eGospodarka.pl
eGospodarka.pl poleca

eGospodarka.plBaza orzeczeń KIO2022 › Sygn. akt: KIO 54/22
rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-01-25
rok: 2022
sygnatury akt.:

KIO 54/22


po rozpoznaniu na posiedzeniu i rozprawie w dniu 21 stycznia 2022 r. w Warszawie
odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 stycznia 2022 r.
przez
wykonawcę A. O. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą A. O. O..PL z
siedzibą w Krakowie
w postępowaniu prowadzonym przez Miejskie Centrum Obsługi
Oświaty w Krakowie

przy udziale wykonawcy A. R.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą adrium
BHP A. R.
z siedzibą w Dobczycach,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego,


orzeka:
1. o
ddala odwołanie,

2.
kosztami postępowania obciąża odwołującego - wykonawcę A. O. prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą A. O. O..PL z siedzibą w Krakowie
i zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnastu
tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną tytułem wpisu od odwołania,

Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. poz. 2021, poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14
dn
i od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.


Przewodnicząca: ……………………...…….…


Sygn. akt: KIO 54/22
U z a s a d n i e n i e

Miejskie Centrum Obsługi Oświaty w Krakowie, zwany dalej „Zamawiającym”,
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów z dnia 11 września
2019 r. -
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. poz. 2021, poz. 1129), zwanej dalej
„ustawą Pzp” lub „Pzp”, którego przedmiotem jest „Kompleksowa obsługa w zakresie
bezpieczeństwa i higieny pracy w roku 2022 samorządowych jednostek oświatowych,
których organem prowadzącym jest Gmina Miejska Kraków”, nr postępowania:
ZP.261.52.2021.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
dnia 19.11.2021 r. pod Nr 2021/S 225-591479.
Wobec czynności i zaniechań zamawiającego w ww. postępowaniu w dniu 7 stycznia
2022
r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wniósł odwołanie wykonawca A. O.
pr
owadzący działalność gospodarczą pod firmą A. O. O..PL z siedzibą w Krakowie, zwany
dalej „Odwołującym”.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 18 ust. 1 i 3 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 7 i 8 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2
ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji zwanej dalej: „ZNKU”, poprzez
zaniechanie odtajnienia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny złożonych przez
wykonawcę A. R., w szczególności kalkulacji w zakresie struktury i kosztów
zatrudnienia prac
owników realizujących przedmiotowe zamówienie, mimo że
informacje te nie przedstawiają wartości gospodarczej, są jednorazowe z uwagi na
możliwość ich wykorzystania wyłącznie w niniejszym postępowaniu o udzielenie
zamówienia, a ich ujawnienie nie może narazić wykonawcy na szkodę i jako takie nie
stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, czego konsekwencją jest niemożność pełnego uzasadnienia
zarzutu w zakresie rażąco niskiej ceny oraz czynu nieuczciwej konkurencji w ofercie
wykonawcy A. R.;
2)
art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób
niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, w szczególności wskutek wyboru
wykonawcy, który zaoferował cenę rażąco niską i poprzez złożenie oferty dokonał
czynu nieuczciwej konkurencji, przede wszystkim polegającego na wykluczeniu
innych wykonawców z dostępu do rynku;
3) art. 17 ust. 2 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru wykonawcy niezgodnie z
przepisami PZP, w szczególności wskutek zaniechania uzyskania od wykonawcy
rzetelnych i kompleksowych wyjaśnień w sprawie zaoferowanej ceny realizacji usługi,

a tym samym oparcie decyzji ws. wyboru oferty na danych (wyjaśnieniach), które nie
pozwalają w obiektywny sposób ocenić zasadności i rynkowości zaoferowanej ceny;
4) art. 223 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie uzyskania od A. R. rzetelnych i
kompleksowych wyjaśnień w sprawie złożonej oferty (przekazane przez A. R.
informacje nie uzasadniają w sposób precyzyjny podstawy i okoliczności ustalenia
ceny ofertowej);
5)
art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp poprzez wybór oferty, która jest niezgodna z ustawą,
a w szczególności zawiera cenę rażąco niską, a jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji;
6) art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp poprz
ez zaniechanie odrzucenia oferty, której
złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, w szczególności poprzez utrudnianie
innym przedsiębiorcom dostępu do rynku;
7)
art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty, która zawiera
cenę rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia;
8)
art. 224 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie ustalenia, czy oferta zawiera rażąco
niską cenę;
9)
art. 224 ust. 5 ustawy Pzp poprzez uwzględnienie ogólnych (nieprecyzyjnych)
wyjaśnień i tym samym nieuwzględnienie obiektywnych czynników, które mają wpływ
na wysokość zaproponowanej ceny;
10) art. 226 ust. 2 lit. b) ustawy Pzp
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej
przez A. R.
pomimo, iż nie spełniała warunków udziału w postępowaniu;
11) art. 223 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy do wyjaśnienia
złożonych przedmiotowych środków dowodowych – referencji.

