rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-12-16
rok: 2021
data dokumentu: 2021-12-16
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 3502/21
KIO 3502/21
po rozpoznaniu na rozprawie w dniach 13 i 15
grudnia 2021 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 listopada 2021 r. przez
wykonawcę STRABAG Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Pruszkowie, ul. Parzniewska 10, 05-
800 Pruszków w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego: PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul.
Targowa 74, 03-734 Warszawa,
przy udziale wykonawcy
Pomorskie Przedsiębiorstwo Mechaniczno - Torowe Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku, ul. Sandomierska 19, 80-051
Gdańsk, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
grudnia 2021 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 listopada 2021 r. przez
wykonawcę STRABAG Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Pruszkowie, ul. Parzniewska 10, 05-
800 Pruszków w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego: PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul.
Targowa 74, 03-734 Warszawa,
przy udziale wykonawcy
Pomorskie Przedsiębiorstwo Mechaniczno - Torowe Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku, ul. Sandomierska 19, 80-051
Gdańsk, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. O
ddala odwołanie;
2. K
osztami postępowania obciąża odwołującego: STRABAG Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie, i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu
od odwołania,
2.2.
zasądza od odwołującego: STRABAG Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Pruszkowie na rzecz zamawiającego: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A.
z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
tytułem zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………….
Sygn. akt KIO 3502/2
U z a s a d n i e n i e
PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. (dalej: Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego na podstawie ustawy
z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129), dalej: „Pzp”, postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego pn. „Wykonanie robót torowych celem podniesienia prędkości na
linii
kolejowej
nr
4
Grodzisk
Mazowiecki
– Zawiercie”, numer referencyjny:
9090/IRZR1/06652/ 01726/21/P. Wartość zamówienia przekracza progi unijne w rozumieniu
art. 3 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 12 maja 2021 r. w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej nr 2021/S 092-239661.
19 listopada 2021 r. odbyła się przewidziana w postępowaniu aukcja elektroniczna. Z
zachowaniem terminu ustawowego w
ykonawca STRABAG Sp. z o.o. (dalej: „Odwołujący”)
wniósł odwołanie uznając, iż podczas aukcji doszło do nieprawidłowości, polegających na:
-
nie przyjęciu przez Zamawiającego ostatniej oferty złożonej przez Odwołującego w toku
aukcji elektronicznej, tj. oferty złożonej w toku dogrywki 141 o godz. 15:29:59, oraz
zaniechaniu
jej uwzględnienia i sklasyfikowania podczas przeprowadzonej aukcji
elektronicznej,
-
przedwczesnym zatrzymaniu
aukcji i uniemożliwieniu wykonawcom biorącym w niej
udział składania kolejnych ofert (postąpień) ,
-
zaniechaniu
kontynuowania aukcji elektronicznej z uwzględnieniem ostatniej oferty
złożonej przez Odwołującego, tj. oferty złożonej podczas dogrywki 141, co najmniej o
godz. 15:29:59 (dalej zwanej ofertą złożoną o godz. 15:29:59) ewentualnie
-
zaniechaniu
unieważnienia aukcji elektronicznej.
Zaskarżonym czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego Odwołujący zarzucił
naruszenie:
1) art. 235 ust. 1 w zw. z art. 234 ust. 1 i ust. 2 Pzp poprzez zaniechanie uznania za
wiążącą oferty (postąpienia) Odwołującego złożonej w toku aukcji w dniu 19.11.2021 r. o
godz. 15:29:59 i zaniechanie uznania jej jako ofe
rty najkorzystniejszej złożonej w toku
dogrywki nr 141,
2) art. 235 Pzp
poprzez przyjęcie, że wiążącą ofertą (postąpieniem) odwołującego była
jego przedostatnia oferta, podczas gdy O
dwołujący złożył korzystniejszą ofertę
(postąpienie) o godz. 15:29:59,
3) art. 233 ust. 1 w zw. z art. 234 ust. 1 i 2 Pzp
poprzez zaniechanie uwzględnienia w
automatycznej ocenie i klasyfikacji ofert złożonych w toku akcji w dniu 19.11.2021r. oferty
O
dwołującego złożonej o godz. 15:29:59 oraz błędne wygenerowanie komunikatu z
syst
emu elektronicznego aukcji, że: „złożenie oferty nie było możliwe ze względu na ramy
czasowe aukcji”, podczas gdy złożył ważną ofertę (postąpienie) w czasie dogrywki 141, a
jego oferta powinna być uwzględniona w klasyfikacji ofert, a tym samym poprzez
unie
możliwienie wykonawcom biorącym udział w aukcji elektronicznej składanie
kolejnych konkurencyjnych ofert (postąpień),
4) art. 236 Pzp poprzez zaniechanie formalnego przerwania aukcji elektronicznej na skutek
wadliwie działającego systemu teleinformatycznego Zamawiającego (Platformy
Zakupowej) i zaniechanie wyznaczenia terminu kontynuowania aukcji elektronicznej,
ewentualnie na wypadek uznania, że aukcja elektroniczna przeprowadzona w dniu
19.11.2021r. została zamknięta
5) naruszenie art. 237 pkt 2 Pzp popr
zez zamknięcie aukcji w dniu 19.11.2021 r. pomimo
zgłoszenia przez Odwołującego w dogrywce 141 o godz. 15:29:59 kolejnej wiążącej
oferty (postąpienia), a tym samym uniemożliwienie wykonawcom składania dalszych
konkurencyjnych ofert (postąpień),
6) w konsekw
encji naruszeń wskazanych w pkt 1-5 powyżej - naruszenie art. 232 ust. 1 i
ust. 2 Pzp
w zw. z treścią zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej z 07.10.2021r.
oraz w zw. z warunkami Regulaminu aukcji elektronicznych Zamawiającego (w
szczególności § 4), pkt 6 Podręcznika dla Wykonawców oraz filmu instruktażowego
poprzez prowadzenie aukcji elektronicznej w dniu 19.11.2021r. w sposób niezgodny z
udzielonymi przez Zamawiającego wiążącymi wykonawców instrukcjami,
7) art. 16 pkt 1, 2 i 3 Pzp poprzez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji,
równego traktowania wykonawców i przejrzystości, a tym samym zaniechanie
prowadzenia p
ostępowania z należytą starannością w sposób umożliwiający zachowanie
uczciwej konkurencji,
w szczególności w związku z zaniechaniem kontynuowania aukcji
elektronicznej w dniu 19.11.2021
r. po złożeniu przez odwołującego o godz. 15:29:59
najkorzystniejszej oferty, wadliwie wygenerowanie komunikatu o nieskutecznym złożeniu
oferty z uwagi na ramy czasowe aukcji, pomimo że odwołujący złożył swoją ofertę w
czasie określonym w regulaminie i zgodnie z wytycznymi z instrukcjami Zamawiającego,
co tym samym spowodowało uniemożliwienie wykonawcom składania kolejnych
konkurencyjnych ofert (postąpień) z zachowaniem równego traktowania wykonawców, z
poszanowaniem zasad uczciwej konkurencji.
W oparciu o przedstawione wyżej zarzuty Odwołujący wniósł o:
1) n
akazanie Zamawiającemu uwzględnienia oferty złożonej przez Odwołującego w toku
aukcji elektronicznej w dniu 19.11.2021 r., o godz. 15:29:59 oraz nakazanie
kontynuowania aukcji elektronicznej z uwzględnieniem tej oferty, ewentualnie
2) u
nieważnienie aukcji przeprowadzonej w dniu 19.11.2021 r., a w konsekwencji nakazanie
Zamawiającemu przeprowadzenia ponownej aukcji,
3) dopu
szczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów załączonych do odwołania,
dokumentów zamówienia, akt postępowania przetargowego, w tym w szczególności
dokumentów z przebiegu aukcji elektronicznej, składanych przez Odwołującego ofert
(postąpień), wyciągów z nagrań wykonawcy, instrukcji aukcji, w szczególności informacji
przekazanych wykonawcom co do funkcji poszczególnych „okienek” (informacji z
systemu) pojawiających się podczas aukcji,
4) z
astrzeżenie jako tajemnicy przedsiębiorstwa i wyłącznie w tym zakresie jawności
rozprawy w zakresie: nagrania (filmu) z ostatnich 30 sekund aukcji elektronicznej oraz
print screenu ostatniej sekundy aukcji przeprowadzonej w dniu 19.11.2021 r.,
5) d
opuszczenie dowodu z przesłuchanie świadka M. S. – pracownika Odwołującego na
okoliczność próby skontaktowania się z Zamawiającemu w toku aukcji oraz
poinformowania pomocy technicznej o zaistniałych problemach.
W uzasadnieniu Odwołujący m.in. podał, że Zamawiający przewidział wybór
najkorzystniejszej oferty z zastosowaniem aukcji elektronicznej, tj. na zasadach wskazanych
w art. 227 i następnych Pzp. W pkt 21 SWZ IDW Zamawiający wskazał, że aukcja zostanie
przeprowadzona na Platformie Zakupowej Zamawiającego dostępnej pod adresem:
https://platformazakupowa.plk-sa.pl. Zgodnie z
pkt 21.2 SWZ IDW wskazano, że po
dokonaniu wstępnego badania i oceny złożonych ofert, w celu wyboru najkorzystniejszej
oferty, przeprowadzona zostanie aukcja elektroniczna jeżeli w postępowaniu zakupowym
złożone zostaną co najmniej dwie oferty niepodlegające odrzuceniu. W postępowaniu zostały
złożone oferty czterech wykonawców. W oparciu o pkt 21.3. SWZ IDW Zamawiający pismem
z dnia 07.10.2021r., znak: IRZR1.292.1.2021.IRE-00937-
l.b.27 zaprosił do udziału w aukcji
elektronicznej wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty. W zaproszeniu do udziału w
aukcji Zamawiający, zgodnie z art. 232 ust. 1 i 2 Pzp opisał warunki udziału w aukcji
elektronicznej tj.
określił, że w toku aukcji za pomocą formularza umieszczonego na
Platformie Zakupowej, umożliwiającego wprowadzanie niezbędnych danych, w trybie
bezpośredniego połączenia z Platformą Zakupową wykonawcy będą składali kolejne
korzystniejsze postąpienia, podlegające automatycznej ocenie i klasyfikacji. Zamawiający
wskazał też, że aukcja odbywać się będzie według reguły zniżkowej dynamicznej, co
oznacza, że każda następna oferta Wykonawcy mogła zostać przyjęta, gdy będzie
korzystniejsza od ostatniej prawidłowo złożonej oferty tego Wykonawcy i będzie niższa
minimum o wartość ustalonego minimalnego postąpienia. Parametrem licytowanym w aukcji
miała być całkowita cena brutto. W zakresie sposobu dokonywania postąpień Zamawiający
wymagał, by podpisywane były każdorazowo, pod rygorem nieważności, kwalifikowanym
podpisem elektronicznym za pośrednictwem mechanizmu wbudowanego w Platformę
Zakupową. W zaproszeniu do udziału w aukcji elektronicznej Zamawiający wskazał, że czas
trwania aukcji wynosi 30 minut oraz ewentualne
dogrywki. Przewidział automatyczne
uruchomienie dogrywki, jeśli w ciągu ostatnich 5 minut podstawowego czasu trwania Aukcji
zostanie prawidłowo złożona oferta przez któregokolwiek z Wykonawców. Kolejne dogrywki
miały być uruchamiane, jeżeli w ciągu 5 minut od uruchomienia poprzedniej złożone zostanie
prawidłowe postąpienie przez któregokolwiek z Wykonawców. W przypadku uruchomienia
dogrywki aukcja miała ulec przedłużeniu od momentu złożenia tej oferty o sekundy brakujące
do pełnej minuty, w której złożona została oferta plus dogrywkę o czasie trwania 5 minut, o
ile nie zostałaby złożona kolejna oferta przedłużająca aukcję. Zamawiający wskazał, że
aukcja kończy się po upływie:
a) 30-tej minuty -
jeżeli między 25 a 30 minutą Aukcji nie zostanie złożona nowa oferta;
b) czasu ostatniej dogrywki (ostatnie 5 minut trwania Aukcji), o ile w trakcie jej trwania nie
padnie żadne postąpienie.
Zarówno w zaproszeniu do udziału w aukcji elektronicznej jak i w pkt 21.9 SWZ IDW
Zamawiający poinformował o dokumentach wiążących wykonawców w zakresie procedury
aukcyjnej: „21.9. Na Platformie Zakupowej w zakładce Regulacje i procedury procesu
zakupowego dostępny jest Regulamin prowadzenia aukcji elektronicznych, Podręcznik dla
Wykonawców oraz film instruktażowy ilustrujący proces składania postąpień w trakcie aukcji.
Wykonawca zobowiązany jest stosować się do zapisów wskazanych regulacji”. W
zaproszeniu do udziału w aukcji w pkt 15 Zamawiający wskazał te same co w SWZ
dokumenty zawierające instrukcje sposobu przeprowadzenia aukcji oraz dodatkowo
przekazał
linki
do
instrukcji:
https://platformazakupowaz.plksa.pl/servlet/HomeServlet?MP_action=publicFilesList&folder=
000
2&MP_module=main
Instrukcja
konfiguracji
podpisu
elektronicznego:
https://platformazakupowaz.plksa.pl/servlet/HomeServlet?MP_action=publicFilesList&folder=
000 2&MP_module=main.
W toku aukcji na etapie dogrywek dwóch z czterech wykonawców
zrezygnowało ze składania dalszych ofert (postąpień). W końcowej fazie aukcji pozostał
O
dwołujący oraz jeden z wykonawców. W dogrywce 141 najpóźniej o godz. 15:29:59
O
dwołujący złożył ofertę, która uplasowała go na pierwszym miejscu rankingu ofert. Na
skutek nieprawidłowości w działaniu Platformy Zakupowej Zamawiającego oferta
O
dwołującego nie została uwzględniona jako oferta najkorzystniejsza i nie została
automatycznie sklasyfikowana w rankingu ofert. Wbrew instrukcjom Zamawiającego, a w
szczególności wbrew informacjom zawartych w zaproszeniu do składania ofert aukcja nie
była kontynuowana, a konkurujący wykonawcy zostali pozbawieni możliwości składania
kolejnych korzystniejszych ofert (postąpień). Odwołujący stwierdził, że złożenie przez niego
oferty (ostatniego postąpienia) podczas aukcji (dogrywce 141) miało następujący przebieg:
1.
Odwołujący kliknął przycisk (okno) „Złóż ofertę” po wskazaniu wartości oferty,
(Pozostały czas: 00:00:30),
2.
Następnie nastąpiło kliknięcie przycisku „Potwierdź ofertę” w oknie „Czy chcesz złożyć
ofertę?” (Pozostały czas: 00:00:28 s),
3.
W dalszej kolejności Odwołujący kliknął przycisk „Podpisz” w oknie komponentu do
składania i weryfikacji podpisów elektronicznych (Pozostały czas: 00:00:11),
4.
Później na ekranie pojawił się komunikat na zielono „Podpis złożony prawidłowo”
(Pozostały czas: 00:00:04),
5.
Po pojawieniu się komunikatu na zielono „Podpis złożony prawidłowo” – Odwołujący
kliknął przycisk „Zakończ” (Pozostały czas: 00:00:01),
6.
Po kliknięciu przycisku „OK” w oknie „Podsumowanie zadań” pojawił się komunikat
„Złożenie oferty nie było możliwe ze względu na ramy czasowe aukcji”.
Niezwłocznie po odczytanym komunikacie Odwołujący poinformował Zamawiającego o
zaistniałych nieprawidłowościach. W pierwszej kolejności pracownik podjął próbę kontaktu z
pomocą techniczną korzystając z numeru telefonu wskazanego w pkt 21 zaproszenia do
udziału w akcji elektronicznej, tj. numeru 22 567 87 56. Podczas rozmowy telefonicznej
został poinformowany o konieczności skontaktowania się z Zamawiającym. Odwołującemu
nie udało się połączyć ze wskazaną w Ogłoszeniu o zamówieniu osobą do kontaktów.
(
Dowód: Zeznania świadka M. S. – na okoliczność przebiegu rozmowy telefonicznej podjętej
pod numerem 22 567 87 56 oraz na okoliczność podjętych prób kontaktu telefonicznego z
przedstawicielem Zamawiającego). Po nieudanych próbach kontaktu telefonicznego
O
dwołujący 19.11.2021 r. poinformował Zamawiającego o opisanej wyżej sytuacji wnosząc o
wznowienie aukcji z uwzględnieniem oferty złożonej przez Odwołującego. (Dowód:
informacja O
dwołującego z 19.11.2021r. przekazana drogą elektroniczną na wskazany w
ogłoszeniu o zamówieniu adres e-mail – w aktach postępowania – na okoliczność treści).
Dodatkowo w dniu 23.11.2021 r. O
dwołujący w uzupełnieniu informacji z 19.11.2021 r.
przekazał Zamawiającemu zapis elektroniczny (film) ostatnich sekund aukcji, który
dokument
uje czynności dokonane przez Odwołującego, tj. prawidłowe podpisanie oferty oraz
ostatni komunikat „Złożenie oferty nie było możliwe ze względu na ramy czasowe aukcji” po
pojawieniu się okna „Podsumowanie zadań”. Odwołujący przekazał również fragment filmu
instruktażowego, oraz print screeny obrazujące nieprawidłowości w działaniu Platformy
Zakupowej. (
Dowód: pismo Odwołującego z 23.11.2021 r. wraz z załącznikami przekazane
Zamawiającemu drogą elektroniczną na wskazany w ogłoszeniu o zamówieniu adres e-mail
oraz za pomocą platformy zakupowej na okoliczność treści). Odwołujący podał, że na dzień
składania odwołania, nie otrzymał informacji od Zamawiającego, czy zweryfikował i
uwzględnił zastrzeżenia złożone przez Odwołującego w dniu prowadzenia aukcji.
Zamawiający nie ustosunkował się do wyjaśnień potwierdzających prawidłowe złożenie
przez O
dwołującego oferty (ostatniego postąpienia) w czasie trwania aukcji, co najmniej w
ostatniej jej sekundzie dogrywki 141.
Szczegółowy przebieg składania oferty (ostatniego
postąpienia) Odwołującego, podczas aukcji 19.11.2021r. został utrwalony na nagraniu z
aukcji oraz wydrukach (print sceenach) z rzeczywistego jej przebiegu. Odwołujący wniósł o
dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z tego nagrania w celu wykazania, że oferta
złożona przez niego w dogrywce 141 jest ofertą wiążącą w rozumieniu art. 235 ust. 1 Pzp. W
tym zakresie O
dwołujący zastrzegł informacje zawarte w tych dowodach jako tajemnicę
przedsiębiorstwa.
Zdaniem Odwołującego oferta z godz. 15:29:59 została złożona w czasie
przewidzianym do dokonania postąpienia w ramach dogrywki, tj. w wyznaczonym czasie 5
minut. Oferta ta została złożona w sposób przewidziany przez Zamawiającego w
zaproszeniu do składania ofert oraz zgodnie z § 4 ust. 12 Regulaminu aukcji. Za pomocą
formularza umieszczonego na Platformie Zakupowej PKP PLK O
dwołujący złożył najpóźniej
o godz. 15:29:59 korzystniejsze postąpienie, które podlegało automatycznej ocenie i
klasyfikacji. Zgodnie z § 4 ust. 14 oraz zgodnie z pkt 13 zaproszenia do udziału w aukcji
elektronicznej prawidłowo złożone przez wykonawcę nowe postąpienie podczas trwania
aukcji winno być traktowane jako nowa oferta. Zamawiający formułując instrukcję aukcji
wskazał, że oferta wykonawcy przestaje wiązać w zakresie, w jakim złoży on korzystniejszą
ofertę w toku aukcji. Oferta (postąpienie) Odwołującego z godz. 15:29:59 stanowi aktualną,
wiążącą ofertę złożoną w postępowaniu. Oferta ta została prawidłowo podpisana za pomocą
kwalifikowanego podpisu elektronicznego, tj. z uwzględnieniem § 4 ust. 10 Regulaminu oraz
pkt 7 Zaproszenia do udziału w aukcji.
Następnie Odwołujący stwierdził, że art. 234 ust. 2 Pzp zastrzega formę składanych
postąpień pod rygorem nieważności. Postąpienia muszą być złożone w formie
elektronicznej. Zgodnie z 78
§ 1 k.c. do zachowania elektronicznej formy czynności prawnej
wystarcza złożenie oświadczenia woli w postaci elektronicznej i opatrzenie go
kwalifikowanym podpisem elektronicznym. W toku aukcji w dogrywce 141 Odwołujący złożył
korzystniejszą, nową ofertę i zgodnie z wymogami Zamawiającego opatrzył ją
kwalifikowanym podpisem elektronicznym
za pomocą mechanizmu wbudowanego w
Platformę Zakupową (tzw. komponent do podpisu Szafir). Odwołujący rozpoczął
podpisywanie oferty na 11
przed końcem dogrywki. Oferta Odwołującego została złożona z
chwilą opatrzenia jej bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym przy pomocy
ważnego kwalifikowanego certyfikatu, za pomocą komponentu do podpisu „Szafir”
stanowiącego element oprogramowania aukcyjnego Zamawiającego. Nastąpiło to przed
upływem czasu przewidzianego na postąpienie, co zostało potwierdzone komunikatem
„Podpis złożony prawidłowo” w pozostałym czasie przewidzianym na aukcję (tj. 4 sekundy
przed zakończeniem aukcji). Po prawidłowym złożeniu podpisu wykonawca kliknął przycisk
„Zakończ”, co nastąpiło co najmniej na 1 sekundę przez upływem czasu aukcji, tj. najpóźniej
o godz. 15:29:59 Komunikat podpis złożony prawidłowo stanowi potwierdzenie złożenia
oferty (postąpienia). Komunikat ten został wygenerowany, gdy na ekranie aukcji wskazany
był „Pozostały czas” – „00:00:01”. Oznacza to, że Odwołujący złożył ofertę prawidłowo i
powinna ona zostać klasyfikowana w aukcji. W ocenie Odwołującego Komunikat „Złożenie
oferty nie było możliwe ze względu na ramy czasowe aukcji” pozostaje bez wpływu na
ważność oferty odwołującego. Powyższe może być traktowane co najwyżej jako błąd
systemu teleinformatycznego Zamawiającego, ponieważ zamknięcie okna „Podsumowanie
zadań” zgodnie z instrukcją Zamawiającego nie ma na celu ani złożenia oferty, ani
potwierdzenia jej złożenia, ani podpisania oferty. Powyższe czynności zostały bowiem już
dokonane. Z instrukcji (filmu instruktażowego) wynika, że okno to ma wyłącznie
informacyjny charakter: „Na koniec na ekranie pojawi się podsumowanie wykonanych
czynności”. Tym samym, dla ważnego i skutecznego złożenia oferty, okno to pozostawało
bez znaczenia. Okno to informuje o już wykonanych zadaniach. Dlatego też pojawienie się
komunikatu o rzekomej niemożności złożenia oferty z uwagi na ramy czasowe aukcji po jego
kliknięciu stanowi błąd systemu Zamawiającego. (Dowód: Film instruktażowy PKP PLK S.A.
