rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-01-18
rok: 2021
data dokumentu: 2022-01-18
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 3795/21
KIO 3795/21
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 stycznia 2022 roku w Warszawie,
odwołania
wnies
ionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 grudnia 2021 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: RDF Sp. z
o.o., MPK Pure Home Sp. z o.o. w restrukturyzacji, ul. Kołobrzeska 5, 07-401 Ostrołęka
w postępowaniu prowadzonym przez Gmina Dąbrówka, ul. T. Kościuszki 14, 05-252
Dąbrówka
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum:
PGO MAZOWSZE sp. z o.o.; Jurant sp. z o.o. sp. j., ul. Jana III Sobieskiego 104/39, 00-
764 Warszawa
zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego
odwołania
wnies
ionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 grudnia 2021 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: RDF Sp. z
o.o., MPK Pure Home Sp. z o.o. w restrukturyzacji, ul. Kołobrzeska 5, 07-401 Ostrołęka
w postępowaniu prowadzonym przez Gmina Dąbrówka, ul. T. Kościuszki 14, 05-252
Dąbrówka
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum:
PGO MAZOWSZE sp. z o.o.; Jurant sp. z o.o. sp. j., ul. Jana III Sobieskiego 104/39, 00-
764 Warszawa
zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego
orzeka
1.
Oddala odwołanie
2.
Kosztami postępowania obciąża odwołującego
Konsorcjum RDF i zalicza w poczet
kos
ztów postępowania kwotę 15 000,00 (piętnaście tysięcy) złotych uiszczonych
przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2021 poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodn
iczący ………………………
Sygn. KIO 3795/21
UZASADNIENIE
Gmina Dąbrówka, ul. T. Kościuszki 14, 05-252 Dąbrówka, dalej zwana „zamawiającym”,
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie
przetargu nieograniczonego pn. OD
BIÓR I ZAGOSPODAROWANIE ODPADÓW
KOMUNALNYCH Z TERENU GMINY DĄBRÓWKA w 2022 roku, numer referencyjny:
IR.271.1.11.2021.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dz.
Urz. UE z dnia 1 października 2021r., nr 496645-2021-PL.
Informacja o w
yborze oferty najkorzystniejszej została przekazana wykonawcom w
dniu 20 grudnia 2021r.. Z
a taką ofertę zamawiający uznał ofertę złożoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: PGO MAZOWSZE sp. z
o.o.; Jurant sp. z o.o. sp. j., ul. Jana III Sobieskiego 104/39, 00-764 Warszawa
, który to
wykonawca skutecznie przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego.
Od takiej czynności zamawiającego wykonawca - Konsorcjum: RDF Sp. z o.o., MPK
Pure Home Sp. z o.o.
w restrukturyzacji, ul. Kołobrzeska 5, 07-401 Ostrołęka, zwany dalej
„”odwołującym” wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
We wniesionym odwołaniu zarzucił zamawiającemu naruszenie:
-
art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 462 ust. 1 Pzp oraz w zw. z art. 16 Pzp poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum PGO, mimo iż oferta tego wykonawcy jest
niezgodna z przepisami ustawy w zakresie, w jakim zakłada powierzenie realizacji całości
zamówienia podwykonawcom;
-
art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp w zw. z art. 117 ust. 2 i 3 Pzp oraz w zw. z art. 16 pkt 1
i 2 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum PGO, mimo iż wykonawca ten
nie wykazał, że w sposób realny spełnia warunki udziału w postępowaniu odnoszące się do
wiedzy i doświadczenia oraz posiadania uprawnień niezbędnych do realizacji przedmiotu
zamówienia, tj. nie wykazał, że tą część zamówienia, do realizacji której wymagane są
wiedza i doświadczenie oraz uprawnienia (odbiór odpadów od właścicieli nieruchomości)
będzie realizował ten z wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, który posiada
wymagane warunkami udziału w postępowaniu zasoby;
ewentualnie:
-
art. 224 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 Pzp poprzez zaniechanie wezwanie Konsorcjum
PGO do złożenia wyjaśnień, w tym dowodów, w zakresie wyliczenia ceny lub ich istotnych
części składowych, mimo że istotne części składowe, a w ślad za tym i cena, wydają się
rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz budzą wątpliwości, co do
możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w
dokumentach zamówienia oraz wynikającymi z odrębnych przepisów, w tym zwłaszcza
przepisów ustawy o odpadach oraz ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach.
Podnosząc powyższe zarzuty wniósł o:
-
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i nakazanie odrzucenia
oferty Konsorcjum PGO, względnie
-
unieważnienia
czynności
wyboru
oferty
najkorzystniejszej
i
nakazanie
z
amawiającemu wezwania Konsorcjum PGO do złożenia wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1
Pzp.
W zarzucie pierwszym odwołujący zarzucił zamawiającemu, że niezasadnie uznał za
prawidłową ofertę przystępującego w sytuacji, kiedy w wykonawca ten w ofercie wskazał, że
przedmiot zamówienia zostanie wykonany z udziałem podwykonawców z tym, że
podwykonawcy zostanie powierzony zakres prac
obejmujący całość zadania. Tym samym
Konsorcjum PGO, zaoferowało realizację całości zadania przez podwykonawców, co jest
sprzeczne z treścią art. 462 ust. 1 Pzp. Zgodnie z tym przepisem, wykonawca może
powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy. A contrario, nie istnieje możliwość
powierzenia podwykonawcom realizacji całości zamówienia.
Wskazał, że prawidłowość takiego stanowiska potwierdził również Sąd Zamówień
Publicznych w wyroku z dnia 5 maja 2021r., sygn. akt XXIII Zs 11/21:
, gdzie stwierdzono, że
Podwykonawstwo całości zamówienia nie jest możliwe. Przyjęcie odmiennej interpretacji
dopuściłoby sytuację, w których poprzez zlecenie realizacji całości zamówienia publicznego
podwykonawcy, zamawiający de facto udzielałby zamówienia podwykonawcy, a nie
wykonawcy -
pomijając w ten sposób regulację prawa zamówień publicznych. A taka
sytuacja b
yłaby niezgodna zarówno z zasadą
udzielania zamówienia jedynie wykonawcy
wybranemu zgodnie z przepisami prawa, jak i zas
ada transparentności. Oznaczałoby to
również akceptację pozorności czynności złożenia oferty przez rzekomego wykonawcę
przedmiotu zamówienia.
W tej sytuacji odwołujący stwierdził, że oferta Konsorcjum PGO winna podlegać,
odrzuceniu, jako niezgodna z przepisami ustawy Pzp.
W zakresie drugiego zarzutu odwołujący podał, iż Konsorcjum PGO nie wykazało
spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Wskazał, że treść pkt 13 oferty Konsorcjum PGO koresponduje z treścią pkt 11 jego oferty
(oraz dodatkowym oświadczeniem złożonym do oferty), w którym wskazano następujący
podział czynności pomiędzy podmioty wspólnie ubiegające się o zamówienie:
- PGO Mazowsze sp. z o.o. zapewni
finansowanie, udostępni wymagany tabor
samochodowy,
- Jurant sp. z o.o. sp. j - (cyt.:) udos
tępni doświadczenie, udostępni pracowników do
wykonania w/w zamówienia oraz udostępni bazę magazynowo - transportową.
Z przedmiotowego oświadczenia nie wynika by którykolwiek z wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie miał realizować czynności składające się na przedmiot
zamówienia - odbierać i zagospodarowywać odpady. Wykonawcy, co wynika z przywołanego
oświadczenia, jedynie łączą swoje zasoby (udostępniają je sobie nawzajem) by uzyskać
zamówienie, które następie w całości będzie realizowane - co potwierdza pkt 13 oferty -
przez niewskazanych w
ofercie z nazwy podwykonawców. Akceptacja takiej sytuacji byłaby
równoznaczna z tym, że warunki udziału w postępowaniu spełnione byłyby w niniejszej
sprawie jedynie pozornie. Tymczasem warunki udziału w postępowaniu, co jednoznacznie
wynika z art. 112 ust. 1 Pzp, mają umożliwić ocenę zdolności do należytego wykonania
zamówienia. Warunki udziału w postępowaniu nie są, więc jedynie formalnością, lecz
sposobem na zapewnienie by zamówienie było realizowane przez podmioty, które
rzeczywiście dysponują potencjałem niezbędnym do tego, by zrealizować to zamówienie w
sposób należyty i zgodny z prawem. W niniejszej sprawie, co potwierdza jednoznacznie
treść złożonej oferty, to nie wykonawcy, którzy owe warunki spełniają, będą realizować
zamówienie. Warto przy tym dodać, że w niniejszej sprawie nie mamy do czynienia z
pojedynczym wykonawcą ubiegającym się o zamówienie, lecz z wykonawcami wspólnie
ubiegającymi się o zamówienie, do których zastosowanie znajduje art. 117 ust. 2 i 3 Pzp.
Zgodnie z tymi przepisami, warunek dotyczący uprawnień do prowadzenia określonej
działalności gospodarczej lub zawodowej, o którym mowa w art. 112 ust. 2 pkt 2 Pzp, jest
spełniony, jeżeli co najmniej jeden z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia posiada uprawnienia do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub
zawodowej i zrealizuje roboty budowlane, dostawy lub usługi, do których realizacji te
uprawnienia są wymagane. W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia,
kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia mogą polegać na zdolnościach tych z wykonawców, którzy wykonają roboty
budowlane lub usługi do realizacji, których te zdolności są wymagane. Natomiast w
przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie ustawodawca,
analogicznie, jak
w przypadku udostępnienia potencjału przez podmioty trzecie, oczekuje
wykazania realności w dysponowaniu danym zasobem - realności, która winna być
rozumiana
jako obowiązek realizacji przez tego z wykonawców wspólnie ubiegających się o
zamówienie tej części zamówienia, dla której realizacji postawiony został warunek udziału
w
postępowaniu. Brak zapewnienia realizacji zamówienia w tej części, dla której realizacji
konieczne są odpowiednio wiedza i doświadczenia lub uprawnienia opisane warunkiem
udziału w postępowaniu, jest równoznaczne z niewykazaniem spełnienia warunku udziału w
postępowaniu.