Odwołujący wniósł o:
1)
uwzględnienie odwołania w całości;
2) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia decyzji o wyborze oferty;
3) nak
azanie Zamawiającemu dokonania czynności:
− odtajnienia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny złożonych przez wykonawcę A.
R.;
− wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w przedmiocie złożonych referencji;
− ponownego badania i oceny ofert,
− wyboru oferty najkorzystniejszej;

Uzasadnienie odwołania

Odwołujący podał, że w dniu 28.12.2021 r. Zamawiający, dokonał wyboru najkorzystniejszej
oferty w przetargu prowadzonym w trybie nieograniczonym pn. „Kompleksowa obsługa w

zakresie
bezpieczeństwa i higieny pracy w roku 2022 samorządowych jednostek
oświatowych, których organem prowadzącym jest Gmina Miejska Kraków” oraz powiadomił o
tej czynności Wykonawców. Jako podstawę takiego rozstrzygnięcia wskazany został art. 253
ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący podał, że w uzasadnieniu decyzji Zamawiający wskazał, iż dokonał wyboru
oferty najkorzystniejszej w
oparciu o kryteria oceny ofert określone w specyfikacji warunków
zamówienia spośród nieodrzuconych ofert.
Odwołujący nie zgodził się z powyższymi twierdzeniami.
Wy
jaśniając kwestię dotyczącą zastrzeżonej tajemnicy przedsiębiorstwa, Odwołujący
wskazał, iż zgodnie z treścią art. 18 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp:
1. Postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne.
2. Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o
udzielenie
zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie.
3. Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu
przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z
2020 r. poz. 1913),
jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że
nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust.
5.
Zgodnie z art. 11 ust. 2 ZNKU przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje
techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające
wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich
elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem
informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z
informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w
celu utrzymania ich w poufności.
Odwołujący wskazał, że z powyższych przepisów wynika przede wszystkim, że zasadą jest
p
rowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób jawny. Oznacza to, że w
pierwszej kolejności należy dążyć do zachowania ww. jawności, zaś dopuszczone przez
ustawodawcę wyjątki należy traktować w sposób ścisły. Wyjątkiem od zachowania jawności
w postępowaniu o udzielenie zamówienia jest m.in.
sytuacja, w
której wymagana jest ochrona tajemnicy przedsiębiorstwa. Odwołujący zauważył,
że w art. 18 ust. 3 ustawy Pzp ustawodawca wyraźnie uzależnił zaniechanie ujawnienia
określonych informacji od tego, czy wykonawca „wykazał, iż zastrzeżone informacje
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa”.
Ustawodawca posłużył się w tym zakresie sformułowaniem „wykazał”, co z całą pewnością
nie znaczy
wyłącznie „oświadczenia”, czy „deklarowania”, ale stanowi znacznie silniejszy
wymóg „udowodnienia”.

