20 OPZ, zauważyć jednak należy, że pozycje te
zaw
ierają opis wielu różnych parametrów i nie wiadomo nawet, które parametry zdaniem
Zamawiającego nie są spełnione, a tym bardziej nie wiadomo, z czego Zamawiający takie
twierdzenia wywodzi.
Dopiero
w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający przedstawił motywy swojej decyzji,
które w żaden sposób nie są spójne z informacją o odrzuceniu oferty. Odwołujący wskazał
w
tej odpowiedzi, że na wezwanie z 2 września 2021 r. Odwołujący zaoferował zupełnie inny
produkt, który nie był objęty treścią oferty. Zamawiający stwierdził, że takie działanie
powoduje
złożenie w tym samym postępowaniu drugiej oferty oraz jest próbą
nieuprawnionego negocjowania z Zamawiający treści złożonej oferty. O takich przyczynach
odrzucenia oferty nie ma w uzasadnieniu tej
czynności nawet żadnej wzmianki. Takie
podstawy
odrzucenia oferty nie mogły być przedmiotem oceny Izby, nie były bowiem
zakomunikowane wykonawcy, co spo
wodowało, że nie mogły być przedmiotem zarzutów
odwołania. Postępowanie Zamawiającego, polegające na faktycznym zaniechaniu podania
podstaw odrzucenia ofer
ty Odwołującego, a następnie na formułowaniu tych podstaw
dopiero w toku
postępowania odwoławczego, należy uznać za nieakceptowalne.
W związku z powyższym Izba stwierdziła, że Zamawiający naruszył przepisy art. 226
ust. 1 pkt 5 oraz art. 253 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 16 ustawy Pzp. W konsekwencji Izba
nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego i jej
ponowne zbadanie. J
eśli w wyniku ponownego badania Zamawiający dopatrzy się podstaw
do wezwania do wyjaśnień lub uzupełnień, ewentualnie do odrzucenia oferty Odwołującego,
to każdą z tych decyzji ma obowiązek należycie opisać i uzasadnić.
Następnie Izba stwierdziła, że Zamawiający bezpodstawnie zaniechał odrzucenia
oferty Prz
ystępującego. Oferta ta podlega odrzuceniu z uwagi na to, że Przystępujący,
wbrew obowiązkowi wynikającemu z SWZ, nie złożył z ofertą przedmiotowych środków
dowodowych
, co spowodowało, że w ogóle nie określił przedmiotu oferty, w związku z czym
treść jego oferty była de facto nieznana. Dopiero złożenie kart katalogowych na wezwanie
Zamawiającego doprecyzowało przedmiot oferty, nastąpiło to jednak po terminie składania
ofert.
Sygn. akt KIO 122/22
Powyższej oceny nie zmienia okoliczność, że Zamawiający przewidział w SWZ
uzupełnianie przedmiotowych środków dowodowych. Ani takie postanowienie SWZ, ani
przepis art. 107 ust. 2 ustawy
Pzp, nie mogą być interpretowane w ten sposób, że
umożliwiają zmianę lub doprecyzowanie oferty po terminie składania ofert.
Stosownie do art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, w
toku badania i oceny ofert zamawiający
może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz
przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń.
Niedopuszczalne
jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji
dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie
jakiejkolwiek zmiany w jej treści.
Zgodnie z art. 16 ustawy Pzp, z
amawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny.
Z powyższych przepisów wynika, że oferta niespełniająca merytorycznych wymagań
określonych w SWZ podlega odrzuceniu i – z wyjątkami dotyczącymi poprawienia omyłek –
n
ie może zostać na etapie badania ofert zmieniona, w celu doprowadzenia jej treści do
zgo
dności z oczekiwaniami zamawiającego. Wszelkie uzupełnienia dokumentów czy
składane przez wykonawcę wyjaśnienia muszą mieścić się w granicach złożonej oferty
i
mogą służyć wyłącznie do wykazania prawidłowości jej treści, zakazane jest natomiast
oferowanie w
tej drodze świadczeń o innych parametrach czy właściwościach, niż
wynikające ze złożonej oferty – działanie takie godziłoby w podstawowe zasady udzielania
zamówień publicznych określone w art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp. Tym samym
niedopuszczalne jest
też określanie przedmiotu oferty po upływie terminu składania ofert,
w sytuacji gdy wykonawca nie
sprecyzował tego przedmiotu w treści oferty.