Podkreślił, że jak wynika z dokumentów przedstawionych przez Konsorcjum PGO na
wezwanie z
amawiającego warunki udziału w postępowaniu odnoszące się do posiadania
uprawnień i doświadczenia wymaganych do realizacji zamówienia spełnia Jurant sp. z o.o.
sp. j., jednakże zgodnie z oświadczeniami złożonymi w ofercie ten wykonawca nie będzie
realizował części zamówienia, do realizacji, której niezbędne są te zasoby, tj. nie będzie
odbierał od właścicieli nieruchomości odpadów komunalnych, bowiem jedynie „udostępnia"
konsorcjum swoje zasoby, a całość zamówienia ma zrealizować podwykonawca.
W ślad za tym nie sposób przyjąć, że Konsorcjum PGO wykazało spełnienie warunków
udziału w postępowaniu. Podkreślił, że
sposób realizacji zamówienia (oświadczenie z pkt 13
Oferty Konsorcjum) stanowi treść oferty Konsorcjum PGO i jako takie nie może zostać
obecnie zmienione. Nawet, więc gdyby przyjąć, że oświadczenie złożone w trybie art. 117
ust. 4 Pzp co do sposobu realizacji zamówienia co do zasady mogłoby być zmienione, to z
uwagi na treść oferty złożonej przez Konsorcjum PGO w niniejszej sprawie nie istnieje
możliwość wykazania przez Konsorcjum, że realnie spełnia ono warunki udziału w
postępowaniu.
W trzecim zarzucie odwołujący zarzucił zamawiającemu, że w realiach
przedmiotowego postępowania zaniechał wezwania przystępującego do wyjaśnienia ceny
złożonej oferty uznając, że z analizy cen zawartych w ofercie wykonanie tego zamówienia za
zaoferowaną cenę jest raczej niemożliwe. Podkreślił, że Konsorcjum PGO zaoferowało
realizację zamówienia za cenę 2 320 920 zł, a więc za cenę aż o 23% niższą niż wartość
szacunkowa zamówienia powiększona o podatek VAT. Zauważył, że w niniejszej sprawie nie
została wprawdzie spełniona obligatoryjna przesłanka z art. 224 ust. 2 Pzp do wezwania
Konsorcjum PGO do złożenia wyjaśnień ceny, jednak biorąc pod uwagę istotną różnicę
zaoferowanej ceny do wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o VAT po stronie
z
amawiającego winny pojawić się wątpliwości odnośnie tego, czy zaoferowana przez
Konsorcjum PGO cena
została skalkulowana w sposób prawidłowy i pozwala na pokrycie
w
szystkich kosztów niezbędnych do należytego wykonania zamówienia. Podkreślił, że mimo
tego, iż cena Konsorcjum PGO jest niższa od wartości o ok. 23%, to jednak odnotować
należy, że już po wszczęciu postępowania (i po ustaleniu wartości szacunkowej
zamówienia), sytuacja rynkowa zaczęła się istotnie zmieniać. W ostatnich miesiącach, a w
zasadzie tygodniach 2021r. obserwujemy istotny wzrost inflacji (wzrost niespotykany w ciągu
ostatnich 20 lat), kosztów pracy oraz gwałtowny wzrost kosztów energii i paliw. Koszty
realizacji usługi ustalane na podstawie danych z ubiegłego roku, czy nawet z
uwzględnieniem inflacji, czy innych wskaźników z okresu bezpośrednio poprzedzającego
wszczęcie postępowania są, więc obecnie nieaktualne. Wobec istotnej dysproporcji
zaoferowa
nej przez Konsorcjum PGO ceny do wartości szacunkowej zamówienia
powiększonej o VAT, w sytuacji, gdy na skutek zmiany sytuacji rynkowej, sama wartość
szacunkowa zamówienia może być niedoszacowana, po stronie zamawiającego winny
pojawić się wątpliwości odnośnie tego, czy za tak skalkulowaną cenę ofertową Konsorcjum
PGO będzie w stanie zrealizować zamówienie w 2022r.
Nadto c
ena Konsorcjum PGO za odbiór i zagospodarowanie wskazanych odpadów jest o
około 300 zł/lMg niższa niż ceny kolejnych trzech wykonawców (poz. 2) i dwóch
wykonawców (poz. 4) i o około połowę niższa niż cena zaoferowana przez dwóch
pozostałych wykonawców. Względem zaś średniej ceny różnica wynosi odpowiednio 304.75
zł (poz. 2) i 400.22 zł co oznacza, że cena Konsorcjum PGO jest niższa od średniej ceny
odpowiednio o 36% (poz.2) i 43.5% z (poz. 4). Nadto
z uwagi na okoliczność, że przedmiot
zamówienia dotyczy odbioru i zagospodarowaniu aż 1200 Mg (poz. 2) i 180 Mg (poz. 4)
odpadów, wartość wskazanych pozycji stanowi w każdej ze złożonych ofert (poza ofertą
Konsorcjum) aż ok. 1/3 całej ceny. Wartość samej poz. 2 wynosi w ofertach innych
wykonawców od 972 000 zł do 1 416 768,00 zł, gdy tymczasem w ofercie Konsorcjum PGO
to jedynie 648 000 zł. Niedoszacowanie tej pozycji, może wiec prowadzić do
nied
oszacowania całej ceny ofertowej. Już sama ta okoliczność winna wzbudzić po stronie
Zamawiającego wątpliwości, co do prawidłowości kalkulacji ceny Konsorcjum PGO.
Cena jednostkowa za obiór i zagospodarowanie odpadów selektywnych na poziomie 540 zł
brutto nie jest cen
ą występująca na rynku, o czym świadczą ceny z otwarcia ofert w gminach
tego regionu, np. Gmina Radzymin, Gmina Serock. Gmina Nasielsk
. Gmina Wyszków.
Gmina Rząśnik. Za cenę ok. 496 zł/l Mg netto (540 zł brutto) obiektywnie nie jest możliwe
pokr
ycie kosztów odbioru i zagospodarowania odpadów objętych tymi pozycjami.
Podniósł także, że dla odpadów o kodzie 15 01 02, które zgodnie z OPZ (str. 1) stanowią
najliczniejszą część odpadów odbieranych pod poz. 2 Tabeli cenowej oznacza to
konieczność bezpośredniego transportu odpadów na odległość ok. 80 km (Instalacja w Woli
Suchożebrskiej) lub aż ok 140 km (Clean Word ul. Kasprzykiewicza 45, 05-200
Leśniakowizna) w jedną stronę. W pierwszej ze wskazanych instalacji koszt
zagospodarowania odpadów w 2021r. wynosił 200 zł/lMg, natomiast w drugiej aż 500 zł/lMg
netto, przy czym z uwagi na wzrost kosztów energii, paliwa, pracy i inflację koszty te w
2022r. z pewnością wzrosną. Przy wykorzystaniu drugiej ze wskazanych przez Konsorcjum
PGO instalacji, sam koszt za
gospodarowania odpadów o kodzie 15 01 02 przekracza cenę
jednostkową podaną przez Konsorcjum - cenę, która ma pokryć poza kosztami
zagospodarowania odpadów, również koszty ich odbioru i transportu na odległość ok. 140
km. Podobnie jest z kosztami odbioru i
zagospodarowania odpadów bio (odpady ulegające
biodegradacji -
20 02 01). Konsorcjum PGO zakłada, że odpady te będą
zagospodarowywane w instalacji należącej do PNWMS sp. z o.o., która za
zagospodarowanie wskazanych tu odpadów oczekiwała w 2021r. wynagrodzenia w
wysokości 460 zł netto.
Dodał nadto, że w zakresie odbioru odpadów wielkogabarytowych (20 03 07) Konsorcjum
PGO będzie przekazywało te odpady, zgodnie z ofertą, do instalacji zlokalizowanej w
miejscowości Stare Lubiejewo. Koszt przyjęcia tych odpadów do przetworzenia w tej
instalacji w 2021r. wynosił 850 zł netto. Należałoby, więc zadać pytanie, jak Konsorcjum
PGO za kwotę 50 zł/l Mg netto chce odebrać te odpady spod nieruchomości i dowieść do
instalacji (najkrótsza trasa to 160 km w jedną stronę) oraz czy w cenie ofertowej uwzględniło
ryzyko wzrostu kosztów zagospodarowania tych odpadów w 2022r. Z kolei opony
Konsorcjum PGO będzie kierowało do instalacji w Woli Suchożebrskiej, która w 2021r.
przyjmowała je po cenie 700 zł/lMg netto i jest oddalona od gminy Dąbrówka o ok. 80 km. W
tym przypadku również zastanawiające jest jak za kwotę 200 zł/lMg Konsorcjum PGO chce
odebrać te odpady i przetransportować do instalacji.
Reasumując powyższe stwierdził, że warto wskazać na orzecznictwo Izby, w którym
jednoznacznie i
konsekwentnie wskazuje się, że konieczność zastosowania względem
wykonawcy przepisu art. 224 ust. 1 Pzp (poprzednio art. 90 ust. 1 Pzp) aktualizuje się nie
tylko w sytuacji, gdy zaoferowana cena pozostaje w określonej relacji do wartości
szacunk
owej zamówienia powiększonej o VAT czy średniej ceny złożonych ofert, ale w
każdym przypadku, gdy zachodzą wątpliwości odnośnie tego, czy zaoferowana cena jest
ceną realną, rynkową.
Dodał, że jego zdaniem zamawiający oceniając ofertę przystępującego poprzestał
jedynie na formalnej ocenie oferty złożonej przez Konsorcjum PGO, przy czym wrażenie to
odnieść należy nie tylko do kwestii ceny, ale także pozostałych elementów oferty
wykonawcy, do których odnosi się niniejsze odwołanie.