Tym samym, aby zastrzeżone przez wykonawcę informacje mogły zostać nieujawnione,
wykonawca
musi najpierw „wykazać”, czyli udowodnić, że w stosunku do tych informacji
ziściły się wszystkie przesłanki, o których mowa w art. 11 ust. 2 ZNKU.
Odwołujący podniósł, że ww. przepis przewiduje następujące przesłanki:
-
informacje muszą mieć charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny
przedsiębiorstwa lub inny posiadający wartość gospodarczą,
-
informacje jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie mogą
być powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie
mogą być łatwo dostępne dla takich osób, a uprawniony do korzystania z informacji lub
rozporządzania musi podjąć przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu
utrzymania ich w
poufności.
Odwołujący podał, że A. R. zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa wyjaśnienia w
przedmiocie rażąco niskiej ceny w całości (również w zakresie kalkulacji). W uzasadnieniu
wskazując: „Zastrzegam, iż niniejsze wyjaśnienia oraz załączona do nich kalkulacja stanowią
tajemnice przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy z 16 kwietnia 1993 r. z dnia o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.
U. z 2019 r. poz. 1010, 1649) dotyczą one w
szczególności informacji o organizacji przedsiębiorstwa, kosztach prowadzonej działalności,
które są objęte poufnością. Jednocześnie Wykonawca oświadcza, iż podjął wszelkie
niezbędne kroki do zachowania wyżej wymienionych informacji w poufności, w szczególności
dane składające się na kalkulacje znane są jedynie właścicielowi firmy oraz osobom
umocowanym d
o tego przez właściciela, zaś dokumenty związane z podanymi w kalkulacji
danymi
przechowywane są w firmie w zabezpieczonym miejscu niedostępnym dla osób
nieupoważnionych”.
Odwołujący stwierdził, że analiza treści uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy
przedsi
ębiorstwa z dnia 8.12.2021 r. prowadzi do wniosku, że A. R. nie wykazał, iż
zastrzeżone przez niego informacje (które określił jako mające charakter organizacyjny i
kosztowy
– koszty prowadzenia działalności) mają jakąkolwiek wartość gospodarczą.
Wykonawca nie wyj
aśnił jakie wartości gospodarcze chroni w razie gdyby informacja została
upowszechniona szerszemu gronu
podmiotów. Dodatkowo nie wskazał, jaka konkretnie
szkoda
grozi mu w razie ujawnienia jego wyjaśnień. Stwierdzenie takie jest stanowczo
ni
ewystarczające do tego, by uznać, że A. R. rzeczywiście wykazał, że zastrzeżone przez
niego inf
ormacje mają jakąkolwiek wartość gospodarczą. Tym samym nie wykazał już
pierwszej przesłanki zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, jaką jest wartość gospodarcza
zastrzeżonych informacji.
Niezależnie od powyższego, Odwołujący wyjaśnił, iż przedmiot zamówienia został w
niniejszym
postępowaniu na tyle szczegółowo opisany, że margines swobody wykonawców
co do sposobu jego
wykonania nie jest duży. W konsekwencji, również sposób kalkulacji
ceny, opierającej się w przypadku usług BHP w znacznej mierze na kosztach pracy, nie

pozostawia wykonawcom - przynajmniej w zakresie
kosztów pracy - zbyt wiele możliwości na
stworzenie własnego know-how. Odwołujący podkreślił, że tym bardziej zatem A. R.
powinien był wykazać: co powoduje, że zwłaszcza kalkulacja cenowa w niniejszym
postępowaniu zasługuje na ochronę jako tajemnica przedsiębiorstwa i że posiada dla niego
wartość gospodarczą. Odwołujący stwierdził, że powyższych okoliczności A. R. nie wykazał.
Ponadto
Odwołujący stwierdził, iż A. R. nie wykazał, że podjął wymienione w piśmie z dnia
8.12.2021 r. działania w celu zachowania poufności zastrzeżonych informacji. W tym
zakresie
wykonawca złożył jedynie następujące oświadczenie: „Jednocześnie Wykonawca
oświadcza, iż podjął wszelkie niezbędne kroki do zachowania wyżej wymienionych informacji
w poufności, w szczególności dane składające się na kalkulacje znane są jedynie
właścicielowi firmy oraz osobom umocowanym do tego przez właściciela, zaś dokumenty
związane z podanymi w kalkulacji danymi przechowywane są w firmie w zabezpieczonym
miejscu niedostępnym dla osób nieupoważnionych”.
Odwołujący stwierdził, że każdy wykonawca może takie oświadczenia i deklaracje składać w
celu
uzasadnienia spełnienia przesłanek z art. 11 ust. 2 ZNKU. Tymczasem, zgodnie z art.
18 ust. 3 ustawy Pzp,
przesłanka ta, jak i pozostałe, musi być wykazana. Aby ją wykazać,
należy np. przedstawić dokumenty istniejące już wcześniej, z których wynika, że konkretne
informacje (takie same, jak te,
które zostały zastrzeżone) w konkretnych okolicznościach są
dostępne wyłącznie dla konkretnego kręgu osób. Odwołujący podał, że z dokumentacji
postępowania wynika, że A. R. składając pismo z dnia 8.12.2021 r. takiego wykazania nie
przeprowadził.
Odwołujący zauważył, że w szczególności nie dołączył do wyjaśnień kopii dokumentów
p
otwierdzających, że faktycznie podjął działania polegające na:
-
ograniczeniu dostępu do informacji tylko dla właściciela i osób przez niego umocowanych,
- specjalnym przechowywaniu
dokumentów zawierających zastrzeżone informacje
niedostępnym dla osób nieupoważnionych,
-
wprowadzeniu zabezpieczeń fizycznych.
Przy czym wszystkie dokumenty potwierdzające podjęcie ww. działań powinny dotyczyć
konkretnie
tego rodzaju informacji, jakie zostały zastrzeżone w niniejszym postępowaniu, aby
możliwe było wykazanie przesłanek, o których mowa w art. 11 ust. 2 ZNKU.
Odwołujący podał, że A. R. nie dołączył takich dokumentów, a poprzestał jedynie na
gołosłownym oświadczeniu, że wskazane przez niego działania zostały podjęte i że
zastrzeżone informacje są zachowywane w poufności. Deklaracja wykonawcy w tym
zakresie nie może być uznana za „wykazanie”, o którym mowa w art. 18 ust. 3 PZP, stąd też
zastrzeżenie przez niego treści wyjaśnień oraz kalkulacji do wyjaśnień dotyczących ceny
jego oferty, nie może być uznane za skuteczne.
Odwołujący podniósł, że powyższe uniemożliwia mu odnieść się do kalkulacji i uzasadnić
zarzutu rażąco niskiej ceny.

