rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-12-13
rok: 2021
data dokumentu: 2021-12-13
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 3500/21
KIO 3500/21
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 grudnia 2021 r. w
Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 listopada 2021 r. przez wykonawcę
ALSTAL Grupa Budowlana sp. z o.o. sp. k. w Bydgoszczy
w postępowaniu prowadzonym przez Gdańskie Towarzystwo Budownictwa Społecznego
sp. z o.o.
w Gdańsku
Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 listopada 2021 r. przez wykonawcę
ALSTAL Grupa Budowlana sp. z o.o. sp. k. w Bydgoszczy
w postępowaniu prowadzonym przez Gdańskie Towarzystwo Budownictwa Społecznego
sp. z o.o.
w Gdańsku
orzeka:
1.
uwzględnia częściowo odwołanie w zakresie zarzutu z pkt c, e, g, h odwołania i
nakazuje zamawiającemu dokonanie modyfikacji postanowień wzoru umowy,
stanowiącego załącznik nr 3 do specyfikacji warunków zamówienia (SWZ) w
następujący sposób:
a)
zmianę postanowienia pkt 4.4.1 wzoru umowy przez nadanie mu brzmienia: „Do
wykonywania samodzielnych funkcji przy realizacji robót, wykonawca zatrudni
kierowników budowy wymienionych w załączonym do oferty wykazie
podstawowego person
elu lub innych zaaprobowanych przez zamawiającego.
Zamawiający zaaprobuje każde proponowane zastąpienie jedynie wtedy, kiedy
odnośne kwalifikacje i zdolności proponowanej osoby, będą takie same lub
wyższe niż wymagania określone w SWZ.”;
b)
zmianę postanowienia pkt 5.3.3. wzoru umowy przez nadanie mu brzmienia:
„Odbioru częściowego potwierdzającego wykonanie elementu robót
określonego w tabeli elementów rozliczeniowych dokonuje się w celu
prowadzenia bieżących częściowych rozliczeń. O wykonaniu elementu robót
wykonawca zawiadamia inspektora nadzoru.
Inspektor nadzoru wyznacza datę dokonania odbioru częściowego nie później
niż 14 dni od dnia otrzymania zawiadomienia o zakończeniu elementu robót.
Jeżeli w trakcie odbioru zostaną stwierdzone wady istotne inspektor nadzoru
odmawia dokonania odbioru do czasu ich usunięcia. Dokonanie odbioru
częściowego robót nie zwalnia wykonawcy z usuwania wad stwierdzonych w
tym elemencie po dokonaniu odbioru częściowego oraz w trakcie odbioru
końcowego i odbioru ostatecznego oraz w okresie rękojmi i gwarancji.”;
c)
zmianę postanowienia pkt 5.3.4. e) wzoru umowy przez nadanie mu brzmienia:
„Podpisanie protokołu odbioru końcowego nastąpi po usunięciu wad
istotnych, stwierdzonych w trakcie odbioru końcowego oraz po dostarczeniu
zamawiającemu:
- kompletnej dokumentacji powykonawczej,
-
instrukcji urządzeń, instalacji i kart gwarancyjnych dotyczących przedmiotu
umowy,
-
inwentaryzacji zieleni wraz z instrukcją jej pielęgnacji,
-
świadectwa charakterystyki energetycznej budynków i poszczególnych
mieszkań,
-
pomiarów powykonawczych mieszkań wraz z dokumentacją rysunkową –
każde mieszkanie oddzielnie,
-
dokumentów, których dołączenia do wniosku o pozwolenie na użytkowanie
wymaga art. 57 ustawy PB.
”;
d)
zmianę postanowienia pkt 6.2.5. wzoru umowy przez nadanie mu brzmienia:
„Wykonawca wystawi ostatnią fakturę za wykonane roboty budowlane po
podpisaniu protokołu odbioru końcowego zgodnie z punktem 5.3.4 lit. e. Wraz
z ostatnią fakturą wykonawca składa zamawiającemu oświadczenia wszystkich
podwykonawców i dalszych podwykonawców o pełnym zafakturowaniu przez
nich lub objęciu wystawionymi przez nich rachunkami zakresu robót
wykonanych zgodnie z umowami o podwykonawstwo oraz o otrzymaniu w
całości należnego wynagrodzenia od wykonawcy (załącznik nr 2 do umowy-
załącznik dostosować dla dalszych podwykonawców).”;
2.
w pozostałym zakresie oddala odwołanie,
3.
kosztami postępowania obciąża wykonawcę ALSTAL Grupa Budowlana sp. z o.o. sp.
k. w Bydgoszczy
w części 5/9 oraz Gdańskie Towarzystwo Budownictwa
Społecznego sp. z o.o. w Gdańsku w części 4/9 i:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr
(słownie: dwudziestu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
ALSTAL Grupa Budowlana sp. z o.o. sp. k. w Bydgoszczy
tytułem wpisu od
odwołania,
3.2.
zasądza od Gdańskiego Towarzystwa Budownictwa Społecznego sp. z o.o.
w Gdańsku na rzecz wykonawcy ALSTAL Grupa Budowlana sp. z o.o. sp. k.
w Bydgoszczy
kwotę 10.190 zł 00 gr (słownie dziesięciu tysięcy stu
dziewięćdziesięciu złotych zero groszy).