Print Sceen z filmu instruktażowego w odniesieniu do komunikatu pod oknem
„Podsumowania zadań” – na okoliczność funkcji okna nadanej przez Zamawiającego). Na
skutek ww. komunikatu aukcja nie była już kontynuowana, a oferta (postąpienie)
Odwo
łującego z godz. 15:29:59 nie została automatycznie sklasyfikowana w rankingu ofert,
pomimo, że Zamawiający mógł uzyskać kolejne korzystne postąpienia, zgodnie z
obowiązującymi w postępowaniu Regulaminami, a wykonawcy uprawnieni byli do składania
dalszych ofert.
Następnie Odwołujący stwierdził, że zgodnie z przepisem art. 16 pkt 1, 2 i 3 Pzp
Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz
zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Powyższe zasady pozwalają na
real
izację ustawowych celów, tj. efektywnego i gospodarnego dysponowania środkami
publicznymi oraz zapewnienia dostępu do zamówień wszystkim podmiotom zdolnym do ich
wykonania. Przestrzeganie zasady uczciwej konkurencji przez Zamawiającego na etapie
prowadzeni
a postępowania jest zatem jego ustawowym obowiązkiem. W realiach niniejszej
postępowania Zamawiający pominął wymóg przepisu art. 16 pkt 1, 2 i 3 Pzp. Wskazana w
art. 16 pkt 3 Pzp
zasada przejrzystości odgrywa rolę służebną wobec reguł postępowania,
takich
jak zasada równego traktowania, uczciwej konkurencji i proporcjonalności, tym
niemniej jej celem jest zapewnienie możliwości weryfikacji czynności zamawiającego. W
wyroku z 6.11.2014 r., C-
42/13, Cartiera dell’Adda SpA v. CEM Ambiente SpA,
EU:C:2014:2345,
Trybunał stwierdził, iż „obowiązek przejrzystości ma na celu
zagwarantowanie braku ryzyka faworyzowania i arbitralnego traktowania ze strony instytucji
zamawiającej. Wymaga on, by wszystkie warunki i zasady postępowania w sprawie
udzielenia zamówienia były określone w sposób jasny, precyzyjny i jednoznaczny w
ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji warunków zamówienia, tak by, po pierwsze,
pozwolić wszystkim rozsądnie poinformowanym i wykazującym zwykłą staranność oferentom
na zrozumienie ich dokładnego zakresu i dokonanie ich wykładni w taki sam sposób, a po
drugie, by umożliwić instytucji zamawiającej rzeczywistą weryfikację, czy oferty złożone
przez oferentów odpowiadają kryteriom wyznaczonym dla danego zamówienia“ Podobnie -
wyrok Komisja/CAS Succhi di Frutta, C-496/99 P, EU:C:2004:236, pkt 108
– 111).
Kwestionowane czynności Zamawiającego w konsekwencji mogą doprowadzić do
przyznania zamówienia wykonawcy wybranego niezgodnie z przepisami ustawy.
W dalszej kolejności Odwołujący przedstawił uzasadnienie zastrzeżenie w odwołaniu
tajemnicy przedsiębiorstwa.
Zamawiający w dniu wyznaczonym na posiedzenie i rozprawę złożył pisemną
odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie zarzutów Odwołania, jako
bezpodstawnych.
W uzasadnieniu swojego stanowiska Zamawiający m.in. wskazał, że 16 i 17 listopada
2021 r. odbyły się aukcje testowe, w których wziął udział również Odwołujący, nie zgłosił on
żadnych uwag do działania systemu, podpisu elektronicznego oraz procesu zgłaszania
postąpień. W toku tych aukcji zapoznał się także z procesem dokonywania postąpień, w tym
także mógł zweryfikować kiedy, po dokonaniu jakich czynności Wykonawcy następuje
złożenia oświadczenia woli zawierającego korzystniejszą ofertę (złożenie postąpienia).
Rzeczywista aukcja w p
ostępowaniu, została przeprowadzona 19 listopada 2021 r. na
Platformie
Zakupowej
Zamawiającego,
dostępnej
pod
adresem:
https://platformazakupowa.plk-sa.pl.
Zamawiający podał, że przed złożeniem odwołania, Wykonawca skierował do
Zamawiającego 2 pisma, w celu wyjaśnienia sprawy i wykazania rzekomych błędów w
działaniu platformy zakupowej: tj. pismo z 22 listopada 2021 r. oraz pismo z 24 listopada
2021 r., do kt
órego załączył nagranie obejmujące moment składania odrzuconego przez
system postąpienia. Zgodnie z treścią nagrania, Odwołujący zaczął składać postąpienie
(kliknął w pole złóż ofertę), o godzinie 15:29:31, następnie potwierdził, że chce złożyć ofertę
o godzinie 15:29:32. W godzinach 15:29:32 -
15:29:43 czekał na pojawienie się okna aplikacji
do podpisu elektronicznego. Od godziny 15:29:44 do godziny 15:29:47 sprawdzał wartość
zaproponowanego p
ostąpienia (co czyni najeżdżając kursorem na zaoferowaną cenę), po
czym o godzinie 15:29:49 kliknął na przycisk podpisz. Komunikat o prawidłowo złożonym
podpisie pojawia się o godzinie 15:29:55, a o godzinie 15:29:59 Odwołujący kliknął przycisk
zakończ, a następnie potwierdził dokonanie czynności tj. kliknął przycisk: „OK” w okienku
podsumowanie zadań, już o godzinie 15:30:30 (a więc po terminie na złożenie postąpienia);
o godzinie 15:30:31, na ekranie pojawił się komunikat, że złożenie oferty nie było możliwe,
ze względu na ramy czasowe aukcji.
Zamawiający stwierdził, że dopiero potwierdzenie dokonania czynności, tj. kliknięcie
przycisku: „OK”, w okienku: „Podsumowanie zadań”, skutkuje przesłaniem na serwer
platformy zakupowej postąpienia (a więc doręczeniem oświadczenia woli Wykonawcy), co
wynika z zasad działania platformy i nie jest kwestią błędu systemu, ale elementem jego
struktury i specyfiką działania, z którą Wykonawca zapoznał się tak w trakcie obu aukcji
testowych, jak też w trakcie poprzednich (ponad 30!) poprzednich postąpień w ramach tej
aukcji, oraz sete
k postąpień w trakcie aukcji, w jakich brał udział w postępowaniach
prowadzonych przez PKP PLK S.A. Proces podpisu elektronicznego jest wykonywany za
pomocą odrębnego, zewnętrznego komponentu, którego dostawcą jest KIR SA. (a nie
administrator platformy za
kupowej). Powyższe wynika wprost z regulacji Zamawiającego,
udostępnionych wykonawcom w postępowaniu, w szczególności z filmu instruktarzowego pt.:
„PZ2_PKP_PLK_Aukcja zakupowa i sprzedażowa”, a więc filmu na który powołuje się
również sam Odwołujący. Film ten opisuje aukcję zakupową i sprzedażową, z którego treści
jednoznacznie wynika, że etap Podsumowania zadań i kliknięcie przycisku: „OK”, w celu
zakończenia tego etapu, są integralną częścią składania postąpienia (działanie „OK”
przesyła wygenerowane postąpienie).
Następnie Zamawiający stwierdził, że wbrew twierdzeniom Odwołującego w żadnym
z dokumentów objaśniających zasady działania aukcji, nie zastrzeżono, że czynność:
„Potwierdzenia zadań” jest czynnością pozbawioną znaczenia, czy czynnością którą można
pominąć. Ponadto nigdzie w dokumentacji, Zamawiający nie wskazał, że postąpienie
wykonywane jest w jakimkolwiek innym momencie, w szczególności, że oświadczenie woli,
jakim jest postąpienie, dociera do adresata tj. Zamawiającego, w momencie kliknięcia
przycisku „Zakończ”. Konieczność kliknięcia przycisku: „OK”, w polu: „Podsumowanie
zadań”, w celu przesłania postąpienia na serwer platformy, co należy rozumieć jako jego
skuteczne doręczenie, potwierdza również administrator platformy zakupowej, w załączonym
do pisma stanowisku (
Dowód: stanowisko administratora platformy z dnia 8 grudnia 2021 r.
(dalej: „Stanowisko”) Jak wskazano w treści Stanowiska: ORE S.A. jako dostawca Platformy
Zakupowej do obsługi funkcjonalności podpisu elektronicznego wykorzystuje komponent
zewnętrzny, którego dostawcą jest KIR S.A. ORE S.A., nie ma możliwości modyfikacji, jak
również wpływu na działanie kontrolki podpisu, gdyż jedynym podmiotem mającym takie
uprawnienia oraz możliwości techniczne jest producent czyli KIR SA. Komponent kontrolki
podpisu elektronicznego jest wyzwalany w sytuacji kiedy w systemie wymagane jest
potwierdzenie podpisem elektronicznym działania użytkownika np. podczas składania ofert,
lub postąpień aukcyjnych. Po kliknięciu przycisku „Złóż ofertę” następuje proces złożenia
podpisu który rozpoczyna się od uruchomienia kontrolki podpisu. Proces ten został pokazany
w materiale wideo dostępnym w na Platformie Zakupowej [...] Dalej w treści Stanowiska,
administrator wskazuje, że: Po kliknięciu przycisku „Zakończ” następuje proces
podpisywania oferty podpisem elektronicznym. Efekt pracy kontrolki jest prezentowany w
oknie podsumowania procesu podpisywania oferty podpisem elektronicznym. […] Na tym
etapie osoba podpisująca ofertę może zweryfikować prawidłowość wykonania operacji
składania podpisu elektronicznego, a w sytuacji niepowodzenia, zostaje zaprezentowany
stosowny komunikat z informacją o niepowodzeniu w złożeniu podpisu elektronicznego.
Natomiast, co potwierdza treść Stanowiska, po prawidłowym złożeniu podpisu
elektronicznego na ofercie, należy zamknąć okno podsumowania. Dopiero: po jego
zamknięciu następuje proces złożenia oferty w systemie, oferta podpisana podpisem
elektronicznym, zostanie złożona w systemie, co zostanie potwierdzone komunikatem na
ko
nsoli Oferenta. Wobec powyższego inicjowane przez Odwołującego postąpienie było
nieskuteczne, bowiem nie zostało złożone w terminie i nie jest to kwestią błędu w działaniu
aplikacji, ale zbyt późno dokonanego potwierdzenia czynności składających się na
pos
tąpienie. Przekroczenie terminu na złożenie postąpienia, wynika z faktu, że
oświadczenie woli, jakim jest postąpienie, dotarło do adresata (zostało przesłane na serwer
adresata), po ustalonym na podstawie IDW i Regulaminu Aukcji terminie. Dopiero bowiem po
zamknięciu okna: „Podsumowanie zadań”, następuje proces złożenia oferty w systemie, a
więc ten moment należy uznać, za moment, w którym oświadczenie woli dociera do
adresata. Tymczasem moment ten nastąpił o godzinie 15:30:00, (co jest wyraźnie widoczne,
na filmie złożonym przez Odwołującego jako załącznik do Odwołania), a więc po terminie na
złożenie postąpienia.
W ocenie Zamawiającego nie mniej istotną kwestią jest fakt, że zgodnie z
zacytowanymi w treści pisma postanowieniami IDW, w trakcie trwania dogrywki, Wykonawca
miał co najmniej 5 minut na złożenie postąpienia (5 minut + doliczone sekundy do pełnej
minuty),
tymczasem z niewiadomych przyczyn, rozpoczął proces dopiero w 31 sekundzie 5
minuty, pozostało mu zatem 29 sek. na zakończenie procesu składania postąpienia, co
okazało się czasem zbyt krótkim. Okoliczność ta obciąża jednak Wykonawcę. Jak wskazuje
bowiem historia postąpień, wykonywanych w trakcie aukcji postąpienia dokonywane przez
Pełnomocnika Odwołującego nigdy nie były tak krótkie jak czas (29 s), który zgodnie z
przedłożonym przez Odwołującego filmem: z „ostatnich sekund aukcji”, przyjął on na
wykonanie ostatniego, nieskutecznego postąpienia. (Dowód: fragment raportu z aukcji -
h
istoria postąpień. Wobec powyższego, Wykonawca powinien był założyć, że 29 s na
złożenie postąpienia jest czasem obiektywnie niewystarczającym. W szczególności wobec
faktu, że Wykonawca nie mógł przewidzieć ile trwać będzie złożenie podpisu
elektronicznego, bowiem do obsługi funkcjonalności podpisu elektronicznego platforma
wykorzystuje komponent zewnętrzny, którego dostawcą jest KIR SA. i nie ma wpływu na
czas wykonywanych przez ten komponent procesów.
Na koniec Zamawiający stwierdził, że Odwołujący składając postąpienia (które w
zasadzie również stanowią ofertę), w trakcie aukcji, szczególnie w trakcie dogrywki, powinien
zachować wzmożoną czujność, a należyta staranność wymagała od niego by do tych
czynności przystępował możliwie szybko, tak by zmieścić się, w krótkim, 5 minutowym
terminie. Natomiast w przypadku, w
którym Wykonawca składa postąpienie w ostatnich 29
sekundach terminu, podejmuje ryzyko, że postąpienia nie zdąży złożyć w terminie i ryzyko to
obciąża jedynie Wykonawcę. W takim wypadku, Odwołujący nie może powoływać się na
działanie platformy, tym bardziej, że działanie to było prawidłowe - nie było wynikiem błędu, a
automatycznego procesu składania postąpień, który był znany Odwołującemu, bowiem brał
on udział w dwóch aukcjach testowych, wykonał kilkadziesiąt postąpień w ramach niniejszej
aukcji poprzedz
ających to nieudane, które eksponuje, jak też kilkaset innych w ramach aukcji
w których brał udział w postępowaniach przetargowych Zamawiającego.
Z zachowaniem wymogów ustawowych wykonawca Pomorskie Przedsiębiorstwo
Mechaniczno - Torowe sp. z o.o.
(dalej: „Przystępujący”) zgłosił przystąpienie do
postępowania odwoławczego stając się jego uczestnikiem. W piśmie złożonym na
posiedzeniu Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania. W uzasadnieniu swojego
stanowiska wskazał m.in., że Odwołujący nie złożył skutecznie postąpienia nr 141, a print
screen z ostatniej sekundy aukcji oraz nagranie z ostatnich 30 sekund aukcji złożone przez
Odwołującego w ramach odwołania nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa. Przystępujący
stwierdził, że Zamawiający przeprowadził aukcję w sposób prawidłowy, zgodny z Pzp oraz
regulaminem aukcji, nie wystąpił jakikolwiek błąd techniczny Platformy Zakupowej
Zamawiaj
ącego uniemożliwiający złożenie oferty (postąpienia) przez któregokolwiek z
wykonawców. Wyłączną przyczyną, dla której Odwołującemu nie udało się prawidłowo
złożyć postąpienia w aukcji był brak zachowania przez tego wykonawcę należytej
staranności oraz profesjonalizmu wymaganego od oferenta biorącego udział w
postępowaniu.
Na posiedzeniu Odwołujący cofnął wniosek zgłoszony w odwołaniu o wyłączenie
jawności rozprawy.
Na rozprawie Strony i Przystępujący podtrzymali swoje stanowiska.
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania złożonej przez Zamawiającego
oraz dowody wskazane w
złożonych pismach stron i Przystępującego oraz złożone na
rozprawie.
Izba nie dopuściła dowodu z przesłuchania świadka M. S. – pracownika
Odwołującego na okoliczność próby skontaktowania się z Zamawiającemu, uznając, iż jest
on zgłoszony dla zwłoki i jest nieprzydatny dla rozpoznania sprawy. Jak to wynika z treści
uzasadnienia odwołania, miałby to być dowód na okoliczność próby skontaktowania się z
Zamawiającym, po otrzymaniu komunikatu o tym, iż złożenie spornego postąpienia nie było
możliwe ze względu na ramy czasowe aukcji, a więc po zakończeniu aukcji, podczas, gdy
spór dotyczy ostatnich sekund aukcji, a ściślej tego, co należy uznać za moment złożenia
oferty.
Krajowa
Izba
Odwoławcza
rozpoznając
na
rozprawie
odwołanie,
uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz
stanowiska Stron, a także zgromadzone dowody, ustaliła i zważyła co następuje:
Odwołanie nie zawiera braków formalnych. Wpis w prawidłowej wysokości został
wniesiony w ustawowym terminie. N
ie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp.
Wykazując swoje uprawnienie do skorzystania ze środków ochrony prawnej
Odwołujący wskazał, że jest podmiotem profesjonalnie działającym na rynku budowlanym, w
tym w sektorze inwestycji kolejowych i drogowych realizowanych w trybie ustawy Pzp. Na
skutek uch
ybień Zamawiającego oraz zaniechań, za które odpowiedzialność ponosi
Zamawiający, które stanowią przedmiot zaskarżenia odwołania, Odwołujący został
pozbawiony możliwości uzyskania zamówienia, pomimo, że w toku prowadzonej aukcji
elektronicznej złożył najkorzystniejszą ofertę i został pozbawiony możliwości złożenia
kolejnych konkurencyjnych ofert (postąpień). Odwołujący złożył najkorzystniejszą ofertę w
postępowaniu, a na skutek uchybień Zamawiającego oferta ta nie została uwzględniona w
toku dokonywanych
postąpień. Nieprawidłowości zaistniałe w toku aukcji elektronicznej, za
które odpowiada Zamawiający pozbawiają Odwołującego możliwości uzyskania
przedmiotowego zamówienia publicznego i jego realizacji na najkorzystniejszych dla
Zamawiającego warunkach oraz w warunkach uczciwej konkurencji. W konsekwencji
kwestionowanych odwołaniem uchybień Odwołujący uplasował się na drugiej pozycji w
rankingu ofert, podczas, gdy złożył najkorzystniejszą ofertę w toku dorywki 141 i miał realną
szansę na uzyskanie zamówienia.
W ocenie Izby Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania w
postępowaniu ze środków ochrony prawnej. Zostały wypełnione przesłanki, o których mowa
w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący jest zainteresowany pozyskaniem zamówienia i w
tym
celu złożył ofertę. W przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania miałby szansę
uzyskać zamówienie i osiągnąć korzyści z tym związane.
Następnie Izba ustaliła, co następuje:
Zamawiający przewidział wybór najkorzystniejszej oferty z zastosowaniem aukcji
elektronicznej, tj. na zasadach wskazanych w art. 227 i następnych Pzp. Zasady
prowadzenia aukcji zostały określone w SWZ TOM I - IDW, opublikowanej przez
Zamawiającego. Zgodnie z pkt 21 SWZ:
21.1 Zamawiający zamierza dokonać wyboru najkorzystniejszej oferty z zastosowaniem
aukcji elektronicznej. Aukcja zostanie przeprowadzona na Platformie Zakupowej
Zamawiającego dostępnej pod adresem: https://platformazakupowa.plk-sa.pl
21.2 Po dokonaniu wstępnego badania i oceny złożonych ofert, w celu wyboru
najkorzystniejszej oferty, przeprowadzona zostanie aukcja
elektroniczna jeżeli w
Postępowaniu zakupowym złożone zostaną co najmniej dwie oferty niepodlegające
odrzuceniu.
21.3 Do udziału w aukcji elektronicznej Zamawiający zaprosi wszystkich Wykonawców,
kt
órzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu z zastrzeżeniem zapisów pkt 21.2 IDW.
21.4 Udział w aukcji elektronicznej w imieniu Wykonawcy może brać osoba wskazana w
Formularzu Ofertowym na etapie składania ofert.
21.5 W przypadku zmiany osoby
uprawnionej do udziału w aukcji elektronicznej, Wykonawca
winien minimum 24 godziny przed
rozpoczęciem aukcji przekazać Zamawiającemu
stosowne
pełnomocnictwo, z którego wynikać będzie zmiana osoby umocowanej do udziału
w aukcji.
21.6 Osoba wskazana do udzi
ału w aukcji elektronicznej musi posiadać ważny kwalifikowany
podpis elektroniczny spełniający wymogi powszechnie obowiązujących przepisów prawa
oraz posiadać aktywne konto użytkownika na Platformie Zakupowej. Szczegółowy opis
sposobu rejestracji konta zaw
arty jest w Podręczniku dla Wykonawców.
21.7 Mając na uwadze czas potrzebny na aktywację konta (do 3 dni roboczych)
Zamawiający zaleca, aby Formularz rejestracyjny na Platformie Zakupowej został
uzupełniony i wysłany przez Wykonawcę z odpowiednim wyprzedzeniem.
21.8 Rejestracja i korzystanie z Platformy są nieodpłatne.
21.9 Na Platformie Zakupowej w zakładce Regulacje i procedury procesu zakupowego
dostępny jest Regulamin prowadzenia aukcji elektronicznych, Podręcznik dla Wykonawców
oraz film
instruktażowy ilustrujący proces składania postąpień w trakcie aukcji. Wykonawca
zobowiązany jest stosować się do zapisów wskazanych regulacji.
21.10 W toku aukcji elektronicznej Wykonawcy za pomocą formularza umieszczonego na
Platformie Zakupowej, umożliwiającego wprowadzanie niezbędnych danych w trybie
bezpośredniego połączenia z Platformą Zakupową, składają kolejne korzystniejsze
postąpienia, podlegające automatycznej ocenie i klasyfikacji.