Przechodząc dalej, Odwołujący wskazał, iż ustawa PZP nie precyzuje, jaką cenę należy
uznać za rażąco niską, ani też kiedy dochodzi do naruszenia zasad uczciwej konkurencji i
podjęcia przez wykonawcę działań, które służą wyeliminowaniu z rynku przedsiębiorców
prowadzących działalność konkurencyjną.
Jednakże zgodnie z art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp szczególne prawdopodobieństwo
wystąpienia ceny rażąco niskiej zachodzi m.in. w sytuacji, gdy cena całkowita oferty jest
niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od
towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen
wszystkich złożonych ofert (niepodlegających odrzuceniu).
W oparciu o powyższe Odwołujący uznał, że oferta A. R. przewiduje świadczenie usługi
objętej przedmiotowym zamówieniem znacznie poniżej jej kosztów – zawiera „rażąco niską
cenę”. Za

rażąco niską powinna być bowiem uznana cena oferty odbiegająca swoją
wartością in minus od rynkowej wartości przedmiotu zamówienia, a wykonawca w ramach
swoich wyjaśnień nie wykazał, że różnica ta jest uzasadniona, tj. że będzie mógł należycie
wykonać zamówienie bez strat i finansowania go z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne
(zob. m.in. wyr. KIO z 19.1.2017 r., KIO 22/17).
Odwołujący wskazał, że w przypadku ceny zaoferowanej przez A. R. usługa musiałaby być
świadczona znacznie poniżej rentowności. Zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby
Odwoławczej, za ofertę z rażąco niską ceną należy uznać ofertę, której cena jest
nierealistyczna, nieadekwatna do zakresu i
kosztów prac składających się na dany przedmiot
zamówienia, zakładająca wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów i w
takim sensie nie jest ceną rynkową, tzn. generalnie niewystępującą na rynku, na którym ceny
wyznaczane są m.in. poprzez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej branży i jej
otoczeniu
biznesowym,
postęp
technologiczno-organizacyjny
oraz
obecność
i
funkcjonowanie uczciwej konkurencji
podmiotów racjonalnie na nim działających (zob. wciąż
aktualną w powyższym zakresie tezę z wyr. KIO z 7.12.2016 r., KIO 2115/16, KIO 216/16).
Odwołujący stwierdził, że niewątpliwie cena zaproponowana przez A. R. jest ceną poniżej
kosztów realizacji usługi i będzie realizowana ze stratą.
Odwo
łujący zauważył, że co prawda, Zamawiający zwrócił się do A. R. o wyjaśnienia nt.
ceny wskazanej w
ofercie, jednakże udzielone wyjaśnienia są niedostępne dla Odwołującego
z przyczyn wskazanych
powyżej.
Udzielenie samej odpowiedzi przez wykonawcę, nie oznacza, że:
a) wykonawca spełnił swój obowiązek polegający na udzieleniu wyjaśnień;
b) jego wyjaśnienia potwierdziły rynkowość zaoferowanej usługi, a tym samym rozwiały
wszelkie
wątpliwości Zamawiającego.
Wprawdzie Odwołujący nie miał wglądu do wyjaśnień, niemniej zauważył, iż wykonawca nie
przedłożył dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny
przewidywanych przez art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, w
szczególności w zakresie oszczędności