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia
11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (t. jedn. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………….……….…
Sygn. akt: KIO 3500/21
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający, Gdańskie Towarzystwo Budownictwa Społecznego sp. z o.o. w
Gdańsku, prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
za
mówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) – zwanej dalej „ustawą Pzp”
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest budowa
czterech budynków wielorodzinnych w Gdańsku przy ul. Piotrkowskiej z wyposażeniem „pod
klucz” i pracami dodatkowymi.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 19 listopada 2021 r. nr 2021/S 225-588600.
W dniu 29 listopada 2021 r. wykonawca ALSTAL Grupa Budowlana sp. z o.o. sp. k. w
Bydgoszczy,
zwany dalej „odwołującym”, wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z
art. 353
1
k.c. i art. 5 k.c. w zw. z
art. 647 k.c. i art. 483 k.c. poprzez ukształtowanie
projektowanych postanowień umownych w sposób naruszający zasadę swobody umów,
współżycia społecznego oraz równowagi kontraktowej stron w następującym zakresie:
a) Pkt. 4.1.1 Umowy oraz pkt 6 z
ałącznika nr 1 do SWZ;
b) Pkt. 4.1.16 oraz 4.11.1.b Umowy;
c) Pkt. 4.4.1 Umowy;
d) Pkt. 5.2.1, 5.2.3 oraz 5.3.4a i 5.3.4c Umowy;
e) Pkt. 5.3.3 Umowy;
f) Pkt. 5.3.4a Umowy;
g) Pkt. 5.3.4.e Umowy;
h) Pkt. 6.2.5 Umowy;
i) Pkt. 7.2.7 Umowy;
j) Pkt. 8.2.1, 8.2.2a oraz 8.2.2c Umowy.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu aby dokonał zmiany treści SWZ w
zakresie
wskazanym w uzasadnieniu oraz przedłużył termin składania ofert w postępowaniu
o co najmniej dodatkowe 14 dni od dnia dokonania zmian treści SWZ.
Ad. a)
Odwołujący wskazał, że Zamawiający określił następujące postanowienia:
4.1.1 Umowy
„Wykonawca zobowiązuje się do wykonania ustalonego w umowie przedmiotu umowy
zgodnie z dokumentacją projektową, przepisami, normami i zasadami wiedzy technicznej,
specyfikacjami technicznymi oraz WDWR i oddania go zamawiającemu w stanie
kompletnym, umożliwiającym uzyskanie zgodnie z przepisami prawa pozwolenia na
użytkowanie i jego prawidłowe użytkowanie, w terminie i na zasadach ustalonych w umowie.
Wykonawca zobowiązany jest zweryfikować przekazaną mu dokumentację projektową.
Wykonawca musi uwzględnić wszystkie okoliczności, które mogą wpłynąć na cenę
zamówienia, chociażby w czasie zawarcia umowy nie można było przewidzieć rozmiarów lub
kosztów prac (ryzyko wykonawcy).”
oraz
pkt. 6 Załącznika nr 1 do SWZ:
„Oświadczam/y, że zapoznaliśmy się z wymaganiami zamawiającego dotyczącymi
przedmiotu zamówienia zamieszczonymi w SWZ, dokumentacji projektowej, specyfikacji
technicznej wykonania i odbioru robót, wytycznych do wykonania robót i nie wnosimy do nich
żadnych zastrzeżeń. Oświadczamy, że uzyskaliśmy wszelkie informacje niezbędne do
prawidłowego przygotowania i złożenia niniejszej oferty.”
Odwołujący podniósł, że Zamawiający opisując przedmiot zamówienia posługuje się
dokumentacją projektową, która nie została przygotowana przez wykonawcę. Odwołujący
wywiódł, że zgodnie z art. 103 ust. 2 ustawy Pzp jeżeli przedmiotem zamówienia jest
zapr
ojektowanie i wykonanie robót budowlanych w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. -
Prawo budowlane, zamawiający opisuje przedmiot zamówienia za pomocą programu
funkcjonalno-
użytkowego. Zamawiający nie powinien przerzucać odpowiedzialności za
prawidłowość przygotowanego opisu przedmiotu zamówienia (prawidłowość dokumentacji)
na wykonawcę, który już na etapie wyceny ma dokonać kompleksowej oceny prawidłowości
przygotowanego projektu budowlanego i przewidzieć wszelkie możliwe sytuację związane z
prawidłowością tej dokumentacji.
Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 651 k.c. jeżeli dostarczona przez inwestora
dokumentacja, teren budowy,
maszyny lub urządzenia nie nadają się do prawidłowego
wykonania robót albo jeżeli zajdą inne okoliczności, które mogą przeszkodzić prawidłowemu
wykonaniu robót, wykonawca powinien niezwłocznie zawiadomić o tym inwestora. O tym,
czy inwestor został niezwłocznie, czyli bez nieuzasadnionej zwłoki powiadomiony, przesądzą
okoliczności konkretnej umowy.
Odwołujący argumentował, że konieczność złożenia zaskarżonych oświadczeń już na
etapie składania oferty jest bezprawne i przerzuca odpowiedzialność finansową i
organizacyjną na Wykonawcę w sposób nieuprawniony. Ponadto według odwołującego z
brzmienia art. 651 k.c.
nie sposób wyprowadzić wniosku, iż wykonawca ma obowiązek
dokonywać w każdym przypadku szczegółowego sprawdzenia dostarczonego projektu w
celu wykrycia jego
ewentualnych wad. Wykonawca robót budowlanych nie musi bowiem
dysponować specjalistyczną wiedzą z zakresu projektowania; musi jedynie umieć odczytać
projekt i
realizować inwestycję zgodnie z tym projektem oraz zasadami sztuki budowlanej.
