rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-01-07
rok: 2021
data dokumentu: 2022-01-07
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 3667/21
KIO 3667/21
po rozpoznaniu na rozprawie z u
działem stron w dniu 4 stycznia 2022 r. odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 grudnia 2021 r. przez
wykonawcę BSG Sp. z o.o., z siedzibą w Zgierzu,
w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Sławno,
przy udziale:
A. wykonawcy
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe GRETASPORT I. S., Dąbrowa
Górnicza, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego,
B. wykonawcy Panorama Obiekty Sportowe Sp. z o.o.,
z siedzibą w Piasecznie,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego,
działem stron w dniu 4 stycznia 2022 r. odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 grudnia 2021 r. przez
wykonawcę BSG Sp. z o.o., z siedzibą w Zgierzu,
w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Sławno,
przy udziale:
A. wykonawcy
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe GRETASPORT I. S., Dąbrowa
Górnicza, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego,
B. wykonawcy Panorama Obiekty Sportowe Sp. z o.o.,
z siedzibą w Piasecznie,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego,
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu dokonanie zmiany postanowień
specyfikacji warunków zamówienia poprzez wykreślenie kryteriów oceny ofert: „J –
jakość – parametry jakościowe i techniczne oferowanej nawierzchni” oraz „I – ilość
obiektów wykonanych z oferowaną nawierzchnią syntetyczną typu „Sandwich (SW),
które uzyskały świadectwo PZLA”.
2.
Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Miasto Sławno i:
2.1 zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę BSG Sp.
z o.o., z siedzibą w Zgierzu tytułem wpisu od odwołania;
2.2
zasądza od zamawiającego Miasta Sławno na rzecz wykonawcy BSG Sp. z o.o., z
siedzibą w Zgierzu kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset
złotych zero groszy) tytułem zwrotu wpisu od odwołania i kosztów wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosow
nie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.) na niniejszy wyrok –
w
terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………….
Sygn. akt:
KIO 3667/21
UZASADNIENIE
W dniu 20 grudnia 2021 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wykonawcy
BSG Sp. z o.o., z siedzibą w Zgierzu (dalej „Odwołujący”) zarzucając
zamawiającemu Miastu Sławno (dalej „Zamawiający) naruszenie: (1) art. 16 pkt 1 i 3 ustawy
Pzp tj. obowiązku przygotowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji
oraz równe traktowanie wykonawców oraz proporcjonalny w odniesieniu do kryteriów oceny
ofert: (i)
„J–jakość–parametry jakościowe i techniczne oferowanej nawierzchni” oraz (ii) „I –
ilość obiektów wykonanych z oferowaną nawierzchnią syntetyczną typu „Sandwich” (SW),
które uzyskały świadectwo PZLA” jak również sposobu oceny ofert w ramach tych kryteriów;
(2) art. 17 ust 1 oraz 2 ustawy
Pzp poprzez zastosowanie w postępowaniu w celu wyboru
oferty najkorzystniejszej, kryteriów nie zapewniających najlepszej jakości, uzasadnionej
charakterem zamówienia i nie prowadzących do uzyskania najlepszych efektów zamówienia
w stosunku do poniesionych
nakładów; (3) art. 239 ust 2 ustawy Pzp poprzez zastosowanie
kwestionowanych kryteriów oceny prowadzących do uznania za najkorzystniejszą oferty,
która nie przedstawia najkorzystniejszego stosunku jakości do ceny; (4) art. 241 ust 3 ustawy
Pzp poprzez zastosowanie kryteriów oceny ofert, które w istocie odnoszą się nie do
przedmiotu zamówienia, tj. jakościowych cech przedmiotowych produktów, ale do podmiotu
oferującego konkretną markę jednego produktu (systemu nawierzchni CONIPUR SW firmy
CONICA AG); (4) art. 99 ust. 4 ustawy Pzp w zw. z art. 241 ust. 1 ustawy Pzp poprzez
opisanie kryterium oceny „J–jakość–parametry jakościowe i techniczne oferowanej
nawierzchni” w sposób zbieżny w skutkach z użyciem w opisie zamówienia nazwy własnej
systemu nawierzchni CONIPUR SW firmy CONICA AG; (5) art. 242 ust. 2 pkt Pzp poprzez
określenie kryteriów oceny ofert w sposób, który nie premiuje faktycznie produktu "lepszego"
poprzez opisanie konkretnych parametrów technicznych, a wyłącznie produkt konkretnego
producenta, który jest produktem tożsamym z nawierzchnią oferowaną przez Odwołującego,
a zatem nie istnieją żadne obiektywne przyczyny dla preferowania przez Zamawiającego
konkretnych parametrów nawierzchni CONIPUR i przyznawania za nie dodatkowych punktów
w procesie oceny ofert. S
posób sformułowania kryteriów oceny ograniczył zasadniczo i w
całkowicie nieuzasadniony sposób możliwość realnego konkurowania przez wykonawców
oferowanymi produktami, poprzez całkowitą dyskryminację nawierzchni systemu TETRAPUR
ENZ Abart IIIS (dalej
– TETRAPUR IIIS) produkcji BSG choć nawierzchnia ta jest co najmniej
równoważna, a w wielu parametrach wprost lepsza niż faworyzowany system Conipur.
Odwołujący wniósł o merytoryczne rozpatrzenie oraz uwzględnienie niniejszego Odwołania,
dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentacji Postępowania - na okoliczności
wskazane niniejszym odwołaniem, a także o nakazanie dokonania zmiany SWZ w zakresie
kryteriów oceny ofert poprzez: (i) modyfikację zasad punktacji w zakresie kryterium - „J–
jakość–parametry jakościowe i techniczne oferowanej nawierzchni” (zakres żądań odwołania
zgodny z uzasadnieniem od
wołania) lub jego usunięcie; (ii) usunięcie kryterium oceny ofert „I
– ilość obiektów wykonanych z oferowaną nawierzchnią syntetyczną typu „Sandwich” (SW),
które uzyskały świadectwo PZLA”
W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący wskazał, że przedmiotem zamówienia
jest „Remont i przebudowa stadionu miejskiego w Sławnie – obiekt certyfikowany”. Przedmiot
zamówienia obejmuje m.in.: (i) przebudowę bieżni okrężnej 400 metrowej o promieniu
konstrukcyjnym łuku 36,5m i promieniu pomiarowym 36,8m wokół głównej płyty stadionu.
Bieżnia 4 torowa na bieżni okrężnej oraz 6 torów bieżni prostej o dł. 110m; (ii) opracowanie i
przekazanie ogólnej i szczegółowej instrukcji użytkowania nawierzchni z trawy naturalnej
oraz nawierzchni o nawierzchni poliuretanowej p
osiadającą certyfikat WA (World Athletics);
(iii)
uzyskanie świadectwa PZLA na kat. VB oraz wykonanie badania odbiorczego wykonanej
nawierzchni, tzw. badania obiektowe wymienione w normie PN-EN-14877:2014 przez
specjalistyczne laboratorium.
Przedmiot zamówienia został szczegółowo opisany w
dokumentacji projektowej, która stanowi załącznik nr 6a do SWZ.
Pierwotne w
ymagania dotyczące nawierzchni
Odwołujący wskazał, że zgodnie z Projektem Budowlano-wykonawczym stanowiącym
element opisu zamówienia zaprojektowano wykonanie na bieżni i rozbiegach nawierzchni
poliuretanowej typu „sandwich” - nawierzchnię sportową poliuretanowo-gumową o grubości
min. 13 mm*, antypoślizgową bezspoinową, nieprzepuszczalną dla wody, przystosowaną do
użytkowania w butach z kolcami. Zamawiający określił pierwotnie m.in. następujące
wymagania dotyczące parametrów nawierzchni:
Pierwsze odwołanie w zakresie parametrów granicznych z naruszeniem Pzp.
Odwołujący wskazał, że wobec tak sformułowanych wymagań OPZ wniósł do Izby odwołanie
zarzucając, że opis zamówienia w zakresie parametrów granicznych został dokonany z
ewidentnym naruszeniem zasad opisu przedmiotu zamówienia o których mowa w art. 16 pkt
1 i 3 ustawy
Pzp. Opis przedmiotu zamówienia stanowił naruszenie art. 99 ust 2 Pzp poprzez
sporządzenie SWZ w sposób utrudniający i ograniczający uczciwą konkurencję, poprzez taki
dobór parametrów, które w ogóle uniemożliwiały złożenie oferty z systemem BSG produkt
Tetrapur. Jednocześnie pierwotne parametry graniczne umożliwiały w odniesieniu do
nawierzchni zaoferowanie wyłącznie produktu Conipur producenta Conica AG.
Zgodnie z zestawieniem pierwotnych parametrów technicznych systemu Conipur oraz
Tetrapur w relacji do wymagań SWZ:
parametr
wymagania
Zamawiające
parametry
systemu
CONIPUR
SW
parametry systemu
TETRAPUR III S
grubość [mm]
min. 13
13
13
wytrzymałość na
rozciąganie [MPa]
0,56-0,70
0,68
0,99
wydłużenie przy
rozciąganiu [%]
43-58
43
64
współczynnik
tarcia TRRL
50-53
52
60 / 0,64
odkształcenie
pionowe w temp.
23⁰C
1,7-2,1
2,1
1,9
pochłanianie
wstrząsów w temp.
23⁰C [%]
36-38
37
37
*Podkreślone w powyższej tabeli parametry były kwestionowane odwołaniem jako
odcinające.
Odwołujący w szczególności wniósł do Izby o dokonanie następujących zmian w OPZ:
1.
Modyfikacja parametrów granicznych OPZ
Wytrzymałość na rozciąganie – o zmianę i dopuszczenie wartości: 0.56 do 0.99 MPa
Wydłużenie przy rozciąganiu – o zmianę i dopuszczenie wartości: 43-64%
Współczynnik tarcia TRRL – o zmianę i dopuszczenie wartości: 50-60
2.
Usunięcie parametrów nienormatywnych
Ponadto Odwołujący wniósł o nakazanie usunięcia w całości z SWZ następujących
parametrów
Jako parametrów niestosowanych aktualnie w odniesieniu do badań nawierzchni
lekkoatletycznych, ograniczających konkurencyjność postępowania, zmuszając wykonawców
do wykonywania badań które są zbędne i składania raportu z badań.
3.
Usunięcia wymogu posiadania dla oferowanej nawierzchni Certyfikatu IAAF Class 1
dla obiektów wykonanych w Europie
Jako ograniczającego dostęp do udziału w postępowaniu i naruszającego zasady uczciwej
konkurencji i równości wykonawców a także mającego charakter dyskryminujący i
niepowiązanym z przedmiotem zamówienia.
Zmiana SWZ przez Zamawiającego.
Odwołujący wskazał, że Zamawiający w dniu 13.12.2021 r. (dzień wyznaczony przez KIO na
rozpoznanie pierwszego odwołania Odwołującego w godzinach porannych) dokonał
modyfikacji SWZ.
W wyniku zmiany w szczególności w odniesieniu do kwestionowanych odwołaniem
parametrów nawierzchni dokonał następujących zmian: Wytrzymałość na rozciąganie: ≥0,86
MPa
Wydłużenie przy rozciąganiu: ≥ 77 %
Współczynnik tarcia TRRL: 65
W zakresie wszystkich kwestionowanych odwołaniem parametrów nienormatywnych usunął
w całości określone w SWZ wartości parametrów jednak pozostawił wymóg złożenia wraz z
ofertą badań akredytowanego laboratorium dla tych parametrów i wskazał:
Orzeczenie KIO w sprawie sygn. akt KIO 3466/21 z dnia 14.12.2021r.
Odwołujący wskazał, że Zamawiający złożył w dniu 13.12.2021 r. pisemną odpowiedź na
odwołanie wnosząc o jego oddalenie informując jednocześnie o dokonanej zmianie SWZ i
przekazując Izbie treść zmian.
KIO po rozprawie w dniu 13.12.2021 r.
wydała w dniu 14.12.2021 r. orzeczenie w którym
uwzględniła odwołanie Odwołującego i zgodnie z sentencją orzeczenia (na dzień wnoszenia
aktualnego o
dwołania Odwołujący nie otrzymał pisemnego orzeczenia z uzasadnieniem):
• Izba umorzyła postępowanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 99 ust 4 Pzp
wyłącznie w odniesieniu do parametru wytrzymałości na rozciąganie, wobec
wycofania zarzutu przez Odwołującego w trakcie posiedzenia w tym zakresie
(Zamawiający zgodnie ze zmianą SWZ z dnia 13.12.2021 r. dokonał zmiany która
dopuściła produkt Odwołującego: Wytrzymałość na rozciąganie: ≥0,86 MPa
(żądanie Odwołującego to dopuszczenie wartości: 0.56 do 0.99 MPa, skoro
Zamawiający dopuścił wartości równe lub powyżej 0,86 to wartość Odwołującego
0,99 mie
ści się we wskazanym zakresie);
• Izba uwzględniła odwołanie i nakazała Zamawiającemu zmianę opisu przedmiotu
z
amówienia w SWZ w zakresie: wydłużenie przy rozciąganiu - zmianę i
dopuszczenie wartości: 43-64%, współczynnika tarcia TRRL – o zmianę i
dopuszczenie wartości: 50-60, usunięcie z SWZ w całości (wraz z wartościami)
wszystkich objętych odwołaniem parametrów nienormatywnych jako nieaktualnych i
nieobowiązujących, usunięcia wymogu dla oferowanej nawierzchni Certyfikatu IAAF
Class 1 dla obiektów wykonanych w Europie
Wymaga wyraźnego podkreślenia, że Izba wydając orzeczenie uwzględniała brzmienie SWZ
po modyfikacji z dnia 13.12.2021 r.