Zamawiający całkowicie pominął treść oświadczenia Konsorcjum PGO odnośnie
tego, że całość zamówienia zrealizuje przez podwykonawców i nie zastanowił się, jak
sytuacja ta wpływa na możliwość przyjęcia, że wykonawca wykazał spełnienie warunków
udziału w postępowaniu. Zamawiający, ustalając, że zaoferowana przez Konsorcjum PGO
nie jest mniejsza niż 30% od wartości szacunkowej zamówienia i średniej cen ofert innych
wykonawców, w ogóle nie zadał sobie pytania, czy można odebrać i zagospodarować
odpady selektywne za cenę wskazaną przez Konsorcjum, nie zadał sobie pytania, czy cena
Konsorcjum jest rynkowa, jeśli rzeczywiście wykonawca powierzy realizację zamówienia w
całości podwykonawcom (a więc musi uwzględniać dodatkowo marżę wykonawcy i
podwykonawcy), jak w takiej sytuacji będzie realizowane zamówienie, skoro całość zasobów
wymaganych SWZ do realizacji zamówienia mają członkowie konsorcjum składającego
ofertę, a jeśli ostatecznie część zamówienia będzie Konsorcjum realizowało samodzielnie,
jak sytuacja ta wpłynie na koszty wykonania zamówienia, skoro Konsorcjum PGO nie
posiada własnych instalacji do przetwarzania (doczyszczania) odpadów, ani zezwoleń na
zbieranie odpadów, co z kolei oznacza konieczność transportowania odpadów na duże
odległości (w tym w przypadku odpadów o kodzie 20 03 01 nawet na odległość ponad 500
km). Kwestie te tymczasem bezwzględnie winny być wyjaśnione, by można było przyjąć, że
p
ostępowanie w niniejszej sprawie zostało przeprowadzone prawidłowo.
Zamawiający nie złożył odpowiedzi na odwołanie, lecz w ustnym stanowisku
zaprezentowanym na rozprawie wniósł o oddalenie odwołania. Uzasadniając swoje
stanowisko podał, że pomimo, iż z formularza ofertowego wynika, że wybrane konsorcjum
będzie wykonywało zamówienie przy pomocy podwykonawców to jednak z treści oferty oraz
oświadczenia konsorcjum wynika, że członkowie konsorcjum będą brali udział realizacji
zamówienia, gdyż będzie to następowało poprzez finansowanie wykonywania zamówienia,
jak również udostępnienia dwunastu osób, środków transportu oraz bazy magazynowej. Z
powyższego zamawiający wywiódł, że konsorcjum będzie brało udział w realizacji
z
amówienia. Nie kwestionuje faktu, że wykonawca w ofercie nie podał, kto będzie
podwykonawcą w realizacji tego zamówienia. Zamawiający wymagał, aby dla spełnienia
warunku udziału w postępowaniu wykonawca posiadał wpis do działalności regulowanej w
zakresie
odbioru i zagospodarowania odpadów. Taki wpis posiada członek konsorcjum i tym
samym z tego faktu zamawiający wywiódł, że konsorcjum będzie brało udział w realizacji
części zamówienia. Na pytanie Izby pełnomocnik oświadczył, iż zamawiający nie wzywał
wykon
awcy do złożenia wyjaśnień w tym zakresie, a przyjął to w oparciu o treść złożonej
oferty.
W zakresie zarzut drugiego dot. tego, iż wybrany wykonawca nie wykazał spełniania
warunków udziału w postępowaniu to zamawiający podał, iż niewątpliwym jest, że taki
warunek spełnia jeden z członków konsorcjum wykonawca Jurant sp. z o.o., a w nawiązaniu
do zarzutu pierwszego
podał, iż niewątpliwym jest, że członkowie konsorcjum, będą
uczestniczyli,
być może z udziałem z podwykonawców, w realizacji tego zamówienia.
W zakresie zarzutu trzeciego,
zgłoszonego, jako ewentualny, a dot. tego, że cena
oferty wybranej jest na takim poziomie, iż za wskazaną kwotę brak jest możliwości
wykonania tego zamówienia zamawiający podał, że zarzut ten jest niezasadny, gdyż cena za
odbiór i zagospodarowanie odpadów podana w ofercie przystępującego nie odbiega w
sposób znaczący, a w szczególności powyżej 30%, od wartości szacunkowej zamówienia
oraz średniej arytmetycznej cen złożonych ofert. Wskazuje także, iż taki wniosek znajduje
uzasadn
ienie także w oparciu o oferty, jakie zostały złożone na odbiór i zagospodarowanie
odpadów w gminach ościennych, gdzie
sam odwołujący w postepowaniu na odbiór i
zagospodarowanie odpadów w Gminie Marki złożył ofertę, która jest niższa w granicach 25-
27% od
wartości oszacowania. Podkreślił również, że dokonując oceny wielkości cen
jednostkowych w ofercie wybranej oraz w ofercie odwołującego należy stwierdzić, że tylko w
dwóch przypadkach cena oferty wybranej zawiera niższe ceny niż cena w tym zakresie w
oferc
ie odwołującego. Wskazał, że przykładowa cena za zmieszane odpady komunalne,
których jest najwięcej w całym zamówieniu w przypadku odwołującego, jest niższa od ceny,
jaką podał w ofercie wybranej przystępujący.
Przystępujący również nie złożył pisma procesowego, w którym odniósłby się do
zarzutów odwołania. W swoim stanowisku przedstawionym na rozprawie w szczególności
zakwestionował dwa pierwsze zarzuty odwołania odnoszące się do rzekomo niezgodnej
treści oferty z ustawa Pzp oraz niewykazania spełnienia warunków udziału w postepowaniu.
W zakresie zarzutu niezgodności oferty z ustawą podał, że całkowicie niezasadne jest
stanowisko odwołującego, iż przystępujący zamierza w całości powierzyć realizację
zamówienia podwykonawcom. Podniósł, że w ofercie w pkt 13 podał, że podwykonawcom
powierzy zakres prac dotyczących całości zadania, ale zwrotu „zadania” nie utożsamiał z
całością przedmiotu zamówienia, ale z pewnym jego zakresem, który być może powierzy
podwykonawcy.
Podkreślił także, iż w złożonym na podstawie art. 117 Pzp oświadczeniu członków
konsorcjum jednoznacznie stwierdził, że usługi związane z realizacja przedmiotu zamówienia
wykonają poszczególni wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia. Nadto
przekazane oświadczenie zawierało informację, który z pośród konsorcjantów przekaże –
udostępni dla realizacji tego zamówienia zasoby i w jakim zakresie.
W zakresie niewykazania spełniania warunków udziału w postepowaniu wskazał, że
ani zamawiający, ani żaden z wykonawców, którzy złożyli oferty – oprócz odwołującego nie
zauważył, aby wykazane zasoby nie były zgodne z postawionym w SWZ wymaganiem. Tym
samym zarzut ten, jako łączący się z zarzutem pierwszym jest również niezasadny.
W zakresie zarzutu braku wezwania przystępującego do złożenia wyjaśnień w
zakresie podstaw zaoferowania ceny w takiej wysokości za wykonanie zamówienia, podał,
że zaoferowana w ofercie konsorcjum cena nie spełnia żadnych przesłanek, aby zasadne
było wezwanie wykonawcy w zakresie rażąco niskiej ceny oferty. Nadto podał, że odwołujący
w żaden sposób dowodowo nie uprawdopodobnił, aby cena oferty przystępującego była
rażąco niska.
Krajowa Izba Odwoławcza po rozpoznaniu na rozprawie z udziałem stron oraz
przystępującego, biorąc pod uwagę treść Ogłoszenia o zamówieniu, specyfikacji
warunków zamówienia, a także stanowisk i oświadczeń stron i przystępującego
złożonych na rozprawie uznała, że odwołanie podlega oddaleniu.
Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z ustawowych przesłanek,
o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Za podstawę rozstrzygnięcia Izby został uznany stan faktyczny sprawy, ustalony na
podstawie dokumentacji postępowania przesłanej przez zamawiającego, treści odwołania,
pism i dowodów oraz stanowisk stron podanych do protokołu rozprawy. Izba uznała, że tak
ustalony stan faktyczny jest pełny i nie wymagał uzupełnienia, o co także żadna ze stron nie
wnosiła.
Jak wynika z analizy treści oraz układu postawionych zarzutów przyjąć należy, że
podstawowym zarzutem jest
zarzut złożenia oferty przez przystępującego wykonawcę, która
według odwołującego jest niezgodna z przepisami ustawy Pzp. Tą niezgodnością według
odwołującego jest kwestia, że przystępujący w ofercie podał, iż całość zadania powierzy do
wykonania podwykonawcom, co zda
niem zamawiającego narusza przepis art. 462 ust.1
Pzp. Zgodnie z tym przepisem
wykonawca może powierzyć do wykonania podwykonawcy
tylko część zamówienia. Izba podkreśla, że ofertę wybraną złożyli wykonawcy ubiegający się
o uzyskanie zamówienia w formie konsorcjum składającego się z dwóch podmiotów.
Konsorcjum jest rodzajem porozumienia zawartego między podmiotami, którego założeniem
jest osiągnięcie wspólnego celu gospodarczego w postaci uzyskania zamówienia
publicznego i realizacji umowy. Istota konsorcjum sprowadza
się, więc do podejmowania
przez jego członków wszelkich działań, których efektem ma być uzyskanie zamówienia
publicznego i jego wykonanie.
Osią sporu jest treść pkt 13 formularza ofertowego, w którym wykonawca oświadczył,
że przedmiot zamówienia wykona z udziałem podwykonawców i powierzy im całość zadania.
Odwołujący stoi na stanowisku, że określenie „całość zadania” należy utożsamiać z całością
zamówienia. Natomiast przystępujący, jak i zamawiający uznają, że zwrot „zadanie” jest na
gruncie tego stanu faktycznego sprawy pojęciem węższym niż „zamówienie” i odnosi się
tylko do
części zamówienia. Nadto przystępujący jak i zamawiający wskazywali na treść
oświadczenia konsorcjum z dnia 28.10.2021roku złożonego zgodnie z wymaganiem art. 117
ust 4 Pzp w który wskazali na podział zadań pomiędzy członków konsorcjum.
Wskazać należy zdaniem Izby, że oświadczenie to składane jest tylko przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia i ma z niego wynikać,
„które roboty budowlane, dostawy lub usługi wykonają poszczególni wykonawcy”. Tak, więc
chodzi tutaj o zakres robót wykonywanych przez wykonawców samodzielnie i liczy się rola,
jaką członek grupy odegra przy realizacji zamówienia.