Zdaniem odwołującego, obowiązek nałożony na wykonawcę przez art. 651 k.c.
należy rozumieć w ten sposób, że musi on niezwłocznie zawiadomić inwestora o
niemożliwości realizacji inwestycji na podstawie otrzymanego projektu lub też o tym, że
realizacja dostarczonego projektu spowoduje powstanie obiektu wadliwego. W tym ostatnim
przypadku chodzi jednak tylko
o sytuacje, w których stwierdzenie nieprawidłowości
dostarczonej dokumentacji nie wymaga specjalistycznej wiedzy z zakresu projektowania.
Mając na uwadze powyższe odwołujący wniósł o nadanie wskazanym zapisom
Umowy
następującego brzemienia:
„Wykonawca zobowiązuje się do wykonania ustalonego w umowie przedmiotu umowy
zgodnie z dokumentacją projektową, przepisami, normami i zasadami wiedzy technicznej,
specyfikacjami technicznymi oraz WDWR i oddania go zamawiającemu w stanie
kompletnym, umożliwiającym uzyskanie zgodnie z przepisami prawa pozwolenia na
użytkowanie i jego prawidłowe użytkowanie, w terminie i na zasadach ustalonych w umowie.
Wykonawca zobowiązany jest zweryfikować przekazaną mu dokumentację projektową.
Wykonawca musi uwzględnić z należytą starannością wszystkie okoliczności, które mogą
wpłynąć na cenę zamówienia, chociażby w czasie zawarcia umowy nie można było
przewidzieć rozmiarów lub kosztów prac (ryzyko wykonawcy).”
oraz
pkt. 6 Załącznika nr 1 do SWZ:
„Oświadczam/y, że zapoznaliśmy się z wymaganiami zamawiającego dotyczącymi
przedmiotu zamówienia zamieszczonymi w SWZ, dokumentacji projektowej, specyfikacji
technicznej wykonania i odbioru robót, wytycznych do wykonania robót i nie wnosimy do nich
żadnych zastrzeżeń. Oświadczamy, że uzyskaliśmy wszelkie informacje niezbędne do
prawidłowego przygotowania i złożenia niniejszej oferty.”
Ad. b)
Odwołujący wskazał, że Zamawiający określił następujące postanowienia umowne:
4.1.16 Umowy
„Wykonawca zobowiązany jest, nie później niż w terminie 7 dni od daty otrzymania żądania
od
zamawiającego przekazać dokumenty, polisy, sprawozdania, oświadczenia, zestawienia
itp. niezbędne do przeprowadzenia procesu inwestycyjnego oraz dokumenty wymagane
przez instytucję kredytującą przedmiot umowy.”
oraz
4.11.1
„Wykonawca zapłaci zamawiającemu kary umowne w następującej wysokości i sytuacjach:
1. a) 0,1% wartości umowy brutto, za każdy dzień zwłoki w wykonaniu przedmiotu umowy,
2. b) 0,01% wartości umowy brutto, za każdy dzień zwłoki w wykonaniu innych zobowiązań
wykonawcy wynikających z umowy, dla których w umowie podane są terminy, w tym za
zwłokę w usunięciu wad w okresie rękojmi i gwarancji, oraz obowiązków określonych w pkt
4.1.5 i 4.1.6 umowy, (...).
”
W ocenie o
dwołującego zamawiający powinien w sposób precyzyjny opisać
odpowi
edzialność wykonawcy w zakresie kar umownych. Tym samym zamawiający winien
jednoznacznie sprecyzować, co do których terminów wynikających z umowy przewiduje i w
jakiej wysokości kary umowne. Jednocześnie odwołujący wskazał, że Zamawiający w pkt.
4.1.16 Umowy wskazuje termin na
dostarczenie dokumentów, których w żaden sposób nie
precyzuje.
Zdaniem odwołującego na obecnym etapie nie jest w stanie oszacować ryzyka z
tym związanego, w szczególności, iż zamawiający opisując odpowiedzialność wykonawcy za
naruszenie terminu odnosi
również do niedookreślonej dokumentacji, która może zostać
zażądana przez instytucję kredytującą.
Mając na uwadze powyższe odwołujący wniósł o nadanie wskazanym zapisom
Umowy
następującego brzemienia:
4.1.16 Umowy
„Wykonawca zobowiązany jest, nie później niż w terminie 7 dni od daty otrzymania żądania
od zamawiającego przekazać dokumenty, polisy, sprawozdania, oświadczenia, zestawienia
itp. niezbędne do przeprowadzenia procesu inwestycyjnego oraz dokumenty wymagane
przez instytucję kredytującą przedmiot umowy.”
oraz
4.11.1
„Wykonawca zapłaci zamawiającemu kary umowne w następującej wysokości i sytuacjach:
1. a) 0,1% wartości umowy brutto, za każdy dzień zwłoki w wykonaniu przedmiotu umowy,
2. b) 0,01% wartości umowy brutto, za każdy dzień zwłoki w wykonaniu innych zobowiązań
wykonawcy wynikających z umowy, dla których w umowie podane są terminy, w tym za
zwłokę w usunięciu wad w okresie rękojmi i gwarancji, oraz obowiązków określonych w pkt
4.1.5 i 4.1.6 umowy, (...).”