W konsekwencji uznać należy, że Zamawiający ma
obowiązek wykonania orzeczenia KIO i dokonania zmian SWZ zgodnie z treścią wyroku Izby
i
w tym zakresie Odwołujący nie ponawia zarzutów i żądań jako zbędnych i prawomocnie
rozstrzygniętych.
Zmiany SWZ z dnia 13.12.2021r. objęte zarzutami aktualnego odwołania.
Dalej Odwołujący wskazał, że pierwotnie w celu wyboru oferty najkorzystniejszej
Zamawiający stosował następujące kryteria:
Cena brutto oferty
– C
60 %
Gwarancja na wykonane roboty
– G
40 %
Zamawiający w wyniku zmian w dniu 13.12.2021 r. wprowadził do treści SWZ nowe kryteria
oceny ofert:
Kryterium „Jakość”
Zamawiający w ramach kryterium oceny Jakość przewidział następującą ocenę ofert:
Odwołujący wskazał w pierwszej kolejności, że Zamawiający przewiduje dokonanie oceny
nie w odniesieniu do poszczególnych parametrów ale wszystkich łącznie. Zgodnie z SWZ
punktacja jest przyznawana na zasadzie 0/1 tj. w przypadku gdy wszystkie parametry
jednocześnie mieszczą się w podanych zakresach wykonawca uzyskuje punktację, w
przypadku gdyby którykolwiek z 6 wymienionych parametrów nie mieścił się w podanych
zakresach oferta nie uzyska żadnych punktów. Odwołujący kwestionuje co do zasady taki
sposób oceny ofert jako niezwiązany z faktyczną jakością przedmiotu oceny bowiem trudno
uznać, że na punktację zasługiwałaby tylko nawierzchnia, która posiada wszystkie razem
parametry we wskazanych zakresach (6) a choćby w jednym z nich nie spełniała (np.
miałaby potwierdzonych 5 zakresów) zasługuje na zerową punktację.
Zdaniem Odwołującego powyższe dowodzi, że przyjęty sposób oceny ofert jest wadliwy i nie
premiujący jakości a wyłącznie mający za cel preferowanie konkretnego systemu
nawierzchni Conipur. Uwzględniając wartości parametrów posiadanych przez Conipur i
Tetrapur przyjęta zasad punktacji pozwala na uzyskanie jej wyłącznie przez Conipur.
Połączenie zakresów wymienionych w kryterium parametrów dowodzi, że w istocie kryterium
to ma za wyłączny cel nie podwyższenie jakości/trwałości/bezpieczeństwa nawierzchni, ale
zagwarantowanie wyboru konkretnej nawierzchni.
Odnosząc się do poszczególnych kwestionowanych odwołaniem zakresów parametrów
podlegających punktacji, Odwołujący wskazał, co następuje:
1. Podkryterium -
Wytrzymałość na rozciąganie :0,67-0,8 MPa
Zgodnie z zestawieniem wartości parametrów – pierwotnych wymagań Zamawiającego w
relacji do wymagań WA oraz PZLA w relacji do Conica i Tetrapur
Zamawia
jący zmianą SWZ z dnia 13.12.2021 r. dokonał zmiany dotychczasowego
parametru granicznego na równe/powyżej 0,86 MPa (≥0,86 MPa) jednocześnie jednak
przewidział dodatkową punktację w przedziale 0,67-0,8 MPa. Powyższe dowodzi, że
kryterium oceny poniżej parametru minimalnego (przy parametrze granicznym powyżej 0,86)
jest całkowicie nieracjonalne. Wytrzymałość na rozciąganie (MPa) jest to parametr opisujący
trwałość nawierzchni poliuretanowej i jej podatność na uszkodzenia. Wyższe wartości tych
parametrów wskazują na większą wytrzymałość i trwałość nawierzchni. Z tego powodu
wymagania World Athletics dotyczących parametrów nawierzchni syntetycznych, a także
wymagania normy PN-
EN 14877: 2014 „Nawierzchnie syntetyczne niekrytych terenów
sportowych. Specyfikacja” określają jedynie minimalne wartości dla tych parametrów.
Nawierzchnia Tetrapur pomimo, że posiada parametr wytrzymałości na rozciąganie na
zdecydowanie wyższym poziomie niż preferowany Conipur nie uzyskuje dodatkowej
punktacji. Kryterium oceny preferuje całkowicie odwrotnie niż powinno mniejszą trwałość.
Mając powyższe na względzie Odwołujący wniósł o:
•
zmianę podstawy punktacji na:
wytrzymałość na rozciąganie: 0,67 – 0,99 MPa
ewentualnie usunięcie podkryterium
2. Podkryterium -
Wydłużenie względne przy rozciąganiu 43 – 58 %
Zgodnie z zestawieniem wartości parametrów – pierwotnych wymagań Zamawiającego w
relacji do wymagań WA oraz PZLA w relacji do Conica i Tetrapur:
Argumentacja w powyższym kryterium jest analogiczna jak w przypadku parametru
wytrzymałość na rozciąganie. Kryterium preferuje całkowicie odwrotnie niż powinno mniejszą
trwałość nawierzchni i uniemożliwia punktację nawierzchni Tetrapur, która charakteryzuje się
parametrem zd
ecydowanie lepszym niż Conipur. Zamawiający dokonał w dniu 13.12.2021 r.
zmiany SWZ w zakresie parametru granicznego ustalając jego wartość (najprawdopodobniej
omyłkowo) na poziomie równe/powyżej 77% , („wydłużenie względne przy rozciąganiu ≥ 77
%”). Jednak KIO orzeczeniem sygn. KIO 3466/21 (wydając orzeczenie przy uwzględnieniu
zmiany z 13.12.2021 r.
) podzielając w tym zakresie w całości argumentację Odwołującego
nakazała zmianę parametru granicznego na 42-64%. Potwierdziła powyższe także KIO
orzeczeniem sygn. KIO 3466/21 uwzględniając w tym zakresie w całości argumentację
Odwołującego i nakazując zmianę parametru granicznego na 42-64%.
Mając powyższe na względzie Odwołujący wniósł o:
• zmianę podstawy punktacji na:
Wydłużenie względne przy rozciąganiu 43 – 64 %
ewentualnie usunięcie podkryterium
3. Podkryterium - tarcie TRRL: 52-59
Zgodnie z zestawieniem wartości parametrów – pierwotnych wymagań Zamawiającego w
relacji do wymagań WA oraz PZLA w relacji do Conica i Tetrapur:
Obowiązująca Norma PN-EN 14877:2014 określa wymagania dla tarcia dla nawierzchni
mokrej 55-110, dla nawierzchni suchej na 80 -
110, natomiast World Athletics na ≥ 47 dla
nawierzchni mokrej.
Wyższa wartość tarcia zapewnia lepszą przyczepność obuwia do nawierzchni i minimalizuje
ryzyko poślizgnięcia i kontuzji, a w konsekwencji zwiększa bezpieczeństwa użytkowników
nawierzchni. Norma PN-
EN 14877: 2014 określa górną graniczną wartość dla tarcia na 110,
ponieważ przy jego zbyt wysokich wartościach, szczególnie w przypadku dynamicznych
sportów, w których dochodzi do częstych i nagłych zmian kierunku ruchu ryzyko odniesienia
kontuzji jest zwiększone.
Zamawiający dokonał zmiany SWZ w dniu 13.12.2021 r. w odniesieniu do wymagań
granicznych określając je całkowicie nieracjonalnie na stałej wartości 65 jednocześnie zaś
punktuje w ramach kryterium oceny ofert tarcie TRRL w przedziale 52-
59 co wyłącznie
dowodzi że parametry są wadliwie określone.
KIO w orzeczeniu sygn. KIO 3466/21 uwzględniając w tym zakresie w całości argumentację
Odwołującego i nakazując zmianę parametru granicznego 50-60 potwierdziła, że wyższy
parametr jest parametrem lepszym, tymczasem zastosowane kryterium oceny preferuje
mni
ejszą wartość (nawierzchnię bardziej śliską).
Mając powyższe na względzie Odwołujący wnosi o:
• zmianę podstawy punktacji na: 50 – 60 %
ewentualnie usunięcie podkryterium
4. Kryterium oceny ofert -
„I – ilość obiektów wykonanych z oferowaną nawierzchnią
syntetyczną typu „Sandwich” (SW), które uzyskały świadectwo PZLA”
Odwołujący wskazał, że Zamawiający w celu wyboru oferty najkorzystniejszej zmianą z
13.12.2021 r.
kieruje się kryterium o wadze 15% odnoszącym się do parametru ilości
obiektów wykonanych z oferowanej nawierzchni, które uzyskały świadectwo PZLA. Zgodnie
z opisem kryterium oceny ofert: Ocena punktowa w kryterium „Ilość obiektów wykonanych z
oferowaną nawierzchnią syntetyczną typu „sandwich” (SW), które uzyskały świadectwo
PZLA” – dokonana zostanie na podstawie ilości obiektów z oferowaną nawierzchnią
poliuretanową typu „sandwich” (SW), wymienionych w dokumencie PZLA - „ZESTAWIENIE
STADIONÓW, HAL I URZĄDZEŃ LEKKOATLETYCZNYCH W POLSCE, stadiony 400 m
(kat IV)”. Nazwę oferowanej nawierzchni oraz jej producenta należy podać w formularzu
ofertowym.
Dokument
dostępny
na
stronie
PZLA
pod
linkiem:
https://www.pzla.pl/aktualnosci/12124-zestawienie-stadionow-hali-urzadzen-
lekkoatletycznych-w-polsce-wersja-robocza
Odwołujący wskazał, że parametr ilości obiektów które uzyskały świadectwo PZLA nie jest
związany z przedmiotem zamówienia i faktycznie jest kolejnym narzędziem, którego
zastosowanie ma związek wyłącznie z preferowaniem produktu Conipur. Zamawiający w
ramach realizacji zamówienia wymaga od wykonawcy certyfikacji stadionu w kategorii VB i
uzyskanie certyfikatu warunkuje odbiór robót. W jaki zatem sposób ilość certyfikowanych
przez PZLA innych obiektów (w dodatku w dowolnej kategorii stadionów) ma związek z
jakością przedmiotu aktualnego postępowania? W ocenie Odwołującego związku takiego
brak bowiem ilość obiektów na liście PZLA jest wyłącznie dowodem na to, że system
wskazanego producenta został w określonej lokalizacji wykonany ponieważ dowolny inny
wykonawca wygrał przetarg na wykonanie takiego obiektu. W żaden sposób nie można
mówić o wyższej jakości jednego systemu nawierzchni nad drugim przez pryzmat ilości
obiektów które zostały wybudowane i uzyskały certyfikację. W ocenie Odwołującego
k
ryterium oceny jest niezwiązane z przedmiotem aktualnego zamówienia i jako takie
niedozwolone a ponadto uwzględniając dane zawarte na wskazanej liście skutkuje
nieuzasadnionym ograniczeniem zasady równości i uczciwej konkurencji powodując, że
oferując nawierzchnię Conipur wykonawca uzyskuje 15 pkt zaś oferując nawierzchnię
Tetrapur tylko 2 pkt faktycznie bez żadnego racjonalnego uzasadnienia.
Odnośnie kryteriów oceny ofert, Odwołujący wskazał, że zarówno Dyrektywy Wspólnotowe
(Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie
zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/WE (Dz. Urz. UE L 94 z 28.3.2014 r.,
str. 65, z późn. zm. – dalej jako „Dyrektywa” jak i przepisy ustawy Pzp wskazują na
obligatoryjny ścisły związek kryterium oceny ofert z przedmiotem zamówienia. Zgodnie z
Dyrektywą - Artykuł 67 Kryteria udzielenia zamówienia - instytucje zamawiające opierają
udzielanie zamówień publicznych na ofercie najkorzystniejszej ekonomicznie. Z kolei kryteria
związane z przedmiotem danego zamówienia publicznego mogą np. obejmować jakość, w
tym wartość techniczną, właściwości estetyczne i funkcjonalne, dostępność, projektowanie
dla wszystkich użytkowników, cechy społeczne, środowiskowe i innowacyjne, handel i jego
warunki.
Odwołujący powoła się na następujące orzeczenia KIO:
KIO 1611/18, wyrok z dnia 28 sierpnia 2018 r.
Określenie przez Zamawiającego kryterium oceny ofert, z którego już na etapie publikacji
SIWZ wynika, że konkretny wykonawca otrzyma maksymalną ilość punktów w danym
kryterium narusza przepisy art. 91 ust.
2 p.z.p.w zw. z art. 7 ust. 1 p.z.p., tj. obowiązek
określenia kryteriów oceny ofert powiązanych z przedmiotem zamówienia z poszanowaniem
zasady
jawności,
równego
traktowania,
zapewnienia
uczciwej
konkurencji
i
proporcjonalności. Podkreślenia wymaga, że zamawiający nie posiada w tym zakresie
nieograniczonej swobody wyboru. Kryteria oceny ofert nie mogą dyskryminować
wykonawców, zdolnych do realizacji przedmiotu zamówienia oraz muszą zapewniać
wykonawcom możliwość efektywnej i uczciwej konkurencji.