Warunek dotyczący uprawnień do
prowadzenia okr
eślonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o którym mowa w art. 112
ust. 2 pkt 2, jest spełniony, jeżeli co najmniej jeden z wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia posiada uprawnienia do prowadzenia określonej działalności
gospo
darczej lub zawodowej i zrealizuje roboty budowlane, dostawy lub usługi, do których
realizacji te uprawnienia są wymagane. Ratio legis art. 117 ust. 4 Pzp jest umożliwienie
weryfikacji, czy planowany podział zadań pomiędzy członków konsorcjum zapewnia realne
wykorzystanie deklarowanych przez nich zasobów w celu potwierdzenia spełnienia
warunków udziału w postępowaniu. Pomimo tego, że sam status prawny takiego
oświadczenia nie został jasno określony w przepisach Pzp, to jednak przyjąć należy, że
o
świadczenie, takie jest podmiotowym środkiem dowodowym.
Obowiązek złożenia przez konsorcjantów oświadczenia w trybie art. 117 ust. 4 Pzp.,
charakteryzuje
się odrębnością względem obowiązku złożenia, na żądanie zamawiającego,
kopii umowy kon
sorcjalnej, które to obowiązek aktualizuje się dopiero na etapie
następującym po wyborze oferty najkorzystniejszej a przed zawarciem umowy w sprawie
zamówienia publicznego (art. 59 Pzp.). To dopiero w umowie, konsorcjum przedstawia
szczegółowo w jakim zakresie dany członek konsorcjum będzie wykonywał zamówienie.
Przenosząc powyższe rozważania i ustalenia na grunt pierwszego zarzutu odwołania
Izba wskazuje, że jeśli chodzi o znaczenie określenia „zamówienie” publiczne, a „zadanie”, to
o ile zamówienie publiczne jest zdefiniowane w przepisach Pzp to określenie „zadanie” może
obejmować swoim zakresem potrzebę wykonania czynności w zakresie zarówno szerszym
jak i
węższym od pojęcia „zamówienie”. Zadanie niewątpliwie oznacza to, co dany podmiot
ma do wykonania i nie może być wprost utożsamiane wprost z zakresem pojęcia
„zamówienie publiczne”.
Analizując sytuację związaną z przedmiotowym postępowaniem w szczególności stanowisko
zamawiającego i przystępującego uznać należy, że przystępujący nie zamierzał powierzyć
realizacji całości zamówienia podwykonawcy. Stanowisko przeciwne prowadziłoby do
konieczności przyjęcia tezy, iż wykonawca złożył ofertę w postepowaniu nie dlatego, aby
uzyskać to postępowanie, lecz aby jego oferta została odrzucona jak niezgodna z przepisem
art. 462 ust.1 Pzp.
Z
łożone oświadczenie w pkt 13 formularza oferty stanowiło według przystępującego jakoby
zabezpieczenie na przyszłość – tj. możliwości skorzystania z usług podwykonawcy, gdyż
wykonawca, który takiej ewentualności nie zastrzeże w treści oferty nie będzie miał
możliwości nawet w przypadku zaistnienia takiej potrzeby, powierzenia części zamówienia
do wykonania przez podwykonawcę. Wskazać należy w szczególności na treść
Oświadczenia konsorcjum w którym pomimo braku precyzji językowej wskazano, iż
„OŚWIADCZAM, iż usługi związane z realizacja przedmiotu zamówienia wykonają
poszczególni Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia:
Wykonawca (nazwa):
"PGO MAZOWSZE SPÓŁKA Z OGRANICZONA ODPOWIEDZIALNOSCIA"
wykona
: ___Udostępni wymagany tabor samochodowy_____
___Finansowanie _____
Jurant Sp. z o. o. Sp. Jawna
wykona
: ___Udostępni pracowników do wykonania w/w zamówienia _____
___Udostępnienie bazy magazynowo - transportowej _____
___Udostępni swoje doświadczenie ______
to jednak niewątpliwe jest, że konsorcjanci wskazują zakres robót, które będą wykonywać
samodzielnie
i potwierdzają spełnienie warunku udziału w postepowaniu. Z powyższego
oświadczenia można w sposób jednoznaczny wywieść że przystępujący nie zakładał iż
mógłby powierzyć do wykonania całość zamówienia podwykonawcy.
Izba uznaje, że niewątpliwie zaniechaniem zamawiającego było niewezwanie
konsorcjum do złożenia wyjaśnień treści oferty - co należy rozumieć pod pojęciem
udostępniania osób i środków transportu, a także jak przystępujący wykonawca rozumiał w
świetle tego oświadczenia, oświadczenie z pkt 13 formularza ofertowego. Jednakże biorąc
pod uwagę fakt, że kwestie te zostały wyjaśnione w trakcie rozprawy (art. 552 ust.1 Pzp)
Izba uznała brak zasadności nakazania zamawiającemu wezwania wykonawcy do
wyjaśnienia treści zarówno pkt 13 formularz oferty jak i ww. Oświadczenia.
Wskazać należy także, iż aby zamawiający mógł odrzucić ofertę wykonawcy
to
niezbędne jest jednoznaczne ustalenie i stwierdzenie, że złożona oferta w merytorycznym
zakresie nie odpowiada ona
wymaganiom zamawiającego wyartykułowanych w treści SWZ.
Izba uznała, że taka niezgodność w zakresie oferty przystępującego nie wystąpiła. Nadto
podkreślić należy, że przedmiotowej sprawie wątpliwości, które wystąpiły, co do treści oferty
w
yartykułowane w treści zarzutów odwołania, zdaniem Izby mogą być oceniane, jako
niestaranność wykonawcy w sporządzeniu oferty. Natomiast nie mają znaczenia, co do
zawartości merytorycznej oferty odnoszącej się do udziału członków konsorcjum w
wykonywaniu z
amówienia. Z treści oferty, a w szczególności z oświadczenia Konsorcjum
można w sposób pewny wywieść, że konsorcjanci ( niezależnie od zakresu), będą brali
udział w wykonywaniu zamówienia, a tym samym upada zarzut, że całość zamówienia
zostanie powierzona
wykonaniu przez podwykonawcę(ów).
W zakresie zarzutu drugiego, który jest powiązany z zarzutem pierwszym dotyczącym
niewykazania spełniania warunku udziału w postepowaniu z powodu braku realnego
udostepnienia zasobów, odwołujący uzasadniał to tym, że nie zostało wykazane, iż część
zamówienia, do realizacji, której wymagane są wiedza i doświadczenie oraz uprawnienia
(odbiór odpadów od właścicieli nieruchomości) będzie realizował ten z wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie, który posiada wymagane warunkami udziału.
Wskazać należy, że warunki udziału w postepowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia ,a
także wymaganych uprawnień spełnia członek konsorcjum Jurant sp. z o.o. Fakt ten nie był
kwestionowany przez odwołującego. Natomiast odwołujący w pkt 8 uzasadnienia odwołania
podał, iż „Wykonawcy, co wynika z przywołanego oświadczenia, jedynie łączą swoje zasoby
(udostępniają je sobie nawzajem) by uzyskać zamówienie, które następie w całości będzie
realizowane - co potwierdza pkt 13 oferty - przez niewskazanych w ofercie z nazwy
podwykonawców.” W związku z uznaniem przez Izbę za niezasadny zarzut pierwszy
odwołania, iż całe zamówienie będzie realizowane przez nieznanych podwykonawców, to
tym samym niezasadny jest także zarzut, iż nie nastąpiło realne udostepnienie zasobów.
W zakresie zarzutu trzeciego podniesionego, jako zarzut ewentualny
odwołujący
wywodził, że cena oferty przystępującego jest zbyt niska, aby możliwe było wykonanie
przedmiotowego zamówienia. Głównym argumentem odwołującego była kwestia, że
przystępujący nie założył w wycenie wzrostu cen, a także faktu, iż w ostatnim okresie czasu
obserwujemy istotny wzrost inflacji (wzrost niespotykany w ciągu ostatnich 20 lat), kosztów
pracy oraz gwałtowny wzrost kosztów energii i paliw. Koszty realizacji usługi ustalane na
podstawie danych z ubiegłego roku, czy nawet z uwzględnieniem inflacji czy innych
wskaźników z okresu bezpośrednio poprzedzającego wszczęcie Postępowania są więc
obecnie nieaktualne.
Przy tak sformułowanym stanowisku, uszło uwadze odwołującego, że
ten gwałtowny wzrost kosztów dotyka nie tylko przystępującego, ale każdego z wykonawców
biorących w nim udział, w tym także i odwołującego. Rozprawa przed KIO wykazała, że
zarzuty stawiane przez odwołującego w tym zakresie opierają się na pewnej prognozie co do
braku realności ceny oferty przystępującego. Jednakże, żadne dowody nie zostały w tym
zakresie przedstawione, a to odwołujący stawiający zarzut ma obowiązek dowodowy, aby
uwiarygodnić zasadność stawianego zarzutu. Za wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie
z dnia 29.10.2021 roku sygn. Sygn. akt XXIII Zs 110/21 Sygn.akt. XXIII Zs 111/21
podać
należy, że
ciężar dowodu nie zwalnia jednak strony kwestionującej realność ceny konkurenta
od obowiązku wykazania i udowodnienia okoliczności, które czyni podstawą swoich
zarzutów, (…) należy szczegółowo wskazać, jakie koszty rodzajowe są kwestionowane oraz
wskazać dowodowo fakty je uzasadniające.
Z analizy materiału sprawy Izba wywiodła stanowisko, że oferta przystępującego nie została
skalkulowan
a w sposób odbiegający od realiów rynkowych i możliwości wykonawcy, aby za
zaoferowaną cenę wykonać zamówienie. Zauważyć należy chociażby sytuację, że koszt
odbioru i zagospodarowania 1 tony odpadów komunalnych, które stanowią największą ilość
odpadów w tym zamówieniu jest u przystępującego skalkulowany na wyższym poziomie niż
to ma miejsce w przypadku oferty odwołującego.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba również ten zarzut, jako nieudowodniony uznała za
niezasadny. Podkreślenia wymaga kwestia wpływu tzw. mocy dowodowej przedstawionej
argumentacji
na możliwość uwzględnienia zasadności danego zarzutu. Za wyrokiem SO w
Wrocławiu z 6 lutego 2018 roku Sygn. akt XI Ga 692/17 stwierdzić należy, że aby Izba mogła
oprzeć orzeczenie na złożonych dowodach to dowody te muszą być pewne i kategoryczne.