Ad. c)
Odwołujący wskazał, że Zamawiający określił następujące postanowienia umowne:
4.4.1 Umowy
„Do wykonywania samodzielnych funkcji przy realizacji robót, wykonawca zatrudni
kierowników budowy wymienionych w załączonym do oferty wykazie podstawowego
personelu lub innych zaaprobowanych przez zamawiającego. Zamawiający zaaprobuje
każde proponowane zastąpienie jedynie wtedy, kiedy odnośne kwalifikacje i zdolności
proponowanej osoby, będą takie same lub wyższe niż osoby wymienionej w wykazie.”
Odwołujący argumentował, że zamawiający w ramach kryteriów oceny oferty nie
ocenia
doświadczenia personelu skierowanego do realizacji zamówienia. Brak jest tym
samym podstaw do tego, aby przy zmianie personelu na etapie realizacji umowy wy
magać
doświadczenia analogicznego do doświadczenia osób wskazanych w wykazie. Skoro na
etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego Zamawiający zobowiązany jest
do zaakceptowania personelu spełniającego minimalne wymagania określone w SWZ to w
t
aki sam sposób Zamawiający winien oceniać osoby, które mogą pojawić się po stronie
wykonawcy dopiero na etapie realizacji umowy.
Mając na uwadze powyższe odwołujący wniósł o nadanie wskazanym zapisom
Umowy
następującego brzemienia:
„Do wykonywania samodzielnych funkcji przy realizacji robót, wykonawca zatrudni
kierowników budowy wymienionych w załączonym do oferty wykazie podstawowego
personelu lub innych zaaprobowanych przez zamawiającego. Zamawiający zaaprobuje
każde proponowane zastąpienie jedynie wtedy, kiedy odnośne kwalifikacje i zdolności
proponowanej osoby, będą takie same lub wyższe niż wymagania określone w SWZ osoby
wymienionej w wykazie.
”
Ad. d)
Odwołujący wskazał, że Zamawiający określił następujące postanowienia umowne:
5.2.1 Umowy
„W przypadku ujawnienia wad w robotach, zamawiający ma prawo żądania ich usunięcia w
wyznaczonym terminie, na koszt wykonawcy.
”
5.2.3 Umowy
„Jeżeli wykonawca nie przystąpi do usuwania wad bądź nie usunie ich w terminie
wyznaczonym przez zamawia
jącego, bądź usunie je w sposób niewłaściwy, zamawiający
będzie miał prawo powierzyć usunięcie wad osobie trzeciej na koszt i ryzyko wykonawcy.”
5.3.4 Umowy
„Odbiór końcowy.
(...)
c) Zamawiający wyznaczy wykonawcy termin na usuniecie wad, usterek, niedoróbek
stwierdzonych w trakcie odbioru końcowego.
(...).
”
Zdaniem odwołującego wskazując terminy usunięcia wad, usterek czy niedoróbek
Zamawiający winien uwzględnić termin „technologicznie możliwy”. Brak takiego wskazania
prowadzić może do sytuacji, w których Wykonawca w wyznaczonych umową ramach
czasowych nie jest w stanie usunąć powstałych wad w sposób prawidłowy, przez co będzie,
siłą rzeczy, zmuszony będzie to naruszenia umowy – wykonania napraw w sposób wadliwy
lub zapłaty zastrzeżonych przez Zamawiającego kar umownych. Brak powyższego zapisu w
sposób jaskrawy zaburza równowagę kontraktową stron. Odwołujący wskazał, że na
obecnym etapie nie jest w stanie skalkulować ryzyka braku uwzględnienia technologicznym
możliwości usuwania wad i usterek.
Mając na uwadze powyższe odwołujący wniósł o nadanie wskazanym zapisom
Umowy
następującego brzemienia:
5.2.1 Umowy
„W przypadku ujawnienia wad w robotach, zamawiający ma prawo żądania ich usunięcia w
wyznaczonym technologicznie możliwym terminie, na koszt wykonawcy.”
5.2.3 Umowy
„Jeżeli wykonawca nie przystąpi do usuwania wad bądź nie usunie ich w technologicznie
możliwym terminie wyznaczonym przez zamawiającego, bądź usunie je w sposób
niewłaściwy, zamawiający będzie miał prawo powierzyć usunięcie wad osobie trzeciej na
koszt i ryzyko wykonawcy, po uprzednim wezwaniu wykonawcy do usunięcia
nieprawidłowości w terminie 14 dni.”
5.3.4 Umowy
„Odbiór końcowy.
(...)
c) Zamawiający wyznaczy wykonawcy technologicznie możliwy termin na usuniecie wad,
usterek, ni
edoróbek stwierdzonych w trakcie odbioru końcowego.
(...).
”
Ad. e)
Odwołujący wskazał, że zamawiający określił następujące postanowienia umowne:
5.3.3. Umowy
„Odbioru częściowego potwierdzającego wykonanie elementu robót określonego w tabeli
elementów rozliczeniowych dokonuje się w celu prowadzenia bieżących częściowych
rozliczeń. O wykonaniu elementu robót wykonawca zawiadamia inspektora nadzoru.