KIO 1029/16, wyrok z dnia 29 czerwca 2016 r.
O ile istotą kryteriów oceny ofert innych niż cena jest przyznanie dodatkowej punktacji
rozwiązaniu preferowanemu przez danego zamawiającego, o tyle należy mieć na uwadze,
że promowanie danego rozwiązania musi znajdować uzasadnienie w obiektywnych
potrzebach zamawiającego i nie może naruszać zasady uczciwej konkurencji w
postępowaniu o zamówienie publiczne. podobnie:
KIO 1611/18, wyrok z dnia 28 sierpnia 2018 r.
Tymczasem Zamawiający w sposób oczywisty preferuje wykonawcę L. Sp. z o.o. i dąży do
tego, aby po raz kolejny ten właśnie wykonawca świadczył na jego rzecz usługi kolokacji.
(…) Określenie przez Zamawiającego kryterium oceny ofert, z którego już na etapie
publikacji SIWZ wynika, że konkretny wykonawca otrzyma maksymalną ilość punktów w
danym kryterium narusza przepisy art. 91 ust. 2 p.z.p. w zw. z art. 7 ust. 1 p.z.p., tj.
obowiązek określenia kryteriów oceny ofert powiązanych z przedmiotem zamówienia z
poszanowaniem zasady jawności, równego traktowania, zapewnienia uczciwej konkurencji i
proporcjonalności. Podkreślenia wymaga, że zamawiający nie posiada w tym zakresie
nieograniczonej swobody wyboru. Kryteria oceny ofert nie mogą dyskryminować
wykonawców, zdolnych do realizacji przedmiotu zamówienia oraz muszą zapewniać
wykonawcom możliwość efektywnej i uczciwej konkurencji.
Izba ustaliła co następuje:
Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
pn.: „Remont i przebudowa stadionu miejskiego w Sławnie – obiekt certyfikowany”.
Izba ustaliła, że pierwotnie w celu wyboru oferty najkorzystniejszej Zamawiający przewidział
następujące kryteria:
Cena brutto oferty
– C
60 %
Gwarancja na wykonane roboty
– G
40 %
Zamawiający w wyniku zmian w dniu 13.12.2021 r. wprowadził do treści SWZ nowe
następujące kryteria oceny ofert:
W kryterium J
– Jakość Zamawiający wskazał następujące wymagania:
Izba ustaliła, że okoliczności faktyczne przestawione w odwołaniu w zakresie orzeczenia
Izby KIO 3466/21 odpowiadają treści wyroku i Izba przyjmuje je za prawidłowe, bez potrzeby
ich powtarzania
w tej części uzasadnienia.
Izba zważyła co następuje:
W ocenie Izby zarzuty podniesione w odwołaniu okazały się zasadne. Na wstępie wskazać
należy, że zgodnie z art. 241 ustawy Pzp, kryteria oceny ofert muszą być związane z
przedmiotem zamówienia. Związek kryteriów oceny ofert z przedmiotem zamówienia istnieje
wówczas, gdy kryteria te dotyczą robót budowlanych, dostaw lub usług, będących
przedmiotem zamówienia w dowolnych aspektach oraz w odniesieniu do dowolnych etapów
ich cyklu życia, w tym do elementów składających się na proces produkcji, dostarczania lub
wprowadzania na rynek, nawet jeżeli elementy te nie są istotną cechą przedmiotu
zamówienia. Kryteria oceny ofert nie mogą dotyczyć właściwości wykonawcy, w
szczególności jego wiarygodności ekonomicznej, technicznej lub finansowej.
Ustawodawca w art. 241 u
st. 2 ustawy Pzp wskazał, że związek kryteriów oceny ofert z
przedmiotem zamówienia istnieje wówczas, gdy kryteria te dotyczą usług/dostaw będących
przedmiotem zamówienia w dowolnych aspektach, nawet jeżeli elementy te nie są istotną
cechą przedmiotu zamówienia.
Ponadto, zgodnie z art. 242 ust. 1 ustawy Pzp na
jkorzystniejsza oferta może zostać wybrana
na podstawie:
1) kryteriów jakościowych oraz ceny lub kosztu; 2) ceny lub kosztu. W ust. 2
ustawodawca wskazał przykładowe kryteria jakościowe. Katalog ten ma charakter otwarty i
przykładowy.
Izba podkreśla, że istotą zamówień publicznych jest stworzenie transparentnego, jasnego i
przejrzystego modelu gospodarowania środkami publicznymi. Zamawiający w ramach
zamówień publicznych nie rozporządzają własnym mieniem, wedle własnych osobistych
preferencji czy powiazań, ale mieniem publicznym. Ustawodawca wyraźnie wskazuje, iż
takie dysponowanie mieniem publicznymi, środkami publicznymi powinno mieć na celu
dążenie do uzyskania zamówienia reprezentującego najlepszy możliwy stosunek jakości do
ceny z perspektywy zaspokojenia potrzeb leżących w interesie publicznym (lokalnym).
Konieczne jest przy tym zapewnienie, aby przy zaspokajaniu owych potrzeb publicznych
zachowana była zasada wolności gospodarczej i możliwości dostępu do wykonywania zadań
publicznych na niedyskryminacyjnych warunkach przez przedsiębiorców działających na
rynku.
Nie ulega wątpliwości, że kryteria pozacenowe to określone parametry/właściwości
dotyczące przedmiotu zamówienia. Celem wprowadzenia takich kryteriów co do zasady
winno być uzyskanie przez zamawiających świadczenia o możliwie najwyższej jakości za
proporcjonalnie najniższą cenę czyli realizacja szeroko pojętej zasady efektywności zakupów
finansowych ze środków publicznych. Weryfikacja kryteriów pozacenowych dotyczy zawsze
konkretnego postępowania i konkretnych potrzeb i celów zamawiającego, jakie zostały
przyjęte na etapie doboru takich kryteriów i które to cele i potrzeby mają zostać zrealizowane
w ramach wdrożenia takich pozacenowych kryteriów oceny ofert. Przy czym zaznaczyć
należy, że wprowadzenie kryterium pozacenowego może mieć potencjalnie charakter
dyskryminujący i powodować ograniczenie dostępu do zamówienia podmiotom działającym
na rynku. Uzasadnieniem potencjalnie dyskryminującego pozacenowego kryterium ofert jest
właśnie wykazanie przez instytucje publiczne rzeczywistych i uzasadnionych potrzeb jakie
mają być zrealizowane w interesie publicznym. Nie chodzi jednakże o ogólne stwierdzenie
zamawiającego, iż otrzymuje lepszą jakość, bardziej zaspokaja swoje potrzeby, ale o
wskazanie w jaki sposób dane kryterium pozacenowe przekłada się na lepszy jakościowo,
technicznie czy funkcjonalnie przedmiot zamówienia. Bez identyfikacji ulepszonej wartości
gospodarczej świadczenia, jakie otrzyma zamawiający poprzez zastosowanie określonych
kryteriów pozacenowych, ich wprowadzenie jest wyłącznie czynnością pozorną, a tym
samym powoduje nieuzasadnione dyskryminowanie wykona
wców działających na rynku.
Przechodząc zatem do przyjętych w przedmiotowym postępowaniu kryteriów pozacenowych
„J – jakość – parametry jakościowe i techniczne oferowanej nawierzchni” oraz „I – ilość
obiektów wykonanych z oferowaną nawierzchnią syntetyczną typu „Sandwich (SW), które
uzyskały świadectwo PZLA”, Izba uznała, że Zamawiający w żaden sposób nie wykazał
czemu służyć mają wprowadzone kryteria. Innymi słowy, Zamawiający nie uzasadnił jakie
dodatkowe korzyści związane z jakością przedmiotu zamówienia zostaną uzyska poprzez
zawężenie zakresu wymaganych parametrów technicznych nawierzchni, a tym samym
potencjalne ograniczenie dostępu do zamówienia wykonawcom działających na rynku.
Dokonując analizy stanowiska Zamawiającego zawartego w odpowiedzi na odwołanie i
przedstawionego podczas rozprawy, Izba uznała, że poza ogólnymi twierdzeniami o
uprawnieniu Zamawiającego do określenia kryteriów pozacenowych, zakładanej lepszej
jakości otrzymanego świadczenia, przywołaniu licznych orzeczeń Krajowej Izby
Odwoławczej, Zamawiający w żaden sposób nie wykazał ani nie uzasadnił doboru
parametrów w kryterium J - jakość – parametry jakościowe i techniczne oferowanej
nawierzchni. Izba nie neguje pra
wa Zamawiającego do określenia kryteriów jakościowych
względem których będą oceniane oferty wykonawców. Jednakże taki wybór parametrów
musi być uzasadniony uzyskaniem lepszego jakościowo świadczenia dla Zamawiającego, a
tym samym lepszemu zaspokojenia potrzeb publicznych. Tymczasem w analizowanym
stanie faktycznym, Zamawiający w ramach oceny jakości dokonał doboru 6 parametrów
nawierzchni, stwierdzając przy tym, że w jego ocenie, gwarantują one lepszą jakość. Przy
czym nie wiadomo dlaczego właśnie przyjęte przez Zmawiającego przedziały są tymi
właściwymi i dlaczego nawierzchnie z innymi parametrami technicznymi takiej jakości nie
zapewnią. Oparcie wybranych kryteriów wyłącznie na stwierdzeniu, że będzie lepiej, a
Zamawiający może decydować samodzielnie w tym zakresie powoduje, że przyjęte kryteria
mają charakter wyłącznie pozorny i prowadzą do nieuzasadnionego ograniczenia
konkurencji na rynku, a tym samym
przypisać im należy dyskryminacyjny charakter.
Irrelewantne dla oceny działań Zamawiającego są liczne cytaty zaczerpnięte z orzeczeń Izby
o uprawnieniu
Zamawiającego do doboru pozcenowych kryteriów oceny ofert. Izba
podkreśla, że prawo doboru przez Zamawiającego takich kryteriów wynika z przepisów
ustawy Pzp. Jednakże ich wybór nie może być pozorny. A takim doborem kryteriów jest
właśnie wybór określonych parametrów technicznych nawierzchni, bez wykazania
obiektywnie lepszej jakości nawierzchni, które takie parametry zapewniają, w porównaniu do
nawierzchni oferowanych chociażby przez Odwołującego. Izba zaznacza, że swoboda
Zamawiającego w określeniu kryteriów pozacenowych nie jest absolutna i nie oznacza, że
jeżeli kryterium jest formalnie związane z przedmiotem zamówienia, to nie ma możliwości
jego kwestionowana w kontekście jego zgodności z podstawowymi zasadami prawa
zamówień publicznych tj. ochrony konkurencji i równego traktowania wykonawców. Gdyby
opierać się wyłącznie na formalnym związku kryterium jakościowego z przedmiotem
zamówienia, bez wykazania w jaki sposób dobór takich kryteriów przełoży się na lepszą
jakość świadczenia, to dochodziłoby, zdaniem Izby, to istotnego i nieuprawnionego
ograniczenia dostępu do zamówień publicznych pomimo braku uzasadnienia takiego
ogranic
zenia. Sam związek kryteriów z przedmiotem zamówienia nie jest bowiem elementem
wystarczających do takich działań. Konieczne jest wykazanie przez Zamawiającego
swoistego związku przyczynowego pomiędzy danym parametrem technicznym, a
przewidywaną lepszą jakością świadczenia. To bowiem gwarantuje rzeczywiste przełożenie
wybranych kryteriów na jakoś świadczenia.
Zdaniem Izby Zamawiający w analizowanym stanie faktycznym w żaden sposób nie wykazał
korzyści jakościowych, jakie uzyska poprzez wyprowadzenia w kryterium pozacenowym J –
Jakość wybranych 6 parametrów technicznych nawierzchni. Nie uzasadniał w jaki sposób
kryteria te są przydatne do zagwarantowania lepszej jakości przedmiotu zamówienia w
porównaniu do nawierzchni, które nieznacznie odbiegają od wybranych parametrów przez
Zamawiającego. Takie działanie powoduje nieuzasadnione ograniczenie konkurencji na
rynku i może skutkować poniesieniem w przyszłości przez Zamawiającego nadmiernych,
nieuzasadnionych wydatków, których Zamawiający nie musiałby ponosić, gdyby nie posłużył
się zakwestionowanymi parametrami.
Należy wskazać, że Odwołujący przedstawił zasadną argumentację i dowody dotyczące
parametrów wskazanych w kryterium „J – Jakość – parametry techniczne oferowanych
nawierzchni
”, które potwierdzają argumentację zawartą w odwołaniu. W tym kontekście, Izba
wskazuje po pierwsze,
że ani Zamawiający ani Przystępujący nie wykazali, że jakakolwiek
inna nawierzchnia niż Conipur spełnia parametry z kryterium „Jakość – parametry techniczne
oferowanej nawierzchni
”. Jak wykazał zaś Odwołujący, nawet nawierzchnia oferowana przez
Przystępującego Panorama „Polytan/Rektoran M” nie spełnia wymagania co do
wytrzymałości na rozciąganie, a tym samym otrzymałaby 0 pkt w kwestionowanym kryterium.