Takich dowodów w przedmiotowej sprawie nie złożono.
Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak w sentancji
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na
podstawie art. 557, 5
74 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b) w zw. z § 8 ust. 2 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów
kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwo
łania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący: ………………………..
1.
Oddala odwołanie
2.
Kosztami postępowania obciąża odwołującego
Konsorcjum RDF i zalicza w poczet
kos
ztów postępowania kwotę 15 000,00 (piętnaście tysięcy) złotych uiszczonych
przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2021 poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodn
iczący ………………………
Sygn. KIO 3795/21
UZASADNIENIE
Gmina Dąbrówka, ul. T. Kościuszki 14, 05-252 Dąbrówka, dalej zwana „zamawiającym”,
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie
przetargu nieograniczonego pn. OD
BIÓR I ZAGOSPODAROWANIE ODPADÓW
KOMUNALNYCH Z TERENU GMINY DĄBRÓWKA w 2022 roku, numer referencyjny:
IR.271.1.11.2021.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dz.
Urz. UE z dnia 1 października 2021r., nr 496645-2021-PL.
Informacja o w
yborze oferty najkorzystniejszej została przekazana wykonawcom w
dniu 20 grudnia 2021r.. Z
a taką ofertę zamawiający uznał ofertę złożoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: PGO MAZOWSZE sp. z
o.o.; Jurant sp. z o.o. sp. j., ul. Jana III Sobieskiego 104/39, 00-764 Warszawa
, który to
wykonawca skutecznie przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego.
Od takiej czynności zamawiającego wykonawca - Konsorcjum: RDF Sp. z o.o., MPK
Pure Home Sp. z o.o.
w restrukturyzacji, ul. Kołobrzeska 5, 07-401 Ostrołęka, zwany dalej
„”odwołującym” wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
We wniesionym odwołaniu zarzucił zamawiającemu naruszenie:
-
art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 462 ust. 1 Pzp oraz w zw. z art. 16 Pzp poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum PGO, mimo iż oferta tego wykonawcy jest
niezgodna z przepisami ustawy w zakresie, w jakim zakłada powierzenie realizacji całości
zamówienia podwykonawcom;
-
art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp w zw. z art. 117 ust. 2 i 3 Pzp oraz w zw. z art. 16 pkt 1
i 2 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum PGO, mimo iż wykonawca ten
nie wykazał, że w sposób realny spełnia warunki udziału w postępowaniu odnoszące się do
wiedzy i doświadczenia oraz posiadania uprawnień niezbędnych do realizacji przedmiotu
zamówienia, tj. nie wykazał, że tą część zamówienia, do realizacji której wymagane są
wiedza i doświadczenie oraz uprawnienia (odbiór odpadów od właścicieli nieruchomości)
będzie realizował ten z wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, który posiada
wymagane warunkami udziału w postępowaniu zasoby;
ewentualnie:
-
art. 224 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 Pzp poprzez zaniechanie wezwanie Konsorcjum
PGO do złożenia wyjaśnień, w tym dowodów, w zakresie wyliczenia ceny lub ich istotnych
części składowych, mimo że istotne części składowe, a w ślad za tym i cena, wydają się
rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz budzą wątpliwości, co do
możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w
dokumentach zamówienia oraz wynikającymi z odrębnych przepisów, w tym zwłaszcza
przepisów ustawy o odpadach oraz ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach.
Podnosząc powyższe zarzuty wniósł o:
-
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i nakazanie odrzucenia
oferty Konsorcjum PGO, względnie
-
unieważnienia
czynności
wyboru
oferty
najkorzystniejszej
i
nakazanie
z
amawiającemu wezwania Konsorcjum PGO do złożenia wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1
Pzp.
W zarzucie pierwszym odwołujący zarzucił zamawiającemu, że niezasadnie uznał za
prawidłową ofertę przystępującego w sytuacji, kiedy w wykonawca ten w ofercie wskazał, że
przedmiot zamówienia zostanie wykonany z udziałem podwykonawców z tym, że
podwykonawcy zostanie powierzony zakres prac
obejmujący całość zadania. Tym samym
Konsorcjum PGO, zaoferowało realizację całości zadania przez podwykonawców, co jest
sprzeczne z treścią art. 462 ust. 1 Pzp. Zgodnie z tym przepisem, wykonawca może
powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy. A contrario, nie istnieje możliwość
powierzenia podwykonawcom realizacji całości zamówienia.
Wskazał, że prawidłowość takiego stanowiska potwierdził również Sąd Zamówień
Publicznych w wyroku z dnia 5 maja 2021r., sygn. akt XXIII Zs 11/21:
, gdzie stwierdzono, że
Podwykonawstwo całości zamówienia nie jest możliwe. Przyjęcie odmiennej interpretacji
dopuściłoby sytuację, w których poprzez zlecenie realizacji całości zamówienia publicznego
podwykonawcy, zamawiający de facto udzielałby zamówienia podwykonawcy, a nie
wykonawcy -
pomijając w ten sposób regulację prawa zamówień publicznych. A taka
sytuacja b
yłaby niezgodna zarówno z zasadą
udzielania zamówienia jedynie wykonawcy
wybranemu zgodnie z przepisami prawa, jak i zas
ada transparentności. Oznaczałoby to
również akceptację pozorności czynności złożenia oferty przez rzekomego wykonawcę
przedmiotu zamówienia.
W tej sytuacji odwołujący stwierdził, że oferta Konsorcjum PGO winna podlegać,
odrzuceniu, jako niezgodna z przepisami ustawy Pzp.
W zakresie drugiego zarzutu odwołujący podał, iż Konsorcjum PGO nie wykazało
spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Wskazał, że treść pkt 13 oferty Konsorcjum PGO koresponduje z treścią pkt 11 jego oferty
(oraz dodatkowym oświadczeniem złożonym do oferty), w którym wskazano następujący
podział czynności pomiędzy podmioty wspólnie ubiegające się o zamówienie:
- PGO Mazowsze sp. z o.o. zapewni
finansowanie, udostępni wymagany tabor
samochodowy,
- Jurant sp. z o.o. sp. j - (cyt.:) udos
tępni doświadczenie, udostępni pracowników do
wykonania w/w zamówienia oraz udostępni bazę magazynowo - transportową.
Z przedmiotowego oświadczenia nie wynika by którykolwiek z wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie miał realizować czynności składające się na przedmiot
zamówienia - odbierać i zagospodarowywać odpady. Wykonawcy, co wynika z przywołanego
oświadczenia, jedynie łączą swoje zasoby (udostępniają je sobie nawzajem) by uzyskać
zamówienie, które następie w całości będzie realizowane - co potwierdza pkt 13 oferty -
przez niewskazanych w
ofercie z nazwy podwykonawców. Akceptacja takiej sytuacji byłaby
równoznaczna z tym, że warunki udziału w postępowaniu spełnione byłyby w niniejszej
sprawie jedynie pozornie. Tymczasem warunki udziału w postępowaniu, co jednoznacznie
wynika z art. 112 ust. 1 Pzp, mają umożliwić ocenę zdolności do należytego wykonania
zamówienia. Warunki udziału w postępowaniu nie są, więc jedynie formalnością, lecz
sposobem na zapewnienie by zamówienie było realizowane przez podmioty, które
rzeczywiście dysponują potencjałem niezbędnym do tego, by zrealizować to zamówienie w
sposób należyty i zgodny z prawem. W niniejszej sprawie, co potwierdza jednoznacznie
treść złożonej oferty, to nie wykonawcy, którzy owe warunki spełniają, będą realizować
zamówienie. Warto przy tym dodać, że w niniejszej sprawie nie mamy do czynienia z
pojedynczym wykonawcą ubiegającym się o zamówienie, lecz z wykonawcami wspólnie
ubiegającymi się o zamówienie, do których zastosowanie znajduje art. 117 ust. 2 i 3 Pzp.
Zgodnie z tymi przepisami, warunek dotyczący uprawnień do prowadzenia określonej
działalności gospodarczej lub zawodowej, o którym mowa w art. 112 ust. 2 pkt 2 Pzp, jest
spełniony, jeżeli co najmniej jeden z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia posiada uprawnienia do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub
zawodowej i zrealizuje roboty budowlane, dostawy lub usługi, do których realizacji te
uprawnienia są wymagane. W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia,
kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia mogą polegać na zdolnościach tych z wykonawców, którzy wykonają roboty
budowlane lub usługi do realizacji, których te zdolności są wymagane. Natomiast w
przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie ustawodawca,
analogicznie, jak
w przypadku udostępnienia potencjału przez podmioty trzecie, oczekuje
wykazania realności w dysponowaniu danym zasobem - realności, która winna być
rozumiana
jako obowiązek realizacji przez tego z wykonawców wspólnie ubiegających się o
zamówienie tej części zamówienia, dla której realizacji postawiony został warunek udziału
w
postępowaniu. Brak zapewnienia realizacji zamówienia w tej części, dla której realizacji
konieczne są odpowiednio wiedza i doświadczenia lub uprawnienia opisane warunkiem
udziału w postępowaniu, jest równoznaczne z niewykazaniem spełnienia warunku udziału w
postępowaniu.
Podkreślił, że jak wynika z dokumentów przedstawionych przez Konsorcjum PGO na
wezwanie z
amawiającego warunki udziału w postępowaniu odnoszące się do posiadania
uprawnień i doświadczenia wymaganych do realizacji zamówienia spełnia Jurant sp. z o.o.
sp. j., jednakże zgodnie z oświadczeniami złożonymi w ofercie ten wykonawca nie będzie
realizował części zamówienia, do realizacji, której niezbędne są te zasoby, tj. nie będzie
odbierał od właścicieli nieruchomości odpadów komunalnych, bowiem jedynie „udostępnia"
konsorcjum swoje zasoby, a całość zamówienia ma zrealizować podwykonawca.