Inspektor nadzoru wyznacza datę dokonania odbioru częściowego nie później niż 14 dni od
dnia otrz
ymania zawiadomienia o zakończeniu elementu robót. Jeżeli w trakcie odbioru
zostaną stwierdzone wady inspektor nadzoru odmawia dokonania odbioru do czasu ich
usunięcia. Dokonanie odbioru częściowego robót nie zwalnia wykonawcy z usuwania wad
stwierdzonych
w tym elemencie po dokonaniu odbioru częściowego oraz w trakcie odbioru
końcowego i odbioru ostatecznego oraz w okresie rękojmi i gwarancji.”
Zdaniem odwołującego, zamawiający nie rozgranicza wad na istotne i nieistotne, co
jest sprzeczne z
regulacjami wynikającymi z przepisów dot. umowy o roboty budowlane. W
świetle art. 647 k.c. inwestor obowiązany jest dokonać odbioru i zapłacić wynagrodzenie
należne wykonawcy. Inwestor nie może uzależniać dokonania odbioru końcowego i zapłaty
należnego wynagrodzenia od braku jakichkolwiek wad w wykonanym obiekcie. Inwestor
może uchylić się od obowiązku dokonania odbioru tylko w przypadku wystąpienia wad
istotnych, gdyż tylko w takim wypadku można wskazać, że wykonawca nie spełnił swojego
świadczenia, w pozostałych wypadkach inwestor jest obowiązany dokonać odbioru a do
protokołu odbioru może zostać dołączony wykaz wszystkich ujawnionych wad z terminami
ich usunięcia lub oświadczeniem inwestora o wyborze innego uprawnienia przysługującego
mu z tytułu odpowiedzialności wykonawcy za wady ujawnione przy odbiorze, co
jednocześnie nie tamuje całego procesu odbioru. Według odwołującego, zakwestionowane
zapisy powodują, że Zamawiający w sposób niezgodny z przepisami przyznaje sobie
możliwość ingerowania w czynność odbioru w sposób całkowicie arbitralny.
Zdaniem odwołującego, uprawnienia przyznane sobie przez zamawiającego
wykraczają poza możliwości ustawowego ukształtowania stosunku stron. Według
odwołującego jednocześnie brak jest podstaw do odmowy wypłaty wynagrodzenia w
przypadku
wystąpienia wad nieistotnych. Argumentował, że z przepisów powszechnie
obowiązujących wynika, że inwestor powinien dokonać odbioru niezwłocznie po oddaniu
obiektu przez wykonawcę, chyba że dłuższy termin wynika z umowy lub spowodowany jest
złożonym charakterem przedmiotu odbioru. Zasadniczo inwestor może odmówić odbioru
obiektu dotkniętego wadą istotną. tj. czyniącym go niezdatnym do umówionego użytku
zgodnie z
przeznaczeniem lub sprzeciwiającą się w sposób wyraźny umowie, co skutkuje
brakiem
wymagalności roszczenia wykonawcy o wynagrodzenie. Jeżeli obiekt wskazuje
jedynie wadę nieistotną, to jego oddanie powoduje wymagalność wierzytelności o
wynagrodzenie, natomiast inwestor powinien skorzystać z uprawnień z tytułu rękojmi (brak
jest zatem
podstaw do ponownego przeprowadzania czynności odbiorowych, od których
uzależniona jest wypłata wynagrodzenia. Bezzasadna odmowa odbioru robót i zapłaty
wykonawcy wynagrodzenia stanowi zwłokę inwestora (art. 486 § 1 k.c.), a takie zachowanie
wierzyciela s
tanowi też naruszenie art. 354 § 2 k.c. Powyższe odnosi się zarówno do
odbiorów częściowych jak i końcowego.
Odwołujący wniósł o nadanie wskazanym zapisom Umowy następującego
brzemienia:
5.3.3. Umowy
„Odbioru częściowego potwierdzającego wykonanie elementu robót określonego w tabeli
elementów rozliczeniowych dokonuje się w celu prowadzenia bieżących częściowych
rozliczeń. O wykonaniu elementu robót wykonawca zawiadamia inspektora nadzoru.
Inspektor nadzoru wyznacza datę dokonania odbioru częściowego nie później niż 14 dni od
dnia otrzymania zawiadomienia o zakończeniu elementu robót. Jeżeli w trakcie odbioru
zostaną stwierdzone wady istotne inspektor nadzoru odmawia dokonania odbioru do czasu
ich usunięcia. Dokonanie odbioru częściowego robót nie zwalnia wykonawcy z usuwania
wad stwierdzonych w tym elemencie po dokonaniu odbioru częściowego oraz w trakcie
odbioru końcowego i odbioru ostatecznego oraz w okresie rękojmi i gwarancji.”
Ad. f)
Odwołujący wskazał, że Zamawiający określił następujące postanowienia umowne:
5.3.4.
„Odbiór końcowy.
a) Odbioru końcowego dokonuje się po całkowitym zakończeniu wszystkich robót na
podstawie oświadczenia kierownika budowy oraz innych czynności przewidzianych
przepisami ustawy PB.
(...).
”
Odwołujący argumentował, że zamawiający we wskazanym zapisie ponownie ingeruje w
podstawy
do dokonania odbioru końcowego robót. W zaskarżonym zakresie uzasadnienia
odwołujący odwołał się do argumentacji opisanej powyżej pod lit. e) uzasadnienia. W ocenie
o
dwołującego zamawiający powinien jednoznacznie sprecyzować podstawy do dokonania
odbioru
końcowego bez odnoszenia się do klauzul generalnych.