Po dr
ugie, Odwołujący złożył jako dowód Opinię Instytutu Techniki Budowlanej, wrzesień
2021 r.,
która potwierdza, że w odniesieniu do wydłużenia przy zerwaniu oraz wytrzymałości
na rozciąganie wyższe parametry przemawiają na korzyść nawierzchni, podczas gdy w
ramach kryterium J
– Jakość Zamawiający punktuje niższe parametry. Ponadto, w
odniesieniu do współczynnika tarcia – wyższa wartość oporu poślizgu pozytywne wpływa na
bezpieczeństwo użytkowania, podczas gdy w SWZ Zamawiający punktuje wartości niższe,
uniemożliwiając uzyskanie punktów przez nawierzchnie z parametrem wyższym.
Zamawiający poza zanegowaniem wartości dowodowej opinii z uwagi na jej prywatny
charakter nie złożył dowodów przeciwnych na wykazanie niezasadności twierdzeń zawartych
w opinii.
Należy wskazać, że opinia prywatna stanowi dokument prywatny na potwierdzenie
stanowiska strony, z uwzględnieniem wiadomości specjalnych autora opinii. Stanowi dowód
w sprawie, które podlega ocenie Izby. Pozbawienie wartości dowodowej opinii prywatnej –
jak chciałby Zamawiający - wyłącznie poprzez uznanie, iż stanowi ona dokument prywatny
jest, zdaniem Izby, niezasadne. Jeśli Zamawiający nie zgadzał się z wnioskami zawartymi w
opinii, winien w tym zakresi
e przedstawić dowód przeciwny, chociażby opinię przeciwstawną,
nie zaś opierać się wyłącznie na zanegowaniu wartości dowodowej dokumentu.
Zamawiający nie złożył jednak dowodów przeciwnych. Nie wykazał również nieprawidłowości
wniosków zawartych w opinii. Odnosząc się do dowodu „Opinia Certyfikowanego
laboratorium WA
” potwierdzają stanowisko prezentowane przez Odwołującego, Izba
wskazuje, że Zamawiający i Przystępujący argumentowali, że przedmiotem badania w
laboratorium jest wyłącznie próba nawierzchni, co czyni złożony dokument niewiarygodny.
Izba nie podziela takiego stanowiska. Z istoty badania prowadzonego przez laboratorium
wynika, iż badana jest próbą nawierzchni, które następnie jest instalowana na stadionie.
Ponownie Izba wskazuje, że poza zanegowaniem wartości dowodowej opinii, Zamawiający
nie złożył dowodów przeciwnych podważających wiarygodność wniosków zawartych w
dokumencie.
Odnosząc się do pozostałych dowodów złożonych przez Odwołującego tj.
wyciąg z obowiązującego opracowania Ministerstwa Sportu: Budowa i Przebudowa
Obiektów Lekkoatletycznych - wytyczne dla wnioskodawców ubiegających się o
dofinansowanie z Funduszy Rozwoju Kultury F
izycznej, Izba wskazuje, że w Wytycznych
Ministerstwa Sportu zostały opisane na stronie 16 wymogi normy PN-EN oraz wymogi World
Athletics stawiana obiektom lekkoatletycznym. Wskazane
zostało, iż należy dobierać
parametry tak, aby co najmniej 2 nawierzchnie różnych producentów spełniały wymagania.
Ponadto
, w dokumencie wskazano, że World Athletics wskazał dopuszczalne zakresy
poszczególnych parametrów, nie określając dodatkowych preferowanych zakresów. Stąd też
każda nawierzchnia, które spełnia te wymogi uznawana jest przez World Athletics za
właściwą do użytkowania. Zdaniem Izby złożony przez Odwołującego dokument potwierdza
twierdzenia Odwołującego o braku uzasadnienia dla wybranych i ocenianych łącznie
parametrów technicznych nawierzchni zawartych w SWZ w ramach kryterium J - jakość.
Odnosząc się zaś do złożonego wyciągu z aktualnego podręcznika World Athletics „Track
and Field Facilities Manual 2019”, zdaniem Izby, dokument ten stanowi ogólny opis
wytycznych
dla doboru odpowiednich parametrów nawierzchni i ich znaczenia i ma charakter
poglądowy.
Odnosząc się dowodów złożonych przez Zamawiającego tj. Kategorie Stadionów
Lekkoatletycznych (zatwierdzony uchwałą Zarządu Polskiego Związku Lekkiej Atletyki z dnia
15.12.2020 r.), Izba wskazuje,
że dokument ten nie zawiera odwołania do żadnych
parametrów wskazanych przez Zamawiającego w kryterium J – Jakość. W zakresie rodzaju
nawierzchni
jaką Zamawiający wymaga w przedmiotowym postępowaniu, zostało wyłącznie
wskazane, iż ma być to nawierzchnia posiadająca certyfikat World Athletics. Z kolei
dokument: „Procedura i zasady opiniowania i uzgadniania projektów oraz wydawania
świadectw PZLA dla obiektów lekkoatletycznych” stanowi wyłącznie opis procedury
uzyskiwania certyfikatu PZLA. Nie odnosi się do parametrów technicznych wskazanych w
kryterium J
– Jakość. Z kolei dokument pn.: „Nawierzchnie syntetyczne – wymagania PZLA”,
zawiera szereg zaleceń co do wyboru nawierzchni syntetycznych. W dokumencie tym
rzeczywiście mowa jest o możliwości zawężenia parametrów, ale jednocześnie wskazane
jest, że iż takie zawężenie gwarantuje np. bezpieczeństwo ekologiczne, odporność na
warunki
atmosferyczne czy też wymogi związane z przepisami antypożarowymi.
Zamawiający w analizowanym stanie faktycznym żadnego takiego związku nie wykazał
pomiędzy przyjętymi parametrami, a dodatkowymi korzyściami przekładającymi się na jakość
czy bezpieczeństwo. Ponadto, Izba zauważa, że w dokumencie wskazano, że akceptowane
będą wyłącznie obiekty, w których poszczególne parametry są zgodne z opracowaniem
„Nawierzchnie syntetyczne – wymagania PZLA” oraz podręcznik WA – „Track and Field
Facilities Manual”. Ani Zamawiający ani Przystępujący nie wykazali, że nawierzchnie
oferowane przez Odwołującego nie spełniają ww. wymagania. W zakresie zaś złożonej
korespondencji z Departamentem Infrastruktury Sportu
, Izba wskazuje, że korespondencja ta
nie odnosi
się do przedmiotu sporu czyli przyjętych przez Zamawiającego pozacenowych
kryteriów oceny ofert. Nie ma tym samym żadnego znaczenia dla sprawy.
Zdaniem Izby Zamawiający również nie wykazał związku pomiędzy możliwością uzyskania
lepszej jakości przedmiotu zamówienia, a kryterium „Ilość obiektów wykonanych z oferowaną
nawierzchnią syntetyczną typu „sandwich” (SW), które uzyskały świadectwo PZLA (I). W
pierwszej kolejności, Izba zauważa, że niezasadne jest stanowisko Odwołującego, iż
kryterium to nie jest zwi
ązane z przedmiotem zamówienia. W świetle art. 241 ust. 1 i 2
ustawy Pzp ustawodawca bardzo szeroko określił związek, jaki musi wystąpić pomiędzy
przedmiotem zamówienia, a kryteriami oceny ofert. Związek ten może dotyczyć dowolnych
aspektów przedmiotu zamówienia, również tych które nie stanowią jego istotnych cech.
Niewątpliwie przyjęte kryterium poprzez powiązanie go z nawierzchnią oferowaną przez
danego wykonawcę w przedmiotowym przetargu ma związek z przedmiotem zamówienia.
Samo jednak formalne związane kryterium jakościowego z przedmiotem zamówienia nie
świadczy o jego prawidłowym doborze. Jak Izba wskazała powyższej, kluczowe w sprawie
jest wykazanie
przez Zamawiającego jaka konkretnie korzyść, podwyższona jakość
świadczenia zostanie osiągnięta poprzez wprowadzone kryterium. Takich okoliczności,
zdaniem Izby, Zamawiający nie wykazał. Nie ulega wątpliwości, że w ramach realizacji
zamówienia Zamawiający wymaga od wykonawcy certyfikacji stadionu w kategorii VB i
uzyskania certyfikatu warunkuje odbiór robót. Jak wynika ze złożonych w sprawie dowodów
zarówno nawierzchnie oferowane przez Odwołującego jak i nawierzchnie Conipur były
instalowane na stadionach i otrzymywały odpowiednie certyfikaty PZLA. Przy czym
Zamawiający w żaden sposób nie wyjaśnił dlaczego i w jaki sposób liczba zainstalowanych
określonych nawierzchni na stadionach przełoży się na jakość nawierzchni w
przed
miotowym postępowaniu. Zdaniem Izby ilość certyfikowanych przez PZLA obiektów, w
dowolnej kategorii stadionów, nie ma związku z jakością przedmiotowego zamówienia. Jest
to wyłącznie informacja, że system wskazanego producenta został w określonej lokalizacji
wykonany ponieważ określony wykonawca wygrał przetarg na wykonanie takiego obiektu.
Jak słusznie zauważył Odwołujący, dopiero po wejściu w życiu nowej ustawy Pzp
wykonawcy mają możliwość zaskarżania postanowień SWZ w przetargach podprogowych,
co umożliwia im kwestionowanie chociażby postanowień dotyczących kryteriów oceny ofert
preferujących niezasadnie określonych producentów, co przedkłada się później na liczbę
konkretnych nawierzchni zainstalowanych na stadionach.
Nie można w żaden sposób
wykluczyć, że ta okoliczność chociażby wypływała przez długi okres czasu na zawężenie
rynku do określonych producentów i uniemożliwiała skutecznie konkurowanie wykonawców
na rynku. Izba zauważa, że prowadzona przez PZLA statystyka obiektów na których zostały
zainstalow
ane określone nawierzchnie stanowi tylko dowód na to jaka nawierzchnia, gdzie
został zainstalowana i otrzymała odpowiedni certyfikat. Z dokumentu tego wynika również,
że obie sporne nawierzchnie takie certyfikaty otrzymywały, czyli spełniały wymagania PZLA.
Dokument ten nie stanowi, zdaniem Izby,
dowodu na to, że większa liczba stadionów z
nawierzchnią Conipur potwierdza jej wyższą jakość. Skoro obie nawierzchnie spełniały
wymagania PZLA, to wywieść należy, że obie spełniały wymagania jakościowe określone
p
rzez PZLA. Zdaniem Izby, ani Zamawiający ani Przystępujący nie wskazali na podstawie
jakich okoliczności czy informacji Izba miałaby uznać, że większa liczba zainstalowanych
nawierzchni Conipur świadczy o jej wyższej jakości. Co więcej, nie ma żadnego dowodu w
sprawie, że mniejsza liczba stadionów z nawierzchnią oferowaną przez Odwołującego
uprawnia do stwierdzenia o jej gorszej jakości. Nie sposób więc przyjąć na podstawie
zestawienia PZLA, że liczba stadionów z nawierzchnią Conipur potwierdza jej wyższą
j
akość. Mnogość czynników wpływająca na taką okoliczność, jak chociażby niemożność
zaskarżania SIWZ w poprzednim porządku prawnym, nieuzasadnione preferencje
zamawiających w żaden sposób nie pozwala na przyjęcie twierdzeń Zamawiającego za
prawidłowe. Za gołosłowne Izba uznała również twierdzenia Przystępującego o tym, iż
odstąpienie od kwestionowanego kryterium naraża Zamawiającego na ryzyko
niezrealizowania celu zamówienia tj. wybudowania stadionu z certyfikatem/świadectwem w
kategorii VB. Jak Izba wskazała powyżej, obie nawierzchnie otrzymywały w poprzednich
latach certyfikaty,
więc obie spełniają wymagania PZLA. Nie ma żadnego dowodu w sprawie,
że mniejsza liczba stadionów z nawierzchniami oferowanymi przez Odwołującego świadczy
o jej gorszej jakości czy też potwierdza wyższą jakość nawierzchni Conipur. Cytowane zaś
przez Przystępującego fragmenty z dokumentu „Nawierzchnie syntetyczne – wymagania
PZLA” dotyczą konieczności weryfikacji nawierzchni w kontekście ich montażu w różnych
strefach klimatycznych i n
ie mają żadnego związku z przedmiotem sporu w niniejszej
sprawie.
Mając na uwadze powyższe, Izba uznała za zasadne nakazanie Zamawiającemu
wykreślenie ze SWZ kwestionowanych pozacenowych kryteriów oceny ofert: „J – jakość –
parametry jakościowe i techniczne oferowanej nawierzchni” oraz „I – ilość obiektów
wykonanych z of
erowaną nawierzchnią syntetyczną typu „Sandwich (SW), które uzyskały
świadectwo PZLA”. Zdaniem Izby w okolicznościach analizowanej sprawy Zamawiający nie
wykazał w jaki sposób owe kryteria, które niewątpliwie stawiają w bardzo uprzywilejowanej
sytuacji pro
ducenta nawierzchni Conipur, przekładają się na jakość przedmiotu zamówienia.
Sam związek z przedmiotem zamówienia jest niewystarczających do uznania ich
prawidłowości. Zamawiający nie wykazał jakimi uzasadnionymi potrzebami kierował się przy
wyborze kryte
riów. Gołosłowne twierdzenia o lepszej jakości nie mogą racjonalizować i
legitymować działań Zmawiającego, które w sposób rzeczywisty i realny ograniczają
konkurencję na rynku. Do decyzji Zamawiającego Izba pozostawia ewentualny dobór
alternatywnych pozace
nowych kryteriów oceny ofert. Decyzja o ich wprowadzenia musi
jednakże wynikać i opierać się na rzeczywistych potrzebach Zamawiającego, które winien on
wykazać w przypadku kwestionowania ich doboru.
Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11
września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych stosownie do wyniku postępowania oraz na
podstawie § 7 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r.
w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący:
………………………………
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu dokonanie zmiany postanowień
specyfikacji warunków zamówienia poprzez wykreślenie kryteriów oceny ofert: „J –
jakość – parametry jakościowe i techniczne oferowanej nawierzchni” oraz „I – ilość
obiektów wykonanych z oferowaną nawierzchnią syntetyczną typu „Sandwich (SW),
które uzyskały świadectwo PZLA”.
2.
Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Miasto Sławno i:
2.1 zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę BSG Sp.
z o.o., z siedzibą w Zgierzu tytułem wpisu od odwołania;
2.2
zasądza od zamawiającego Miasta Sławno na rzecz wykonawcy BSG Sp. z o.o., z
siedzibą w Zgierzu kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset
złotych zero groszy) tytułem zwrotu wpisu od odwołania i kosztów wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosow
nie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.) na niniejszy wyrok –
w
terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………….
Sygn. akt:
KIO 3667/21
UZASADNIENIE
W dniu 20 grudnia 2021 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wykonawcy
BSG Sp. z o.o., z siedzibą w Zgierzu (dalej „Odwołujący”) zarzucając
zamawiającemu Miastu Sławno (dalej „Zamawiający) naruszenie: (1) art. 16 pkt 1 i 3 ustawy
Pzp tj. obowiązku przygotowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji
oraz równe traktowanie wykonawców oraz proporcjonalny w odniesieniu do kryteriów oceny
ofert: (i)
„J–jakość–parametry jakościowe i techniczne oferowanej nawierzchni” oraz (ii) „I –
ilość obiektów wykonanych z oferowaną nawierzchnią syntetyczną typu „Sandwich” (SW),
które uzyskały świadectwo PZLA” jak również sposobu oceny ofert w ramach tych kryteriów;
(2) art. 17 ust 1 oraz 2 ustawy
Pzp poprzez zastosowanie w postępowaniu w celu wyboru
oferty najkorzystniejszej, kryteriów nie zapewniających najlepszej jakości, uzasadnionej
charakterem zamówienia i nie prowadzących do uzyskania najlepszych efektów zamówienia
w stosunku do poniesionych
nakładów; (3) art. 239 ust 2 ustawy Pzp poprzez zastosowanie
kwestionowanych kryteriów oceny prowadzących do uznania za najkorzystniejszą oferty,
która nie przedstawia najkorzystniejszego stosunku jakości do ceny; (4) art. 241 ust 3 ustawy
Pzp poprzez zastosowanie kryteriów oceny ofert, które w istocie odnoszą się nie do
przedmiotu zamówienia, tj. jakościowych cech przedmiotowych produktów, ale do podmiotu
oferującego konkretną markę jednego produktu (systemu nawierzchni CONIPUR SW firmy
CONICA AG); (4) art. 99 ust. 4 ustawy Pzp w zw. z art. 241 ust. 1 ustawy Pzp poprzez
opisanie kryterium oceny „J–jakość–parametry jakościowe i techniczne oferowanej
nawierzchni” w sposób zbieżny w skutkach z użyciem w opisie zamówienia nazwy własnej
systemu nawierzchni CONIPUR SW firmy CONICA AG; (5) art. 242 ust. 2 pkt Pzp poprzez
określenie kryteriów oceny ofert w sposób, który nie premiuje faktycznie produktu "lepszego"
poprzez opisanie konkretnych parametrów technicznych, a wyłącznie produkt konkretnego
producenta, który jest produktem tożsamym z nawierzchnią oferowaną przez Odwołującego,
a zatem nie istnieją żadne obiektywne przyczyny dla preferowania przez Zamawiającego
konkretnych parametrów nawierzchni CONIPUR i przyznawania za nie dodatkowych punktów
w procesie oceny ofert. S
posób sformułowania kryteriów oceny ograniczył zasadniczo i w
całkowicie nieuzasadniony sposób możliwość realnego konkurowania przez wykonawców
oferowanymi produktami, poprzez całkowitą dyskryminację nawierzchni systemu TETRAPUR
ENZ Abart IIIS (dalej
– TETRAPUR IIIS) produkcji BSG choć nawierzchnia ta jest co najmniej
równoważna, a w wielu parametrach wprost lepsza niż faworyzowany system Conipur.
Odwołujący wniósł o merytoryczne rozpatrzenie oraz uwzględnienie niniejszego Odwołania,
dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentacji Postępowania - na okoliczności
wskazane niniejszym odwołaniem, a także o nakazanie dokonania zmiany SWZ w zakresie
kryteriów oceny ofert poprzez: (i) modyfikację zasad punktacji w zakresie kryterium - „J–
jakość–parametry jakościowe i techniczne oferowanej nawierzchni” (zakres żądań odwołania
zgodny z uzasadnieniem od
wołania) lub jego usunięcie; (ii) usunięcie kryterium oceny ofert „I
– ilość obiektów wykonanych z oferowaną nawierzchnią syntetyczną typu „Sandwich” (SW),
które uzyskały świadectwo PZLA”
W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący wskazał, że przedmiotem zamówienia
jest „Remont i przebudowa stadionu miejskiego w Sławnie – obiekt certyfikowany”. Przedmiot
zamówienia obejmuje m.in.: (i) przebudowę bieżni okrężnej 400 metrowej o promieniu
konstrukcyjnym łuku 36,5m i promieniu pomiarowym 36,8m wokół głównej płyty stadionu.
Bieżnia 4 torowa na bieżni okrężnej oraz 6 torów bieżni prostej o dł. 110m; (ii) opracowanie i
przekazanie ogólnej i szczegółowej instrukcji użytkowania nawierzchni z trawy naturalnej
oraz nawierzchni o nawierzchni poliuretanowej p
osiadającą certyfikat WA (World Athletics);
(iii)
uzyskanie świadectwa PZLA na kat. VB oraz wykonanie badania odbiorczego wykonanej
nawierzchni, tzw. badania obiektowe wymienione w normie PN-EN-14877:2014 przez
specjalistyczne laboratorium.
Przedmiot zamówienia został szczegółowo opisany w
dokumentacji projektowej, która stanowi załącznik nr 6a do SWZ.
Pierwotne w
ymagania dotyczące nawierzchni
Odwołujący wskazał, że zgodnie z Projektem Budowlano-wykonawczym stanowiącym
element opisu zamówienia zaprojektowano wykonanie na bieżni i rozbiegach nawierzchni
poliuretanowej typu „sandwich” - nawierzchnię sportową poliuretanowo-gumową o grubości
min. 13 mm*, antypoślizgową bezspoinową, nieprzepuszczalną dla wody, przystosowaną do
użytkowania w butach z kolcami. Zamawiający określił pierwotnie m.in. następujące
wymagania dotyczące parametrów nawierzchni:
Pierwsze odwołanie w zakresie parametrów granicznych z naruszeniem Pzp.
Odwołujący wskazał, że wobec tak sformułowanych wymagań OPZ wniósł do Izby odwołanie
zarzucając, że opis zamówienia w zakresie parametrów granicznych został dokonany z
ewidentnym naruszeniem zasad opisu przedmiotu zamówienia o których mowa w art. 16 pkt
1 i 3 ustawy
Pzp. Opis przedmiotu zamówienia stanowił naruszenie art. 99 ust 2 Pzp poprzez
sporządzenie SWZ w sposób utrudniający i ograniczający uczciwą konkurencję, poprzez taki
dobór parametrów, które w ogóle uniemożliwiały złożenie oferty z systemem BSG produkt
Tetrapur. Jednocześnie pierwotne parametry graniczne umożliwiały w odniesieniu do
nawierzchni zaoferowanie wyłącznie produktu Conipur producenta Conica AG.
Zgodnie z zestawieniem pierwotnych parametrów technicznych systemu Conipur oraz
Tetrapur w relacji do wymagań SWZ:
parametr
wymagania
Zamawiające
parametry
systemu
CONIPUR
SW
parametry systemu
TETRAPUR III S
grubość [mm]
min. 13
13
13
wytrzymałość na
rozciąganie [MPa]
0,56-0,70
0,68
0,99
wydłużenie przy
rozciąganiu [%]
43-58
43
64
współczynnik
tarcia TRRL
50-53
52
60 / 0,64
odkształcenie
pionowe w temp.
23⁰C
1,7-2,1
2,1
1,9
pochłanianie
wstrząsów w temp.
23⁰C [%]
36-38
37
37
*Podkreślone w powyższej tabeli parametry były kwestionowane odwołaniem jako
odcinające.
Odwołujący w szczególności wniósł do Izby o dokonanie następujących zmian w OPZ:
1.
Modyfikacja parametrów granicznych OPZ
Wytrzymałość na rozciąganie – o zmianę i dopuszczenie wartości: 0.56 do 0.99 MPa
Wydłużenie przy rozciąganiu – o zmianę i dopuszczenie wartości: 43-64%
Współczynnik tarcia TRRL – o zmianę i dopuszczenie wartości: 50-60
2.
Usunięcie parametrów nienormatywnych
Ponadto Odwołujący wniósł o nakazanie usunięcia w całości z SWZ następujących
parametrów
Jako parametrów niestosowanych aktualnie w odniesieniu do badań nawierzchni
lekkoatletycznych, ograniczających konkurencyjność postępowania, zmuszając wykonawców
do wykonywania badań które są zbędne i składania raportu z badań.
3.
Usunięcia wymogu posiadania dla oferowanej nawierzchni Certyfikatu IAAF Class 1
dla obiektów wykonanych w Europie
Jako ograniczającego dostęp do udziału w postępowaniu i naruszającego zasady uczciwej
konkurencji i równości wykonawców a także mającego charakter dyskryminujący i
niepowiązanym z przedmiotem zamówienia.
Zmiana SWZ przez Zamawiającego.
Odwołujący wskazał, że Zamawiający w dniu 13.12.2021 r. (dzień wyznaczony przez KIO na
rozpoznanie pierwszego odwołania Odwołującego w godzinach porannych) dokonał
modyfikacji SWZ.
W wyniku zmiany w szczególności w odniesieniu do kwestionowanych odwołaniem
parametrów nawierzchni dokonał następujących zmian: Wytrzymałość na rozciąganie: ≥0,86
MPa
Wydłużenie przy rozciąganiu: ≥ 77 %
Współczynnik tarcia TRRL: 65
W zakresie wszystkich kwestionowanych odwołaniem parametrów nienormatywnych usunął
w całości określone w SWZ wartości parametrów jednak pozostawił wymóg złożenia wraz z
ofertą badań akredytowanego laboratorium dla tych parametrów i wskazał:
Orzeczenie KIO w sprawie sygn. akt KIO 3466/21 z dnia 14.12.2021r.
Odwołujący wskazał, że Zamawiający złożył w dniu 13.12.2021 r. pisemną odpowiedź na
odwołanie wnosząc o jego oddalenie informując jednocześnie o dokonanej zmianie SWZ i
przekazując Izbie treść zmian.
KIO po rozprawie w dniu 13.12.2021 r.
wydała w dniu 14.12.2021 r. orzeczenie w którym
uwzględniła odwołanie Odwołującego i zgodnie z sentencją orzeczenia (na dzień wnoszenia
aktualnego o
dwołania Odwołujący nie otrzymał pisemnego orzeczenia z uzasadnieniem):
• Izba umorzyła postępowanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 99 ust 4 Pzp
wyłącznie w odniesieniu do parametru wytrzymałości na rozciąganie, wobec
wycofania zarzutu przez Odwołującego w trakcie posiedzenia w tym zakresie
(Zamawiający zgodnie ze zmianą SWZ z dnia 13.12.2021 r. dokonał zmiany która
dopuściła produkt Odwołującego: Wytrzymałość na rozciąganie: ≥0,86 MPa
(żądanie Odwołującego to dopuszczenie wartości: 0.56 do 0.99 MPa, skoro
Zamawiający dopuścił wartości równe lub powyżej 0,86 to wartość Odwołującego
0,99 mie
ści się we wskazanym zakresie);
• Izba uwzględniła odwołanie i nakazała Zamawiającemu zmianę opisu przedmiotu
z
amówienia w SWZ w zakresie: wydłużenie przy rozciąganiu - zmianę i
dopuszczenie wartości: 43-64%, współczynnika tarcia TRRL – o zmianę i
dopuszczenie wartości: 50-60, usunięcie z SWZ w całości (wraz z wartościami)
wszystkich objętych odwołaniem parametrów nienormatywnych jako nieaktualnych i
nieobowiązujących, usunięcia wymogu dla oferowanej nawierzchni Certyfikatu IAAF
Class 1 dla obiektów wykonanych w Europie
Wymaga wyraźnego podkreślenia, że Izba wydając orzeczenie uwzględniała brzmienie SWZ
po modyfikacji z dnia 13.12.2021 r.
W konsekwencji uznać należy, że Zamawiający ma
obowiązek wykonania orzeczenia KIO i dokonania zmian SWZ zgodnie z treścią wyroku Izby
i
w tym zakresie Odwołujący nie ponawia zarzutów i żądań jako zbędnych i prawomocnie
rozstrzygniętych.
Zmiany SWZ z dnia 13.12.2021r. objęte zarzutami aktualnego odwołania.