metody
wykonania
zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo
sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla Wykonawcy,
oryginalności projektu Wykonawcy, kosztów pracy (których wartość przyjęta do ustalenia
ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego według
właściwych przepisów).
Odwołujący podkreślił, że Zamawiający nie może bezkrytycznie przyjmować i akceptować
wszystkich wypowiedzi
Wykonawcy, co miało miejsce w przedmiotowym postępowaniu. PZP
wymaga od Zamawiającego, aby podjął się on rzeczywistego wyjaśnienia, czy zaoferowana
cena ni
e jest ceną rażąco niską.
Odwołujący wskazał, że wątpliwości Zamawiającego w omawianej sprawie powinny
wyniknąć m.in. z okoliczności, iż cena wybranej oferty jest niemal o połowę niższa od oferty
Odwołującego.
Dalej Odwołujący podał, że zgodnie z treścią rozdz. VI. 1.4) SWZ - warunki udziału w
postępowaniu, Zamawiający wskazał, iż o udzielenie zamówienia może ubiegać się
Wykonawca,
który spełnia warunki udziału w postępowaniu dotyczące zdolności technicznej
lub zawodowej
stawiając wykonawcom następujący warunek: „Wykonawca winien wykazać,
że w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym
okresie należycie wykonał (dla usług zakończonych) lub nadal należycie wykonuje (dla usług
niezakończonych) - usługi kompleksowej obsługi w zakresie bezpieczeństwa i higieny pracy
o łącznej wartości nie mniejszej niż 800 000, - zł brutto**wartość zrealizowanego
świadczenia
Uwaga:
1) Podany okres 3 lat, liczy się wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert.
2)
Przez usługę kompleksowej obsługi w zakresie bezpieczeństwa i higieny pracy
Zamawiający rozumie obsługę obejmującą co najmniej szkolenia (wstępne i okresowe),
bieżącą obsługę w zakresie wypadków, dokonywanie przeglądów rocznych oraz udział w
dokonywaniu oceny ryzyka zawodowego.
3) Wartość zamówienia określona w innej walucie niż złoty polski zostanie przeliczona przez
Zamawiającego za złote polskie na podstawie średniego kursu złotego w stosunku do danej
waluty obcej, określonej w tabeli A kursów średnich walut obcych Narodowego Banku
Polskiego na dzień publikacji ogłoszenia o zamówieniu”.
Na potwierdzenie spełnienia tego warunku, w myśl rozdz. VIII. 2.7) SWZ, wykonawcy
zobowiązani byli do przedłożenia podmiotowych środków dowodowych, a mianowicie:
„wykaz usług wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych
również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności
jest
krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem wartości, podmiotu, dat wykonania i
podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem
dowodów określających czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie”.

Odwołujący stwierdził, że nie może zatem ulegać najmniejszej wątpliwości, że dokumentem
potwierdza
jącym zakres wykonanych usług jest wykaz usług wraz z podaniem ich wartości,
przedmiotu, dat wykonania i
podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane. W stanie
faktycznym A. R. w
przedłożonych dokumentach wskazał, iż usługi wykonywał w pełnym
zakresie wartościowym (800 000 zł) na rzecz Alpha Technology sp. z o.o. sp.k. i spółek
podległych. Potwierdzają to również udzielone referencje, zgodnie z treścią których usługa w
zakresie bezpieczeństwa i higieny pracy była realizowana na rzecz Alpha Technology sp. z
o.o. sp.k. oraz „spółek podległych pod Zarząd”. Odwołujący wskazał, ze niezaprzeczalnie
Alpha
Technology sp. z o.o. sp.k. nie mogła udzielić referencji w imieniu innych podmiotów,
na rzecz
których usługa BHP była realizowana oraz iż wartość usług należy rozbić na kilka
podmiotów żądając od każdego z nich z osobna potwierdzenia należytego ich zrealizowania.
W tym zakresie Zamawiający nie podjął żadnych czynności wyjaśniających, które mają
istotne znaczenie dla mo
żliwości oceny kryteriów udziału w postępowaniu Wykonawcy
wymaganych przez Zamawiającego. Jeżeli bowiem okaże się, iż usługa nie była realizowana
należycie lub na wartości inne niż wskazane przez Wykonawcę, to oferta tego ostatniego
podlega odrzuceniu.
Pod
sumowując, Odwołujący stwierdził, że wskutek działań i zaniechań Zamawiającego
doszło do przedwczesnego wyboru Wykonawcy, bowiem wykonawca nie wykazał, iż spełnia
kryteria udziału w postępowaniu, a jeżeli tak, czy cena jego oferty nie jest rażąco niska.

Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, jak również
biorąc pod uwagę oświadczenia, pisma procesowe stron i uczestnika postępowania
wraz
załącznikami, stanowiska i dokumenty złożone przez strony i uczestnika
postępowania, w tym w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza
ustaliła i zważyła, co następuje:


Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art.
505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie O
dwołującego interesu w uzyskaniu
z
amówienia oraz możliwości poniesienia przez Odwołującego szkody w wyniku
kwestionowanych c
zynności zamawiającego.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin
ustawowy oraz wykazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na rzecz zamawiającego
zgłosił przystąpienie wykonawca A. R. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą
adrium BHP A. R.
z siedzibą w Dobczycach (dalej Przystępujący lub adrium). Wniósł o
oddalenie odwołania. W trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne
swego stanowiska.

Izba ustaliła, że:
Zamawiający prowadzi postępowanie pn. „Kompleksowa obsługa w zakresie
bezpieczeństwa i higieny pracy w roku 2022 samorządowych jednostek oświatowych,
których organem prowadzącym jest Gmina Miejska Kraków”.

Zamawiający ustalił wartość szacunkową udzielnego zamówienia na kwotę 1 144 537,20 zł.
Pkt
XV. SWZ Sposób obliczenia ceny otrzymał następujące brzmienie:
1.
Przez cenę oferty (C) rozumie się wynagrodzenie ryczałtowe brutto* za miesięczną
komp
leksową obsługę w zakresie bezpieczeństwa i higieny pracy jednej jednostki.
* w rozumieniu art. 3 ust. I pkt 1 i ust. 2 ustawy z dnia 9 maja 2014 r. o informowaniu o
cenach towarów i usług (Dz.U. z 2019 r. poz. 178).
2.
Cena oferty (C) musi uwzględniać wszystkie koszty związane z realizacją przedmiotu
zamówienia zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia oraz wzorem umowy
określonym w niniejszej SWZ ( w tym m.in. koszty dojazdów, koszty materiałów
biurowych, itp.).
3.
Cena oferty (C) winna być wyrażona w złotych polskich (PLN) z dokładnością do
dwóch miejsc po przecinku (zasada zaokrąglenia — poniżej 5 należy końcówkę
pominąć, powyżej i równe 5 należy zaokrąglić w górę). Cena oferty (C) może być tylko
jedna.
4.
Do formularza ofertowego Wykonawca wpisuje łączną cenę oferty (C) z jej rozbiciem
na wartość netto oraz wartość VAT.
5. O
kreślenie stawki podatku od towarów i usług jest obowiązkiem Wykonawcy.
Wykonawca winien dokonać wyliczenia podatku od towarów i usług zgodnie z
obowiązującymi przepisami na dzień stanowiący termin składania ofert.

Przed otwarciem
ofert Zamawiający poinformował, że zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienie 1 000 000 zł.

W
postępowaniu wpłynęło 4 oferty.

Wykonawcy zaoferowali następujące ceny:

Numer
oferty
Nazwa albo imię i
nazwisko Wykonawcy
Siedziba lub miejsce
prowadzonej działalności
gospodarczej albo
miejsce zamieszkania
Wykonawcy
Cena oferty

1
ADRIUM BHP A. R.
Dobczyce
246,- zł /miesięczną
obsługę 1 jednostki
2
Krajowy Ośrodek
Kraków
202,95 zł /miesięczną

Usługowo Dydaktyczny
PARTNER Sp. z o.o.
obsługę 1 jednostki
3
A. O. O..pl
Kraków
492,- zł /miesięczną
obsługę 1 jednostki
4
SAFETOM Sp. z o.o.
Kraków
269,37 zł /miesięczną
obsługę 1 jednostki

W dniu 3 grudnia 2021 r. Zamawiający wystosował do Przystępującego wezwanie na
podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp
do wyjaśnienia wyliczenia ceny zamówienia.
W dniu
8 grudnia 2021 r. Przystępujący złożył wyjaśnienia wskazując, iż stanowią one jego
tajemnicę przedsiębiorstwa.
Ponadto Zamawiający wzywał Przystępującego do złożenia dokumentów podmiotowych oraz
do uzupełnienia wykazu usług w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp.

Zamawiający w dniu 28 grudnia 2021 r. dokonał wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty
Przystępującego.