W ślad za tym nie sposób przyjąć, że Konsorcjum PGO wykazało spełnienie warunków
udziału w postępowaniu. Podkreślił, że
sposób realizacji zamówienia (oświadczenie z pkt 13
Oferty Konsorcjum) stanowi treść oferty Konsorcjum PGO i jako takie nie może zostać
obecnie zmienione. Nawet, więc gdyby przyjąć, że oświadczenie złożone w trybie art. 117
ust. 4 Pzp co do sposobu realizacji zamówienia co do zasady mogłoby być zmienione, to z
uwagi na treść oferty złożonej przez Konsorcjum PGO w niniejszej sprawie nie istnieje
możliwość wykazania przez Konsorcjum, że realnie spełnia ono warunki udziału w
postępowaniu.
W trzecim zarzucie odwołujący zarzucił zamawiającemu, że w realiach
przedmiotowego postępowania zaniechał wezwania przystępującego do wyjaśnienia ceny
złożonej oferty uznając, że z analizy cen zawartych w ofercie wykonanie tego zamówienia za
zaoferowaną cenę jest raczej niemożliwe. Podkreślił, że Konsorcjum PGO zaoferowało
realizację zamówienia za cenę 2 320 920 zł, a więc za cenę aż o 23% niższą niż wartość
szacunkowa zamówienia powiększona o podatek VAT. Zauważył, że w niniejszej sprawie nie
została wprawdzie spełniona obligatoryjna przesłanka z art. 224 ust. 2 Pzp do wezwania
Konsorcjum PGO do złożenia wyjaśnień ceny, jednak biorąc pod uwagę istotną różnicę
zaoferowanej ceny do wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o VAT po stronie
z
amawiającego winny pojawić się wątpliwości odnośnie tego, czy zaoferowana przez
Konsorcjum PGO cena
została skalkulowana w sposób prawidłowy i pozwala na pokrycie
w
szystkich kosztów niezbędnych do należytego wykonania zamówienia. Podkreślił, że mimo
tego, iż cena Konsorcjum PGO jest niższa od wartości o ok. 23%, to jednak odnotować
należy, że już po wszczęciu postępowania (i po ustaleniu wartości szacunkowej
zamówienia), sytuacja rynkowa zaczęła się istotnie zmieniać. W ostatnich miesiącach, a w
zasadzie tygodniach 2021r. obserwujemy istotny wzrost inflacji (wzrost niespotykany w ciągu
ostatnich 20 lat), kosztów pracy oraz gwałtowny wzrost kosztów energii i paliw. Koszty
realizacji usługi ustalane na podstawie danych z ubiegłego roku, czy nawet z
uwzględnieniem inflacji, czy innych wskaźników z okresu bezpośrednio poprzedzającego
wszczęcie postępowania są, więc obecnie nieaktualne. Wobec istotnej dysproporcji
zaoferowa
nej przez Konsorcjum PGO ceny do wartości szacunkowej zamówienia
powiększonej o VAT, w sytuacji, gdy na skutek zmiany sytuacji rynkowej, sama wartość
szacunkowa zamówienia może być niedoszacowana, po stronie zamawiającego winny
pojawić się wątpliwości odnośnie tego, czy za tak skalkulowaną cenę ofertową Konsorcjum
PGO będzie w stanie zrealizować zamówienie w 2022r.
Nadto c
ena Konsorcjum PGO za odbiór i zagospodarowanie wskazanych odpadów jest o
około 300 zł/lMg niższa niż ceny kolejnych trzech wykonawców (poz. 2) i dwóch
wykonawców (poz. 4) i o około połowę niższa niż cena zaoferowana przez dwóch
pozostałych wykonawców. Względem zaś średniej ceny różnica wynosi odpowiednio 304.75
zł (poz. 2) i 400.22 zł co oznacza, że cena Konsorcjum PGO jest niższa od średniej ceny
odpowiednio o 36% (poz.2) i 43.5% z (poz. 4). Nadto
z uwagi na okoliczność, że przedmiot
zamówienia dotyczy odbioru i zagospodarowaniu aż 1200 Mg (poz. 2) i 180 Mg (poz. 4)
odpadów, wartość wskazanych pozycji stanowi w każdej ze złożonych ofert (poza ofertą
Konsorcjum) aż ok. 1/3 całej ceny. Wartość samej poz. 2 wynosi w ofertach innych
wykonawców od 972 000 zł do 1 416 768,00 zł, gdy tymczasem w ofercie Konsorcjum PGO
to jedynie 648 000 zł. Niedoszacowanie tej pozycji, może wiec prowadzić do
nied
oszacowania całej ceny ofertowej. Już sama ta okoliczność winna wzbudzić po stronie
Zamawiającego wątpliwości, co do prawidłowości kalkulacji ceny Konsorcjum PGO.
Cena jednostkowa za obiór i zagospodarowanie odpadów selektywnych na poziomie 540 zł
brutto nie jest cen
ą występująca na rynku, o czym świadczą ceny z otwarcia ofert w gminach
tego regionu, np. Gmina Radzymin, Gmina Serock. Gmina Nasielsk
. Gmina Wyszków.
Gmina Rząśnik. Za cenę ok. 496 zł/l Mg netto (540 zł brutto) obiektywnie nie jest możliwe
pokr
ycie kosztów odbioru i zagospodarowania odpadów objętych tymi pozycjami.
Podniósł także, że dla odpadów o kodzie 15 01 02, które zgodnie z OPZ (str. 1) stanowią
najliczniejszą część odpadów odbieranych pod poz. 2 Tabeli cenowej oznacza to
konieczność bezpośredniego transportu odpadów na odległość ok. 80 km (Instalacja w Woli
Suchożebrskiej) lub aż ok 140 km (Clean Word ul. Kasprzykiewicza 45, 05-200
Leśniakowizna) w jedną stronę. W pierwszej ze wskazanych instalacji koszt
zagospodarowania odpadów w 2021r. wynosił 200 zł/lMg, natomiast w drugiej aż 500 zł/lMg
netto, przy czym z uwagi na wzrost kosztów energii, paliwa, pracy i inflację koszty te w
2022r. z pewnością wzrosną. Przy wykorzystaniu drugiej ze wskazanych przez Konsorcjum
PGO instalacji, sam koszt za
gospodarowania odpadów o kodzie 15 01 02 przekracza cenę
jednostkową podaną przez Konsorcjum - cenę, która ma pokryć poza kosztami
zagospodarowania odpadów, również koszty ich odbioru i transportu na odległość ok. 140
km. Podobnie jest z kosztami odbioru i
zagospodarowania odpadów bio (odpady ulegające
biodegradacji -
20 02 01). Konsorcjum PGO zakłada, że odpady te będą
zagospodarowywane w instalacji należącej do PNWMS sp. z o.o., która za
zagospodarowanie wskazanych tu odpadów oczekiwała w 2021r. wynagrodzenia w
wysokości 460 zł netto.
Dodał nadto, że w zakresie odbioru odpadów wielkogabarytowych (20 03 07) Konsorcjum
PGO będzie przekazywało te odpady, zgodnie z ofertą, do instalacji zlokalizowanej w
miejscowości Stare Lubiejewo. Koszt przyjęcia tych odpadów do przetworzenia w tej
instalacji w 2021r. wynosił 850 zł netto. Należałoby, więc zadać pytanie, jak Konsorcjum
PGO za kwotę 50 zł/l Mg netto chce odebrać te odpady spod nieruchomości i dowieść do
instalacji (najkrótsza trasa to 160 km w jedną stronę) oraz czy w cenie ofertowej uwzględniło
ryzyko wzrostu kosztów zagospodarowania tych odpadów w 2022r. Z kolei opony
Konsorcjum PGO będzie kierowało do instalacji w Woli Suchożebrskiej, która w 2021r.
przyjmowała je po cenie 700 zł/lMg netto i jest oddalona od gminy Dąbrówka o ok. 80 km. W
tym przypadku również zastanawiające jest jak za kwotę 200 zł/lMg Konsorcjum PGO chce
odebrać te odpady i przetransportować do instalacji.
Reasumując powyższe stwierdził, że warto wskazać na orzecznictwo Izby, w którym
jednoznacznie i
konsekwentnie wskazuje się, że konieczność zastosowania względem
wykonawcy przepisu art. 224 ust. 1 Pzp (poprzednio art. 90 ust. 1 Pzp) aktualizuje się nie
tylko w sytuacji, gdy zaoferowana cena pozostaje w określonej relacji do wartości
szacunk
owej zamówienia powiększonej o VAT czy średniej ceny złożonych ofert, ale w
każdym przypadku, gdy zachodzą wątpliwości odnośnie tego, czy zaoferowana cena jest
ceną realną, rynkową.
Dodał, że jego zdaniem zamawiający oceniając ofertę przystępującego poprzestał
jedynie na formalnej ocenie oferty złożonej przez Konsorcjum PGO, przy czym wrażenie to
odnieść należy nie tylko do kwestii ceny, ale także pozostałych elementów oferty
wykonawcy, do których odnosi się niniejsze odwołanie.
Zamawiający całkowicie pominął treść oświadczenia Konsorcjum PGO odnośnie
tego, że całość zamówienia zrealizuje przez podwykonawców i nie zastanowił się, jak
sytuacja ta wpływa na możliwość przyjęcia, że wykonawca wykazał spełnienie warunków
udziału w postępowaniu. Zamawiający, ustalając, że zaoferowana przez Konsorcjum PGO
nie jest mniejsza niż 30% od wartości szacunkowej zamówienia i średniej cen ofert innych
wykonawców, w ogóle nie zadał sobie pytania, czy można odebrać i zagospodarować
odpady selektywne za cenę wskazaną przez Konsorcjum, nie zadał sobie pytania, czy cena
Konsorcjum jest rynkowa, jeśli rzeczywiście wykonawca powierzy realizację zamówienia w
całości podwykonawcom (a więc musi uwzględniać dodatkowo marżę wykonawcy i
podwykonawcy), jak w takiej sytuacji będzie realizowane zamówienie, skoro całość zasobów
wymaganych SWZ do realizacji zamówienia mają członkowie konsorcjum składającego
ofertę, a jeśli ostatecznie część zamówienia będzie Konsorcjum realizowało samodzielnie,
jak sytuacja ta wpłynie na koszty wykonania zamówienia, skoro Konsorcjum PGO nie
posiada własnych instalacji do przetwarzania (doczyszczania) odpadów, ani zezwoleń na
zbieranie odpadów, co z kolei oznacza konieczność transportowania odpadów na duże
odległości (w tym w przypadku odpadów o kodzie 20 03 01 nawet na odległość ponad 500
km). Kwestie te tymczasem bezwzględnie winny być wyjaśnione, by można było przyjąć, że
p
ostępowanie w niniejszej sprawie zostało przeprowadzone prawidłowo.