Dalej Odwołujący wskazał, że pierwotnie w celu wyboru oferty najkorzystniejszej
Zamawiający stosował następujące kryteria:
Cena brutto oferty
– C
60 %
Gwarancja na wykonane roboty
– G
40 %
Zamawiający w wyniku zmian w dniu 13.12.2021 r. wprowadził do treści SWZ nowe kryteria
oceny ofert:
Kryterium „Jakość”
Zamawiający w ramach kryterium oceny Jakość przewidział następującą ocenę ofert:
Odwołujący wskazał w pierwszej kolejności, że Zamawiający przewiduje dokonanie oceny
nie w odniesieniu do poszczególnych parametrów ale wszystkich łącznie. Zgodnie z SWZ
punktacja jest przyznawana na zasadzie 0/1 tj. w przypadku gdy wszystkie parametry
jednocześnie mieszczą się w podanych zakresach wykonawca uzyskuje punktację, w
przypadku gdyby którykolwiek z 6 wymienionych parametrów nie mieścił się w podanych
zakresach oferta nie uzyska żadnych punktów. Odwołujący kwestionuje co do zasady taki
sposób oceny ofert jako niezwiązany z faktyczną jakością przedmiotu oceny bowiem trudno
uznać, że na punktację zasługiwałaby tylko nawierzchnia, która posiada wszystkie razem
parametry we wskazanych zakresach (6) a choćby w jednym z nich nie spełniała (np.
miałaby potwierdzonych 5 zakresów) zasługuje na zerową punktację.
Zdaniem Odwołującego powyższe dowodzi, że przyjęty sposób oceny ofert jest wadliwy i nie
premiujący jakości a wyłącznie mający za cel preferowanie konkretnego systemu
nawierzchni Conipur. Uwzględniając wartości parametrów posiadanych przez Conipur i
Tetrapur przyjęta zasad punktacji pozwala na uzyskanie jej wyłącznie przez Conipur.
Połączenie zakresów wymienionych w kryterium parametrów dowodzi, że w istocie kryterium
to ma za wyłączny cel nie podwyższenie jakości/trwałości/bezpieczeństwa nawierzchni, ale
zagwarantowanie wyboru konkretnej nawierzchni.
Odnosząc się do poszczególnych kwestionowanych odwołaniem zakresów parametrów
podlegających punktacji, Odwołujący wskazał, co następuje:
1. Podkryterium -
Wytrzymałość na rozciąganie :0,67-0,8 MPa
Zgodnie z zestawieniem wartości parametrów – pierwotnych wymagań Zamawiającego w
relacji do wymagań WA oraz PZLA w relacji do Conica i Tetrapur
Zamawia
jący zmianą SWZ z dnia 13.12.2021 r. dokonał zmiany dotychczasowego
parametru granicznego na równe/powyżej 0,86 MPa (≥0,86 MPa) jednocześnie jednak
przewidział dodatkową punktację w przedziale 0,67-0,8 MPa. Powyższe dowodzi, że
kryterium oceny poniżej parametru minimalnego (przy parametrze granicznym powyżej 0,86)
jest całkowicie nieracjonalne. Wytrzymałość na rozciąganie (MPa) jest to parametr opisujący
trwałość nawierzchni poliuretanowej i jej podatność na uszkodzenia. Wyższe wartości tych
parametrów wskazują na większą wytrzymałość i trwałość nawierzchni. Z tego powodu
wymagania World Athletics dotyczących parametrów nawierzchni syntetycznych, a także
wymagania normy PN-
EN 14877: 2014 „Nawierzchnie syntetyczne niekrytych terenów
sportowych. Specyfikacja” określają jedynie minimalne wartości dla tych parametrów.
Nawierzchnia Tetrapur pomimo, że posiada parametr wytrzymałości na rozciąganie na
zdecydowanie wyższym poziomie niż preferowany Conipur nie uzyskuje dodatkowej
punktacji. Kryterium oceny preferuje całkowicie odwrotnie niż powinno mniejszą trwałość.
Mając powyższe na względzie Odwołujący wniósł o:
•
zmianę podstawy punktacji na:
wytrzymałość na rozciąganie: 0,67 – 0,99 MPa
ewentualnie usunięcie podkryterium
2. Podkryterium -
Wydłużenie względne przy rozciąganiu 43 – 58 %
Zgodnie z zestawieniem wartości parametrów – pierwotnych wymagań Zamawiającego w
relacji do wymagań WA oraz PZLA w relacji do Conica i Tetrapur:
Argumentacja w powyższym kryterium jest analogiczna jak w przypadku parametru
wytrzymałość na rozciąganie. Kryterium preferuje całkowicie odwrotnie niż powinno mniejszą
trwałość nawierzchni i uniemożliwia punktację nawierzchni Tetrapur, która charakteryzuje się
parametrem zd
ecydowanie lepszym niż Conipur. Zamawiający dokonał w dniu 13.12.2021 r.
zmiany SWZ w zakresie parametru granicznego ustalając jego wartość (najprawdopodobniej
omyłkowo) na poziomie równe/powyżej 77% , („wydłużenie względne przy rozciąganiu ≥ 77
%”). Jednak KIO orzeczeniem sygn. KIO 3466/21 (wydając orzeczenie przy uwzględnieniu
zmiany z 13.12.2021 r.
) podzielając w tym zakresie w całości argumentację Odwołującego
nakazała zmianę parametru granicznego na 42-64%. Potwierdziła powyższe także KIO
orzeczeniem sygn. KIO 3466/21 uwzględniając w tym zakresie w całości argumentację
Odwołującego i nakazując zmianę parametru granicznego na 42-64%.
Mając powyższe na względzie Odwołujący wniósł o:
• zmianę podstawy punktacji na:
Wydłużenie względne przy rozciąganiu 43 – 64 %
ewentualnie usunięcie podkryterium
3. Podkryterium - tarcie TRRL: 52-59
Zgodnie z zestawieniem wartości parametrów – pierwotnych wymagań Zamawiającego w
relacji do wymagań WA oraz PZLA w relacji do Conica i Tetrapur:
Obowiązująca Norma PN-EN 14877:2014 określa wymagania dla tarcia dla nawierzchni
mokrej 55-110, dla nawierzchni suchej na 80 -
110, natomiast World Athletics na ≥ 47 dla
nawierzchni mokrej.
Wyższa wartość tarcia zapewnia lepszą przyczepność obuwia do nawierzchni i minimalizuje
ryzyko poślizgnięcia i kontuzji, a w konsekwencji zwiększa bezpieczeństwa użytkowników
nawierzchni. Norma PN-
EN 14877: 2014 określa górną graniczną wartość dla tarcia na 110,
ponieważ przy jego zbyt wysokich wartościach, szczególnie w przypadku dynamicznych
sportów, w których dochodzi do częstych i nagłych zmian kierunku ruchu ryzyko odniesienia
kontuzji jest zwiększone.
Zamawiający dokonał zmiany SWZ w dniu 13.12.2021 r. w odniesieniu do wymagań
granicznych określając je całkowicie nieracjonalnie na stałej wartości 65 jednocześnie zaś
punktuje w ramach kryterium oceny ofert tarcie TRRL w przedziale 52-
59 co wyłącznie
dowodzi że parametry są wadliwie określone.
KIO w orzeczeniu sygn. KIO 3466/21 uwzględniając w tym zakresie w całości argumentację
Odwołującego i nakazując zmianę parametru granicznego 50-60 potwierdziła, że wyższy
parametr jest parametrem lepszym, tymczasem zastosowane kryterium oceny preferuje
mni
ejszą wartość (nawierzchnię bardziej śliską).
Mając powyższe na względzie Odwołujący wnosi o:
• zmianę podstawy punktacji na: 50 – 60 %
ewentualnie usunięcie podkryterium
4. Kryterium oceny ofert -
„I – ilość obiektów wykonanych z oferowaną nawierzchnią
syntetyczną typu „Sandwich” (SW), które uzyskały świadectwo PZLA”
Odwołujący wskazał, że Zamawiający w celu wyboru oferty najkorzystniejszej zmianą z
13.12.2021 r.
kieruje się kryterium o wadze 15% odnoszącym się do parametru ilości
obiektów wykonanych z oferowanej nawierzchni, które uzyskały świadectwo PZLA. Zgodnie
z opisem kryterium oceny ofert: Ocena punktowa w kryterium „Ilość obiektów wykonanych z
oferowaną nawierzchnią syntetyczną typu „sandwich” (SW), które uzyskały świadectwo
PZLA” – dokonana zostanie na podstawie ilości obiektów z oferowaną nawierzchnią
poliuretanową typu „sandwich” (SW), wymienionych w dokumencie PZLA - „ZESTAWIENIE
STADIONÓW, HAL I URZĄDZEŃ LEKKOATLETYCZNYCH W POLSCE, stadiony 400 m
(kat IV)”. Nazwę oferowanej nawierzchni oraz jej producenta należy podać w formularzu
ofertowym.
Dokument
dostępny
na
stronie
PZLA
pod
linkiem:
https://www.pzla.pl/aktualnosci/12124-zestawienie-stadionow-hali-urzadzen-
lekkoatletycznych-w-polsce-wersja-robocza
Odwołujący wskazał, że parametr ilości obiektów które uzyskały świadectwo PZLA nie jest
związany z przedmiotem zamówienia i faktycznie jest kolejnym narzędziem, którego
zastosowanie ma związek wyłącznie z preferowaniem produktu Conipur. Zamawiający w
ramach realizacji zamówienia wymaga od wykonawcy certyfikacji stadionu w kategorii VB i
uzyskanie certyfikatu warunkuje odbiór robót. W jaki zatem sposób ilość certyfikowanych
przez PZLA innych obiektów (w dodatku w dowolnej kategorii stadionów) ma związek z
jakością przedmiotu aktualnego postępowania? W ocenie Odwołującego związku takiego
brak bowiem ilość obiektów na liście PZLA jest wyłącznie dowodem na to, że system
wskazanego producenta został w określonej lokalizacji wykonany ponieważ dowolny inny
wykonawca wygrał przetarg na wykonanie takiego obiektu. W żaden sposób nie można
mówić o wyższej jakości jednego systemu nawierzchni nad drugim przez pryzmat ilości
obiektów które zostały wybudowane i uzyskały certyfikację. W ocenie Odwołującego
k
ryterium oceny jest niezwiązane z przedmiotem aktualnego zamówienia i jako takie
niedozwolone a ponadto uwzględniając dane zawarte na wskazanej liście skutkuje
nieuzasadnionym ograniczeniem zasady równości i uczciwej konkurencji powodując, że
oferując nawierzchnię Conipur wykonawca uzyskuje 15 pkt zaś oferując nawierzchnię
Tetrapur tylko 2 pkt faktycznie bez żadnego racjonalnego uzasadnienia.
Odnośnie kryteriów oceny ofert, Odwołujący wskazał, że zarówno Dyrektywy Wspólnotowe
(Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie
zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/WE (Dz. Urz. UE L 94 z 28.3.2014 r.,
str. 65, z późn. zm. – dalej jako „Dyrektywa” jak i przepisy ustawy Pzp wskazują na
obligatoryjny ścisły związek kryterium oceny ofert z przedmiotem zamówienia. Zgodnie z
Dyrektywą - Artykuł 67 Kryteria udzielenia zamówienia - instytucje zamawiające opierają
udzielanie zamówień publicznych na ofercie najkorzystniejszej ekonomicznie. Z kolei kryteria
związane z przedmiotem danego zamówienia publicznego mogą np. obejmować jakość, w
tym wartość techniczną, właściwości estetyczne i funkcjonalne, dostępność, projektowanie
dla wszystkich użytkowników, cechy społeczne, środowiskowe i innowacyjne, handel i jego
warunki.
Odwołujący powoła się na następujące orzeczenia KIO:
KIO 1611/18, wyrok z dnia 28 sierpnia 2018 r.
Określenie przez Zamawiającego kryterium oceny ofert, z którego już na etapie publikacji
SIWZ wynika, że konkretny wykonawca otrzyma maksymalną ilość punktów w danym
kryterium narusza przepisy art. 91 ust.
2 p.z.p.w zw. z art. 7 ust. 1 p.z.p., tj. obowiązek
określenia kryteriów oceny ofert powiązanych z przedmiotem zamówienia z poszanowaniem
zasady
jawności,
równego
traktowania,
zapewnienia
uczciwej
konkurencji
i
proporcjonalności. Podkreślenia wymaga, że zamawiający nie posiada w tym zakresie
nieograniczonej swobody wyboru. Kryteria oceny ofert nie mogą dyskryminować
wykonawców, zdolnych do realizacji przedmiotu zamówienia oraz muszą zapewniać
wykonawcom możliwość efektywnej i uczciwej konkurencji.
KIO 1029/16, wyrok z dnia 29 czerwca 2016 r.
O ile istotą kryteriów oceny ofert innych niż cena jest przyznanie dodatkowej punktacji
rozwiązaniu preferowanemu przez danego zamawiającego, o tyle należy mieć na uwadze,
że promowanie danego rozwiązania musi znajdować uzasadnienie w obiektywnych
potrzebach zamawiającego i nie może naruszać zasady uczciwej konkurencji w
postępowaniu o zamówienie publiczne. podobnie:
KIO 1611/18, wyrok z dnia 28 sierpnia 2018 r.
Tymczasem Zamawiający w sposób oczywisty preferuje wykonawcę L. Sp. z o.o. i dąży do
tego, aby po raz kolejny ten właśnie wykonawca świadczył na jego rzecz usługi kolokacji.