Mając na uwadze powyższe odwołujący wniósł o nadanie wskazanym zapisom Umowy
następującego brzemienia:
5.3.4.
„Odbiór końcowy.
a) Odbioru końcowego dokonuje się po całkowitym zakończeniu wszystkich robót na
podstawie oświadczenia kierownika budowy oraz innych czynności przewidzianych
przepisami ustawy PB.
(...).
”
Ad. g)
Odwołujący wskazał, że zamawiający określił następujące postanowienia umowne:
5.3.4 Umowy
e) Podpisanie protokołu odbioru końcowego nastąpi po usunięciu wad, usterek,
niedoróbek stwierdzonych w trakcie odbioru końcowego oraz po dostarczeniu
zamawiającemu:
- kompletnej dokumentacji powykonawczej,
-
instrukcji urządzeń, instalacji i kart gwarancyjnych dotyczących przedmiotu umowy,
-
inwentaryzacji zieleni wraz z instrukcją jej pielęgnacji,
-
świadectwa charakterystyki energetycznej budynków i poszczególnych mieszkań,
-
pomiarów powykonawczych mieszkań wraz z dokumentacją rysunkową – każde
mieszkanie oddzielnie,
-
dokumentów, których dołączenia do wniosku o pozwolenie na użytkowanie wymaga art. 57
ustawy PB.
Odwołujący podniósł, że w zaskarżonym zakresie uzasadnienia znajdzie argumentacja
opisana pod lit. e) uzasadnienia
odwołania.
Mając na uwadze powyższe odwołujący wniósł o nadanie wskazanym zapisom Umowy
następującego brzemienia:
5.3.4 Umowy
e) Podpisanie protokołu odbioru końcowego nastąpi po usunięciu wad istotnych, usterek,
niedoróbek stwierdzonych w trakcie odbioru końcowego oraz po dostarczeniu
zamawiającemu:
- kompletnej dokumentacji powykonawczej,
-
instrukcji urządzeń, instalacji i kart gwarancyjnych dotyczących przedmiotu umowy,
- inwe
ntaryzacji zieleni wraz z instrukcją jej pielęgnacji,
-
świadectwa charakterystyki energetycznej budynków i poszczególnych mieszkań,
-
pomiarów powykonawczych mieszkań wraz z dokumentacją rysunkową – każde
mieszkanie oddzielnie,
-
dokumentów, których dołączenia do wniosku o pozwolenie na użytkowanie wymaga art. 57
ustawy PB.
Ad. h)
Odwołujący wskazał, że zamawiający określił następujące postanowienia umowne:
6.2.5 Umowy
„Wykonawca wystawi ostatnią fakturę za wykonane roboty budowlane po podpisaniu
protokołu odbioru końcowego zgodnie z punktem 5.3.4 lit. e. i uzyskaniu pozwolenia na
użytkowanie przedmiotu umowy. Wraz z ostatnią fakturą wykonawca składa zamawiającemu
oświadczenia wszystkich podwykonawców i dalszych podwykonawców o pełnym
za
fakturowaniu przez nich lub objęciu wystawionymi przez nich rachunkami zakresu robót
wykonanych zgodnie z umowami o podwykonawstwo oraz o otrzymaniu w całości należnego
wynagrodzenia od wykonawcy (załącznik nr 2 do umowy- załącznik dostosować dla dalszych
podwykonawców).”
Odwołujący podniósł, że brak jest podstaw uzależniających możliwość wymagania
zapłaty wynagrodzenia od sytuacji nie związanych z obowiązkami wykonawcy.
Argumentował, że zgodnie z projektowanymi postanowieniami umowy wykonawca nie jest
zobo
wiązany do uzyskania pozwolenia na użytkowanie. Powiązania możliwości wystawienia
faktury od uzyskania
pozwolenia na użytkowanie powoduje, że Zamawiający będzie mógł w
sposób całkowicie niezwiązany z obowiązkami wykonami przesuwać termin wystawienia
faktury, a co za
tym idzie termin jej zapłaty.
Mając na uwadze powyższe odwołujący wniósł o nadanie wskazanym zapisom Umowy
następującego brzemienia:
6.2.5 Umowy
„Wykonawca wystawi ostatnią fakturę za wykonane roboty budowlane po podpisaniu
protokołu odbioru końcowego zgodnie z punktem 5.3.4 lit. e. i uzyskaniu pozwolenia na
użytkowanie przedmiotu umowy. Wraz z ostatnią fakturą wykonawca składa zamawiającemu
oświadczenia wszystkich podwykonawców i dalszych podwykonawców o pełnym
zafakturowaniu przez nich lub objęciu wystawionymi przez nich rachunkami zakresu robót
wykonanych zgodnie z umowami o podwykonawstwo oraz o otrzymaniu w całości należnego
wynagrodzenia od wykonawcy (załącznik nr 2 do umowy- załącznik dostosować dla dalszych
podwykonawców).”
Ad. i)
Odwołujący wskazał, że zamawiający określił następujące postanowienia umowne:
7.2.7 Umowy
„Jeżeli wykonawca dokonał istotnych napraw lub wymiany wadliwych części przedmiotu
umowy, termin gwarancji i rękojmi biegnie na nowo od chwili podpisania przez obydwie
strony protokołu odbioru istotnych napraw lub wymiany wadliwych części.”