Zamawiający nie złożył odpowiedzi na odwołanie, lecz w ustnym stanowisku
zaprezentowanym na rozprawie wniósł o oddalenie odwołania. Uzasadniając swoje
stanowisko podał, że pomimo, iż z formularza ofertowego wynika, że wybrane konsorcjum
będzie wykonywało zamówienie przy pomocy podwykonawców to jednak z treści oferty oraz
oświadczenia konsorcjum wynika, że członkowie konsorcjum będą brali udział realizacji
zamówienia, gdyż będzie to następowało poprzez finansowanie wykonywania zamówienia,
jak również udostępnienia dwunastu osób, środków transportu oraz bazy magazynowej. Z
powyższego zamawiający wywiódł, że konsorcjum będzie brało udział w realizacji
z
amówienia. Nie kwestionuje faktu, że wykonawca w ofercie nie podał, kto będzie
podwykonawcą w realizacji tego zamówienia. Zamawiający wymagał, aby dla spełnienia
warunku udziału w postępowaniu wykonawca posiadał wpis do działalności regulowanej w
zakresie
odbioru i zagospodarowania odpadów. Taki wpis posiada członek konsorcjum i tym
samym z tego faktu zamawiający wywiódł, że konsorcjum będzie brało udział w realizacji
części zamówienia. Na pytanie Izby pełnomocnik oświadczył, iż zamawiający nie wzywał
wykon
awcy do złożenia wyjaśnień w tym zakresie, a przyjął to w oparciu o treść złożonej
oferty.
W zakresie zarzut drugiego dot. tego, iż wybrany wykonawca nie wykazał spełniania
warunków udziału w postępowaniu to zamawiający podał, iż niewątpliwym jest, że taki
warunek spełnia jeden z członków konsorcjum wykonawca Jurant sp. z o.o., a w nawiązaniu
do zarzutu pierwszego
podał, iż niewątpliwym jest, że członkowie konsorcjum, będą
uczestniczyli,
być może z udziałem z podwykonawców, w realizacji tego zamówienia.
W zakresie zarzutu trzeciego,
zgłoszonego, jako ewentualny, a dot. tego, że cena
oferty wybranej jest na takim poziomie, iż za wskazaną kwotę brak jest możliwości
wykonania tego zamówienia zamawiający podał, że zarzut ten jest niezasadny, gdyż cena za
odbiór i zagospodarowanie odpadów podana w ofercie przystępującego nie odbiega w
sposób znaczący, a w szczególności powyżej 30%, od wartości szacunkowej zamówienia
oraz średniej arytmetycznej cen złożonych ofert. Wskazuje także, iż taki wniosek znajduje
uzasadn
ienie także w oparciu o oferty, jakie zostały złożone na odbiór i zagospodarowanie
odpadów w gminach ościennych, gdzie
sam odwołujący w postepowaniu na odbiór i
zagospodarowanie odpadów w Gminie Marki złożył ofertę, która jest niższa w granicach 25-
27% od
wartości oszacowania. Podkreślił również, że dokonując oceny wielkości cen
jednostkowych w ofercie wybranej oraz w ofercie odwołującego należy stwierdzić, że tylko w
dwóch przypadkach cena oferty wybranej zawiera niższe ceny niż cena w tym zakresie w
oferc
ie odwołującego. Wskazał, że przykładowa cena za zmieszane odpady komunalne,
których jest najwięcej w całym zamówieniu w przypadku odwołującego, jest niższa od ceny,
jaką podał w ofercie wybranej przystępujący.
Przystępujący również nie złożył pisma procesowego, w którym odniósłby się do
zarzutów odwołania. W swoim stanowisku przedstawionym na rozprawie w szczególności
zakwestionował dwa pierwsze zarzuty odwołania odnoszące się do rzekomo niezgodnej
treści oferty z ustawa Pzp oraz niewykazania spełnienia warunków udziału w postepowaniu.
W zakresie zarzutu niezgodności oferty z ustawą podał, że całkowicie niezasadne jest
stanowisko odwołującego, iż przystępujący zamierza w całości powierzyć realizację
zamówienia podwykonawcom. Podniósł, że w ofercie w pkt 13 podał, że podwykonawcom
powierzy zakres prac dotyczących całości zadania, ale zwrotu „zadania” nie utożsamiał z
całością przedmiotu zamówienia, ale z pewnym jego zakresem, który być może powierzy
podwykonawcy.
Podkreślił także, iż w złożonym na podstawie art. 117 Pzp oświadczeniu członków
konsorcjum jednoznacznie stwierdził, że usługi związane z realizacja przedmiotu zamówienia
wykonają poszczególni wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia. Nadto
przekazane oświadczenie zawierało informację, który z pośród konsorcjantów przekaże –
udostępni dla realizacji tego zamówienia zasoby i w jakim zakresie.
W zakresie niewykazania spełniania warunków udziału w postepowaniu wskazał, że
ani zamawiający, ani żaden z wykonawców, którzy złożyli oferty – oprócz odwołującego nie
zauważył, aby wykazane zasoby nie były zgodne z postawionym w SWZ wymaganiem. Tym
samym zarzut ten, jako łączący się z zarzutem pierwszym jest również niezasadny.
W zakresie zarzutu braku wezwania przystępującego do złożenia wyjaśnień w
zakresie podstaw zaoferowania ceny w takiej wysokości za wykonanie zamówienia, podał,
że zaoferowana w ofercie konsorcjum cena nie spełnia żadnych przesłanek, aby zasadne
było wezwanie wykonawcy w zakresie rażąco niskiej ceny oferty. Nadto podał, że odwołujący
w żaden sposób dowodowo nie uprawdopodobnił, aby cena oferty przystępującego była
rażąco niska.
Krajowa Izba Odwoławcza po rozpoznaniu na rozprawie z udziałem stron oraz
przystępującego, biorąc pod uwagę treść Ogłoszenia o zamówieniu, specyfikacji
warunków zamówienia, a także stanowisk i oświadczeń stron i przystępującego
złożonych na rozprawie uznała, że odwołanie podlega oddaleniu.
Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z ustawowych przesłanek,
o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Za podstawę rozstrzygnięcia Izby został uznany stan faktyczny sprawy, ustalony na
podstawie dokumentacji postępowania przesłanej przez zamawiającego, treści odwołania,
pism i dowodów oraz stanowisk stron podanych do protokołu rozprawy. Izba uznała, że tak
ustalony stan faktyczny jest pełny i nie wymagał uzupełnienia, o co także żadna ze stron nie
wnosiła.
Jak wynika z analizy treści oraz układu postawionych zarzutów przyjąć należy, że
podstawowym zarzutem jest
zarzut złożenia oferty przez przystępującego wykonawcę, która
według odwołującego jest niezgodna z przepisami ustawy Pzp. Tą niezgodnością według
odwołującego jest kwestia, że przystępujący w ofercie podał, iż całość zadania powierzy do
wykonania podwykonawcom, co zda
niem zamawiającego narusza przepis art. 462 ust.1
Pzp. Zgodnie z tym przepisem
wykonawca może powierzyć do wykonania podwykonawcy
tylko część zamówienia. Izba podkreśla, że ofertę wybraną złożyli wykonawcy ubiegający się
o uzyskanie zamówienia w formie konsorcjum składającego się z dwóch podmiotów.
Konsorcjum jest rodzajem porozumienia zawartego między podmiotami, którego założeniem
jest osiągnięcie wspólnego celu gospodarczego w postaci uzyskania zamówienia
publicznego i realizacji umowy. Istota konsorcjum sprowadza
się, więc do podejmowania
przez jego członków wszelkich działań, których efektem ma być uzyskanie zamówienia
publicznego i jego wykonanie.
Osią sporu jest treść pkt 13 formularza ofertowego, w którym wykonawca oświadczył,
że przedmiot zamówienia wykona z udziałem podwykonawców i powierzy im całość zadania.
Odwołujący stoi na stanowisku, że określenie „całość zadania” należy utożsamiać z całością
zamówienia. Natomiast przystępujący, jak i zamawiający uznają, że zwrot „zadanie” jest na
gruncie tego stanu faktycznego sprawy pojęciem węższym niż „zamówienie” i odnosi się
tylko do
części zamówienia. Nadto przystępujący jak i zamawiający wskazywali na treść
oświadczenia konsorcjum z dnia 28.10.2021roku złożonego zgodnie z wymaganiem art. 117
ust 4 Pzp w który wskazali na podział zadań pomiędzy członków konsorcjum.
Wskazać należy zdaniem Izby, że oświadczenie to składane jest tylko przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia i ma z niego wynikać,
„które roboty budowlane, dostawy lub usługi wykonają poszczególni wykonawcy”. Tak, więc
chodzi tutaj o zakres robót wykonywanych przez wykonawców samodzielnie i liczy się rola,
jaką członek grupy odegra przy realizacji zamówienia.
Warunek dotyczący uprawnień do
prowadzenia okr
eślonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o którym mowa w art. 112
ust. 2 pkt 2, jest spełniony, jeżeli co najmniej jeden z wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia posiada uprawnienia do prowadzenia określonej działalności
gospo
darczej lub zawodowej i zrealizuje roboty budowlane, dostawy lub usługi, do których
realizacji te uprawnienia są wymagane. Ratio legis art. 117 ust. 4 Pzp jest umożliwienie
weryfikacji, czy planowany podział zadań pomiędzy członków konsorcjum zapewnia realne
wykorzystanie deklarowanych przez nich zasobów w celu potwierdzenia spełnienia
warunków udziału w postępowaniu. Pomimo tego, że sam status prawny takiego
oświadczenia nie został jasno określony w przepisach Pzp, to jednak przyjąć należy, że
o
świadczenie, takie jest podmiotowym środkiem dowodowym.