(…) Określenie przez Zamawiającego kryterium oceny ofert, z którego już na etapie
publikacji SIWZ wynika, że konkretny wykonawca otrzyma maksymalną ilość punktów w
danym kryterium narusza przepisy art. 91 ust. 2 p.z.p. w zw. z art. 7 ust. 1 p.z.p., tj.
obowiązek określenia kryteriów oceny ofert powiązanych z przedmiotem zamówienia z
poszanowaniem zasady jawności, równego traktowania, zapewnienia uczciwej konkurencji i
proporcjonalności. Podkreślenia wymaga, że zamawiający nie posiada w tym zakresie
nieograniczonej swobody wyboru. Kryteria oceny ofert nie mogą dyskryminować
wykonawców, zdolnych do realizacji przedmiotu zamówienia oraz muszą zapewniać
wykonawcom możliwość efektywnej i uczciwej konkurencji.
Izba ustaliła co następuje:
Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
pn.: „Remont i przebudowa stadionu miejskiego w Sławnie – obiekt certyfikowany”.
Izba ustaliła, że pierwotnie w celu wyboru oferty najkorzystniejszej Zamawiający przewidział
następujące kryteria:
Cena brutto oferty
– C
60 %
Gwarancja na wykonane roboty
– G
40 %
Zamawiający w wyniku zmian w dniu 13.12.2021 r. wprowadził do treści SWZ nowe
następujące kryteria oceny ofert:
W kryterium J
– Jakość Zamawiający wskazał następujące wymagania:
Izba ustaliła, że okoliczności faktyczne przestawione w odwołaniu w zakresie orzeczenia
Izby KIO 3466/21 odpowiadają treści wyroku i Izba przyjmuje je za prawidłowe, bez potrzeby
ich powtarzania
w tej części uzasadnienia.
Izba zważyła co następuje:
W ocenie Izby zarzuty podniesione w odwołaniu okazały się zasadne. Na wstępie wskazać
należy, że zgodnie z art. 241 ustawy Pzp, kryteria oceny ofert muszą być związane z
przedmiotem zamówienia. Związek kryteriów oceny ofert z przedmiotem zamówienia istnieje
wówczas, gdy kryteria te dotyczą robót budowlanych, dostaw lub usług, będących
przedmiotem zamówienia w dowolnych aspektach oraz w odniesieniu do dowolnych etapów
ich cyklu życia, w tym do elementów składających się na proces produkcji, dostarczania lub
wprowadzania na rynek, nawet jeżeli elementy te nie są istotną cechą przedmiotu
zamówienia. Kryteria oceny ofert nie mogą dotyczyć właściwości wykonawcy, w
szczególności jego wiarygodności ekonomicznej, technicznej lub finansowej.
Ustawodawca w art. 241 u
st. 2 ustawy Pzp wskazał, że związek kryteriów oceny ofert z
przedmiotem zamówienia istnieje wówczas, gdy kryteria te dotyczą usług/dostaw będących
przedmiotem zamówienia w dowolnych aspektach, nawet jeżeli elementy te nie są istotną
cechą przedmiotu zamówienia.
Ponadto, zgodnie z art. 242 ust. 1 ustawy Pzp na
jkorzystniejsza oferta może zostać wybrana
na podstawie:
1) kryteriów jakościowych oraz ceny lub kosztu; 2) ceny lub kosztu. W ust. 2
ustawodawca wskazał przykładowe kryteria jakościowe. Katalog ten ma charakter otwarty i
przykładowy.
Izba podkreśla, że istotą zamówień publicznych jest stworzenie transparentnego, jasnego i
przejrzystego modelu gospodarowania środkami publicznymi. Zamawiający w ramach
zamówień publicznych nie rozporządzają własnym mieniem, wedle własnych osobistych
preferencji czy powiazań, ale mieniem publicznym. Ustawodawca wyraźnie wskazuje, iż
takie dysponowanie mieniem publicznymi, środkami publicznymi powinno mieć na celu
dążenie do uzyskania zamówienia reprezentującego najlepszy możliwy stosunek jakości do
ceny z perspektywy zaspokojenia potrzeb leżących w interesie publicznym (lokalnym).
Konieczne jest przy tym zapewnienie, aby przy zaspokajaniu owych potrzeb publicznych
zachowana była zasada wolności gospodarczej i możliwości dostępu do wykonywania zadań
publicznych na niedyskryminacyjnych warunkach przez przedsiębiorców działających na
rynku.
Nie ulega wątpliwości, że kryteria pozacenowe to określone parametry/właściwości
dotyczące przedmiotu zamówienia. Celem wprowadzenia takich kryteriów co do zasady
winno być uzyskanie przez zamawiających świadczenia o możliwie najwyższej jakości za
proporcjonalnie najniższą cenę czyli realizacja szeroko pojętej zasady efektywności zakupów
finansowych ze środków publicznych. Weryfikacja kryteriów pozacenowych dotyczy zawsze
konkretnego postępowania i konkretnych potrzeb i celów zamawiającego, jakie zostały
przyjęte na etapie doboru takich kryteriów i które to cele i potrzeby mają zostać zrealizowane
w ramach wdrożenia takich pozacenowych kryteriów oceny ofert. Przy czym zaznaczyć
należy, że wprowadzenie kryterium pozacenowego może mieć potencjalnie charakter
dyskryminujący i powodować ograniczenie dostępu do zamówienia podmiotom działającym
na rynku. Uzasadnieniem potencjalnie dyskryminującego pozacenowego kryterium ofert jest
właśnie wykazanie przez instytucje publiczne rzeczywistych i uzasadnionych potrzeb jakie
mają być zrealizowane w interesie publicznym. Nie chodzi jednakże o ogólne stwierdzenie
zamawiającego, iż otrzymuje lepszą jakość, bardziej zaspokaja swoje potrzeby, ale o
wskazanie w jaki sposób dane kryterium pozacenowe przekłada się na lepszy jakościowo,
technicznie czy funkcjonalnie przedmiot zamówienia. Bez identyfikacji ulepszonej wartości
gospodarczej świadczenia, jakie otrzyma zamawiający poprzez zastosowanie określonych
kryteriów pozacenowych, ich wprowadzenie jest wyłącznie czynnością pozorną, a tym
samym powoduje nieuzasadnione dyskryminowanie wykona
wców działających na rynku.
Przechodząc zatem do przyjętych w przedmiotowym postępowaniu kryteriów pozacenowych
„J – jakość – parametry jakościowe i techniczne oferowanej nawierzchni” oraz „I – ilość
obiektów wykonanych z oferowaną nawierzchnią syntetyczną typu „Sandwich (SW), które
uzyskały świadectwo PZLA”, Izba uznała, że Zamawiający w żaden sposób nie wykazał
czemu służyć mają wprowadzone kryteria. Innymi słowy, Zamawiający nie uzasadnił jakie
dodatkowe korzyści związane z jakością przedmiotu zamówienia zostaną uzyska poprzez
zawężenie zakresu wymaganych parametrów technicznych nawierzchni, a tym samym
potencjalne ograniczenie dostępu do zamówienia wykonawcom działających na rynku.
Dokonując analizy stanowiska Zamawiającego zawartego w odpowiedzi na odwołanie i
przedstawionego podczas rozprawy, Izba uznała, że poza ogólnymi twierdzeniami o
uprawnieniu Zamawiającego do określenia kryteriów pozacenowych, zakładanej lepszej
jakości otrzymanego świadczenia, przywołaniu licznych orzeczeń Krajowej Izby
Odwoławczej, Zamawiający w żaden sposób nie wykazał ani nie uzasadnił doboru
parametrów w kryterium J - jakość – parametry jakościowe i techniczne oferowanej
nawierzchni. Izba nie neguje pra
wa Zamawiającego do określenia kryteriów jakościowych
względem których będą oceniane oferty wykonawców. Jednakże taki wybór parametrów
musi być uzasadniony uzyskaniem lepszego jakościowo świadczenia dla Zamawiającego, a
tym samym lepszemu zaspokojenia potrzeb publicznych. Tymczasem w analizowanym
stanie faktycznym, Zamawiający w ramach oceny jakości dokonał doboru 6 parametrów
nawierzchni, stwierdzając przy tym, że w jego ocenie, gwarantują one lepszą jakość. Przy
czym nie wiadomo dlaczego właśnie przyjęte przez Zmawiającego przedziały są tymi
właściwymi i dlaczego nawierzchnie z innymi parametrami technicznymi takiej jakości nie
zapewnią. Oparcie wybranych kryteriów wyłącznie na stwierdzeniu, że będzie lepiej, a
Zamawiający może decydować samodzielnie w tym zakresie powoduje, że przyjęte kryteria
mają charakter wyłącznie pozorny i prowadzą do nieuzasadnionego ograniczenia
konkurencji na rynku, a tym samym
przypisać im należy dyskryminacyjny charakter.
Irrelewantne dla oceny działań Zamawiającego są liczne cytaty zaczerpnięte z orzeczeń Izby
o uprawnieniu
Zamawiającego do doboru pozcenowych kryteriów oceny ofert. Izba
podkreśla, że prawo doboru przez Zamawiającego takich kryteriów wynika z przepisów
ustawy Pzp. Jednakże ich wybór nie może być pozorny. A takim doborem kryteriów jest
właśnie wybór określonych parametrów technicznych nawierzchni, bez wykazania
obiektywnie lepszej jakości nawierzchni, które takie parametry zapewniają, w porównaniu do
nawierzchni oferowanych chociażby przez Odwołującego. Izba zaznacza, że swoboda
Zamawiającego w określeniu kryteriów pozacenowych nie jest absolutna i nie oznacza, że
jeżeli kryterium jest formalnie związane z przedmiotem zamówienia, to nie ma możliwości
jego kwestionowana w kontekście jego zgodności z podstawowymi zasadami prawa
zamówień publicznych tj. ochrony konkurencji i równego traktowania wykonawców. Gdyby
opierać się wyłącznie na formalnym związku kryterium jakościowego z przedmiotem
zamówienia, bez wykazania w jaki sposób dobór takich kryteriów przełoży się na lepszą
jakość świadczenia, to dochodziłoby, zdaniem Izby, to istotnego i nieuprawnionego
ograniczenia dostępu do zamówień publicznych pomimo braku uzasadnienia takiego
ogranic
zenia. Sam związek kryteriów z przedmiotem zamówienia nie jest bowiem elementem
wystarczających do takich działań. Konieczne jest wykazanie przez Zamawiającego
swoistego związku przyczynowego pomiędzy danym parametrem technicznym, a
przewidywaną lepszą jakością świadczenia. To bowiem gwarantuje rzeczywiste przełożenie
wybranych kryteriów na jakoś świadczenia.
Zdaniem Izby Zamawiający w analizowanym stanie faktycznym w żaden sposób nie wykazał
korzyści jakościowych, jakie uzyska poprzez wyprowadzenia w kryterium pozacenowym J –
Jakość wybranych 6 parametrów technicznych nawierzchni. Nie uzasadniał w jaki sposób
kryteria te są przydatne do zagwarantowania lepszej jakości przedmiotu zamówienia w
porównaniu do nawierzchni, które nieznacznie odbiegają od wybranych parametrów przez
Zamawiającego. Takie działanie powoduje nieuzasadnione ograniczenie konkurencji na
rynku i może skutkować poniesieniem w przyszłości przez Zamawiającego nadmiernych,
nieuzasadnionych wydatków, których Zamawiający nie musiałby ponosić, gdyby nie posłużył
się zakwestionowanymi parametrami.
Należy wskazać, że Odwołujący przedstawił zasadną argumentację i dowody dotyczące
parametrów wskazanych w kryterium „J – Jakość – parametry techniczne oferowanych
nawierzchni
”, które potwierdzają argumentację zawartą w odwołaniu. W tym kontekście, Izba
wskazuje po pierwsze,
że ani Zamawiający ani Przystępujący nie wykazali, że jakakolwiek
inna nawierzchnia niż Conipur spełnia parametry z kryterium „Jakość – parametry techniczne
oferowanej nawierzchni
”. Jak wykazał zaś Odwołujący, nawet nawierzchnia oferowana przez
Przystępującego Panorama „Polytan/Rektoran M” nie spełnia wymagania co do
wytrzymałości na rozciąganie, a tym samym otrzymałaby 0 pkt w kwestionowanym kryterium.
Po dr
ugie, Odwołujący złożył jako dowód Opinię Instytutu Techniki Budowlanej, wrzesień
2021 r.,
która potwierdza, że w odniesieniu do wydłużenia przy zerwaniu oraz wytrzymałości
na rozciąganie wyższe parametry przemawiają na korzyść nawierzchni, podczas gdy w
ramach kryterium J
– Jakość Zamawiający punktuje niższe parametry. Ponadto, w
odniesieniu do współczynnika tarcia – wyższa wartość oporu poślizgu pozytywne wpływa na
bezpieczeństwo użytkowania, podczas gdy w SWZ Zamawiający punktuje wartości niższe,
uniemożliwiając uzyskanie punktów przez nawierzchnie z parametrem wyższym.
Zamawiający poza zanegowaniem wartości dowodowej opinii z uwagi na jej prywatny
charakter nie złożył dowodów przeciwnych na wykazanie niezasadności twierdzeń zawartych
w opinii.