Odwołujący podniósł, że brak jest podstaw do rozpoczynania biegu terminów gwarancji i
rękojmi od nowa co do całości przedmiotu umowy w przypadku dokonywania istotnych
napraw lub wymiany
wadliwych części. Zdaniem odwołującego w takim zakresie termin
gwarancji powinien biec na nowo tylko
i wyłącznie w odniesieniu do takich elementów.
Odwołujący podniósł, że zgodnie z art. 581 § 1. KC Jeżeli w wykonaniu swoich
obowiązków gwarant dostarczył uprawnionemu z gwarancji zamiast rzeczy wadliwej rzecz
wolną od wad albo dokonał istotnych napraw rzeczy objętej gwarancją, termin gwarancji
biegnie na nowo od chwili
dostarczenia rzeczy wolnej od wad lub zwrócenia rzeczy
naprawionej. Je
żeli gwarant wymienił część rzeczy, przepis powyższy stosuje się
odpowiednio do części wymienionej. Zdaniem odwołującego, stosując wskazany przepis w
sposób odpowiedni termin gwarancji lub rękojmi powinien biec na nowo w sposób wskazany
poniżej.
Mając na uwadze powyższe odwołujący wniósł o nadanie wskazanym zapisom Umowy
następującego brzemienia:
7.2.7 Umowy
„Jeżeli wykonawca dokonał istotnych napraw lub wymiany wadliwych części przedmiotu
umowy, termin gwarancji i rękojmi biegnie na nowo w odniesieniu do elementu co do którego
dokonano istotnych napraw lub wymiany wadliwych części, od chwili podpisania przez
obydwie strony protokołu odbioru istotnych napraw lub wymiany wadliwych części.”
Ad. j)
Odwołujący wskazał, że zamawiający określił następujące postanowienia umowne:
8.2.1 Umowy
„Zamawiający może odstąpić od umowy w przypadkach przewidzianych przez ustawy PZP i
k.c. Zamawiający i wykonawca może odstąpić od umowy, jeżeli druga strona narusza w
sposób podstawowy postanowienia umowy.”
8.2.2 Umowy
„Do podstawowych naruszeń umowy zaliczają się w szczególności następujące przypadki:
a) wykonawca bez zgody ze strony zamawiającego wstrzymuje wykonywanie robót,
(...)
c) wykonawca nie dotrzymuje terminów realizacji określonych w harmonogramie rzeczowo-
finansowym dla poszczególnych elementów robót,
(...).
”
Odwołujący podniósł, że w zakresie naruszenia terminów pośrednich wynikających z
Harmonogramu Rzeczowo-
Finansowego nie występują jakiejkolwiek uzasadnione
okoliczności. W ocenie 0dwołującego przewidzenie możliwości odstąpienia w przypadku
jakichkolwiek opóźnień stanowi naruszenie art. 433 pkt. 1 ustawy Pzp. Jednocześnie
wskaz
ywał, że brak jest podstaw do przyjęcia, że jakiekolwiek naruszenie terminu
pośredniego opisanego w Harmonogramie Rzeczowo-Finansowym może stanowić podstawę
do odstąpienie od umowy, nawet w przypadku kiedy wykonawca zakończy już dany zakres
prac i przystąpił do dalszej realizacji umowy, co do której ustalone są inne, dalsze terminy
pośrednie.
W ocenie od
wołującego umowne prawo odstąpienia powinno być skonkretyzowane i
nie
obejmować klauzul generalnych tak jak opisał to zamawiający. Argumentował, że
w
ykonawca nie może pozostawać w niepewności co do obowiązków umownych, których
niedopełnienie stanowić będzie podstawę prawną do złożenia oświadczenia o odstąpieniu.
Jednocześnie, mając na uwadze skutek w postaci rozwiązania stosunku obligacyjnego
łączącego strony oraz obowiązku zapłaty kary umownej, zamawiający powinien przesłanki
odstąpienia skonkretyzować i odnosić tylko do istotnych naruszeń zawartej Umowy.
Mając na uwadze powyższe odwołujący wniósł o nadanie wskazanym zapisom
Umowy
następującego brzemienia:
8.2.1 Umowy
„Zamawiający może odstąpić od umowy w przypadkach przewidzianych przez ustawy PZP i
k.c.
Zamawiający i wykonawca może odstąpić od umowy, jeżeli druga strona narusza w
sposób podstawowy postanowienia umowy, zgodnie z punktem 8.2.2 umowy.”
8.2.2 Umowy
„Do podstawowych naruszeń umowy zaliczają się w szczególności następujące przypadki:
a)
wykonawca bez zgody ze strony zamawiającego wstrzymuje wykonywanie robót na okres
co najmniej 21 dni,
(...)
c) wykonawca
nie dotrzymuje terminów przekracza terminy realizacji określone określonych
w harmonogramie rzeczowo-
finansowym dla poszczególnych elementów robót o co
najmniej 21 dni,
(...).
”
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. W
odpowiedzi i w t
rakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego
stanowiska.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: protokół, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji
warunków zamówienia (SWZ), odpowiedzi na pytania, modyfikacje SWZ, jak również
biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska złożone przez strony w trakcie
posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba postanowiła oddalić wniosek zamawiającego o odrzucenie odwołania. W
odpowiedzi na odwołanie z 6 grudnia 2021 r. zamawiający podniósł, że odwołujący przesłał
mu odwołanie pocztą elektroniczną w dniu 29 listopada 2021 r. o g. 23.03 oraz za
pośrednictwem platformy zakupowej w dniu 29 listopada 2021 r. o g. 23.05.07.