Obowiązek złożenia przez konsorcjantów oświadczenia w trybie art. 117 ust. 4 Pzp.,
charakteryzuje
się odrębnością względem obowiązku złożenia, na żądanie zamawiającego,
kopii umowy kon
sorcjalnej, które to obowiązek aktualizuje się dopiero na etapie
następującym po wyborze oferty najkorzystniejszej a przed zawarciem umowy w sprawie
zamówienia publicznego (art. 59 Pzp.). To dopiero w umowie, konsorcjum przedstawia
szczegółowo w jakim zakresie dany członek konsorcjum będzie wykonywał zamówienie.
Przenosząc powyższe rozważania i ustalenia na grunt pierwszego zarzutu odwołania
Izba wskazuje, że jeśli chodzi o znaczenie określenia „zamówienie” publiczne, a „zadanie”, to
o ile zamówienie publiczne jest zdefiniowane w przepisach Pzp to określenie „zadanie” może
obejmować swoim zakresem potrzebę wykonania czynności w zakresie zarówno szerszym
jak i
węższym od pojęcia „zamówienie”. Zadanie niewątpliwie oznacza to, co dany podmiot
ma do wykonania i nie może być wprost utożsamiane wprost z zakresem pojęcia
„zamówienie publiczne”.
Analizując sytuację związaną z przedmiotowym postępowaniem w szczególności stanowisko
zamawiającego i przystępującego uznać należy, że przystępujący nie zamierzał powierzyć
realizacji całości zamówienia podwykonawcy. Stanowisko przeciwne prowadziłoby do
konieczności przyjęcia tezy, iż wykonawca złożył ofertę w postepowaniu nie dlatego, aby
uzyskać to postępowanie, lecz aby jego oferta została odrzucona jak niezgodna z przepisem
art. 462 ust.1 Pzp.
Z
łożone oświadczenie w pkt 13 formularza oferty stanowiło według przystępującego jakoby
zabezpieczenie na przyszłość – tj. możliwości skorzystania z usług podwykonawcy, gdyż
wykonawca, który takiej ewentualności nie zastrzeże w treści oferty nie będzie miał
możliwości nawet w przypadku zaistnienia takiej potrzeby, powierzenia części zamówienia
do wykonania przez podwykonawcę. Wskazać należy w szczególności na treść
Oświadczenia konsorcjum w którym pomimo braku precyzji językowej wskazano, iż
„OŚWIADCZAM, iż usługi związane z realizacja przedmiotu zamówienia wykonają
poszczególni Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia:
Wykonawca (nazwa):
"PGO MAZOWSZE SPÓŁKA Z OGRANICZONA ODPOWIEDZIALNOSCIA"
wykona
: ___Udostępni wymagany tabor samochodowy_____
___Finansowanie _____
Jurant Sp. z o. o. Sp. Jawna
wykona
: ___Udostępni pracowników do wykonania w/w zamówienia _____
___Udostępnienie bazy magazynowo - transportowej _____
___Udostępni swoje doświadczenie ______
to jednak niewątpliwe jest, że konsorcjanci wskazują zakres robót, które będą wykonywać
samodzielnie
i potwierdzają spełnienie warunku udziału w postepowaniu. Z powyższego
oświadczenia można w sposób jednoznaczny wywieść że przystępujący nie zakładał iż
mógłby powierzyć do wykonania całość zamówienia podwykonawcy.
Izba uznaje, że niewątpliwie zaniechaniem zamawiającego było niewezwanie
konsorcjum do złożenia wyjaśnień treści oferty - co należy rozumieć pod pojęciem
udostępniania osób i środków transportu, a także jak przystępujący wykonawca rozumiał w
świetle tego oświadczenia, oświadczenie z pkt 13 formularza ofertowego. Jednakże biorąc
pod uwagę fakt, że kwestie te zostały wyjaśnione w trakcie rozprawy (art. 552 ust.1 Pzp)
Izba uznała brak zasadności nakazania zamawiającemu wezwania wykonawcy do
wyjaśnienia treści zarówno pkt 13 formularz oferty jak i ww. Oświadczenia.
Wskazać należy także, iż aby zamawiający mógł odrzucić ofertę wykonawcy
to
niezbędne jest jednoznaczne ustalenie i stwierdzenie, że złożona oferta w merytorycznym
zakresie nie odpowiada ona
wymaganiom zamawiającego wyartykułowanych w treści SWZ.
Izba uznała, że taka niezgodność w zakresie oferty przystępującego nie wystąpiła. Nadto
podkreślić należy, że przedmiotowej sprawie wątpliwości, które wystąpiły, co do treści oferty
w
yartykułowane w treści zarzutów odwołania, zdaniem Izby mogą być oceniane, jako
niestaranność wykonawcy w sporządzeniu oferty. Natomiast nie mają znaczenia, co do
zawartości merytorycznej oferty odnoszącej się do udziału członków konsorcjum w
wykonywaniu z
amówienia. Z treści oferty, a w szczególności z oświadczenia Konsorcjum
można w sposób pewny wywieść, że konsorcjanci ( niezależnie od zakresu), będą brali
udział w wykonywaniu zamówienia, a tym samym upada zarzut, że całość zamówienia
zostanie powierzona
wykonaniu przez podwykonawcę(ów).
W zakresie zarzutu drugiego, który jest powiązany z zarzutem pierwszym dotyczącym
niewykazania spełniania warunku udziału w postepowaniu z powodu braku realnego
udostepnienia zasobów, odwołujący uzasadniał to tym, że nie zostało wykazane, iż część
zamówienia, do realizacji, której wymagane są wiedza i doświadczenie oraz uprawnienia
(odbiór odpadów od właścicieli nieruchomości) będzie realizował ten z wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie, który posiada wymagane warunkami udziału.
Wskazać należy, że warunki udziału w postepowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia ,a
także wymaganych uprawnień spełnia członek konsorcjum Jurant sp. z o.o. Fakt ten nie był
kwestionowany przez odwołującego. Natomiast odwołujący w pkt 8 uzasadnienia odwołania
podał, iż „Wykonawcy, co wynika z przywołanego oświadczenia, jedynie łączą swoje zasoby
(udostępniają je sobie nawzajem) by uzyskać zamówienie, które następie w całości będzie
realizowane - co potwierdza pkt 13 oferty - przez niewskazanych w ofercie z nazwy
podwykonawców.” W związku z uznaniem przez Izbę za niezasadny zarzut pierwszy
odwołania, iż całe zamówienie będzie realizowane przez nieznanych podwykonawców, to
tym samym niezasadny jest także zarzut, iż nie nastąpiło realne udostepnienie zasobów.
W zakresie zarzutu trzeciego podniesionego, jako zarzut ewentualny
odwołujący
wywodził, że cena oferty przystępującego jest zbyt niska, aby możliwe było wykonanie
przedmiotowego zamówienia. Głównym argumentem odwołującego była kwestia, że
przystępujący nie założył w wycenie wzrostu cen, a także faktu, iż w ostatnim okresie czasu
obserwujemy istotny wzrost inflacji (wzrost niespotykany w ciągu ostatnich 20 lat), kosztów
pracy oraz gwałtowny wzrost kosztów energii i paliw. Koszty realizacji usługi ustalane na
podstawie danych z ubiegłego roku, czy nawet z uwzględnieniem inflacji czy innych
wskaźników z okresu bezpośrednio poprzedzającego wszczęcie Postępowania są więc
obecnie nieaktualne.
Przy tak sformułowanym stanowisku, uszło uwadze odwołującego, że
ten gwałtowny wzrost kosztów dotyka nie tylko przystępującego, ale każdego z wykonawców
biorących w nim udział, w tym także i odwołującego. Rozprawa przed KIO wykazała, że
zarzuty stawiane przez odwołującego w tym zakresie opierają się na pewnej prognozie co do
braku realności ceny oferty przystępującego. Jednakże, żadne dowody nie zostały w tym
zakresie przedstawione, a to odwołujący stawiający zarzut ma obowiązek dowodowy, aby
uwiarygodnić zasadność stawianego zarzutu. Za wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie
z dnia 29.10.2021 roku sygn. Sygn. akt XXIII Zs 110/21 Sygn.akt. XXIII Zs 111/21
podać
należy, że
ciężar dowodu nie zwalnia jednak strony kwestionującej realność ceny konkurenta
od obowiązku wykazania i udowodnienia okoliczności, które czyni podstawą swoich
zarzutów, (…) należy szczegółowo wskazać, jakie koszty rodzajowe są kwestionowane oraz
wskazać dowodowo fakty je uzasadniające.
Z analizy materiału sprawy Izba wywiodła stanowisko, że oferta przystępującego nie została
skalkulowan
a w sposób odbiegający od realiów rynkowych i możliwości wykonawcy, aby za
zaoferowaną cenę wykonać zamówienie. Zauważyć należy chociażby sytuację, że koszt
odbioru i zagospodarowania 1 tony odpadów komunalnych, które stanowią największą ilość
odpadów w tym zamówieniu jest u przystępującego skalkulowany na wyższym poziomie niż
to ma miejsce w przypadku oferty odwołującego.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba również ten zarzut, jako nieudowodniony uznała za
niezasadny. Podkreślenia wymaga kwestia wpływu tzw. mocy dowodowej przedstawionej
argumentacji
na możliwość uwzględnienia zasadności danego zarzutu. Za wyrokiem SO w
Wrocławiu z 6 lutego 2018 roku Sygn. akt XI Ga 692/17 stwierdzić należy, że aby Izba mogła
oprzeć orzeczenie na złożonych dowodach to dowody te muszą być pewne i kategoryczne.
Takich dowodów w przedmiotowej sprawie nie złożono.
Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak w sentancji
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na
podstawie art. 557, 5
74 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b) w zw. z § 8 ust. 2 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów
kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwo
łania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący: ………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 561/22, KIO 563/22, KIO 573/22, KIO 574/22, KIO 575/22, KIO 577/22, KIO 579/22, KIO 581/22, KIO 587/22, KIO 589/22 z dnia 2022-05-16
- Sygn. akt KIO 1104/22 z dnia 2022-05-13
- Sygn. akt KIO 1006/22, KIO 991/22 z dnia 2022-05-09
- Sygn. akt KIO 971/22 z dnia 2022-04-25
- Sygn. akt KIO 835/22, KIO 846/22 z dnia 2022-04-15