1) Aukcja odbywać się będzie według reguły zniżkowej dynamicznej, co oznacza, że każda
następna oferta Wykonawcy zostanie przyjęta tylko wówczas, gdy będzie korzystniejsza od
ostatniej
prawidłowo złożonej oferty tego Wykonawcy.
2) Postąpienia składane w trakcie aukcji podpisywane są każdorazowo, pod rygorem
nieważności, kwalifikowanym podpisem elektronicznym za pośrednictwem mechanizmu
wbudowanego w Platformę Zakupową.
21.11 Sposób oceny ofert w toku aukcji elektronicznej będzie obejmował przeliczanie
postąpień na punktową ocenę oferty w kryterium licytowanym („Całkowita cena bruto:”), z
uwzględnieniem punktacji otrzymanej przed otwarciem aukcji w kryteriach niepodlegających
licytacji („Jakość sprzętu”) oraz wag poszczególnych kryteriów. Punktacja zostanie
zaokrąglona matematycznie do 10 miejsca po przecinku. Punkty przyznane w ramach
kryterium „Jakość sprzętu” pozostają niezmienne w toku trwania całej aukcji elektronicznej.
21.12 W toku aukcji elektronicznej kryterium licytowanym będzie cena. Zamawiający ustala
minimalną wysokość postąpienia na: 1 000 000,00 PLN brutto.
21
.13 Zamawiający przypomina, że ceny podawane w trakcie aukcji są cenami brutto.
21.14 W trakcie aukcji Wykonawcy na konsoli oferenta wyświetlają się następujące
informacje:
1) wartość oraz punktacja swojej oferty;
2) pozycja Wykonawcy w klasyfikacji ofert (kolumna Ranking);
3) punktacja oferty najkorzystniejszej.
21.15 Czas trwania aukcji to 30 minut oraz ewentualne dogrywki.
Aukcja zostanie zamknięta
po 30 minutach od rozpoczęcia aukcji, o ile nie dojdzie do dogrywki. Dogrywka zostanie
automatycznie uruchomiona,
jeśli w ciągu ostatnich 5 minut podstawowego czasu trwania
aukcji
zostanie prawidłowo złożona oferta przez któregokolwiek z Wykonawców. W
przypadku uruchomienia dogrywki aukcja zostanie przedłużona od momentu złożenia tej
oferty o sekundy brakujące do pełnej minuty, w której złożona została oferta plus dogrywkę o
czasie trwania 5 minut,
o ile nie padnie kolejna przedłużająca aukcję oferta. Kolejne dogrywki
będą uruchamiane jeżeli w ciągu 5 minut od uruchomienia poprzedniej złożone zostanie
prawidłowe postąpienie przez któregokolwiek z Wykonawców.
(…)
21.18 Zamawiający informuje, że w odniesieniu do udziału w aukcji elektronicznej
zastosowanie mają wymagania techniczne określone w pkt 25 IDW. Dodatkowo w zakresie
składania podpisu elektronicznego za pomocą mechanizmu wbudowanego w Platformę
Zakupową zastosowanie mają następujące wymagania:
a) W przypadku podpisu elektronicznego na nośniku fizycznym – podłączony lub wbudowany
do komputera czytnik karty kryptograficznej wydanej przez
wystawcę certyfikatu używanego
przez Wykonawcę (karta obecna w czytniku podczas składania podpisu)/ewentualnie
urządzenie typu Smart Card Reader np. Omnikey (nośnik wpinany do portu USB);
b) W przypadku podpisu elektronicznego chmurowego
– należy upewnić się, że certyfikat
jest uwierzytelniony w sesji użytkownika w momencie składania podpisu (np. poprzez
uruchomienie aplikacji dostarczonej przez wystawcę certyfikatu i wpisanie klucza prywatnego
aktywującego certyfikat);
c) Zainstalowane na stacji roboczej aktualne sterowniki do czytnika kart kryptograficznych
(strony producentów, zainstalowane oprogramowanie dedykowane podpisowi) – w
przypadku certyfikatu chmurowego, należy
zainstalować komponenty zestawu
dostarczonego wraz z podpisem np.
dedykowaną aplikację Wystawcy;
d) Certyfikat kwalifikowany zainstalowany na komputerze, na którym Wykonawca będzie się
logował do konta (certyfikat musi być widoczny w magazynie logicznym certyfikatów systemu
Windows o nazwie „Osobisty”);
e) W przypadku korzystania z przeglądarek Google Chrome lub Firefox wymagana jest
instalacja dedykowanego rozszerzenia Podpis elektroniczny Szafir SDK oraz dodatkowej
aplikacji Szafir Host udostępniającej funkcje podpisu elektronicznego. Szczegółowe
wymagania aplikacyjne oraz lokalizacje z k
tórych możliwe jest pobranie oprogramowania
niezbędnego do prawidłowego działania mechanizmu składania podpisu elektronicznego na
Platformie, zawarte są w dokumencie pn. Instrukcja konfiguracji podpisu elektronicznego
dostępnym na Platformie zakupowej w zakładce Regulacje i procedury procesu
zakupowego.
f) Pod adresem: https://oneplace.marketplanet.pl/sprawdz-podpis Wykonawca
ma możliwość
samodzielnej weryfikacji poprawności konfiguracji podpisu elektronicznego w odniesieniu do
użycia mechanizmu jego złożenia wykorzystywanego przez Platformę Zakupową na etapie
postąpień w trakcie aukcji elektronicznej.
g) w celu zachowania należytej staranności, zaleca się przed przystąpieniem do złożenia
oferty lub przed przystąpieniem do udziału w aukcji elektronicznej przetestowanie
poprawności konfiguracji podpisu na urządzeniu na którym Wykonawca będzie składał ofertę
lub brał udział w aukcji, w tym w zakresie konieczności stosownej konfiguracji
kwalifikowanego podpisu elektronicznego
na komputerze na którym składane będą
postąpienia w trakcie aukcji elektronicznej.
21.19 Konsola oferenta, za pośrednictwem której Wykonawca bierze udział w aukcji
elektronicznej, uruchomiona zostaje z poziomu
przeglądarki internetowej. Przed
przystąpieniem do aukcji z poziomu wykorzystywanej przez Wykonawcę przeglądarki należy
wyłączyć rozszerzenia i dodatki, które mogą mieć wpływ na blokowanie treści wyświetlanych
na stronach internetowych oraz na odświeżanie witryn w Platformie Zakupowej ze
szczególnym uwzględnieniem rozszerzeń do przeglądarek typu AdBlock. Należy także
zwrócić szczególną uwagę na programy skanujące ruch sieciowy oraz antywirusy i ich wpływ
na działanie przeglądarki internetowej.
1) Przed przystąpieniem do aukcji elektronicznej należy upewnić się czy wykorzystywana
wersj
a przeglądarki internetowej jest aktualna i wspierana przez producenta. Przeglądarkami
rekomendowanymi do obsługi konsoli aukcyjnej są Mozilla FireFox, Google Chrome oraz
Microsoft Internet Explorer.
2) Oferent w trakcie trwania aukcji może otworzyć maksymalnie jedną instancję konsoli
aukcyjnej jednocześnie. Próba składania ofert z kilku otwartych konsol aukcyjnych może
prowadzić do wystąpienia komplikacji w przebiegu aukcji.
21.20 Zamawiający uruchomi testową aukcję elektroniczną umożliwiającą Wykonawcy
sprawdzenie zgodności parametrów technicznych i funkcjonalnych sprzętu z wymogami
postawionymi w Specyfikacji, w
trakcie której Wykonawcy będą mogli składać próbne
postąpienia oraz dokonać weryfikacji poprawności wprowadzonych danych.
1) mając na uwadze zachowanie należytej staranności, każdy z Wykonawców winien wziąć
udział w aukcji testowej w celu zapoznania się ze sposobem działania modułu aukcji;
2) termin aukcji testowej wraz z niezbędnymi informacjami zostanie przekazany
Wykonawcom w zaproszeniu do aukcji;
3) postąpienia składane w trakcie aukcji testowej nie stanowią wiążącej oferty wykonawcy;
4) w przypadku wystąpienia problemów technicznych związanych z udziałem w aukcji
elektronicznej, w szczególności w zakresie składania podpisu elektronicznego poprzez
wbudowany w
Platformie mechanizm, Wykonawca w trakcie aukcji testowej może skorzystać
z pomocy technicznej dostępnej pod: +48 22 576 87 56.
21.21 W celu zapewnienia aktualności informacji na ekranie konsoli aukcyjnej (strona
przeglądarki z konsolą aukcyjną) Wykonawca winien odświeżać ekran za pomocą
odpowiedniego przycisku
przeglądarki lub wciskając łącznie klawisze CTRL+F5 na
klawiaturze.
W szczególności ekran powinien odświeżać Wykonawca, który aktualnie w
rankingu ofert wyświetlanym na konsoli aukcyjnej zajmuje pierwsze miejsce.
21.22 Zamawiający nie ponosi odpowiedzialności za nieprawidłowości i błędy wynikające z
korzystania przez użytkowników z Platformy Zakupowej w niezgodny z powyższym opisem
sposób lub z zastosowaniem sprzętu oraz oprogramowania innych niż wymienione w IDW.
(…)”
W zaproszeniu do aukcji elektronicznej
z 7 października 2021 r. znak:
IRZR1.292.1.2021.IRE-00937-I.b.27
Zamawiający podał: „PKP Polskie Linie Kolejowe S.A.
z siedzibą w Warszawie, przy ul. Targowej 74 jako Zamawiający na podstawie art. 232 ust.
1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. 2021 r., poz.
1129 z późn. zm.) oraz zgodnie z pkt 21.2 Tom I Specyfikacji Warunków Zamówienia –
Instrukcji dla Wykonawców („dalej: „IDW”) zaprasza do wzięcia udziału w aukcji
elektronicznej (dalej: „Aukcja”), która odbędzie się w dniu:
20.10.2021 r. o godz. 10:00
Aukcja testowa nr 1 odbędzie się w dniu 18.10.2021 r. w godz. 9:00-16:00.
Aukcja testowa nr 2 odbędzie się w dniu 19.10.2021 r. w godz. 9:00-16:00.
Aukcja zostanie przeprowadzona na Platformie Zakupowej Zamawiającego dostępnej pod
adresem: https://platformazakupowa.plk-sa.pl
1.
Zgodnie z art. 232 ust. 2 pkt 1 Ustawy Zamawiający informuje o wyniku badania i
oceny ofert:
(…)
2.
Termin otwarcia Aukcji
oraz minimalne wartości postąpień zawiera poniższa tabela:
20.10.2021 r. godz. 10:00 1 000 000,00 PLN brutto
3.
Zamawiający informuje, że Wykonawca niezwłocznie po otrzymaniu zaproszenia
zobowiązany jest do zalogowania się na Platformie Zakupowej w celu potwierdzenia
poprawności danych wprowadzonych przez Zamawiającego.
4.
W toku aukcji elektronicznej Wykonawcy za pomocą formularza umieszczonego na
Platformie Zakupowej, umożliwiającego wprowadzanie niezbędnych danych, w trybie
bezpośredniego połączenia z Platformą Zakupową, składają kolejne korzystniejsze
postąpienia, podlegające automatycznej ocenie i klasyfikacji.
5.
Aukcja odbywać się będzie według reguły zniżkowej dynamicznej, co oznacza, że
każda następna oferta Wykonawcy zostanie przyjęta tylko wówczas, gdy będzie
korzystniejsza od ostatniej prawidłowo złożonej oferty tego Wykonawcy i będzie niższa
minimum o wartość ustalonego minimalnego postąpienia.
6.
Parametrem licytowanym w aukcji jest Całkowita cena brutto. Zamawiający
przypomina, że ceny podawane w trakcie aukcji są cenami brutto. Dodatkowym kryterium
niepodlegającym licytacji jest jakość sprzętu.
7.
Postąpienia składane w trakcie Aukcji podpisywane są każdorazowo, pod rygorem
nieważności, kwalifikowanym podpisem elektronicznym za pośrednictwem mechanizmu
wbudowanego w Platformę Zakupową.
8.
Czas trwania Aukcji:
1)
Czas trwania Aukcji to 30 minut oraz ewentualne dogrywki.
2)
Aukcja zostanie zamknięta po 30 minutach od rozpoczęcia aukcji, o ile nie dojdzie do
dogrywki.
3)
Dogrywka zos
tanie automatycznie uruchomiona, jeśli w ciągu ostatnich 5 minut
podstawowego czasu trwania Aukcji zostanie prawidłowo złożona oferta przez
któregokolwiek z Wykonawców.
4)
Kolejne dogrywki będą uruchamiane jeżeli w ciągu 5 minut od uruchomienia
poprzedni
ej złożone zostanie prawidłowe postąpienie przez któregokolwiek z Wykonawców.
5)
W przypadku uruchomienia dogrywki Aukcja zostanie przedłużona od momentu
złożenia tej oferty o sekundy brakujące do pełnej minuty, w której złożona została oferta plus
dogryw
kę o czasie trwania 5 minut, o ile nie padnie kolejna przedłużająca Aukcję oferta.
6)
Aukcja kończy się po upływie:
a)
30-tej minuty
– jeżeli między 25 a 30 minutą Aukcji nie zostanie złożona nowa oferta;
b)
czasu ostatniej dogrywki (ostatnie 5 minut trwania Aukcji), o ile w trakcie jej trwania
nie padnie żadne postąpienie.
(…)
13.
Prawidłowo złożone przez Wykonawcę nowe postąpienie podczas trwania Aukcji
traktowane jest jako nowa oferta. W związku z tym poprzednia oferta Wykonawcy przestaje
wiązać w takim zakresie, w jakim została złożona nowa, korzystniejsza oferta. Nie skutkuje
to przerwaniem terminu związania z ofertą, który biegnie od dnia, w którym upłynął termin
składania ofert.
14.
Aby wyświetlić historię postąpień Wykonawca powinien wybrać odpowiednią pozycję
aukcji znajdującą się w zakładce Historia ofert w lewym dolnym rogu konsoli aukcyjnej. Jeżeli
w kolumnie
Liczba punktów i Ranking wyświetlają się symbole „ – ”, oznacza to, że oferta
Wykonawcy nie została przyjęta (np. w przypadku, gdy Wykonawca złoży ofertę, której
wartość nie będzie niższa co najmniej o wartość minimalnego postąpienia od poprzedniej,
taka
oferta nie zastanie przyjęta).
15.
Na Platformie Zakupowej w zakładce Regulacje i procedury procesu zakupowego
dostępny jest:
1)
Regulamin prowadzenia aukcji elektronicznych,
2)
Podręcznik dla Wykonawców,
3)
film instruktażowy ilustrujący proces składania postąpień w trakcie Aukcji.
Wykonawca zobowiązany jest stosować się do zapisów regulacji wskazanych powyżej.
Link:https://platformazakupowaz.plk-
sa.pl/servlet/HomeServlet?MP_action=publicFilesList&folder=0002&MP_module=main
Instrukcja
konfiguracji
p
odpisu
elektronicznego
znajduje
się
pod
adresem:
https://platformazakupowaz.plk-
sa.pl/servlet/HomeServlet?MP_action=publicFilesList&folder=0002&MP_module=main
16.
W celu zapewnienia aktualności informacji na ekranie konsoli aukcyjnej (strona
przeglądarki z konsolą aukcyjną) Wykonawca winien odświeżać ekran za pomocą
odpowiedniego przycisku przeglądarki lub wciskając łącznie klawisze CTRL+F5 na
klawiaturze.
W szczególności ekran powinien odświeżać Wykonawca, który aktualnie w rankingu ofert
wyświetlanym na konsoli aukcyjnej zajmuje pierwsze miejsce.
17.
Zamawiający uruchomi testową aukcję elektroniczną w trakcie której Wykonawcy
będą mogli składać próbne postąpienia oraz dokonać weryfikacji poprawności
wprowadzonych danych. Aukcja testowa umożliwia również sprawdzenie przez Wykonawcę
zgodności parametrów technicznych i funkcjonalnych sprzętu z wymogami postawionymi w
dokumentach zamówienia. Postąpienia składane w trakcie aukcji testowej nie stanowią
wiążącej oferty Wykonawcy.
18.
Aukcja testowa ma na
celu zdiagnozowanie ewentualnych problemów technicznych,
które mogą uniemożliwić udział w aukcji produkcyjnej; z tego względu Zamawiający
zdecydowanie zaleca udział w aukcji testowej, również jeśli Wykonawca z sukcesem składał
postąpienia w innej wcześniejszej aukcji produkcyjnej.
19.
Wykonawca o występujących problemach technicznych podczas trwającej Aukcji
powinien powiadomić Zamawiającego również za pomocą czatu (dostępnego w konsoli
oferenta).
20.
Zamawiający nie ponosi odpowiedzialności za problemy techniczne wynikłe w toku
trwania Aukcji, które zaistniały po stronie Wykonawcy, zwłaszcza w sytuacji jeżeli
Wykonawca nie wziął udziału w aukcji testowej oraz nie zgłosił Zamawiającemu zaistniałych
problemów w toku lub bezpośrednio po zakończeniu aukcji testowej.
21.
W przypadku wystąpienia problemów technicznych związanych z udziałem w Aukcji,
w szczególności w zakresie składania podpisu elektronicznego poprzez wbudowany w
Platformie mechanizm, Wykonawca w trakcie aukcji testowej może skorzystać z pomocy
technicznej dostępnej pod numerem telefonu: +48 22 576 87 56.
Załączniki:
1)
Szczegółowa punktacja w kryterium „jakość sprzętu” „
W
piśmie z 15 listopada 2021 r. Zamawiający podał: „Działając w imieniu
Zamawiającego - PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie („Zamawiający”)
w
nawiązaniu
do
pism
nr
IRZR1.292.1.2021.IRE-00937-I.b.27
oraz
nr
IRZR1.292.1.2021.IRE-00937-
I.b.32 informuję, że aukcja elektroniczna odbędzie się w dniu:
19.11.2021 r. o godz. 10:00
Aukcja testowa nr 1 odbędzie się w dniu 16.11.2021 r. w godz. 9:00-16:00.
Aukcja testowa nr 2 odbędzie się w dniu 17.11.2021 r. w godz. 9:00-16:00.
Aukcja zostanie przeprowadzona na Platformie Zakupowej Zamawiającego dostępnej pod
adresem: https://platformazakupowa.plk-sa.pl
Jednocześnie, w związku z rozpoznaniem odwołania wniesionego przez wykonawcę
STRABAG Sp. z o.o. oraz uwzględnieniem przez Zamawiającego zarzutu nr 3 tego
odwołania dot. zaniżenia punktów przyznanych wykonawcy STRABAG Sp. z o.o. w ramach
kryterium „Jakość sprzętu” w zakresie parametru skrajni taboru podbijarki wielozadaniowej,
informuję, że Zamawiający dokonał odpowiedniego przeliczenia punktów dodając 5 punktów
w załączniku nr 12 C pozycja 4.1/4.2 w zakresie powyższego parametru.
W konsekwencji powyższego, zgodnie z art. 232 ust. 2 pkt 1 Ustawy, wynik badania i oceny
ofert przedstawia się następująco: (…)
Pozostałe postanowienia zawarte w punktach 3÷21 pisma nr IRZR1.292.1.2021.IRE-
00937I.b.27 pozostają obowiązujące.
Załączniki:
1. Szczegółowa punktacja w kryterium „jakość sprzętu” po uwzględnieniu przez
Zamawiającego zarzutu nr 3 odwołania STRABAG Sp. z o.o.”
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie podlega oddaleniu. Nie potwierdziły się bowiem zarzuty odwołania, w
granicach których Izba orzeka.
Stosownie do art. 235 ust. 1 Pzp:
Oferta wykonawcy przestaje wiązać w zakresie, w
jakim złoży on korzystniejszą ofertę w toku aukcji elektronicznej.
Zgodnie z art. 234 ust. 1 i ust. 2 Pzp: 1. W toku aukcji elektronicznej wykonawcy za
pomocą formularza umieszczonego na stronie internetowej, umożliwiającego wprowadzenie
niezbędnych danych w trybie bezpośredniego połączenia z tą stroną, składają kolejne
korzyst
niejsze postąpienia, podlegające automatycznej ocenie i klasyfikacji. 2. Postąpienia,
pod rygorem nieważności, składane są w formie elektronicznej.
W myśl art. 233 ust. 1 Pzp W toku aukcji elektronicznej zamawiający na bieżąco
przekazuje każdemu wykonawcy informacje umożliwiające mu ustalenie pozycji jego oferty w
klasyfikacji ofert, w szczególności informacje o uzyskanej punktacji oraz o punktacji oferty,
która uzyskała najwyższą liczbę punktów.
Stosownie do art. 236 Pzp: W przypadku gdy awaria systemu teleinformatycznego
spowoduje przerwanie aukcji elektronicznej, zamawiający wyznacza termin kontynuowania
aukcji elektronicznej na następny dzień roboczy przypadający po usunięciu awarii, z
uwzględnieniem stanu ofert po ostatnim zatwierdzonym postąpieniu.
W ocenie Izby nie zostało wykazane przez Odwołującego, aby Zamawiający naruszył
ww. przepisy w sposób wskazany w odwołaniu. Nie zostało wykazane, aby Zamawiający nie
miał podstaw do uznania, że Odwołujący nie złożył skutecznie oferty (postąpienia) w
dogrywce nr 141 w toku aukcji
, która odbyła się 19.11.2021 r.
W konsekwencji, wobec braku takiego postąpienia, nie można zgodzić się ze
stanowiskiem Odwołującego, że Zamawiający powinien uznać, że:
- jest ono najkorzystniejsze w toku dogrywki nr 141,
-
wiążącą ofertą (postąpieniem) Odwołującego nie była jego oferta złożona w postąpieniu
złożonym w poprzedniej dogrywce,
-
w automatycznej ocenie i klasyfikacji ofert złożonych w toku akcji w dniu 19.11.2021 r.
powinna być uwzględniona oferta Odwołującego,
-
nastąpiło błędne wygenerowanie komunikatu z systemu elektronicznego aukcji, że:
„Złożenie oferty nie było możliwe ze względu na ramy czasowe aukcji”, a tym samym
uniemożliwienie wykonawcom biorącym udział w aukcji elektronicznej składanie
kolejnych konkurencyjnych ofert (postąpień),
-
miałby formalnie przerwać aukcję elektronicznej na skutek wadliwie działającego
systemu teleinformatycznego Zamawiającego (Platformy Zakupowej) i wyznaczyć termin
kontynuowania aukcji elektronicznej.