Należy wskazać, że opinia prywatna stanowi dokument prywatny na potwierdzenie
stanowiska strony, z uwzględnieniem wiadomości specjalnych autora opinii. Stanowi dowód
w sprawie, które podlega ocenie Izby. Pozbawienie wartości dowodowej opinii prywatnej –
jak chciałby Zamawiający - wyłącznie poprzez uznanie, iż stanowi ona dokument prywatny
jest, zdaniem Izby, niezasadne. Jeśli Zamawiający nie zgadzał się z wnioskami zawartymi w
opinii, winien w tym zakresi
e przedstawić dowód przeciwny, chociażby opinię przeciwstawną,
nie zaś opierać się wyłącznie na zanegowaniu wartości dowodowej dokumentu.
Zamawiający nie złożył jednak dowodów przeciwnych. Nie wykazał również nieprawidłowości
wniosków zawartych w opinii. Odnosząc się do dowodu „Opinia Certyfikowanego
laboratorium WA
” potwierdzają stanowisko prezentowane przez Odwołującego, Izba
wskazuje, że Zamawiający i Przystępujący argumentowali, że przedmiotem badania w
laboratorium jest wyłącznie próba nawierzchni, co czyni złożony dokument niewiarygodny.
Izba nie podziela takiego stanowiska. Z istoty badania prowadzonego przez laboratorium
wynika, iż badana jest próbą nawierzchni, które następnie jest instalowana na stadionie.
Ponownie Izba wskazuje, że poza zanegowaniem wartości dowodowej opinii, Zamawiający
nie złożył dowodów przeciwnych podważających wiarygodność wniosków zawartych w
dokumencie.
Odnosząc się do pozostałych dowodów złożonych przez Odwołującego tj.
wyciąg z obowiązującego opracowania Ministerstwa Sportu: Budowa i Przebudowa
Obiektów Lekkoatletycznych - wytyczne dla wnioskodawców ubiegających się o
dofinansowanie z Funduszy Rozwoju Kultury F
izycznej, Izba wskazuje, że w Wytycznych
Ministerstwa Sportu zostały opisane na stronie 16 wymogi normy PN-EN oraz wymogi World
Athletics stawiana obiektom lekkoatletycznym. Wskazane
zostało, iż należy dobierać
parametry tak, aby co najmniej 2 nawierzchnie różnych producentów spełniały wymagania.
Ponadto
, w dokumencie wskazano, że World Athletics wskazał dopuszczalne zakresy
poszczególnych parametrów, nie określając dodatkowych preferowanych zakresów. Stąd też
każda nawierzchnia, które spełnia te wymogi uznawana jest przez World Athletics za
właściwą do użytkowania. Zdaniem Izby złożony przez Odwołującego dokument potwierdza
twierdzenia Odwołującego o braku uzasadnienia dla wybranych i ocenianych łącznie
parametrów technicznych nawierzchni zawartych w SWZ w ramach kryterium J - jakość.
Odnosząc się zaś do złożonego wyciągu z aktualnego podręcznika World Athletics „Track
and Field Facilities Manual 2019”, zdaniem Izby, dokument ten stanowi ogólny opis
wytycznych
dla doboru odpowiednich parametrów nawierzchni i ich znaczenia i ma charakter
poglądowy.
Odnosząc się dowodów złożonych przez Zamawiającego tj. Kategorie Stadionów
Lekkoatletycznych (zatwierdzony uchwałą Zarządu Polskiego Związku Lekkiej Atletyki z dnia
15.12.2020 r.), Izba wskazuje,
że dokument ten nie zawiera odwołania do żadnych
parametrów wskazanych przez Zamawiającego w kryterium J – Jakość. W zakresie rodzaju
nawierzchni
jaką Zamawiający wymaga w przedmiotowym postępowaniu, zostało wyłącznie
wskazane, iż ma być to nawierzchnia posiadająca certyfikat World Athletics. Z kolei
dokument: „Procedura i zasady opiniowania i uzgadniania projektów oraz wydawania
świadectw PZLA dla obiektów lekkoatletycznych” stanowi wyłącznie opis procedury
uzyskiwania certyfikatu PZLA. Nie odnosi się do parametrów technicznych wskazanych w
kryterium J
– Jakość. Z kolei dokument pn.: „Nawierzchnie syntetyczne – wymagania PZLA”,
zawiera szereg zaleceń co do wyboru nawierzchni syntetycznych. W dokumencie tym
rzeczywiście mowa jest o możliwości zawężenia parametrów, ale jednocześnie wskazane
jest, że iż takie zawężenie gwarantuje np. bezpieczeństwo ekologiczne, odporność na
warunki
atmosferyczne czy też wymogi związane z przepisami antypożarowymi.
Zamawiający w analizowanym stanie faktycznym żadnego takiego związku nie wykazał
pomiędzy przyjętymi parametrami, a dodatkowymi korzyściami przekładającymi się na jakość
czy bezpieczeństwo. Ponadto, Izba zauważa, że w dokumencie wskazano, że akceptowane
będą wyłącznie obiekty, w których poszczególne parametry są zgodne z opracowaniem
„Nawierzchnie syntetyczne – wymagania PZLA” oraz podręcznik WA – „Track and Field
Facilities Manual”. Ani Zamawiający ani Przystępujący nie wykazali, że nawierzchnie
oferowane przez Odwołującego nie spełniają ww. wymagania. W zakresie zaś złożonej
korespondencji z Departamentem Infrastruktury Sportu
, Izba wskazuje, że korespondencja ta
nie odnosi
się do przedmiotu sporu czyli przyjętych przez Zamawiającego pozacenowych
kryteriów oceny ofert. Nie ma tym samym żadnego znaczenia dla sprawy.
Zdaniem Izby Zamawiający również nie wykazał związku pomiędzy możliwością uzyskania
lepszej jakości przedmiotu zamówienia, a kryterium „Ilość obiektów wykonanych z oferowaną
nawierzchnią syntetyczną typu „sandwich” (SW), które uzyskały świadectwo PZLA (I). W
pierwszej kolejności, Izba zauważa, że niezasadne jest stanowisko Odwołującego, iż
kryterium to nie jest zwi
ązane z przedmiotem zamówienia. W świetle art. 241 ust. 1 i 2
ustawy Pzp ustawodawca bardzo szeroko określił związek, jaki musi wystąpić pomiędzy
przedmiotem zamówienia, a kryteriami oceny ofert. Związek ten może dotyczyć dowolnych
aspektów przedmiotu zamówienia, również tych które nie stanowią jego istotnych cech.
Niewątpliwie przyjęte kryterium poprzez powiązanie go z nawierzchnią oferowaną przez
danego wykonawcę w przedmiotowym przetargu ma związek z przedmiotem zamówienia.
Samo jednak formalne związane kryterium jakościowego z przedmiotem zamówienia nie
świadczy o jego prawidłowym doborze. Jak Izba wskazała powyższej, kluczowe w sprawie
jest wykazanie
przez Zamawiającego jaka konkretnie korzyść, podwyższona jakość
świadczenia zostanie osiągnięta poprzez wprowadzone kryterium. Takich okoliczności,
zdaniem Izby, Zamawiający nie wykazał. Nie ulega wątpliwości, że w ramach realizacji
zamówienia Zamawiający wymaga od wykonawcy certyfikacji stadionu w kategorii VB i
uzyskania certyfikatu warunkuje odbiór robót. Jak wynika ze złożonych w sprawie dowodów
zarówno nawierzchnie oferowane przez Odwołującego jak i nawierzchnie Conipur były
instalowane na stadionach i otrzymywały odpowiednie certyfikaty PZLA. Przy czym
Zamawiający w żaden sposób nie wyjaśnił dlaczego i w jaki sposób liczba zainstalowanych
określonych nawierzchni na stadionach przełoży się na jakość nawierzchni w
przed
miotowym postępowaniu. Zdaniem Izby ilość certyfikowanych przez PZLA obiektów, w
dowolnej kategorii stadionów, nie ma związku z jakością przedmiotowego zamówienia. Jest
to wyłącznie informacja, że system wskazanego producenta został w określonej lokalizacji
wykonany ponieważ określony wykonawca wygrał przetarg na wykonanie takiego obiektu.
Jak słusznie zauważył Odwołujący, dopiero po wejściu w życiu nowej ustawy Pzp
wykonawcy mają możliwość zaskarżania postanowień SWZ w przetargach podprogowych,
co umożliwia im kwestionowanie chociażby postanowień dotyczących kryteriów oceny ofert
preferujących niezasadnie określonych producentów, co przedkłada się później na liczbę
konkretnych nawierzchni zainstalowanych na stadionach.
Nie można w żaden sposób
wykluczyć, że ta okoliczność chociażby wypływała przez długi okres czasu na zawężenie
rynku do określonych producentów i uniemożliwiała skutecznie konkurowanie wykonawców
na rynku. Izba zauważa, że prowadzona przez PZLA statystyka obiektów na których zostały
zainstalow
ane określone nawierzchnie stanowi tylko dowód na to jaka nawierzchnia, gdzie
został zainstalowana i otrzymała odpowiedni certyfikat. Z dokumentu tego wynika również,
że obie sporne nawierzchnie takie certyfikaty otrzymywały, czyli spełniały wymagania PZLA.
Dokument ten nie stanowi, zdaniem Izby,
dowodu na to, że większa liczba stadionów z
nawierzchnią Conipur potwierdza jej wyższą jakość. Skoro obie nawierzchnie spełniały
wymagania PZLA, to wywieść należy, że obie spełniały wymagania jakościowe określone
p
rzez PZLA. Zdaniem Izby, ani Zamawiający ani Przystępujący nie wskazali na podstawie
jakich okoliczności czy informacji Izba miałaby uznać, że większa liczba zainstalowanych
nawierzchni Conipur świadczy o jej wyższej jakości. Co więcej, nie ma żadnego dowodu w
sprawie, że mniejsza liczba stadionów z nawierzchnią oferowaną przez Odwołującego
uprawnia do stwierdzenia o jej gorszej jakości. Nie sposób więc przyjąć na podstawie
zestawienia PZLA, że liczba stadionów z nawierzchnią Conipur potwierdza jej wyższą
j
akość. Mnogość czynników wpływająca na taką okoliczność, jak chociażby niemożność
zaskarżania SIWZ w poprzednim porządku prawnym, nieuzasadnione preferencje
zamawiających w żaden sposób nie pozwala na przyjęcie twierdzeń Zamawiającego za
prawidłowe. Za gołosłowne Izba uznała również twierdzenia Przystępującego o tym, iż
odstąpienie od kwestionowanego kryterium naraża Zamawiającego na ryzyko
niezrealizowania celu zamówienia tj. wybudowania stadionu z certyfikatem/świadectwem w
kategorii VB. Jak Izba wskazała powyżej, obie nawierzchnie otrzymywały w poprzednich
latach certyfikaty,
więc obie spełniają wymagania PZLA. Nie ma żadnego dowodu w sprawie,
że mniejsza liczba stadionów z nawierzchniami oferowanymi przez Odwołującego świadczy
o jej gorszej jakości czy też potwierdza wyższą jakość nawierzchni Conipur. Cytowane zaś
przez Przystępującego fragmenty z dokumentu „Nawierzchnie syntetyczne – wymagania
PZLA” dotyczą konieczności weryfikacji nawierzchni w kontekście ich montażu w różnych
strefach klimatycznych i n
ie mają żadnego związku z przedmiotem sporu w niniejszej
sprawie.
Mając na uwadze powyższe, Izba uznała za zasadne nakazanie Zamawiającemu
wykreślenie ze SWZ kwestionowanych pozacenowych kryteriów oceny ofert: „J – jakość –
parametry jakościowe i techniczne oferowanej nawierzchni” oraz „I – ilość obiektów
wykonanych z of
erowaną nawierzchnią syntetyczną typu „Sandwich (SW), które uzyskały
świadectwo PZLA”. Zdaniem Izby w okolicznościach analizowanej sprawy Zamawiający nie
wykazał w jaki sposób owe kryteria, które niewątpliwie stawiają w bardzo uprzywilejowanej
sytuacji pro
ducenta nawierzchni Conipur, przekładają się na jakość przedmiotu zamówienia.
Sam związek z przedmiotem zamówienia jest niewystarczających do uznania ich
prawidłowości. Zamawiający nie wykazał jakimi uzasadnionymi potrzebami kierował się przy
wyborze kryte
riów. Gołosłowne twierdzenia o lepszej jakości nie mogą racjonalizować i
legitymować działań Zmawiającego, które w sposób rzeczywisty i realny ograniczają
konkurencję na rynku. Do decyzji Zamawiającego Izba pozostawia ewentualny dobór
alternatywnych pozace
nowych kryteriów oceny ofert. Decyzja o ich wprowadzenia musi
jednakże wynikać i opierać się na rzeczywistych potrzebach Zamawiającego, które winien on
wykazać w przypadku kwestionowania ich doboru.
Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11
września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych stosownie do wyniku postępowania oraz na
podstawie § 7 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r.
w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 561/22, KIO 563/22, KIO 573/22, KIO 574/22, KIO 575/22, KIO 577/22, KIO 579/22, KIO 581/22, KIO 587/22, KIO 589/22 z dnia 2022-05-16
- Sygn. akt KIO 1104/22 z dnia 2022-05-13
- Sygn. akt KIO 1006/22, KIO 991/22 z dnia 2022-05-09
- Sygn. akt KIO 971/22 z dnia 2022-04-25
- Sygn. akt KIO 835/22, KIO 846/22 z dnia 2022-04-15