Wyra
źnego podkreślenia wymaga, że przewidziana przez Zamawiającego w punkcie
10.3 SWZ
możliwość wezwania do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych
musi by
ć odczytywana z poszanowaniem zasady niezmienności treści oferty. Oznacza to, że
Zamaw
iający nie ma podstaw do przyjęcia takiego uzupełnienia środków dowodowych, które
modyfikuje pierwotnie złożoną ofertę. Skoro Zamawiający ukształtował wymaganą treść
oferty
, w tym wzór formularza ofertowego, w taki sposób, że nie wymagały one określenia,
co jest przedmiotem oferty
(co należy ocenić negatywnie), to karty katalogowe oferowanych
urządzeń miały w tym postępowaniu szczególny charakter, określały one bowiem przedmiot
oferowanego świadczenia. Przedstawienie kart katalogowych dopiero na wezwanie
Za
mawiającego musiało więc prowadzić do niedopuszczalnego sprecyzowania treści oferty
po upływie terminu składania ofert.
Sygn. akt KIO 122/22
W związku z powyższym Zamawiający nieprawidłowo uznał, że karty katalogowe
mogą być uzupełnione, skoro to one określały, jakie urządzenia wykonawca oferuje.
Dodatkowo zauważenia wymaga, że Zamawiający z jednej strony w odpowiedzi na
odwołanie wskazał, że Odwołujący zmienił ofertę składając inne karty katalogowe niż te
złożone wraz z ofertą, a jednocześnie przyjął jako prawidłowe karty katalogowe, których
w
ogóle nie było załączonych do oferty, twierdząc, że nie doszło tu do zmiany czy
doprecyzowani
a przedmiotu oferty. Takie stanowisko nie może zostać zaakceptowane. Jest
ono nie tylko wewnętrznie sprzeczne, ale potwierdza też nierówne traktowanie wykonawców
– wykonawca, który w ogóle nie załączył do oferty kart katalogowych został bowiem
potraktowany lepiej niż wykonawca, który takie karty złożył wraz z ofertą, a następnie
próbował wykazać prawidłowość oferty odpowiadając na nieprecyzyjne wezwanie, nie
wiedząc, co budzi zastrzeżenia Zamawiającego.
Wobec powyższego Izba stwierdziła, że Zamawiający naruszył przepisy art. 226 ust.
1 pkt 5 oraz art. 223 ust. 1 w zw. z art. 107 ust. 2 i art. 16 ustawy Pzp, a w konsekwencji
również art. 239 ust. 1 ustawy Pzp. W związku z tym Izba nakazała Zamawiającemu
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i odrzucenie oferty
Przystępującego.
Izba nie rozpoznała merytorycznie zarzutu dotyczącego zaniechania odrzucenia
oferty Przystępującego jako złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji,
Odwołujący oświadczył bowiem do protokołu rozprawy, że zarzut ten ma charakter
ewentualny i został podniesiony z ostrożności, na wypadek uznania, że Przystępujący mógł
skutecznie uzupełnić karty katalogowe oferowanych urządzeń. Ponieważ Izba uwzględniła
zarzut
główny, dotyczący zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego na podstawie art.
226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, to zarzu
t ewentualny nie podlegał rozpoznaniu.
Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji.
Sygn. akt KIO 122/22
O kosztach post
ępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574
i art. 575 ustawy z 11 wr
ześnia 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu
o przep
isy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sz
czegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.
U. z 2020 r. poz. 2437), stosownie do wyniku
postępowania obciążając kosztami
post
ępowania Zamawiającego.
Przewodnicz
ący:
..........................
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 356/22 z dnia 2022-03-01
- Sygn. akt KIO 315/22 z dnia 2022-02-28
- Sygn. akt KIO 290/22, KIO 291/22 z dnia 2022-02-23
- Sygn. akt KIO 211/22 z dnia 2022-02-18
- Sygn. akt KIO 206/22 z dnia 2022-02-15