Na wstępie zauważenia wymaga, że myśl przywoływanego przez Odwołującego art.
78
1
Kodeksu cywilnego
§ 1. Do zachowania elektronicznej formy czynności prawnej
wystarcza złożenie oświadczenia woli w postaci elektronicznej i opatrzenie go
kwalifikowanym podpisem elektronicznym.
§ 2. Oświadczenie woli złożone w formie
elektronicznej jest równoważne z oświadczeniem woli złożonym w formie pisemnej.
Przepis ten należy czytać wraz Art. 61 § 2. k.c., który określa chwilę złożenia
oświadczenia stanowiąc: Oświadczenie woli wyrażone w postaci elektronicznej jest złożone
innej osobie z chwilą, gdy wprowadzono je do środka komunikacji elektronicznej w taki
sposób, żeby osoba ta mogła zapoznać się z jego treścią.
Oznacza to, że dla skuteczności postąpienia w aukcji elektronicznej nie może być
uznane samo prawidłowe złożenie kwalifikowanego podpisu elektronicznego, ale też – jak
każdego innego oświadczenia woli - przekazanie takiego postąpienia przez nadawcę w taki
sposób aby odbiorca mógł się zapoznać z jego treścią.
Nie można zatem zgodzić się z twierdzeniem Odwołującego, w którym uznaje on, że
skoro
jego oferta w dogrywce 141 została złożona z chwilą opatrzenia jej kwalifikowanym
podpisem elektronicznym (
który został przez niego złożony na 4 sekundy przed
zakończeniem aukcji), a na 1 sekundę przed zakończeniem aukcji nacisnął przycisk
„zakończ”, to złożył postąpienie w terminie aukcji. Samo sporządzenie i podpisanie oferty, to
bowiem za mało, aby w świetle ww. przepisów oraz dokumentów postępowania uznać, że
nastąpiło złożenie postąpienia. Konieczne jest bowiem przekazanie postąpienia do
Zamawiającego, a to nastąpiło dopiero o godz. 15:30, a więc po zakończeniu aukcji, kiedy to
zaczęła się już 6 minuta dogrywki, podczas gdy czas przewidziany dla dokonania dogrywki
został określony na 5 minut.
Nie można także podzielić stanowiska Odwołującego, że komunikat „Złożenie oferty
nie było możliwe ze względu na ramy czasowe aukcji” pozostaje bez wpływu na ważność
jego oferty i może być traktowany, co najwyżej jako błąd systemu teleinformatycznego
Zamawiającego, bowiem zamknięcie okna „Podsumowanie zadań” zgodnie z instrukcją
Zamawiającego nie ma na celu ani złożenia oferty, ani potwierdzenia jej złożenia, ani
podpisania oferty. Powyższe czynności zostały bowiem już dokonane. Odwołujący pomija
bowiem w tej argumentacji obowiązek wykonania ostatniego z zadań przewidzianych do
wykonania aukcji, o czym informował komunikat w ww. oknie.
Jak słusznie zauważył Zamawiający z materiałów udostępnionych wykonawcom w
postępowaniu, w szczególności z filmu instruktażowego pt.: „PZ2_PKP_PLK_Aukcja
zakupowa i sprzedażowa”, przedstawiającego aukcję zakupową i sprzedażową,
jednoznacznie wynika, że etap Podsumowania zadań i kliknięcie przycisku: „OK”, w celu
zakończenia tego etapu, są integralną częścią składania postąpienia. Jak wskazał
Zamawiający działanie „OK” przesyła wygenerowane postąpienie.
Odwołujący natomiast pomija dokumentację postępowania, w tym ww. film
instruktażowy, a opracowanej przez Zamawiającego Instrukcji dotyczącej składania podpisu
elektronicznego
, nadaje znaczenie wykraczające poza zakres tej instrukcji. W szczególności
Odwołujący w sposób nieuprawniony marginalizuje ostatni z etapów aukcji, przewidziany w
filmie instruktażowym, określającym sposób dokonywania postąpień w toku aukcji, tj.
Podsumowanie zadań i konieczność naciśnięcia przycisku OK, określając go mianem
informacyjnego podczas, gdy wyraźnie okno to wskazuje na pozostałe do wykonania 1
zadanie i konieczność naciśnięcia przycisku OK, który, jak sam przyznaje, w każdej z
dogrywek naciskał, z tym, że - jak wynika ze stanowiska zaprezentowanego na rozprawie -
we wcześniejszych dogrywkach miał na to więcej czasu.
W związku z tym Izba uznała, iż wnioski opinii przedłożonej przez Odwołującego
sporządzonej przez prof. UEW dr hab. I. C.-O. wywodzone z treści tej Instrukcji dotyczącej
składania podpisu, a pomijające wynikający z przepisów prawa oraz pozostałych
dokumentów postępowania obowiązek przekazania do Zamawiającego podpisanej oferty
(postąpienia), a także wnioski wskazujące na istnienie zdaniem autora niedoskonałości
systemu (jako spóźnione), nie zasługują na uwzględnienie.
W ocenie Izby mate
riał dowodowy zgromadzony w sprawie, w tym film instruktażowy,
jak też zapewnienie przez Zamawiającego możliwości przeprowadzenia próbnej aukcji, oraz
skuteczny udział Odwołującego w szeregu postąpieniach poprzedzających sporne
postąpienie w dogrywce 141, wskazują, że Odwołujący miał wiedzę, jak działa Platforma
Zakupowa, potrafi z niej korzystać, w tym wie, że należy także nacisnąć przycisk OK pod
okienkiem Podsumowanie wykonanych zadań. Nie jest bowiem sporne, że w szeregu
postąpieniach, w których wykonawca ten brał udział, a także w postąpieniu w dogrywce 141,
Odwołujący nacisnął ten przycisk, a więc dokonał ostatniej czynności przewidzianej do
wykonania
postąpienia wyraźnie przedstawionej w filmie instruktażowym, określającym
kolejne czynności do wykonania w toku aukcji, przekazanym przez Zamawiającego
wykonawcom,
jednak, jak wskazuje m.in. złożony przez Odwołującego film z ostatnich
sekund aukcji, nastąpiło to zbyt późno i skutkowało zakończeniem aukcji.
Ze zgro
madzonego materiału dowodowego, w tym przekazanego przez
Odwołującego filmu, wynika, że na 1 sekundę przed zakończeniem aukcji w okienku
podsumowania zadań widniała informacja o pozostałym do wykonania 1 zadaniu i była jasna
informacja, że należy nacisnąć OK. Oznacza to, że wykonawca miał świadomość, że dla
wykonania ostatniego z zadań przewidzianych do wykonania przez niego w toku aukcji, tj.
poza wpisaniem kwoty i złożeniem podpisu, konieczne jest także naciśnięcie przycisku OK
pod tym okienkiem, co powin
no nastąpić z odpowiednim wyprzedzeniem w stosunku do
czasu zamknięcia aukcji zgodnie z ustalonymi w postępowaniu regułami, znanymi
wykonawcom
. Jak natomiast wynika ze złożonych przez Odwołującego filmu i zdjęć z
ostatnich sekund trwania aukcji, w chwili
gdy kursor został naprowadzony na przycisk „OK”
pod Podsumowaniem zadań, na konsoli oferenta wyświetlony był czas serwera: „2021-11-19
15:30:00”, czyli czas wskazujący na to, że przy braku postąpień również innych
wykonawców w ciągu poprzedzających 5 minut (co nie jest sporne), nie została dokonana
kolejna dogrywka, i w konsekwencji aukcja została już zakończona.
Z
zaproszenia do wzięcia udziału w aukcji, składania próbnych postąpień oraz
dokonania
weryfikacji poprawności wprowadzonych danych, przy braku zastrzeżeń ze strony
O
dwołującego, co do działania Platformy Zakupowej Zamawiającego w toku aukcji i braku
właściwej korelacji pomiędzy działaniem tej platformy a dokumentami przekazanymi przez
Zamawiającego, która to aukcja testowa umożliwiała nie tylko dokonywanie postąpień, ale
również sprawdzenie przez Wykonawcę zgodności parametrów technicznych i
funkcjonalnych sprzętu z wymogami postawionymi w dokumentach zamówienia, wynika, że
Odwołujący miał możliwość ustalenia, jaki potrzebny minimalny czas na dokonanie
postąpienia. Poczynienie ustaleń w tym zakresie, zważywszy na specyfikę działania aukcji, w
tym podejmowanie decyzji przez wykonawców o dokonywaniu dalszych postąpień i ich
wielkości, oraz to, iż kwalifikowany podpis elektroniczny składany był przy wykorzystaniu
sprzętu wykonawcy oraz aplikacji, z jakiej korzysta, należy uznać, za jak najbardziej
uzasadnione dla profesjonalisty.
Nie jest sporne, że postąpienia dokonywane są na komputerze wykonawcy i przy
wykorzystaniu łącz, z jakich korzysta. W każdym z wcześniejszych postąpień, co wynika z
zestawienia przedstawiającego historię ofert, złożonego na rozprawie przez Zamawiającego,
czas składania postąpienia był bowiem zdecydowanie dłuższy, czemu Odwołujący nie
zaprzeczył. Odwołujący miał zatem świadomość ile czasu wymaga wykonanie wszystkich
czynności w ramach postąpienia. Obowiązkiem Odwołującego było zatem rozpoczęcie
wykonywania postąpienia z odpowiednim wyprzedzeniem, tak, aby mógł nie tylko
sporządzić, ale też przesłać, ofertę do Zamawiającego.
W ocenie Izby z
gromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz analiza stanowisk
zaprezentowanych w toku rozprawy, wskazują, że Odwołujący nie dochował należytej
staranności przy składaniu postąpienia, zabezpieczając sobie na jego dokonanie zbyt krótki
czas.
Podkreślenia przy tym wymaga, że udział w aukcji próbnej umożliwiał określenie, jaki
jest potrzebny minimalny czas na skuteczne dokonanie postąpienia. Okoliczność, iż jak
stwierdził na rozprawie, Odwołujący wykorzystał aukcję próbną w ograniczonym, wybranym
przez siebie zakresie, tj.
wykonał tylko 1 postąpienie i złożył tylko 1 podpis uznając, za
wystarczające wykorzystanie aukcji do aktualizacji komponentów Szafir, co pozwało na
skrócenie czasu potrzebnego na wykonanie postąpienia w toku prawdziwej właściwej aukcji,
bowiem kolejnego dnia komponent się nie aktualizował, wskazuje, że Odwołujący nie
wykorzystał tego narzędzia w pełnym zakresie przewidzianym przez Zamawiającego. Nie
może zatem oczekiwać, że nie będą go obciążały skutki jego braku staranności w tym
zakresie.
Wbrew stanowisku Odwołującego, to, że aukcja próbna trwała od 9:00 do 16:00,
nie
oznacza, że nie było potrzeby, aby wyczekiwał do godz. 16:00, aby przeprowadzić test
na ostatni moment, w jakim może być złożona oferta. Przeciwnie, mając świadomość, iż –
jak podnosił na rozprawie – decyzja co do kolejnych postąpień wymagała konsultacji z
zarządem, mając na uwadze znany mu czas przewidziany na dogrywkę, powinien zadbać o
to, aby
w pełni poznać możliwości sprzętu, który zamierza wykorzystać do składania
postąpień, oraz czas potrzebny na złożenie podpisu elektronicznego oraz na przesłanie
postąpienia.
W sytuacji, gdy, jak
wyżej wskazano, nie jest wystarczające samo sporządzenie
oferty (postąpienia), ale też konieczne jest jej przesłanie do Zamawiającego w taki sposób,
aby mógł się zapoznać z jej treścią w czasie trwania aukcji, to wykonanie ostatniej czynności
przewidzianej w aukcji, tj.
naciśnięcie OK po oknem Podsumowanie zadań oznaczające
przesłanie na serwer po to, aby mogła być dokonana automatyczna ocena i klasyfikacja,
powinno nastąpić w czasie trwania aukcji. Skoro, jak wyżej stwierdzono, wysłanie oferty
nastąpiło o godz. 15:30, to oznacza, że nastąpiło to już po zakończeniu aukcji, a zatem
system nie mógł jej przyjąć. Nie można więc zgodzić się z Odwołującym, że komunikat:
„Złożenie oferty nie było możliwe ze względu na ramy czasowe aukcji” był wynikiem
nieprawidłowości w działaniu Platformy Zakupowej Zamawiającego. Komunikat ten był
bowiem wynikiem zbyt późnego wykonania ostatniej z czynności przewidzianych do
wykonania przez wykonawcę w toku aukcji.
Nie można również uznać za zasadną argumentacji Odwołującego, że dopiero z
pisma Zamawiającego stanowiącego odpowiedź na odwołanie mógł pozyskać wiedzę o
znaczeniu okna Podsumowanie zadań i przycisku OK. Jak bowiem wskazano powyżej
obowiązek wykonania także tej czynności wynika z materiałów udostępnionych przez
Zamawiającego. Nadto, jak zauważył Zamawiający, w toku aukcji testowej, dochowując
należytej staranności, Odwołujący powinien był zauważyć, że jego pozycja w rankingu ofert
zmienia się dopiero w momencie kliknięcia przycisku: „OK”, w polu: „Podsumowanie zadań”,
a nie na innych etapach wykonywania postąpienia. W ocenie Izby takie wnioski mógł także
wyprowadzić z wcześniej poczynionych postąpień w toku aukcji.
Odnosząc się do argumentacji Odwołującego podniesionej na rozprawie, tj. że na
przedostatnim print screenie z ostatnich sekund aukcji, w pozycji status aukcji widnieje zapis:
„otwarta”, co miałoby wskazywać na błąd systemu, należy wskazać, że już na kolejnym print
screenie widnieje
już status „zamknięta”. Pozwala to za wiarygodne uznać twierdzenia
Zamawiającego, że wynika to z tego, że informacja „otwarta” pozostała jeszcze z momentu,
kiedy aukcja była jeszcze otwarta. Od momentu składania postąpienia jest bowiem
„zamrożony” status na konsoli.
Powyższe wskazuje, że Zamawiający zasadnie uznał, że obowiązuje cena oferty
Odwołującego określona we wcześniejszym postąpieniu, tj. tym, które jako ostatnie zostało
skutecznie złożone. Zamawiający, działałby z naruszeniem określonych przez siebie reguł
aukcji oraz m.in. zasady
równego traktowania wykonawców, gdyby przystał na żądania
Odwołującego dotyczące postąpienia, które w rzeczywistości, wobec bezskutecznego
upływu czasu ostatniej dogrywki, nie nastąpiło.
Nie potwierdziły się także zarzuty ewentualne odwołania.
Stosownie do art. 237 pkt 2 Pzp:
Zamawiający zamyka aukcję elektroniczną, jeżeli w
ustalonym terminie nie zostaną zgłoszone nowe postąpienia.
Skoro, jak wyżej stwierdzono wbrew stanowisku Odwołującego w dniu 19.11.2021 r.
Odwołujący w dogrywce 141 nie złożył kolejnej wiążącej oferty (postąpienia), jak też takiego
postąpienia w tej dogrywce nie złożył żaden inny wykonawca uprawniony do udziału w
aukcji, to
stosownie do postanowień SWZ, aukcja została automatycznie zamknięta o godz.
15:30. Nie dawało to zatem wykonawcom możliwości składania dalszych ofert (postąpień).
Zgodnie z art. 232 ust. 1 i 2 Pzp:
1. Zamawiający zaprasza do udziału w aukcji
elektronicznej jednocześnie wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające
odrzuceniu, przy użyciu połączeń elektronicznych wskazanych w zaproszeniu. 2. W
zaproszeniu zamawiający informuje wykonawcę o: 1) wyniku badania i oceny oferty tego
wykonawcy; 2)
minimalnych wartościach postąpień składanych w toku aukcji elektronicznej;
3) terminie otwarcia aukcji elektronicznej; 4)
terminie i warunkach zamknięcia aukcji
elektronicznej; 5) sposobie oceny ofert w toku aukcji elektronicznej; 6) formule
matematycznej, która zostanie wykorzystana w aukcji elektronicznej do automatycznego
tworzenia kolejnych klasyfikacji na podstawie przedstawianych nowych cen lub wartości; 7)
harmonogramie dla każdego etapu aukcji elektronicznej, jeżeli zamawiający zamierza
zamknąć aukcję elektroniczną na podstawie art. 237 pkt 3.
Jak wyżej wskazano, zaproszenie do udziału w aukcji zostało przekazane
Odwołującemu w dniu 15 listopada 2021 r., z przywołaniem treści zaproszenia z dnia 7
października 2021 r.
Odwołujący w terminie ustawowym nie zakwestionował zaproszenia do udziału w
aukcji, co wskazuje, że zarzuty dotyczące zaproszenia do udziału w aukcji należy uznać za
spóźnione.
Niezależnie od powyższego, jak wynika z powyżej przedstawionego stanowiska,
O
dwołujący nie wykazał, aby Zamawiający prowadził aukcję elektroniczną w dniu 19.11.2021
r. w sposób niezgodny z udzielonymi przez niego wiążącymi wykonawców instrukcjami.
Przeciwnie, zostało wykazane, wskazuje na to także materiał dowodowy przedstawiony
p
rzez Odwołującego, że aukcja elektroniczna została przeprowadzona zgodnie
udostępnionymi wykonawcom materiałami, które powinny być oceniane w całości, a nie
wybiórczo, jak to czyni Odwołujący.
Jak wyżej wskazano, z treści Instrukcji regulującej etap aukcji w postaci składania
kwalifikowanego podpisu elektronicznego
, wbrew przepisom Kodeksu cywilnego, który
stosownie do art. 8 ust. 1 Pzp ma zastosowanie w analizowanej spornej kwestii, oraz wbrew
pozostałym dokumentom, nie można wywodzić, że samo złożenie podpisu pod
postąpieniem, wystarczy do jego skutecznego złożenia. Nie można skutecznie wywodzić, że
Odwołujący akurat w 141 dogrywce nie miał obowiązku w czasie jej trwania wykonać
wszystkich
zadań przewidzianych dla złożenia postąpienia. Nie można przyjąć za zasadne
twierdzeń Odwołującego, z których wynika, że pomimo, iż na 1 sekundę przed
zakończeniem czasu 141 dorywki, widoczne było jeszcze jedno zadanie do wykonania w
toku akcji, informacja ta pozostawała bez znaczenia dla przebiegu aukcji, że miała jedynie
charakter informacyjny.
Stosownie do art. art. 16 pkt 1, 2 i 3 Pzp:
Zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny.
Nie zostało wykazane, aby nastąpiło naruszenie zasad zachowania uczciwej
konkurencji, równego traktowania wykonawców i przejrzystości, a tym samym zaniechanie
prowadzenia postępowania z należytą starannością w sposób umożliwiający zachowanie
uczciwej konkurencji.
Odwołujący powyższy zarzut wiąże z zarzutem zaniechania kontynuowania aukcji
elektronicznej w dniu 19.11.2021 r. po złożeniu przez niego – jak twierdzi w zarzutach - o
godz. 15:29:59 najkorzystniejszej oferty, wadliwie wygenerowanym komunikatem o
nieskutecznym złożeniu oferty z uwagi na ramy czasowe aukcji, pomimo że Odwołujący
złożył swoją ofertę w czasie określonym w regulaminie i zgodnie z wytycznymi z instrukcjami
Zamawiającego, co spowodowało uniemożliwienie wykonawcom składania kolejnych
konkurencyjnych ofert (postąpień) z zachowaniem równego traktowania wykonawców, z
poszanowaniem zasad uczciwej konkurencji.
Jak wyżej stwierdzono Odwołujący, ani żaden inny wykonawca, nie złożyli skutecznie
postąpienia w ostatnich 5 minutach trwania aukcji elektronicznej w dniu 19 listopada 2021 r.,
co zgodnie z
dokumentami postępowania, oznaczało automatyczne zamknięcie aukcji o
godz. 15:30, a w konsekwencji brak możliwości składania dalszych postąpień. Skoro do tego
czasu nie wpłynęło postąpienie Odwołującego, to został prawidłowo wygenerowany przez
system komunikat informujący, że złożenie oferty nie było możliwe ze względu na ramy
czasowe aukcji, a o nieskutecznym złożeniu oferty z uwagi na ramy czasowe aukcji należy
uznać za prawidłowy. Nie można zgodzić się ze stanowiskiem Odwołującego, że komunikat:
„Na koniec na ekranie pojawi się podsumowanie wykonanych czynności”, skoro
przewidywało 1 zadanie do wykonania w toku aukcji, to pozostawało bez znaczenia dla
ważnego i skutecznego złożenia ofert, a pojawienie się komunikatu o niemożności złożenia
oferty z uwagi na ramy czasowe aukcji po jego kliknięciu, nie może oznaczać owi błąd
systemu Zamawiającego. Tym bardziej, że na rozprawie Odwołujący stwierdził, że nie tyle
chodzi o błąd systemu, co o to, że dokumenty postępowania są niejasne i pozwalają na
rozbieżną interpretację w tym zakresie, co nie może negatywnie skutkować dla wykonawcy.
Jak natomiast wyżej przedstawiono dokumenty postępowania są jasne, nie powinno budzić
wątpliwości, że w toku aukcji, wykonawca powinien dokonać wszystkich czynności, które
zostały dla niej przewidziane w dokumentach postępowania, co miało miejsce, tyle, ze
ostatnia z czynności została dokonana już po zakończeniu aukcji.
Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp,
Izba uwzględnia odwołanie w
całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub
może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub
systemu kwal
ifikowania wykonawców.
W analizowanej sprawie nie
zostało stwierdzone zarzucane przez Odwołującego
naruszenie przepisów Pzp, które miało lub mogłoby mieć wpływ na wynik postępowania, co
musiało skutkować oddaleniem odwołania.
Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 553 zdanie pierwsze ustawy Pzp,
orzeczono jak w sentencji.
Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp,
w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Izba
oddaliła odwołanie. W związku z tym odpowiedzialność za wynik postępowania ponosi
Odwołujący, który został obciążony kosztami postępowania, na które składał się uiszczony
przez Odwołującego wpis od odwołania oraz uzasadnione koszty wynagrodzenia
pełnomocnika Zamawiającego.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono
stosownie do wyniku postępowania w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia
Prezes Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów
kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący: ………………….………..
1. O
ddala odwołanie;
2. K
osztami postępowania obciąża odwołującego: STRABAG Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie, i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu
od odwołania,
2.2.
zasądza od odwołującego: STRABAG Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Pruszkowie na rzecz zamawiającego: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A.
z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
tytułem zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………….
Sygn. akt KIO 3502/2
U z a s a d n i e n i e
PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. (dalej: Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego na podstawie ustawy
z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129), dalej: „Pzp”, postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego pn. „Wykonanie robót torowych celem podniesienia prędkości na
linii
kolejowej
nr
4
Grodzisk
Mazowiecki
– Zawiercie”, numer referencyjny:
9090/IRZR1/06652/ 01726/21/P. Wartość zamówienia przekracza progi unijne w rozumieniu
art. 3 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 12 maja 2021 r. w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej nr 2021/S 092-239661.
19 listopada 2021 r. odbyła się przewidziana w postępowaniu aukcja elektroniczna. Z
zachowaniem terminu ustawowego w
ykonawca STRABAG Sp. z o.o. (dalej: „Odwołujący”)
wniósł odwołanie uznając, iż podczas aukcji doszło do nieprawidłowości, polegających na:
-
nie przyjęciu przez Zamawiającego ostatniej oferty złożonej przez Odwołującego w toku
aukcji elektronicznej, tj. oferty złożonej w toku dogrywki 141 o godz. 15:29:59, oraz
zaniechaniu
jej uwzględnienia i sklasyfikowania podczas przeprowadzonej aukcji
elektronicznej,
-
przedwczesnym zatrzymaniu
aukcji i uniemożliwieniu wykonawcom biorącym w niej
udział składania kolejnych ofert (postąpień) ,
-
zaniechaniu
kontynuowania aukcji elektronicznej z uwzględnieniem ostatniej oferty
złożonej przez Odwołującego, tj. oferty złożonej podczas dogrywki 141, co najmniej o
godz. 15:29:59 (dalej zwanej ofertą złożoną o godz. 15:29:59) ewentualnie
-
zaniechaniu
unieważnienia aukcji elektronicznej.
Zaskarżonym czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego Odwołujący zarzucił
naruszenie:
1) art. 235 ust. 1 w zw. z art. 234 ust. 1 i ust. 2 Pzp poprzez zaniechanie uznania za
wiążącą oferty (postąpienia) Odwołującego złożonej w toku aukcji w dniu 19.11.2021 r. o
godz. 15:29:59 i zaniechanie uznania jej jako ofe
rty najkorzystniejszej złożonej w toku
dogrywki nr 141,
2) art. 235 Pzp
poprzez przyjęcie, że wiążącą ofertą (postąpieniem) odwołującego była
jego przedostatnia oferta, podczas gdy O
dwołujący złożył korzystniejszą ofertę
(postąpienie) o godz. 15:29:59,
3) art. 233 ust. 1 w zw. z art. 234 ust. 1 i 2 Pzp
poprzez zaniechanie uwzględnienia w
automatycznej ocenie i klasyfikacji ofert złożonych w toku akcji w dniu 19.11.2021r. oferty
O
dwołującego złożonej o godz. 15:29:59 oraz błędne wygenerowanie komunikatu z
syst
emu elektronicznego aukcji, że: „złożenie oferty nie było możliwe ze względu na ramy
czasowe aukcji”, podczas gdy złożył ważną ofertę (postąpienie) w czasie dogrywki 141, a
jego oferta powinna być uwzględniona w klasyfikacji ofert, a tym samym poprzez
unie
możliwienie wykonawcom biorącym udział w aukcji elektronicznej składanie
kolejnych konkurencyjnych ofert (postąpień),
4) art. 236 Pzp poprzez zaniechanie formalnego przerwania aukcji elektronicznej na skutek
wadliwie działającego systemu teleinformatycznego Zamawiającego (Platformy
Zakupowej) i zaniechanie wyznaczenia terminu kontynuowania aukcji elektronicznej,
ewentualnie na wypadek uznania, że aukcja elektroniczna przeprowadzona w dniu
19.11.2021r. została zamknięta
5) naruszenie art. 237 pkt 2 Pzp popr
zez zamknięcie aukcji w dniu 19.11.2021 r. pomimo
zgłoszenia przez Odwołującego w dogrywce 141 o godz. 15:29:59 kolejnej wiążącej
oferty (postąpienia), a tym samym uniemożliwienie wykonawcom składania dalszych
konkurencyjnych ofert (postąpień),
6) w konsekw
encji naruszeń wskazanych w pkt 1-5 powyżej - naruszenie art. 232 ust. 1 i
ust. 2 Pzp
w zw. z treścią zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej z 07.10.2021r.
oraz w zw. z warunkami Regulaminu aukcji elektronicznych Zamawiającego (w
szczególności § 4), pkt 6 Podręcznika dla Wykonawców oraz filmu instruktażowego
poprzez prowadzenie aukcji elektronicznej w dniu 19.11.2021r. w sposób niezgodny z
udzielonymi przez Zamawiającego wiążącymi wykonawców instrukcjami,
7) art. 16 pkt 1, 2 i 3 Pzp poprzez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji,
równego traktowania wykonawców i przejrzystości, a tym samym zaniechanie
prowadzenia p
ostępowania z należytą starannością w sposób umożliwiający zachowanie
uczciwej konkurencji,
w szczególności w związku z zaniechaniem kontynuowania aukcji
elektronicznej w dniu 19.11.2021
r. po złożeniu przez odwołującego o godz. 15:29:59
najkorzystniejszej oferty, wadliwie wygenerowanie komunikatu o nieskutecznym złożeniu
oferty z uwagi na ramy czasowe aukcji, pomimo że odwołujący złożył swoją ofertę w
czasie określonym w regulaminie i zgodnie z wytycznymi z instrukcjami Zamawiającego,
co tym samym spowodowało uniemożliwienie wykonawcom składania kolejnych
konkurencyjnych ofert (postąpień) z zachowaniem równego traktowania wykonawców, z
poszanowaniem zasad uczciwej konkurencji.
W oparciu o przedstawione wyżej zarzuty Odwołujący wniósł o:
1) n
akazanie Zamawiającemu uwzględnienia oferty złożonej przez Odwołującego w toku
aukcji elektronicznej w dniu 19.11.2021 r., o godz. 15:29:59 oraz nakazanie
kontynuowania aukcji elektronicznej z uwzględnieniem tej oferty, ewentualnie
2) u
nieważnienie aukcji przeprowadzonej w dniu 19.11.2021 r., a w konsekwencji nakazanie
Zamawiającemu przeprowadzenia ponownej aukcji,
3) dopu
szczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów załączonych do odwołania,
dokumentów zamówienia, akt postępowania przetargowego, w tym w szczególności
dokumentów z przebiegu aukcji elektronicznej, składanych przez Odwołującego ofert
(postąpień), wyciągów z nagrań wykonawcy, instrukcji aukcji, w szczególności informacji
przekazanych wykonawcom co do funkcji poszczególnych „okienek” (informacji z
systemu) pojawiających się podczas aukcji,
4) z
astrzeżenie jako tajemnicy przedsiębiorstwa i wyłącznie w tym zakresie jawności
rozprawy w zakresie: nagrania (filmu) z ostatnich 30 sekund aukcji elektronicznej oraz
print screenu ostatniej sekundy aukcji przeprowadzonej w dniu 19.11.2021 r.,
5) d
opuszczenie dowodu z przesłuchanie świadka M. S. – pracownika Odwołującego na
okoliczność próby skontaktowania się z Zamawiającemu w toku aukcji oraz
poinformowania pomocy technicznej o zaistniałych problemach.
W uzasadnieniu Odwołujący m.in. podał, że Zamawiający przewidział wybór
najkorzystniejszej oferty z zastosowaniem aukcji elektronicznej, tj. na zasadach wskazanych
w art. 227 i następnych Pzp. W pkt 21 SWZ IDW Zamawiający wskazał, że aukcja zostanie
przeprowadzona na Platformie Zakupowej Zamawiającego dostępnej pod adresem:
https://platformazakupowa.plk-sa.pl. Zgodnie z
pkt 21.2 SWZ IDW wskazano, że po
dokonaniu wstępnego badania i oceny złożonych ofert, w celu wyboru najkorzystniejszej
oferty, przeprowadzona zostanie aukcja elektroniczna jeżeli w postępowaniu zakupowym
złożone zostaną co najmniej dwie oferty niepodlegające odrzuceniu. W postępowaniu zostały
złożone oferty czterech wykonawców. W oparciu o pkt 21.3. SWZ IDW Zamawiający pismem
z dnia 07.10.2021r., znak: IRZR1.292.1.2021.IRE-00937-
l.b.27 zaprosił do udziału w aukcji
elektronicznej wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty. W zaproszeniu do udziału w
aukcji Zamawiający, zgodnie z art. 232 ust. 1 i 2 Pzp opisał warunki udziału w aukcji
elektronicznej tj.
określił, że w toku aukcji za pomocą formularza umieszczonego na
Platformie Zakupowej, umożliwiającego wprowadzanie niezbędnych danych, w trybie
bezpośredniego połączenia z Platformą Zakupową wykonawcy będą składali kolejne
korzystniejsze postąpienia, podlegające automatycznej ocenie i klasyfikacji. Zamawiający
wskazał też, że aukcja odbywać się będzie według reguły zniżkowej dynamicznej, co
oznacza, że każda następna oferta Wykonawcy mogła zostać przyjęta, gdy będzie
korzystniejsza od ostatniej prawidłowo złożonej oferty tego Wykonawcy i będzie niższa
minimum o wartość ustalonego minimalnego postąpienia. Parametrem licytowanym w aukcji
miała być całkowita cena brutto. W zakresie sposobu dokonywania postąpień Zamawiający
wymagał, by podpisywane były każdorazowo, pod rygorem nieważności, kwalifikowanym
podpisem elektronicznym za pośrednictwem mechanizmu wbudowanego w Platformę
Zakupową. W zaproszeniu do udziału w aukcji elektronicznej Zamawiający wskazał, że czas
trwania aukcji wynosi 30 minut oraz ewentualne
dogrywki. Przewidział automatyczne
uruchomienie dogrywki, jeśli w ciągu ostatnich 5 minut podstawowego czasu trwania Aukcji
zostanie prawidłowo złożona oferta przez któregokolwiek z Wykonawców. Kolejne dogrywki
miały być uruchamiane, jeżeli w ciągu 5 minut od uruchomienia poprzedniej złożone zostanie
prawidłowe postąpienie przez któregokolwiek z Wykonawców. W przypadku uruchomienia
dogrywki aukcja miała ulec przedłużeniu od momentu złożenia tej oferty o sekundy brakujące
do pełnej minuty, w której złożona została oferta plus dogrywkę o czasie trwania 5 minut, o
ile nie zostałaby złożona kolejna oferta przedłużająca aukcję. Zamawiający wskazał, że
aukcja kończy się po upływie:
a) 30-tej minuty -
jeżeli między 25 a 30 minutą Aukcji nie zostanie złożona nowa oferta;
b) czasu ostatniej dogrywki (ostatnie 5 minut trwania Aukcji), o ile w trakcie jej trwania nie
padnie żadne postąpienie.
Zarówno w zaproszeniu do udziału w aukcji elektronicznej jak i w pkt 21.9 SWZ IDW
Zamawiający poinformował o dokumentach wiążących wykonawców w zakresie procedury
aukcyjnej: „21.9. Na Platformie Zakupowej w zakładce Regulacje i procedury procesu
zakupowego dostępny jest Regulamin prowadzenia aukcji elektronicznych, Podręcznik dla
Wykonawców oraz film instruktażowy ilustrujący proces składania postąpień w trakcie aukcji.
Wykonawca zobowiązany jest stosować się do zapisów wskazanych regulacji”. W
zaproszeniu do udziału w aukcji w pkt 15 Zamawiający wskazał te same co w SWZ
dokumenty zawierające instrukcje sposobu przeprowadzenia aukcji oraz dodatkowo
przekazał
linki
do
instrukcji:
https://platformazakupowaz.plksa.pl/servlet/HomeServlet?MP_action=publicFilesList&folder=
000
2&MP_module=main
Instrukcja
konfiguracji
podpisu
elektronicznego:
https://platformazakupowaz.plksa.pl/servlet/HomeServlet?MP_action=publicFilesList&folder=
000 2&MP_module=main.
W toku aukcji na etapie dogrywek dwóch z czterech wykonawców
zrezygnowało ze składania dalszych ofert (postąpień). W końcowej fazie aukcji pozostał
O
dwołujący oraz jeden z wykonawców. W dogrywce 141 najpóźniej o godz. 15:29:59
O
dwołujący złożył ofertę, która uplasowała go na pierwszym miejscu rankingu ofert. Na
skutek nieprawidłowości w działaniu Platformy Zakupowej Zamawiającego oferta
O
dwołującego nie została uwzględniona jako oferta najkorzystniejsza i nie została
automatycznie sklasyfikowana w rankingu ofert. Wbrew instrukcjom Zamawiającego, a w
szczególności wbrew informacjom zawartych w zaproszeniu do składania ofert aukcja nie
była kontynuowana, a konkurujący wykonawcy zostali pozbawieni możliwości składania
kolejnych korzystniejszych ofert (postąpień). Odwołujący stwierdził, że złożenie przez niego
oferty (ostatniego postąpienia) podczas aukcji (dogrywce 141) miało następujący przebieg:
1.
Odwołujący kliknął przycisk (okno) „Złóż ofertę” po wskazaniu wartości oferty,
(Pozostały czas: 00:00:30),
2.
Następnie nastąpiło kliknięcie przycisku „Potwierdź ofertę” w oknie „Czy chcesz złożyć
ofertę?” (Pozostały czas: 00:00:28 s),
3.
W dalszej kolejności Odwołujący kliknął przycisk „Podpisz” w oknie komponentu do
składania i weryfikacji podpisów elektronicznych (Pozostały czas: 00:00:11),
4.
Później na ekranie pojawił się komunikat na zielono „Podpis złożony prawidłowo”
(Pozostały czas: 00:00:04),
5.
Po pojawieniu się komunikatu na zielono „Podpis złożony prawidłowo” – Odwołujący
kliknął przycisk „Zakończ” (Pozostały czas: 00:00:01),
6.
Po kliknięciu przycisku „OK” w oknie „Podsumowanie zadań” pojawił się komunikat
„Złożenie oferty nie było możliwe ze względu na ramy czasowe aukcji”.
Niezwłocznie po odczytanym komunikacie Odwołujący poinformował Zamawiającego o
zaistniałych nieprawidłowościach. W pierwszej kolejności pracownik podjął próbę kontaktu z
pomocą techniczną korzystając z numeru telefonu wskazanego w pkt 21 zaproszenia do
udziału w akcji elektronicznej, tj. numeru 22 567 87 56. Podczas rozmowy telefonicznej
został poinformowany o konieczności skontaktowania się z Zamawiającym. Odwołującemu
nie udało się połączyć ze wskazaną w Ogłoszeniu o zamówieniu osobą do kontaktów.
(
Dowód: Zeznania świadka M. S. – na okoliczność przebiegu rozmowy telefonicznej podjętej
pod numerem 22 567 87 56 oraz na okoliczność podjętych prób kontaktu telefonicznego z
przedstawicielem Zamawiającego). Po nieudanych próbach kontaktu telefonicznego
O
dwołujący 19.11.2021 r. poinformował Zamawiającego o opisanej wyżej sytuacji wnosząc o
wznowienie aukcji z uwzględnieniem oferty złożonej przez Odwołującego. (Dowód:
informacja O
dwołującego z 19.11.2021r. przekazana drogą elektroniczną na wskazany w
ogłoszeniu o zamówieniu adres e-mail – w aktach postępowania – na okoliczność treści).
Dodatkowo w dniu 23.11.2021 r. O
dwołujący w uzupełnieniu informacji z 19.11.2021 r.
przekazał Zamawiającemu zapis elektroniczny (film) ostatnich sekund aukcji, który
dokument
uje czynności dokonane przez Odwołującego, tj. prawidłowe podpisanie oferty oraz
ostatni komunikat „Złożenie oferty nie było możliwe ze względu na ramy czasowe aukcji” po
pojawieniu się okna „Podsumowanie zadań”. Odwołujący przekazał również fragment filmu
instruktażowego, oraz print screeny obrazujące nieprawidłowości w działaniu Platformy
Zakupowej. (
Dowód: pismo Odwołującego z 23.11.2021 r. wraz z załącznikami przekazane
Zamawiającemu drogą elektroniczną na wskazany w ogłoszeniu o zamówieniu adres e-mail
oraz za pomocą platformy zakupowej na okoliczność treści). Odwołujący podał, że na dzień
składania odwołania, nie otrzymał informacji od Zamawiającego, czy zweryfikował i
uwzględnił zastrzeżenia złożone przez Odwołującego w dniu prowadzenia aukcji.
Zamawiający nie ustosunkował się do wyjaśnień potwierdzających prawidłowe złożenie
przez O
dwołującego oferty (ostatniego postąpienia) w czasie trwania aukcji, co najmniej w
ostatniej jej sekundzie dogrywki 141.
Szczegółowy przebieg składania oferty (ostatniego
postąpienia) Odwołującego, podczas aukcji 19.11.2021r. został utrwalony na nagraniu z
aukcji oraz wydrukach (print sceenach) z rzeczywistego jej przebiegu. Odwołujący wniósł o
dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z tego nagrania w celu wykazania, że oferta
złożona przez niego w dogrywce 141 jest ofertą wiążącą w rozumieniu art. 235 ust. 1 Pzp. W
tym zakresie O
dwołujący zastrzegł informacje zawarte w tych dowodach jako tajemnicę
przedsiębiorstwa.
Zdaniem Odwołującego oferta z godz. 15:29:59 została złożona w czasie
przewidzianym do dokonania postąpienia w ramach dogrywki, tj. w wyznaczonym czasie 5
minut. Oferta ta została złożona w sposób przewidziany przez Zamawiającego w
zaproszeniu do składania ofert oraz zgodnie z § 4 ust. 12 Regulaminu aukcji. Za pomocą
formularza umieszczonego na Platformie Zakupowej PKP PLK O
dwołujący złożył najpóźniej
o godz. 15:29:59 korzystniejsze postąpienie, które podlegało automatycznej ocenie i
klasyfikacji. Zgodnie z § 4 ust. 14 oraz zgodnie z pkt 13 zaproszenia do udziału w aukcji
elektronicznej prawidłowo złożone przez wykonawcę nowe postąpienie podczas trwania
aukcji winno być traktowane jako nowa oferta. Zamawiający formułując instrukcję aukcji
wskazał, że oferta wykonawcy przestaje wiązać w zakresie, w jakim złoży on korzystniejszą
ofertę w toku aukcji. Oferta (postąpienie) Odwołującego z godz. 15:29:59 stanowi aktualną,
wiążącą ofertę złożoną w postępowaniu. Oferta ta została prawidłowo podpisana za pomocą
kwalifikowanego podpisu elektronicznego, tj. z uwzględnieniem § 4 ust. 10 Regulaminu oraz
pkt 7 Zaproszenia do udziału w aukcji.
Następnie Odwołujący stwierdził, że art. 234 ust. 2 Pzp zastrzega formę składanych
postąpień pod rygorem nieważności. Postąpienia muszą być złożone w formie
elektronicznej. Zgodnie z 78
§ 1 k.c. do zachowania elektronicznej formy czynności prawnej
wystarcza złożenie oświadczenia woli w postaci elektronicznej i opatrzenie go
kwalifikowanym podpisem elektronicznym. W toku aukcji w dogrywce 141 Odwołujący złożył
korzystniejszą, nową ofertę i zgodnie z wymogami Zamawiającego opatrzył ją
kwalifikowanym podpisem elektronicznym
za pomocą mechanizmu wbudowanego w
Platformę Zakupową (tzw. komponent do podpisu Szafir). Odwołujący rozpoczął
podpisywanie oferty na 11
przed końcem dogrywki. Oferta Odwołującego została złożona z
chwilą opatrzenia jej bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym przy pomocy
ważnego kwalifikowanego certyfikatu, za pomocą komponentu do podpisu „Szafir”
stanowiącego element oprogramowania aukcyjnego Zamawiającego. Nastąpiło to przed
upływem czasu przewidzianego na postąpienie, co zostało potwierdzone komunikatem
„Podpis złożony prawidłowo” w pozostałym czasie przewidzianym na aukcję (tj. 4 sekundy
przed zakończeniem aukcji). Po prawidłowym złożeniu podpisu wykonawca kliknął przycisk
„Zakończ”, co nastąpiło co najmniej na 1 sekundę przez upływem czasu aukcji, tj. najpóźniej
o godz. 15:29:59 Komunikat podpis złożony prawidłowo stanowi potwierdzenie złożenia
oferty (postąpienia). Komunikat ten został wygenerowany, gdy na ekranie aukcji wskazany
był „Pozostały czas” – „00:00:01”. Oznacza to, że Odwołujący złożył ofertę prawidłowo i
powinna ona zostać klasyfikowana w aukcji. W ocenie Odwołującego Komunikat „Złożenie
oferty nie było możliwe ze względu na ramy czasowe aukcji” pozostaje bez wpływu na
ważność oferty odwołującego. Powyższe może być traktowane co najwyżej jako błąd
systemu teleinformatycznego Zamawiającego, ponieważ zamknięcie okna „Podsumowanie
zadań” zgodnie z instrukcją Zamawiającego nie ma na celu ani złożenia oferty, ani
potwierdzenia jej złożenia, ani podpisania oferty. Powyższe czynności zostały bowiem już
dokonane. Z instrukcji (filmu instruktażowego) wynika, że okno to ma wyłącznie
informacyjny charakter: „Na koniec na ekranie pojawi się podsumowanie wykonanych
czynności”. Tym samym, dla ważnego i skutecznego złożenia oferty, okno to pozostawało
bez znaczenia. Okno to informuje o już wykonanych zadaniach. Dlatego też pojawienie się
komunikatu o rzekomej niemożności złożenia oferty z uwagi na ramy czasowe aukcji po jego
kliknięciu stanowi błąd systemu Zamawiającego. (Dowód: Film instruktażowy PKP PLK S.A.