Przywołane w odwołaniu podstawy prawne stanowią:
- art. 16 pkt 1 ustawy Pzp -
Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o
udzielenie zamówienia w sposób: zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz
równe traktowanie wykonawców;
- art. 17 ust. 2 ustawy Pzp -
Zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z
przepisami ustawy.
- art. 18 ust. 1 ustawy Pzp -
Postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne.
- art. 18 ust. 3 ustawy Pzp -
Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2020 r. poz. 1913
), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem
takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o
których mowa w art. 222 ust. 5.
- art. 223 ust. 1 ustawy Pzp -
W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od
wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków
dowodo
wych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest
prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty
oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.
- art. 224 ust. 6 ustawy Pzp -
Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem,
podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli
złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu.
- art. 224 ust. 1 ustawy Pzp -
Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części
składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą

wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych
przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w
zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych.
- art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b ustawy Pzp -
Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: została złożona
przez wykonawcę: niespełniającego warunków udziału w postępowaniu,
- art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp -
Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: jest niezgodna z
przepisami ustawy
- art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp -
Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: jej treść jest
niezgodna z warunkami zamówienia;
- art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp -
Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: zawiera rażąco niską
cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia;
- art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp -
Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: została złożona w
warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;

Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych
skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp.

Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.

Wydając wyrok Izba uznała za istotne dla sprawy i rozstrzygające poniższe kwestie.

Podstawą faktyczną zarzutów Odwołujący uczynił de facto trzy okoliczności, pomimo
wskazania wielu podstaw prawnych
: zarzut związany z rażąco niską ceną w Ofercie
Przystępującego, zarzut dot. zastrzeżenia wyjaśnień ceny złożonych przez Przystępującego
jako tajemnicy przedsiębiorstwa.
O
dnośnie zarzutu rażąco niskiej ceny Izba wskazuje, że wykonawca adrium złożył
wyjaśnienia zgodnie z wezwaniem zamawiającego. Rozstrzygając postawiony przez
Odwołującego zarzut Izba wskazuje, że ciężar dowodu w przypadku zarzutu rażąco niskiej
ceny jest ukształtowany odwrotnie do reguły, zgodnie z którą ciężar dowodu spoczywa
na
stronie, która z danego faktu wywodzi skutki prawne (art. 534 ust. 1 ustawy Pzp), w
niniejszym przypadku Przystępującego. Jednocześnie modyfikacja reguły ciężaru dowodu
nie oznacza, że wykonawca zarzucający Zamawiającemu zaniechanie odrzucenia oferty
z
rażąco niską ceną nie jest obowiązany dowodzić faktów, które pozwalają stawiać tezę
o
rażąco niskiej cenie. Odwrócony ciężar dowodu nie zwalnia strony odwołującej
z
obowiązku wykazania i udowodnienia okoliczności, które czyni ona podstawą swoich
zarzutów wykazania podstaw faktycznych zarzutu, oraz przedstawienia kontrdowodów