Print Sceen z filmu instruktażowego w odniesieniu do komunikatu pod oknem
„Podsumowania zadań” – na okoliczność funkcji okna nadanej przez Zamawiającego). Na
skutek ww. komunikatu aukcja nie była już kontynuowana, a oferta (postąpienie)
Odwo
łującego z godz. 15:29:59 nie została automatycznie sklasyfikowana w rankingu ofert,
pomimo, że Zamawiający mógł uzyskać kolejne korzystne postąpienia, zgodnie z
obowiązującymi w postępowaniu Regulaminami, a wykonawcy uprawnieni byli do składania
dalszych ofert.
Następnie Odwołujący stwierdził, że zgodnie z przepisem art. 16 pkt 1, 2 i 3 Pzp
Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz
zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Powyższe zasady pozwalają na
real
izację ustawowych celów, tj. efektywnego i gospodarnego dysponowania środkami
publicznymi oraz zapewnienia dostępu do zamówień wszystkim podmiotom zdolnym do ich
wykonania. Przestrzeganie zasady uczciwej konkurencji przez Zamawiającego na etapie
prowadzeni
a postępowania jest zatem jego ustawowym obowiązkiem. W realiach niniejszej
postępowania Zamawiający pominął wymóg przepisu art. 16 pkt 1, 2 i 3 Pzp. Wskazana w
art. 16 pkt 3 Pzp
zasada przejrzystości odgrywa rolę służebną wobec reguł postępowania,
takich
jak zasada równego traktowania, uczciwej konkurencji i proporcjonalności, tym
niemniej jej celem jest zapewnienie możliwości weryfikacji czynności zamawiającego. W
wyroku z 6.11.2014 r., C-
42/13, Cartiera dell’Adda SpA v. CEM Ambiente SpA,
EU:C:2014:2345,
Trybunał stwierdził, iż „obowiązek przejrzystości ma na celu
zagwarantowanie braku ryzyka faworyzowania i arbitralnego traktowania ze strony instytucji
zamawiającej. Wymaga on, by wszystkie warunki i zasady postępowania w sprawie
udzielenia zamówienia były określone w sposób jasny, precyzyjny i jednoznaczny w
ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji warunków zamówienia, tak by, po pierwsze,
pozwolić wszystkim rozsądnie poinformowanym i wykazującym zwykłą staranność oferentom
na zrozumienie ich dokładnego zakresu i dokonanie ich wykładni w taki sam sposób, a po
drugie, by umożliwić instytucji zamawiającej rzeczywistą weryfikację, czy oferty złożone
przez oferentów odpowiadają kryteriom wyznaczonym dla danego zamówienia“ Podobnie -
wyrok Komisja/CAS Succhi di Frutta, C-496/99 P, EU:C:2004:236, pkt 108
– 111).
Kwestionowane czynności Zamawiającego w konsekwencji mogą doprowadzić do
przyznania zamówienia wykonawcy wybranego niezgodnie z przepisami ustawy.
W dalszej kolejności Odwołujący przedstawił uzasadnienie zastrzeżenie w odwołaniu
tajemnicy przedsiębiorstwa.
Zamawiający w dniu wyznaczonym na posiedzenie i rozprawę złożył pisemną
odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie zarzutów Odwołania, jako
bezpodstawnych.
W uzasadnieniu swojego stanowiska Zamawiający m.in. wskazał, że 16 i 17 listopada
2021 r. odbyły się aukcje testowe, w których wziął udział również Odwołujący, nie zgłosił on
żadnych uwag do działania systemu, podpisu elektronicznego oraz procesu zgłaszania
postąpień. W toku tych aukcji zapoznał się także z procesem dokonywania postąpień, w tym
także mógł zweryfikować kiedy, po dokonaniu jakich czynności Wykonawcy następuje
złożenia oświadczenia woli zawierającego korzystniejszą ofertę (złożenie postąpienia).
Rzeczywista aukcja w p
ostępowaniu, została przeprowadzona 19 listopada 2021 r. na
Platformie
Zakupowej
Zamawiającego,
dostępnej
pod
adresem:
https://platformazakupowa.plk-sa.pl.
Zamawiający podał, że przed złożeniem odwołania, Wykonawca skierował do
Zamawiającego 2 pisma, w celu wyjaśnienia sprawy i wykazania rzekomych błędów w
działaniu platformy zakupowej: tj. pismo z 22 listopada 2021 r. oraz pismo z 24 listopada
2021 r., do kt
órego załączył nagranie obejmujące moment składania odrzuconego przez
system postąpienia. Zgodnie z treścią nagrania, Odwołujący zaczął składać postąpienie
(kliknął w pole złóż ofertę), o godzinie 15:29:31, następnie potwierdził, że chce złożyć ofertę
o godzinie 15:29:32. W godzinach 15:29:32 -
15:29:43 czekał na pojawienie się okna aplikacji
do podpisu elektronicznego. Od godziny 15:29:44 do godziny 15:29:47 sprawdzał wartość
zaproponowanego p
ostąpienia (co czyni najeżdżając kursorem na zaoferowaną cenę), po
czym o godzinie 15:29:49 kliknął na przycisk podpisz. Komunikat o prawidłowo złożonym
podpisie pojawia się o godzinie 15:29:55, a o godzinie 15:29:59 Odwołujący kliknął przycisk
zakończ, a następnie potwierdził dokonanie czynności tj. kliknął przycisk: „OK” w okienku
podsumowanie zadań, już o godzinie 15:30:30 (a więc po terminie na złożenie postąpienia);
o godzinie 15:30:31, na ekranie pojawił się komunikat, że złożenie oferty nie było możliwe,
ze względu na ramy czasowe aukcji.
Zamawiający stwierdził, że dopiero potwierdzenie dokonania czynności, tj. kliknięcie
przycisku: „OK”, w okienku: „Podsumowanie zadań”, skutkuje przesłaniem na serwer
platformy zakupowej postąpienia (a więc doręczeniem oświadczenia woli Wykonawcy), co
wynika z zasad działania platformy i nie jest kwestią błędu systemu, ale elementem jego
struktury i specyfiką działania, z którą Wykonawca zapoznał się tak w trakcie obu aukcji
testowych, jak też w trakcie poprzednich (ponad 30!) poprzednich postąpień w ramach tej
aukcji, oraz sete
k postąpień w trakcie aukcji, w jakich brał udział w postępowaniach
prowadzonych przez PKP PLK S.A. Proces podpisu elektronicznego jest wykonywany za
pomocą odrębnego, zewnętrznego komponentu, którego dostawcą jest KIR SA. (a nie
administrator platformy za
kupowej). Powyższe wynika wprost z regulacji Zamawiającego,
udostępnionych wykonawcom w postępowaniu, w szczególności z filmu instruktarzowego pt.:
„PZ2_PKP_PLK_Aukcja zakupowa i sprzedażowa”, a więc filmu na który powołuje się
również sam Odwołujący. Film ten opisuje aukcję zakupową i sprzedażową, z którego treści
jednoznacznie wynika, że etap Podsumowania zadań i kliknięcie przycisku: „OK”, w celu
zakończenia tego etapu, są integralną częścią składania postąpienia (działanie „OK”
przesyła wygenerowane postąpienie).
Następnie Zamawiający stwierdził, że wbrew twierdzeniom Odwołującego w żadnym
z dokumentów objaśniających zasady działania aukcji, nie zastrzeżono, że czynność:
„Potwierdzenia zadań” jest czynnością pozbawioną znaczenia, czy czynnością którą można
pominąć. Ponadto nigdzie w dokumentacji, Zamawiający nie wskazał, że postąpienie
wykonywane jest w jakimkolwiek innym momencie, w szczególności, że oświadczenie woli,
jakim jest postąpienie, dociera do adresata tj. Zamawiającego, w momencie kliknięcia
przycisku „Zakończ”. Konieczność kliknięcia przycisku: „OK”, w polu: „Podsumowanie
zadań”, w celu przesłania postąpienia na serwer platformy, co należy rozumieć jako jego
skuteczne doręczenie, potwierdza również administrator platformy zakupowej, w załączonym
do pisma stanowisku (
Dowód: stanowisko administratora platformy z dnia 8 grudnia 2021 r.
(dalej: „Stanowisko”) Jak wskazano w treści Stanowiska: ORE S.A. jako dostawca Platformy
Zakupowej do obsługi funkcjonalności podpisu elektronicznego wykorzystuje komponent
zewnętrzny, którego dostawcą jest KIR S.A. ORE S.A., nie ma możliwości modyfikacji, jak
również wpływu na działanie kontrolki podpisu, gdyż jedynym podmiotem mającym takie
uprawnienia oraz możliwości techniczne jest producent czyli KIR SA. Komponent kontrolki
podpisu elektronicznego jest wyzwalany w sytuacji kiedy w systemie wymagane jest
potwierdzenie podpisem elektronicznym działania użytkownika np. podczas składania ofert,
lub postąpień aukcyjnych. Po kliknięciu przycisku „Złóż ofertę” następuje proces złożenia
podpisu który rozpoczyna się od uruchomienia kontrolki podpisu. Proces ten został pokazany
w materiale wideo dostępnym w na Platformie Zakupowej [...] Dalej w treści Stanowiska,
administrator wskazuje, że: Po kliknięciu przycisku „Zakończ” następuje proces
podpisywania oferty podpisem elektronicznym. Efekt pracy kontrolki jest prezentowany w
oknie podsumowania procesu podpisywania oferty podpisem elektronicznym. […] Na tym
etapie osoba podpisująca ofertę może zweryfikować prawidłowość wykonania operacji
składania podpisu elektronicznego, a w sytuacji niepowodzenia, zostaje zaprezentowany
stosowny komunikat z informacją o niepowodzeniu w złożeniu podpisu elektronicznego.
Natomiast, co potwierdza treść Stanowiska, po prawidłowym złożeniu podpisu
elektronicznego na ofercie, należy zamknąć okno podsumowania. Dopiero: po jego
zamknięciu następuje proces złożenia oferty w systemie, oferta podpisana podpisem
elektronicznym, zostanie złożona w systemie, co zostanie potwierdzone komunikatem na
ko
nsoli Oferenta. Wobec powyższego inicjowane przez Odwołującego postąpienie było
nieskuteczne, bowiem nie zostało złożone w terminie i nie jest to kwestią błędu w działaniu
aplikacji, ale zbyt późno dokonanego potwierdzenia czynności składających się na
pos
tąpienie. Przekroczenie terminu na złożenie postąpienia, wynika z faktu, że
oświadczenie woli, jakim jest postąpienie, dotarło do adresata (zostało przesłane na serwer
adresata), po ustalonym na podstawie IDW i Regulaminu Aukcji terminie. Dopiero bowiem po
zamknięciu okna: „Podsumowanie zadań”, następuje proces złożenia oferty w systemie, a
więc ten moment należy uznać, za moment, w którym oświadczenie woli dociera do
adresata. Tymczasem moment ten nastąpił o godzinie 15:30:00, (co jest wyraźnie widoczne,
na filmie złożonym przez Odwołującego jako załącznik do Odwołania), a więc po terminie na
złożenie postąpienia.
W ocenie Zamawiającego nie mniej istotną kwestią jest fakt, że zgodnie z
zacytowanymi w treści pisma postanowieniami IDW, w trakcie trwania dogrywki, Wykonawca
miał co najmniej 5 minut na złożenie postąpienia (5 minut + doliczone sekundy do pełnej
minuty),
tymczasem z niewiadomych przyczyn, rozpoczął proces dopiero w 31 sekundzie 5
minuty, pozostało mu zatem 29 sek. na zakończenie procesu składania postąpienia, co
okazało się czasem zbyt krótkim. Okoliczność ta obciąża jednak Wykonawcę. Jak wskazuje
bowiem historia postąpień, wykonywanych w trakcie aukcji postąpienia dokonywane przez
Pełnomocnika Odwołującego nigdy nie były tak krótkie jak czas (29 s), który zgodnie z
przedłożonym przez Odwołującego filmem: z „ostatnich sekund aukcji”, przyjął on na
wykonanie ostatniego, nieskutecznego postąpienia. (Dowód: fragment raportu z aukcji -
h
istoria postąpień. Wobec powyższego, Wykonawca powinien był założyć, że 29 s na
złożenie postąpienia jest czasem obiektywnie niewystarczającym. W szczególności wobec
faktu, że Wykonawca nie mógł przewidzieć ile trwać będzie złożenie podpisu
elektronicznego, bowiem do obsługi funkcjonalności podpisu elektronicznego platforma
wykorzystuje komponent zewnętrzny, którego dostawcą jest KIR SA. i nie ma wpływu na
czas wykonywanych przez ten komponent procesów.
Na koniec Zamawiający stwierdził, że Odwołujący składając postąpienia (które w
zasadzie również stanowią ofertę), w trakcie aukcji, szczególnie w trakcie dogrywki, powinien
zachować wzmożoną czujność, a należyta staranność wymagała od niego by do tych
czynności przystępował możliwie szybko, tak by zmieścić się, w krótkim, 5 minutowym
terminie. Natomiast w przypadku, w
którym Wykonawca składa postąpienie w ostatnich 29
sekundach terminu, podejmuje ryzyko, że postąpienia nie zdąży złożyć w terminie i ryzyko to
obciąża jedynie Wykonawcę. W takim wypadku, Odwołujący nie może powoływać się na
działanie platformy, tym bardziej, że działanie to było prawidłowe - nie było wynikiem błędu, a
automatycznego procesu składania postąpień, który był znany Odwołującemu, bowiem brał
on udział w dwóch aukcjach testowych, wykonał kilkadziesiąt postąpień w ramach niniejszej
aukcji poprzedz
ających to nieudane, które eksponuje, jak też kilkaset innych w ramach aukcji
w których brał udział w postępowaniach przetargowych Zamawiającego.
Z zachowaniem wymogów ustawowych wykonawca Pomorskie Przedsiębiorstwo
Mechaniczno - Torowe sp. z o.o.
(dalej: „Przystępujący”) zgłosił przystąpienie do
postępowania odwoławczego stając się jego uczestnikiem. W piśmie złożonym na
posiedzeniu Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania. W uzasadnieniu swojego
stanowiska wskazał m.in., że Odwołujący nie złożył skutecznie postąpienia nr 141, a print
screen z ostatniej sekundy aukcji oraz nagranie z ostatnich 30 sekund aukcji złożone przez
Odwołującego w ramach odwołania nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa. Przystępujący
stwierdził, że Zamawiający przeprowadził aukcję w sposób prawidłowy, zgodny z Pzp oraz
regulaminem aukcji, nie wystąpił jakikolwiek błąd techniczny Platformy Zakupowej
Zamawiaj
ącego uniemożliwiający złożenie oferty (postąpienia) przez któregokolwiek z
wykonawców. Wyłączną przyczyną, dla której Odwołującemu nie udało się prawidłowo
złożyć postąpienia w aukcji był brak zachowania przez tego wykonawcę należytej
staranności oraz profesjonalizmu wymaganego od oferenta biorącego udział w
postępowaniu.
Na posiedzeniu Odwołujący cofnął wniosek zgłoszony w odwołaniu o wyłączenie
jawności rozprawy.
Na rozprawie Strony i Przystępujący podtrzymali swoje stanowiska.
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania złożonej przez Zamawiającego
oraz dowody wskazane w
złożonych pismach stron i Przystępującego oraz złożone na
rozprawie.
Izba nie dopuściła dowodu z przesłuchania świadka M. S. – pracownika
Odwołującego na okoliczność próby skontaktowania się z Zamawiającemu, uznając, iż jest
on zgłoszony dla zwłoki i jest nieprzydatny dla rozpoznania sprawy. Jak to wynika z treści
uzasadnienia odwołania, miałby to być dowód na okoliczność próby skontaktowania się z
Zamawiającym, po otrzymaniu komunikatu o tym, iż złożenie spornego postąpienia nie było
możliwe ze względu na ramy czasowe aukcji, a więc po zakończeniu aukcji, podczas, gdy
spór dotyczy ostatnich sekund aukcji, a ściślej tego, co należy uznać za moment złożenia
oferty.
Krajowa
Izba
Odwoławcza
rozpoznając
na
rozprawie
odwołanie,
uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz
stanowiska Stron, a także zgromadzone dowody, ustaliła i zważyła co następuje:
Odwołanie nie zawiera braków formalnych. Wpis w prawidłowej wysokości został
wniesiony w ustawowym terminie. N
ie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp.
Wykazując swoje uprawnienie do skorzystania ze środków ochrony prawnej
Odwołujący wskazał, że jest podmiotem profesjonalnie działającym na rynku budowlanym, w
tym w sektorze inwestycji kolejowych i drogowych realizowanych w trybie ustawy Pzp. Na
skutek uch
ybień Zamawiającego oraz zaniechań, za które odpowiedzialność ponosi
Zamawiający, które stanowią przedmiot zaskarżenia odwołania, Odwołujący został
pozbawiony możliwości uzyskania zamówienia, pomimo, że w toku prowadzonej aukcji
elektronicznej złożył najkorzystniejszą ofertę i został pozbawiony możliwości złożenia
kolejnych konkurencyjnych ofert (postąpień). Odwołujący złożył najkorzystniejszą ofertę w
postępowaniu, a na skutek uchybień Zamawiającego oferta ta nie została uwzględniona w
toku dokonywanych
postąpień. Nieprawidłowości zaistniałe w toku aukcji elektronicznej, za
które odpowiada Zamawiający pozbawiają Odwołującego możliwości uzyskania
przedmiotowego zamówienia publicznego i jego realizacji na najkorzystniejszych dla
Zamawiającego warunkach oraz w warunkach uczciwej konkurencji. W konsekwencji
kwestionowanych odwołaniem uchybień Odwołujący uplasował się na drugiej pozycji w
rankingu ofert, podczas, gdy złożył najkorzystniejszą ofertę w toku dorywki 141 i miał realną
szansę na uzyskanie zamówienia.
W ocenie Izby Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania w
postępowaniu ze środków ochrony prawnej. Zostały wypełnione przesłanki, o których mowa
w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący jest zainteresowany pozyskaniem zamówienia i w
tym
celu złożył ofertę. W przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania miałby szansę
uzyskać zamówienie i osiągnąć korzyści z tym związane.
Następnie Izba ustaliła, co następuje:
Zamawiający przewidział wybór najkorzystniejszej oferty z zastosowaniem aukcji
elektronicznej, tj. na zasadach wskazanych w art. 227 i następnych Pzp. Zasady
prowadzenia aukcji zostały określone w SWZ TOM I - IDW, opublikowanej przez
Zamawiającego. Zgodnie z pkt 21 SWZ:
21.1 Zamawiający zamierza dokonać wyboru najkorzystniejszej oferty z zastosowaniem
aukcji elektronicznej. Aukcja zostanie przeprowadzona na Platformie Zakupowej
Zamawiającego dostępnej pod adresem: https://platformazakupowa.plk-sa.pl
21.2 Po dokonaniu wstępnego badania i oceny złożonych ofert, w celu wyboru
najkorzystniejszej oferty, przeprowadzona zostanie aukcja
elektroniczna jeżeli w
Postępowaniu zakupowym złożone zostaną co najmniej dwie oferty niepodlegające
odrzuceniu.
21.3 Do udziału w aukcji elektronicznej Zamawiający zaprosi wszystkich Wykonawców,
kt
órzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu z zastrzeżeniem zapisów pkt 21.2 IDW.
21.4 Udział w aukcji elektronicznej w imieniu Wykonawcy może brać osoba wskazana w
Formularzu Ofertowym na etapie składania ofert.
21.5 W przypadku zmiany osoby
uprawnionej do udziału w aukcji elektronicznej, Wykonawca
winien minimum 24 godziny przed
rozpoczęciem aukcji przekazać Zamawiającemu
stosowne
pełnomocnictwo, z którego wynikać będzie zmiana osoby umocowanej do udziału
w aukcji.
21.6 Osoba wskazana do udzi
ału w aukcji elektronicznej musi posiadać ważny kwalifikowany
podpis elektroniczny spełniający wymogi powszechnie obowiązujących przepisów prawa
oraz posiadać aktywne konto użytkownika na Platformie Zakupowej. Szczegółowy opis
sposobu rejestracji konta zaw
arty jest w Podręczniku dla Wykonawców.
21.7 Mając na uwadze czas potrzebny na aktywację konta (do 3 dni roboczych)
Zamawiający zaleca, aby Formularz rejestracyjny na Platformie Zakupowej został
uzupełniony i wysłany przez Wykonawcę z odpowiednim wyprzedzeniem.
21.8 Rejestracja i korzystanie z Platformy są nieodpłatne.
21.9 Na Platformie Zakupowej w zakładce Regulacje i procedury procesu zakupowego
dostępny jest Regulamin prowadzenia aukcji elektronicznych, Podręcznik dla Wykonawców
oraz film
instruktażowy ilustrujący proces składania postąpień w trakcie aukcji. Wykonawca
zobowiązany jest stosować się do zapisów wskazanych regulacji.
21.10 W toku aukcji elektronicznej Wykonawcy za pomocą formularza umieszczonego na
Platformie Zakupowej, umożliwiającego wprowadzanie niezbędnych danych w trybie
bezpośredniego połączenia z Platformą Zakupową, składają kolejne korzystniejsze
postąpienia, podlegające automatycznej ocenie i klasyfikacji.
1) Aukcja odbywać się będzie według reguły zniżkowej dynamicznej, co oznacza, że każda
następna oferta Wykonawcy zostanie przyjęta tylko wówczas, gdy będzie korzystniejsza od
ostatniej
prawidłowo złożonej oferty tego Wykonawcy.
2) Postąpienia składane w trakcie aukcji podpisywane są każdorazowo, pod rygorem
nieważności, kwalifikowanym podpisem elektronicznym za pośrednictwem mechanizmu
wbudowanego w Platformę Zakupową.
21.11 Sposób oceny ofert w toku aukcji elektronicznej będzie obejmował przeliczanie
postąpień na punktową ocenę oferty w kryterium licytowanym („Całkowita cena bruto:”), z
uwzględnieniem punktacji otrzymanej przed otwarciem aukcji w kryteriach niepodlegających
licytacji („Jakość sprzętu”) oraz wag poszczególnych kryteriów. Punktacja zostanie
zaokrąglona matematycznie do 10 miejsca po przecinku. Punkty przyznane w ramach
kryterium „Jakość sprzętu” pozostają niezmienne w toku trwania całej aukcji elektronicznej.
21.12 W toku aukcji elektronicznej kryterium licytowanym będzie cena. Zamawiający ustala
minimalną wysokość postąpienia na: 1 000 000,00 PLN brutto.
21
.13 Zamawiający przypomina, że ceny podawane w trakcie aukcji są cenami brutto.
21.14 W trakcie aukcji Wykonawcy na konsoli oferenta wyświetlają się następujące
informacje:
1) wartość oraz punktacja swojej oferty;
2) pozycja Wykonawcy w klasyfikacji ofert (kolumna Ranking);
3) punktacja oferty najkorzystniejszej.
21.15 Czas trwania aukcji to 30 minut oraz ewentualne dogrywki.
Aukcja zostanie zamknięta
po 30 minutach od rozpoczęcia aukcji, o ile nie dojdzie do dogrywki. Dogrywka zostanie
automatycznie uruchomiona,
jeśli w ciągu ostatnich 5 minut podstawowego czasu trwania
aukcji
zostanie prawidłowo złożona oferta przez któregokolwiek z Wykonawców. W
przypadku uruchomienia dogrywki aukcja zostanie przedłużona od momentu złożenia tej
oferty o sekundy brakujące do pełnej minuty, w której złożona została oferta plus dogrywkę o
czasie trwania 5 minut,
o ile nie padnie kolejna przedłużająca aukcję oferta. Kolejne dogrywki
będą uruchamiane jeżeli w ciągu 5 minut od uruchomienia poprzedniej złożone zostanie
prawidłowe postąpienie przez któregokolwiek z Wykonawców.
(…)
21.18 Zamawiający informuje, że w odniesieniu do udziału w aukcji elektronicznej
zastosowanie mają wymagania techniczne określone w pkt 25 IDW. Dodatkowo w zakresie
składania podpisu elektronicznego za pomocą mechanizmu wbudowanego w Platformę
Zakupową zastosowanie mają następujące wymagania:
a) W przypadku podpisu elektronicznego na nośniku fizycznym – podłączony lub wbudowany
do komputera czytnik karty kryptograficznej wydanej przez
wystawcę certyfikatu używanego
przez Wykonawcę (karta obecna w czytniku podczas składania podpisu)/ewentualnie
urządzenie typu Smart Card Reader np. Omnikey (nośnik wpinany do portu USB);
b) W przypadku podpisu elektronicznego chmurowego
– należy upewnić się, że certyfikat
jest uwierzytelniony w sesji użytkownika w momencie składania podpisu (np. poprzez
uruchomienie aplikacji dostarczonej przez wystawcę certyfikatu i wpisanie klucza prywatnego
aktywującego certyfikat);
c) Zainstalowane na stacji roboczej aktualne sterowniki do czytnika kart kryptograficznych
(strony producentów, zainstalowane oprogramowanie dedykowane podpisowi) – w
przypadku certyfikatu chmurowego, należy
zainstalować komponenty zestawu
dostarczonego wraz z podpisem np.
dedykowaną aplikację Wystawcy;
d) Certyfikat kwalifikowany zainstalowany na komputerze, na którym Wykonawca będzie się
logował do konta (certyfikat musi być widoczny w magazynie logicznym certyfikatów systemu
Windows o nazwie „Osobisty”);
e) W przypadku korzystania z przeglądarek Google Chrome lub Firefox wymagana jest
instalacja dedykowanego rozszerzenia Podpis elektroniczny Szafir SDK oraz dodatkowej
aplikacji Szafir Host udostępniającej funkcje podpisu elektronicznego. Szczegółowe
wymagania aplikacyjne oraz lokalizacje z k
tórych możliwe jest pobranie oprogramowania
niezbędnego do prawidłowego działania mechanizmu składania podpisu elektronicznego na
Platformie, zawarte są w dokumencie pn. Instrukcja konfiguracji podpisu elektronicznego
dostępnym na Platformie zakupowej w zakładce Regulacje i procedury procesu
zakupowego.
f) Pod adresem: https://oneplace.marketplanet.pl/sprawdz-podpis Wykonawca
ma możliwość
samodzielnej weryfikacji poprawności konfiguracji podpisu elektronicznego w odniesieniu do
użycia mechanizmu jego złożenia wykorzystywanego przez Platformę Zakupową na etapie
postąpień w trakcie aukcji elektronicznej.
g) w celu zachowania należytej staranności, zaleca się przed przystąpieniem do złożenia
oferty lub przed przystąpieniem do udziału w aukcji elektronicznej przetestowanie
poprawności konfiguracji podpisu na urządzeniu na którym Wykonawca będzie składał ofertę
lub brał udział w aukcji, w tym w zakresie konieczności stosownej konfiguracji
kwalifikowanego podpisu elektronicznego
na komputerze na którym składane będą
postąpienia w trakcie aukcji elektronicznej.
21.19 Konsola oferenta, za pośrednictwem której Wykonawca bierze udział w aukcji
elektronicznej, uruchomiona zostaje z poziomu
przeglądarki internetowej. Przed
przystąpieniem do aukcji z poziomu wykorzystywanej przez Wykonawcę przeglądarki należy
wyłączyć rozszerzenia i dodatki, które mogą mieć wpływ na blokowanie treści wyświetlanych
na stronach internetowych oraz na odświeżanie witryn w Platformie Zakupowej ze
szczególnym uwzględnieniem rozszerzeń do przeglądarek typu AdBlock. Należy także
zwrócić szczególną uwagę na programy skanujące ruch sieciowy oraz antywirusy i ich wpływ
na działanie przeglądarki internetowej.
1) Przed przystąpieniem do aukcji elektronicznej należy upewnić się czy wykorzystywana
wersj
a przeglądarki internetowej jest aktualna i wspierana przez producenta. Przeglądarkami
rekomendowanymi do obsługi konsoli aukcyjnej są Mozilla FireFox, Google Chrome oraz
Microsoft Internet Explorer.
2) Oferent w trakcie trwania aukcji może otworzyć maksymalnie jedną instancję konsoli
aukcyjnej jednocześnie. Próba składania ofert z kilku otwartych konsol aukcyjnych może
prowadzić do wystąpienia komplikacji w przebiegu aukcji.
21.20 Zamawiający uruchomi testową aukcję elektroniczną umożliwiającą Wykonawcy
sprawdzenie zgodności parametrów technicznych i funkcjonalnych sprzętu z wymogami
postawionymi w Specyfikacji, w
trakcie której Wykonawcy będą mogli składać próbne
postąpienia oraz dokonać weryfikacji poprawności wprowadzonych danych.
1) mając na uwadze zachowanie należytej staranności, każdy z Wykonawców winien wziąć
udział w aukcji testowej w celu zapoznania się ze sposobem działania modułu aukcji;
2) termin aukcji testowej wraz z niezbędnymi informacjami zostanie przekazany
Wykonawcom w zaproszeniu do aukcji;
3) postąpienia składane w trakcie aukcji testowej nie stanowią wiążącej oferty wykonawcy;
4) w przypadku wystąpienia problemów technicznych związanych z udziałem w aukcji
elektronicznej, w szczególności w zakresie składania podpisu elektronicznego poprzez
wbudowany w
Platformie mechanizm, Wykonawca w trakcie aukcji testowej może skorzystać
z pomocy technicznej dostępnej pod: +48 22 576 87 56.
21.21 W celu zapewnienia aktualności informacji na ekranie konsoli aukcyjnej (strona
przeglądarki z konsolą aukcyjną) Wykonawca winien odświeżać ekran za pomocą
odpowiedniego przycisku
przeglądarki lub wciskając łącznie klawisze CTRL+F5 na
klawiaturze.
W szczególności ekran powinien odświeżać Wykonawca, który aktualnie w
rankingu ofert wyświetlanym na konsoli aukcyjnej zajmuje pierwsze miejsce.
21.22 Zamawiający nie ponosi odpowiedzialności za nieprawidłowości i błędy wynikające z
korzystania przez użytkowników z Platformy Zakupowej w niezgodny z powyższym opisem
sposób lub z zastosowaniem sprzętu oraz oprogramowania innych niż wymienione w IDW.
(…)”
W zaproszeniu do aukcji elektronicznej
z 7 października 2021 r. znak:
IRZR1.292.1.2021.IRE-00937-I.b.27
Zamawiający podał: „PKP Polskie Linie Kolejowe S.A.
z siedzibą w Warszawie, przy ul. Targowej 74 jako Zamawiający na podstawie art. 232 ust.
1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. 2021 r., poz.
1129 z późn. zm.) oraz zgodnie z pkt 21.2 Tom I Specyfikacji Warunków Zamówienia –
Instrukcji dla Wykonawców („dalej: „IDW”) zaprasza do wzięcia udziału w aukcji
elektronicznej (dalej: „Aukcja”), która odbędzie się w dniu:
20.10.2021 r. o godz. 10:00
Aukcja testowa nr 1 odbędzie się w dniu 18.10.2021 r. w godz. 9:00-16:00.
Aukcja testowa nr 2 odbędzie się w dniu 19.10.2021 r. w godz. 9:00-16:00.
Aukcja zostanie przeprowadzona na Platformie Zakupowej Zamawiającego dostępnej pod
adresem: https://platformazakupowa.plk-sa.pl
1.
Zgodnie z art. 232 ust. 2 pkt 1 Ustawy Zamawiający informuje o wyniku badania i
oceny ofert:
(…)
2.
Termin otwarcia Aukcji
oraz minimalne wartości postąpień zawiera poniższa tabela:
20.10.2021 r. godz. 10:00 1 000 000,00 PLN brutto
3.
Zamawiający informuje, że Wykonawca niezwłocznie po otrzymaniu zaproszenia
zobowiązany jest do zalogowania się na Platformie Zakupowej w celu potwierdzenia
poprawności danych wprowadzonych przez Zamawiającego.
4.
W toku aukcji elektronicznej Wykonawcy za pomocą formularza umieszczonego na
Platformie Zakupowej, umożliwiającego wprowadzanie niezbędnych danych, w trybie
bezpośredniego połączenia z Platformą Zakupową, składają kolejne korzystniejsze
postąpienia, podlegające automatycznej ocenie i klasyfikacji.
5.
Aukcja odbywać się będzie według reguły zniżkowej dynamicznej, co oznacza, że
każda następna oferta Wykonawcy zostanie przyjęta tylko wówczas, gdy będzie
korzystniejsza od ostatniej prawidłowo złożonej oferty tego Wykonawcy i będzie niższa
minimum o wartość ustalonego minimalnego postąpienia.
6.
Parametrem licytowanym w aukcji jest Całkowita cena brutto. Zamawiający
przypomina, że ceny podawane w trakcie aukcji są cenami brutto. Dodatkowym kryterium
niepodlegającym licytacji jest jakość sprzętu.
7.
Postąpienia składane w trakcie Aukcji podpisywane są każdorazowo, pod rygorem
nieważności, kwalifikowanym podpisem elektronicznym za pośrednictwem mechanizmu
wbudowanego w Platformę Zakupową.
8.
Czas trwania Aukcji:
1)
Czas trwania Aukcji to 30 minut oraz ewentualne dogrywki.
2)
Aukcja zostanie zamknięta po 30 minutach od rozpoczęcia aukcji, o ile nie dojdzie do
dogrywki.
3)
Dogrywka zos
tanie automatycznie uruchomiona, jeśli w ciągu ostatnich 5 minut
podstawowego czasu trwania Aukcji zostanie prawidłowo złożona oferta przez
któregokolwiek z Wykonawców.
4)
Kolejne dogrywki będą uruchamiane jeżeli w ciągu 5 minut od uruchomienia
poprzedni
ej złożone zostanie prawidłowe postąpienie przez któregokolwiek z Wykonawców.
5)
W przypadku uruchomienia dogrywki Aukcja zostanie przedłużona od momentu
złożenia tej oferty o sekundy brakujące do pełnej minuty, w której złożona została oferta plus
dogryw
kę o czasie trwania 5 minut, o ile nie padnie kolejna przedłużająca Aukcję oferta.
6)
Aukcja kończy się po upływie:
a)
30-tej minuty
– jeżeli między 25 a 30 minutą Aukcji nie zostanie złożona nowa oferta;
b)
czasu ostatniej dogrywki (ostatnie 5 minut trwania Aukcji), o ile w trakcie jej trwania
nie padnie żadne postąpienie.
(…)
13.
Prawidłowo złożone przez Wykonawcę nowe postąpienie podczas trwania Aukcji
traktowane jest jako nowa oferta. W związku z tym poprzednia oferta Wykonawcy przestaje
wiązać w takim zakresie, w jakim została złożona nowa, korzystniejsza oferta. Nie skutkuje
to przerwaniem terminu związania z ofertą, który biegnie od dnia, w którym upłynął termin
składania ofert.
14.
Aby wyświetlić historię postąpień Wykonawca powinien wybrać odpowiednią pozycję
aukcji znajdującą się w zakładce Historia ofert w lewym dolnym rogu konsoli aukcyjnej. Jeżeli
w kolumnie
Liczba punktów i Ranking wyświetlają się symbole „ – ”, oznacza to, że oferta
Wykonawcy nie została przyjęta (np. w przypadku, gdy Wykonawca złoży ofertę, której
wartość nie będzie niższa co najmniej o wartość minimalnego postąpienia od poprzedniej,
taka
oferta nie zastanie przyjęta).
15.
Na Platformie Zakupowej w zakładce Regulacje i procedury procesu zakupowego
dostępny jest:
1)
Regulamin prowadzenia aukcji elektronicznych,
2)
Podręcznik dla Wykonawców,
3)
film instruktażowy ilustrujący proces składania postąpień w trakcie Aukcji.
Wykonawca zobowiązany jest stosować się do zapisów regulacji wskazanych powyżej.
Link:https://platformazakupowaz.plk-
sa.pl/servlet/HomeServlet?MP_action=publicFilesList&folder=0002&MP_module=main
Instrukcja
konfiguracji
p
odpisu
elektronicznego
znajduje
się
pod
adresem:
https://platformazakupowaz.plk-
sa.pl/servlet/HomeServlet?MP_action=publicFilesList&folder=0002&MP_module=main
16.
W celu zapewnienia aktualności informacji na ekranie konsoli aukcyjnej (strona
przeglądarki z konsolą aukcyjną) Wykonawca winien odświeżać ekran za pomocą
odpowiedniego przycisku przeglądarki lub wciskając łącznie klawisze CTRL+F5 na
klawiaturze.
W szczególności ekran powinien odświeżać Wykonawca, który aktualnie w rankingu ofert
wyświetlanym na konsoli aukcyjnej zajmuje pierwsze miejsce.
17.
Zamawiający uruchomi testową aukcję elektroniczną w trakcie której Wykonawcy
będą mogli składać próbne postąpienia oraz dokonać weryfikacji poprawności
wprowadzonych danych. Aukcja testowa umożliwia również sprawdzenie przez Wykonawcę
zgodności parametrów technicznych i funkcjonalnych sprzętu z wymogami postawionymi w
dokumentach zamówienia. Postąpienia składane w trakcie aukcji testowej nie stanowią
wiążącej oferty Wykonawcy.
18.
Aukcja testowa ma na
celu zdiagnozowanie ewentualnych problemów technicznych,
które mogą uniemożliwić udział w aukcji produkcyjnej; z tego względu Zamawiający
zdecydowanie zaleca udział w aukcji testowej, również jeśli Wykonawca z sukcesem składał
postąpienia w innej wcześniejszej aukcji produkcyjnej.
19.
Wykonawca o występujących problemach technicznych podczas trwającej Aukcji
powinien powiadomić Zamawiającego również za pomocą czatu (dostępnego w konsoli
oferenta).
20.
Zamawiający nie ponosi odpowiedzialności za problemy techniczne wynikłe w toku
trwania Aukcji, które zaistniały po stronie Wykonawcy, zwłaszcza w sytuacji jeżeli
Wykonawca nie wziął udziału w aukcji testowej oraz nie zgłosił Zamawiającemu zaistniałych
problemów w toku lub bezpośrednio po zakończeniu aukcji testowej.
21.
W przypadku wystąpienia problemów technicznych związanych z udziałem w Aukcji,
w szczególności w zakresie składania podpisu elektronicznego poprzez wbudowany w
Platformie mechanizm, Wykonawca w trakcie aukcji testowej może skorzystać z pomocy
technicznej dostępnej pod numerem telefonu: +48 22 576 87 56.
Załączniki:
1)
Szczegółowa punktacja w kryterium „jakość sprzętu” „
W
piśmie z 15 listopada 2021 r. Zamawiający podał: „Działając w imieniu
Zamawiającego - PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie („Zamawiający”)
w
nawiązaniu
do
pism
nr
IRZR1.292.1.2021.IRE-00937-I.b.27
oraz
nr
IRZR1.292.1.2021.IRE-00937-
I.b.32 informuję, że aukcja elektroniczna odbędzie się w dniu:
19.11.2021 r. o godz. 10:00
Aukcja testowa nr 1 odbędzie się w dniu 16.11.2021 r. w godz. 9:00-16:00.
Aukcja testowa nr 2 odbędzie się w dniu 17.11.2021 r. w godz. 9:00-16:00.
Aukcja zostanie przeprowadzona na Platformie Zakupowej Zamawiającego dostępnej pod
adresem: https://platformazakupowa.plk-sa.pl
Jednocześnie, w związku z rozpoznaniem odwołania wniesionego przez wykonawcę
STRABAG Sp. z o.o. oraz uwzględnieniem przez Zamawiającego zarzutu nr 3 tego
odwołania dot. zaniżenia punktów przyznanych wykonawcy STRABAG Sp. z o.o. w ramach
kryterium „Jakość sprzętu” w zakresie parametru skrajni taboru podbijarki wielozadaniowej,
informuję, że Zamawiający dokonał odpowiedniego przeliczenia punktów dodając 5 punktów
w załączniku nr 12 C pozycja 4.1/4.2 w zakresie powyższego parametru.
W konsekwencji powyższego, zgodnie z art. 232 ust. 2 pkt 1 Ustawy, wynik badania i oceny
ofert przedstawia się następująco: (…)
Pozostałe postanowienia zawarte w punktach 3÷21 pisma nr IRZR1.292.1.2021.IRE-
00937I.b.27 pozostają obowiązujące.
Załączniki:
1. Szczegółowa punktacja w kryterium „jakość sprzętu” po uwzględnieniu przez
Zamawiającego zarzutu nr 3 odwołania STRABAG Sp. z o.o.”
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie podlega oddaleniu. Nie potwierdziły się bowiem zarzuty odwołania, w
granicach których Izba orzeka.
Stosownie do art. 235 ust. 1 Pzp:
Oferta wykonawcy przestaje wiązać w zakresie, w
jakim złoży on korzystniejszą ofertę w toku aukcji elektronicznej.
Zgodnie z art. 234 ust. 1 i ust. 2 Pzp: 1. W toku aukcji elektronicznej wykonawcy za
pomocą formularza umieszczonego na stronie internetowej, umożliwiającego wprowadzenie
niezbędnych danych w trybie bezpośredniego połączenia z tą stroną, składają kolejne
korzyst
niejsze postąpienia, podlegające automatycznej ocenie i klasyfikacji. 2. Postąpienia,
pod rygorem nieważności, składane są w formie elektronicznej.
W myśl art. 233 ust. 1 Pzp W toku aukcji elektronicznej zamawiający na bieżąco
przekazuje każdemu wykonawcy informacje umożliwiające mu ustalenie pozycji jego oferty w
klasyfikacji ofert, w szczególności informacje o uzyskanej punktacji oraz o punktacji oferty,
która uzyskała najwyższą liczbę punktów.
Stosownie do art. 236 Pzp: W przypadku gdy awaria systemu teleinformatycznego
spowoduje przerwanie aukcji elektronicznej, zamawiający wyznacza termin kontynuowania
aukcji elektronicznej na następny dzień roboczy przypadający po usunięciu awarii, z
uwzględnieniem stanu ofert po ostatnim zatwierdzonym postąpieniu.
W ocenie Izby nie zostało wykazane przez Odwołującego, aby Zamawiający naruszył
ww. przepisy w sposób wskazany w odwołaniu. Nie zostało wykazane, aby Zamawiający nie
miał podstaw do uznania, że Odwołujący nie złożył skutecznie oferty (postąpienia) w
dogrywce nr 141 w toku aukcji
, która odbyła się 19.11.2021 r.
W konsekwencji, wobec braku takiego postąpienia, nie można zgodzić się ze
stanowiskiem Odwołującego, że Zamawiający powinien uznać, że:
- jest ono najkorzystniejsze w toku dogrywki nr 141,
-
wiążącą ofertą (postąpieniem) Odwołującego nie była jego oferta złożona w postąpieniu
złożonym w poprzedniej dogrywce,
-
w automatycznej ocenie i klasyfikacji ofert złożonych w toku akcji w dniu 19.11.2021 r.
powinna być uwzględniona oferta Odwołującego,
-
nastąpiło błędne wygenerowanie komunikatu z systemu elektronicznego aukcji, że:
„Złożenie oferty nie było możliwe ze względu na ramy czasowe aukcji”, a tym samym
uniemożliwienie wykonawcom biorącym udział w aukcji elektronicznej składanie
kolejnych konkurencyjnych ofert (postąpień),
-
miałby formalnie przerwać aukcję elektronicznej na skutek wadliwie działającego
systemu teleinformatycznego Zamawiającego (Platformy Zakupowej) i wyznaczyć termin
kontynuowania aukcji elektronicznej.
Na wstępie zauważenia wymaga, że myśl przywoływanego przez Odwołującego art.
78
1
Kodeksu cywilnego
§ 1. Do zachowania elektronicznej formy czynności prawnej
wystarcza złożenie oświadczenia woli w postaci elektronicznej i opatrzenie go
kwalifikowanym podpisem elektronicznym.
§ 2. Oświadczenie woli złożone w formie
elektronicznej jest równoważne z oświadczeniem woli złożonym w formie pisemnej.