wobec tych, które przedłożyli przeciwnicy. W tym zakresie Odwołujący nie sprostał ciężarowi
na nim spoczywającemu. Odwołujący, przedstawił wyłącznie ogólne teoretyczne stanowisko
odnośnie definicji ceny rażąco niskiej, sam przyznając, iż nie może przedstawić
szczegółowego uzasadnienia ze względu na brak dostępu do wyjaśnień złożonych przez
Przystępującego. Faktem jest, iż Odwołujący nie miał dostępu do treści tych wyjaśnień jako
objętych tajemnicą przedsiębiorstwa, jednakże w takiej sytuacji podtrzymując zarzut
zaniechania odrzucenia oferty adrium z powodu
ceny rażąco niskiej, niejako sam
zadecydował o niepowodzeniu tego zarzutu. W niniejszej sprawie Odwołujący zarzut dot.
z
astrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa oraz rażąco niskiej ceny postawił niejako
równolegle. Co wobec niemożności argumentowania w zakresie złożonych wyjaśnień
powodowało konieczność oddalenia zarzutu zaniechania odrzucenia oferty jako zawierającej
cen
ę rażąco niską. Twierdzenie Odwołującego, że niewątpliwie cena zaproponowana przez
A. R.
jest ceną poniżej kosztów realizacji usługi i będzie realizowana ze stratą, było
twierdzeniem gołosłownym. W konsekwencji zarzuty w tym aspekcie podlegały oddaleniu.
Skutkiem
powyższego oraz ze względu na brak uzasadnienia zarzutu konieczne było
również oddalenie zarzutu czynu nieuczciwej konkurencji.
W okolicznościach niniejszej sprawy, wobec przyjętej przez Odwołującego konstrukcji
odwołania tj. równoległego skarżenia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa oraz
wyjaśnień Przystępującego w zakresie ceny nie mógł zostać uwzględniony zarzut dot.
zastrzeżenia wyjaśnień ceny jako tajemnicy przedsiębiorstwa, gdyż, w ocenie Izby, nie ma
on wpływu na wynik postępowania. Tylko zarzut mogący mieć wpływ na wynik postępowania
o udzielenie zamówienia może stanowić podstawę uwzględnienia odwołania (art. 554 ust. 1
ustawy Pzp).
Odwołujący, wobec poddania pod rozstrzygnięcie Izby w niniejszym
postępowaniu zarzutu dot. rażąco niskiej ceny w ofercie adrium nie mógłby ponownie, w
ocenie składu orzekającego, formułować zarzutu w tożsamym zakresie po otrzymaniu
wyjaśnień. Jednocześnie Izba wskazuje, iż uzasadnione były zastrzeżenia Odwołującego co
do nieprawidłowości zastrzeżenia przez wykonawcę adrium jako tajemnicy przedsiębiorstwa
przedłożonych wyjaśnień ceny, gdyż wykonawca ten nie wykazał przesłanek
uzasadniających objęcie tajemnicą przedsiębiorstwa składanych wyjaśnień.
Ponadto
Izba wskazuje, iż zarzut nie spełnienia warunków przez adrium oraz
zaniechanie odrzucenia tej oferty jako niespełniającej warunków udziału stoi w sprzeczności
z zarzutem zaniechania wezwania do wyjaśnień w tożsamym zakresie. Zarzuty te były
stawiane jako
zarzuty równoległe, a nie ewentualne. Niemniej jednak Izba po analizie
złożonych dokumentów stwierdziła, iż zarzuty te nie potwierdziły się. W ocenie Izby
wykonawca A. R.
wykazał wymagane doświadczenie. Skoro stroną umowy była firma Alpha
Technology sp. z o.o. sp.k. to ten podmiot
był uprawniony do wydania potwierdzenia
realizacji usług, nawet w sytuacji gdy były realizowane na rzecz innych podmiotów.
Jednocześnie skoro istniała, w każdym z okresów, jedna umowa, a Odwołujący nie wykazał,

iż było inaczej to brak było podstaw do rozbijania wartości na inne podmioty. Nietrafna była
również argumentacja Odwołującego, co do nieprzedstawienia kopii tych umów przez
Przystępującego. Ustawa Pzp reguluje kwestie wykazywania przez wykonawców spełniania
warunków udziału w postępowaniu i w oparciu o te przepisy wykonawca nie ma obowiązku
przedstawiania
umów łączących go z podmiotami, które wystawiają na jego rzecz referencje.
Dostrzeżenia wymagało, iż kwestia osoby podpisującej referencje w imieniu Alpha
Technology
została podniesiona dopiero na rozprawie - w tym zakresie referencje nie były
kwestionowane w odwołaniu i jako taka stanowi niedopuszczalne rozszerzenie zarzutu. Tym
niemniej Izba wskazuje
, iż referencje stanowią oświadczenie wiedzy a nie woli. Powyższe
s
kutkuje tym, iż nie muszą być wystawione przez osobę uprawnioną do reprezentacji.
Jednocześnie jak wynika z wydruków z KRS Pan A. Z. pełnił funkcję Prezesa Zarządu firmy
Alpha Technology Sp. z o.o. od 2017 r. do sierpnia 2020, a tym samym
dysponował wiedzą
pozwalającą mu na wystawienie referencji Przystępującemu. Jednocześnie, Izba wskazuje,
iż odwołujący nie postawił zarzutu przedstawienie przez Przystępującego nieprawdziwych
informacji oraz nie kwestionował, realizacji przez Przystępującego usług na rzecz Alpha
Technology. Ponadto
, wskazać należy, iż wobec przedstawienia przez Odwołującego,
oświadczenia wiceprezesa zarządu Alpha Technology o czasie pełnienia funkcji przez p. A.
Z.,
Odwołujący mógł co najmniej próbować pozyskać informacje o zakresie umów łączących
Pr
zystępującego z tym podmiotem. Odwołujący żadnych dowodów podważających
oświadczenie Przystępującego nie przedstawił.

Wobec powyższego Izba orzekła jak w sentencji.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono
stosownie do wyniku po
stępowania - na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Pzp oraz w
oparciu o przepisy § 8 ust. 2 w zw. z § 5 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.
U. z 2020 r. poz. 2437).

Przewodniczący: ……………….………….…



Wcześniejsze orzeczenia:

Baza orzeczeń KIO - wyszukiwarka

od: do:

Najnowsze orzeczenia

Dodaj swoje pytanie