Przepis ten należy czytać wraz Art. 61 § 2. k.c., który określa chwilę złożenia
oświadczenia stanowiąc: Oświadczenie woli wyrażone w postaci elektronicznej jest złożone
innej osobie z chwilą, gdy wprowadzono je do środka komunikacji elektronicznej w taki
sposób, żeby osoba ta mogła zapoznać się z jego treścią.
Oznacza to, że dla skuteczności postąpienia w aukcji elektronicznej nie może być
uznane samo prawidłowe złożenie kwalifikowanego podpisu elektronicznego, ale też – jak
każdego innego oświadczenia woli - przekazanie takiego postąpienia przez nadawcę w taki
sposób aby odbiorca mógł się zapoznać z jego treścią.
Nie można zatem zgodzić się z twierdzeniem Odwołującego, w którym uznaje on, że
skoro
jego oferta w dogrywce 141 została złożona z chwilą opatrzenia jej kwalifikowanym
podpisem elektronicznym (
który został przez niego złożony na 4 sekundy przed
zakończeniem aukcji), a na 1 sekundę przed zakończeniem aukcji nacisnął przycisk
„zakończ”, to złożył postąpienie w terminie aukcji. Samo sporządzenie i podpisanie oferty, to
bowiem za mało, aby w świetle ww. przepisów oraz dokumentów postępowania uznać, że
nastąpiło złożenie postąpienia. Konieczne jest bowiem przekazanie postąpienia do
Zamawiającego, a to nastąpiło dopiero o godz. 15:30, a więc po zakończeniu aukcji, kiedy to
zaczęła się już 6 minuta dogrywki, podczas gdy czas przewidziany dla dokonania dogrywki
został określony na 5 minut.
Nie można także podzielić stanowiska Odwołującego, że komunikat „Złożenie oferty
nie było możliwe ze względu na ramy czasowe aukcji” pozostaje bez wpływu na ważność
jego oferty i może być traktowany, co najwyżej jako błąd systemu teleinformatycznego
Zamawiającego, bowiem zamknięcie okna „Podsumowanie zadań” zgodnie z instrukcją
Zamawiającego nie ma na celu ani złożenia oferty, ani potwierdzenia jej złożenia, ani
podpisania oferty. Powyższe czynności zostały bowiem już dokonane. Odwołujący pomija
bowiem w tej argumentacji obowiązek wykonania ostatniego z zadań przewidzianych do
wykonania aukcji, o czym informował komunikat w ww. oknie.
Jak słusznie zauważył Zamawiający z materiałów udostępnionych wykonawcom w
postępowaniu, w szczególności z filmu instruktażowego pt.: „PZ2_PKP_PLK_Aukcja
zakupowa i sprzedażowa”, przedstawiającego aukcję zakupową i sprzedażową,
jednoznacznie wynika, że etap Podsumowania zadań i kliknięcie przycisku: „OK”, w celu
zakończenia tego etapu, są integralną częścią składania postąpienia. Jak wskazał
Zamawiający działanie „OK” przesyła wygenerowane postąpienie.
Odwołujący natomiast pomija dokumentację postępowania, w tym ww. film
instruktażowy, a opracowanej przez Zamawiającego Instrukcji dotyczącej składania podpisu
elektronicznego
, nadaje znaczenie wykraczające poza zakres tej instrukcji. W szczególności
Odwołujący w sposób nieuprawniony marginalizuje ostatni z etapów aukcji, przewidziany w
filmie instruktażowym, określającym sposób dokonywania postąpień w toku aukcji, tj.
Podsumowanie zadań i konieczność naciśnięcia przycisku OK, określając go mianem
informacyjnego podczas, gdy wyraźnie okno to wskazuje na pozostałe do wykonania 1
zadanie i konieczność naciśnięcia przycisku OK, który, jak sam przyznaje, w każdej z
dogrywek naciskał, z tym, że - jak wynika ze stanowiska zaprezentowanego na rozprawie -
we wcześniejszych dogrywkach miał na to więcej czasu.
W związku z tym Izba uznała, iż wnioski opinii przedłożonej przez Odwołującego
sporządzonej przez prof. UEW dr hab. I. C.-O. wywodzone z treści tej Instrukcji dotyczącej
składania podpisu, a pomijające wynikający z przepisów prawa oraz pozostałych
dokumentów postępowania obowiązek przekazania do Zamawiającego podpisanej oferty
(postąpienia), a także wnioski wskazujące na istnienie zdaniem autora niedoskonałości
systemu (jako spóźnione), nie zasługują na uwzględnienie.
W ocenie Izby mate
riał dowodowy zgromadzony w sprawie, w tym film instruktażowy,
jak też zapewnienie przez Zamawiającego możliwości przeprowadzenia próbnej aukcji, oraz
skuteczny udział Odwołującego w szeregu postąpieniach poprzedzających sporne
postąpienie w dogrywce 141, wskazują, że Odwołujący miał wiedzę, jak działa Platforma
Zakupowa, potrafi z niej korzystać, w tym wie, że należy także nacisnąć przycisk OK pod
okienkiem Podsumowanie wykonanych zadań. Nie jest bowiem sporne, że w szeregu
postąpieniach, w których wykonawca ten brał udział, a także w postąpieniu w dogrywce 141,
Odwołujący nacisnął ten przycisk, a więc dokonał ostatniej czynności przewidzianej do
wykonania
postąpienia wyraźnie przedstawionej w filmie instruktażowym, określającym
kolejne czynności do wykonania w toku aukcji, przekazanym przez Zamawiającego
wykonawcom,
jednak, jak wskazuje m.in. złożony przez Odwołującego film z ostatnich
sekund aukcji, nastąpiło to zbyt późno i skutkowało zakończeniem aukcji.
Ze zgro
madzonego materiału dowodowego, w tym przekazanego przez
Odwołującego filmu, wynika, że na 1 sekundę przed zakończeniem aukcji w okienku
podsumowania zadań widniała informacja o pozostałym do wykonania 1 zadaniu i była jasna
informacja, że należy nacisnąć OK. Oznacza to, że wykonawca miał świadomość, że dla
wykonania ostatniego z zadań przewidzianych do wykonania przez niego w toku aukcji, tj.
poza wpisaniem kwoty i złożeniem podpisu, konieczne jest także naciśnięcie przycisku OK
pod tym okienkiem, co powin
no nastąpić z odpowiednim wyprzedzeniem w stosunku do
czasu zamknięcia aukcji zgodnie z ustalonymi w postępowaniu regułami, znanymi
wykonawcom
. Jak natomiast wynika ze złożonych przez Odwołującego filmu i zdjęć z
ostatnich sekund trwania aukcji, w chwili
gdy kursor został naprowadzony na przycisk „OK”
pod Podsumowaniem zadań, na konsoli oferenta wyświetlony był czas serwera: „2021-11-19
15:30:00”, czyli czas wskazujący na to, że przy braku postąpień również innych
wykonawców w ciągu poprzedzających 5 minut (co nie jest sporne), nie została dokonana
kolejna dogrywka, i w konsekwencji aukcja została już zakończona.
Z
zaproszenia do wzięcia udziału w aukcji, składania próbnych postąpień oraz
dokonania
weryfikacji poprawności wprowadzonych danych, przy braku zastrzeżeń ze strony
O
dwołującego, co do działania Platformy Zakupowej Zamawiającego w toku aukcji i braku
właściwej korelacji pomiędzy działaniem tej platformy a dokumentami przekazanymi przez
Zamawiającego, która to aukcja testowa umożliwiała nie tylko dokonywanie postąpień, ale
również sprawdzenie przez Wykonawcę zgodności parametrów technicznych i
funkcjonalnych sprzętu z wymogami postawionymi w dokumentach zamówienia, wynika, że
Odwołujący miał możliwość ustalenia, jaki potrzebny minimalny czas na dokonanie
postąpienia. Poczynienie ustaleń w tym zakresie, zważywszy na specyfikę działania aukcji, w
tym podejmowanie decyzji przez wykonawców o dokonywaniu dalszych postąpień i ich
wielkości, oraz to, iż kwalifikowany podpis elektroniczny składany był przy wykorzystaniu
sprzętu wykonawcy oraz aplikacji, z jakiej korzysta, należy uznać, za jak najbardziej
uzasadnione dla profesjonalisty.
Nie jest sporne, że postąpienia dokonywane są na komputerze wykonawcy i przy
wykorzystaniu łącz, z jakich korzysta. W każdym z wcześniejszych postąpień, co wynika z
zestawienia przedstawiającego historię ofert, złożonego na rozprawie przez Zamawiającego,
czas składania postąpienia był bowiem zdecydowanie dłuższy, czemu Odwołujący nie
zaprzeczył. Odwołujący miał zatem świadomość ile czasu wymaga wykonanie wszystkich
czynności w ramach postąpienia. Obowiązkiem Odwołującego było zatem rozpoczęcie
wykonywania postąpienia z odpowiednim wyprzedzeniem, tak, aby mógł nie tylko
sporządzić, ale też przesłać, ofertę do Zamawiającego.
W ocenie Izby z
gromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz analiza stanowisk
zaprezentowanych w toku rozprawy, wskazują, że Odwołujący nie dochował należytej
staranności przy składaniu postąpienia, zabezpieczając sobie na jego dokonanie zbyt krótki
czas.
Podkreślenia przy tym wymaga, że udział w aukcji próbnej umożliwiał określenie, jaki
jest potrzebny minimalny czas na skuteczne dokonanie postąpienia. Okoliczność, iż jak
stwierdził na rozprawie, Odwołujący wykorzystał aukcję próbną w ograniczonym, wybranym
przez siebie zakresie, tj.
wykonał tylko 1 postąpienie i złożył tylko 1 podpis uznając, za
wystarczające wykorzystanie aukcji do aktualizacji komponentów Szafir, co pozwało na
skrócenie czasu potrzebnego na wykonanie postąpienia w toku prawdziwej właściwej aukcji,
bowiem kolejnego dnia komponent się nie aktualizował, wskazuje, że Odwołujący nie
wykorzystał tego narzędzia w pełnym zakresie przewidzianym przez Zamawiającego. Nie
może zatem oczekiwać, że nie będą go obciążały skutki jego braku staranności w tym
zakresie.
Wbrew stanowisku Odwołującego, to, że aukcja próbna trwała od 9:00 do 16:00,
nie
oznacza, że nie było potrzeby, aby wyczekiwał do godz. 16:00, aby przeprowadzić test
na ostatni moment, w jakim może być złożona oferta. Przeciwnie, mając świadomość, iż –
jak podnosił na rozprawie – decyzja co do kolejnych postąpień wymagała konsultacji z
zarządem, mając na uwadze znany mu czas przewidziany na dogrywkę, powinien zadbać o
to, aby
w pełni poznać możliwości sprzętu, który zamierza wykorzystać do składania
postąpień, oraz czas potrzebny na złożenie podpisu elektronicznego oraz na przesłanie
postąpienia.
W sytuacji, gdy, jak
wyżej wskazano, nie jest wystarczające samo sporządzenie
oferty (postąpienia), ale też konieczne jest jej przesłanie do Zamawiającego w taki sposób,
aby mógł się zapoznać z jej treścią w czasie trwania aukcji, to wykonanie ostatniej czynności
przewidzianej w aukcji, tj.
naciśnięcie OK po oknem Podsumowanie zadań oznaczające
przesłanie na serwer po to, aby mogła być dokonana automatyczna ocena i klasyfikacja,
powinno nastąpić w czasie trwania aukcji. Skoro, jak wyżej stwierdzono, wysłanie oferty
nastąpiło o godz. 15:30, to oznacza, że nastąpiło to już po zakończeniu aukcji, a zatem
system nie mógł jej przyjąć. Nie można więc zgodzić się z Odwołującym, że komunikat:
„Złożenie oferty nie było możliwe ze względu na ramy czasowe aukcji” był wynikiem
nieprawidłowości w działaniu Platformy Zakupowej Zamawiającego. Komunikat ten był
bowiem wynikiem zbyt późnego wykonania ostatniej z czynności przewidzianych do
wykonania przez wykonawcę w toku aukcji.
Nie można również uznać za zasadną argumentacji Odwołującego, że dopiero z
pisma Zamawiającego stanowiącego odpowiedź na odwołanie mógł pozyskać wiedzę o
znaczeniu okna Podsumowanie zadań i przycisku OK. Jak bowiem wskazano powyżej
obowiązek wykonania także tej czynności wynika z materiałów udostępnionych przez
Zamawiającego. Nadto, jak zauważył Zamawiający, w toku aukcji testowej, dochowując
należytej staranności, Odwołujący powinien był zauważyć, że jego pozycja w rankingu ofert
zmienia się dopiero w momencie kliknięcia przycisku: „OK”, w polu: „Podsumowanie zadań”,
a nie na innych etapach wykonywania postąpienia. W ocenie Izby takie wnioski mógł także
wyprowadzić z wcześniej poczynionych postąpień w toku aukcji.
Odnosząc się do argumentacji Odwołującego podniesionej na rozprawie, tj. że na
przedostatnim print screenie z ostatnich sekund aukcji, w pozycji status aukcji widnieje zapis:
„otwarta”, co miałoby wskazywać na błąd systemu, należy wskazać, że już na kolejnym print
screenie widnieje
już status „zamknięta”. Pozwala to za wiarygodne uznać twierdzenia
Zamawiającego, że wynika to z tego, że informacja „otwarta” pozostała jeszcze z momentu,
kiedy aukcja była jeszcze otwarta. Od momentu składania postąpienia jest bowiem
„zamrożony” status na konsoli.
Powyższe wskazuje, że Zamawiający zasadnie uznał, że obowiązuje cena oferty
Odwołującego określona we wcześniejszym postąpieniu, tj. tym, które jako ostatnie zostało
skutecznie złożone. Zamawiający, działałby z naruszeniem określonych przez siebie reguł
aukcji oraz m.in. zasady
równego traktowania wykonawców, gdyby przystał na żądania
Odwołującego dotyczące postąpienia, które w rzeczywistości, wobec bezskutecznego
upływu czasu ostatniej dogrywki, nie nastąpiło.
Nie potwierdziły się także zarzuty ewentualne odwołania.
Stosownie do art. 237 pkt 2 Pzp:
Zamawiający zamyka aukcję elektroniczną, jeżeli w
ustalonym terminie nie zostaną zgłoszone nowe postąpienia.
Skoro, jak wyżej stwierdzono wbrew stanowisku Odwołującego w dniu 19.11.2021 r.
Odwołujący w dogrywce 141 nie złożył kolejnej wiążącej oferty (postąpienia), jak też takiego
postąpienia w tej dogrywce nie złożył żaden inny wykonawca uprawniony do udziału w
aukcji, to
stosownie do postanowień SWZ, aukcja została automatycznie zamknięta o godz.
15:30. Nie dawało to zatem wykonawcom możliwości składania dalszych ofert (postąpień).
Zgodnie z art. 232 ust. 1 i 2 Pzp:
1. Zamawiający zaprasza do udziału w aukcji
elektronicznej jednocześnie wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające
odrzuceniu, przy użyciu połączeń elektronicznych wskazanych w zaproszeniu. 2. W
zaproszeniu zamawiający informuje wykonawcę o: 1) wyniku badania i oceny oferty tego
wykonawcy; 2)
minimalnych wartościach postąpień składanych w toku aukcji elektronicznej;
3) terminie otwarcia aukcji elektronicznej; 4)
terminie i warunkach zamknięcia aukcji
elektronicznej; 5) sposobie oceny ofert w toku aukcji elektronicznej; 6) formule
matematycznej, która zostanie wykorzystana w aukcji elektronicznej do automatycznego
tworzenia kolejnych klasyfikacji na podstawie przedstawianych nowych cen lub wartości; 7)
harmonogramie dla każdego etapu aukcji elektronicznej, jeżeli zamawiający zamierza
zamknąć aukcję elektroniczną na podstawie art. 237 pkt 3.
Jak wyżej wskazano, zaproszenie do udziału w aukcji zostało przekazane
Odwołującemu w dniu 15 listopada 2021 r., z przywołaniem treści zaproszenia z dnia 7
października 2021 r.
Odwołujący w terminie ustawowym nie zakwestionował zaproszenia do udziału w
aukcji, co wskazuje, że zarzuty dotyczące zaproszenia do udziału w aukcji należy uznać za
spóźnione.
Niezależnie od powyższego, jak wynika z powyżej przedstawionego stanowiska,
O
dwołujący nie wykazał, aby Zamawiający prowadził aukcję elektroniczną w dniu 19.11.2021
r. w sposób niezgodny z udzielonymi przez niego wiążącymi wykonawców instrukcjami.
Przeciwnie, zostało wykazane, wskazuje na to także materiał dowodowy przedstawiony
p
rzez Odwołującego, że aukcja elektroniczna została przeprowadzona zgodnie
udostępnionymi wykonawcom materiałami, które powinny być oceniane w całości, a nie
wybiórczo, jak to czyni Odwołujący.
Jak wyżej wskazano, z treści Instrukcji regulującej etap aukcji w postaci składania
kwalifikowanego podpisu elektronicznego
, wbrew przepisom Kodeksu cywilnego, który
stosownie do art. 8 ust. 1 Pzp ma zastosowanie w analizowanej spornej kwestii, oraz wbrew
pozostałym dokumentom, nie można wywodzić, że samo złożenie podpisu pod
postąpieniem, wystarczy do jego skutecznego złożenia. Nie można skutecznie wywodzić, że
Odwołujący akurat w 141 dogrywce nie miał obowiązku w czasie jej trwania wykonać
wszystkich
zadań przewidzianych dla złożenia postąpienia. Nie można przyjąć za zasadne
twierdzeń Odwołującego, z których wynika, że pomimo, iż na 1 sekundę przed
zakończeniem czasu 141 dorywki, widoczne było jeszcze jedno zadanie do wykonania w
toku akcji, informacja ta pozostawała bez znaczenia dla przebiegu aukcji, że miała jedynie
charakter informacyjny.
Stosownie do art. art. 16 pkt 1, 2 i 3 Pzp:
Zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny.
Nie zostało wykazane, aby nastąpiło naruszenie zasad zachowania uczciwej
konkurencji, równego traktowania wykonawców i przejrzystości, a tym samym zaniechanie
prowadzenia postępowania z należytą starannością w sposób umożliwiający zachowanie
uczciwej konkurencji.
Odwołujący powyższy zarzut wiąże z zarzutem zaniechania kontynuowania aukcji
elektronicznej w dniu 19.11.2021 r. po złożeniu przez niego – jak twierdzi w zarzutach - o
godz. 15:29:59 najkorzystniejszej oferty, wadliwie wygenerowanym komunikatem o
nieskutecznym złożeniu oferty z uwagi na ramy czasowe aukcji, pomimo że Odwołujący
złożył swoją ofertę w czasie określonym w regulaminie i zgodnie z wytycznymi z instrukcjami
Zamawiającego, co spowodowało uniemożliwienie wykonawcom składania kolejnych
konkurencyjnych ofert (postąpień) z zachowaniem równego traktowania wykonawców, z
poszanowaniem zasad uczciwej konkurencji.
Jak wyżej stwierdzono Odwołujący, ani żaden inny wykonawca, nie złożyli skutecznie
postąpienia w ostatnich 5 minutach trwania aukcji elektronicznej w dniu 19 listopada 2021 r.,
co zgodnie z
dokumentami postępowania, oznaczało automatyczne zamknięcie aukcji o
godz. 15:30, a w konsekwencji brak możliwości składania dalszych postąpień. Skoro do tego
czasu nie wpłynęło postąpienie Odwołującego, to został prawidłowo wygenerowany przez
system komunikat informujący, że złożenie oferty nie było możliwe ze względu na ramy
czasowe aukcji, a o nieskutecznym złożeniu oferty z uwagi na ramy czasowe aukcji należy
uznać za prawidłowy. Nie można zgodzić się ze stanowiskiem Odwołującego, że komunikat:
„Na koniec na ekranie pojawi się podsumowanie wykonanych czynności”, skoro
przewidywało 1 zadanie do wykonania w toku aukcji, to pozostawało bez znaczenia dla
ważnego i skutecznego złożenia ofert, a pojawienie się komunikatu o niemożności złożenia
oferty z uwagi na ramy czasowe aukcji po jego kliknięciu, nie może oznaczać owi błąd
systemu Zamawiającego. Tym bardziej, że na rozprawie Odwołujący stwierdził, że nie tyle
chodzi o błąd systemu, co o to, że dokumenty postępowania są niejasne i pozwalają na
rozbieżną interpretację w tym zakresie, co nie może negatywnie skutkować dla wykonawcy.
Jak natomiast wyżej przedstawiono dokumenty postępowania są jasne, nie powinno budzić
wątpliwości, że w toku aukcji, wykonawca powinien dokonać wszystkich czynności, które
zostały dla niej przewidziane w dokumentach postępowania, co miało miejsce, tyle, ze
ostatnia z czynności została dokonana już po zakończeniu aukcji.
Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp,
Izba uwzględnia odwołanie w
całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub
może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub
systemu kwal
ifikowania wykonawców.
W analizowanej sprawie nie
zostało stwierdzone zarzucane przez Odwołującego
naruszenie przepisów Pzp, które miało lub mogłoby mieć wpływ na wynik postępowania, co
musiało skutkować oddaleniem odwołania.
Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 553 zdanie pierwsze ustawy Pzp,
orzeczono jak w sentencji.
Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp,
w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Izba
oddaliła odwołanie. W związku z tym odpowiedzialność za wynik postępowania ponosi
Odwołujący, który został obciążony kosztami postępowania, na które składał się uiszczony
przez Odwołującego wpis od odwołania oraz uzasadnione koszty wynagrodzenia
pełnomocnika Zamawiającego.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono
stosownie do wyniku postępowania w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia
Prezes Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów
kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący: ………………….………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 561/22, KIO 563/22, KIO 573/22, KIO 574/22, KIO 575/22, KIO 577/22, KIO 579/22, KIO 581/22, KIO 587/22, KIO 589/22 z dnia 2022-05-16
- Sygn. akt KIO 1104/22 z dnia 2022-05-13
- Sygn. akt KIO 1006/22, KIO 991/22 z dnia 2022-05-09
- Sygn. akt KIO 971/22 z dnia 2022-04-25
- Sygn. akt KIO 835/22, KIO 846/22 z dnia 2022-04-15