Argumentował, że nastąpiło to w porze nocnej, po godzinach pracy zamawiającego. Na tej
podstawie wywiódł, że odwołanie powinno zostać odrzucone. Argumentował, że odwołanie
nie zostało mu przesłane przed upływem terminu na wniesienie odwołania w taki sposób,
aby mógł zapoznać się z jego treścią przed upływem terminu do wniesienia odwołania.
Wniosek zamawiającego okazał się oczywiście bezzasadny. Zgodnie z art. 528 pkt 6
ustawy Pzp,
Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołujący nie przekazał
zamawiającemu odpowiednio odwołania albo jego kopii, zgodnie z art. 514 ust. 2. Z kolei
przepis art. 514 ust. 2 ustawy Pzp,
Odwołujący przekazuje zamawiającemu odwołanie
wniesione w formie elektronicznej albo postaci elektro
nicznej albo kopię tego odwołania,
jeżeli zostało ono wniesione w formie pisemnej, przed upływem terminu do wniesienia
odwołania w taki sposób, aby mógł on zapoznać się z jego treścią przed upływem tego
terminu.
Odwołanie wniesiono wobec treści SWZ, która została opublikowana w dniu 19
listopada 2021 r.
Nie było sporne między stronami, że dziesięciodniowy termin na wniesienie
odwołania upływał w dniu 29 listopada 2021 r. o g. 24.00. W tej sytuacji do upływu tego
terminu odwołujący powinien również przesłać zamawiającemu odpowiednio odwołanie w
formie elektronicznej
lub kopię odwołania w formie pisemnej w taki sposób, aby ten mógł
zapoznać się z jego treścią. Dostrzeżenia wymaga, że zgodnie z art. 514 ust. 2 ustawy Pzp
nie jest konieczne aby zamawiający przed upływem termin na wniesienia odwołania
zapoznał się z nim. Konieczne jest jedynie, aby odwołanie zostało tak mu przesłane, aby
była potencjalna możliwość zapoznania się z jego treścią przed upływem terminu na
wniesienia
odwołania. Przesłanie zamawiającemu przed upływem tego terminu treści
odwołania za pośrednictwem dwóch kanałów bezpośredniego, elektronicznego
porozumiewania się na odległość w dniu 29 listopada 2021 r. o g. 23.03 oraz w dniu 29
listopada 2021 r. o g. 23.05.07
oznaczało, że niewątpliwe istniała możliwość zapoznania się
z nim przed upływem terminu na wniesienia odwołania. Bez znaczenie pozostawała więc
okoliczność, że nastąpiło to poza godzinami pracy zamawiającego. Wobec powyższego
wniosek zamawiającego podlegał oddaleniu.
Stosownie do art. 8 ust. 1 ustawy Pzp,
do czynności podejmowanych przez
zamawiającego, wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie
zamówienia i konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się
przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz.U. z 2020 r. poz. 1740 i
2320), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej.
Zgodnie z art. 353
1
k.c.,
strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny
według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze)
stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego.
Zgodnie z art. 647 k.c.,
przez umowę o roboty budowlane wykonawca zobowiązuje
się do oddania przewidzianego w umowie obiektu, wykonanego zgodnie z projektem i z
zasadami wiedzy technicznej, a inwestor zobowiązuje się do dokonania wymaganych przez
właściwe przepisy czynności związanych z przygotowaniem robót, w szczególności do
przekazania terenu bu
dowy i dostarczenia projektu, oraz do odebrania obiektu i zapłaty
umówionego wynagrodzenia.
Art. 483 § 1 k.c. stanowi, że Można zastrzec w umowie, że naprawienie szkody
wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi
przez zapłatę określonej sumy (kara umowna).
Odwołanie zasługuje częściowo na uwzględnienie.
Nietrafny okazał się zarzut a odwołania.
Zamawiający określił następujące postanowienia:
4.1.1 umowy
„Wykonawca zobowiązuje się do wykonania ustalonego w umowie przedmiotu umowy
zgodnie z dokumentacją projektową, przepisami, normami i zasadami wiedzy technicznej,
specyfikacjami technicznymi oraz WDWR i oddania go zamawiającemu w stanie
kompletnym, umożliwiającym uzyskanie zgodnie z przepisami prawa pozwolenia na
użytkowanie i jego prawidłowe użytkowanie, w terminie i na zasadach ustalonych w umowie.
Wykonawca zobowiązany jest zweryfikować przekazaną mu dokumentację projektową.
Wykonawca musi uwzględnić wszystkie okoliczności, które mogą wpłynąć na cenę
zamówienia, chociażby w czasie zawarcia umowy nie można było przewidzieć rozmiarów lub
kosztów prac (ryzyko wykonawcy).”
oraz
pkt. 6 z
ałącznika nr 1 do SWZ:
„Oświadczam/y, że zapoznaliśmy się z wymaganiami zamawiającego dotyczącymi
przedmiotu zamówienia zamieszczonymi w SWZ, dokumentacji projektowej, specyfikacji
technicznej wykonania i odbioru robót, wytycznych do wykonania robót i nie wnosimy do nich
żadnych zastrzeżeń. Oświadczamy, że uzyskaliśmy wszelkie informacje niezbędne do
prawidłowego przygotowania i złożenia niniejszej oferty.”
Odwołujący domagał się nadania wskazanym zapisom umowy następującego
brzmienia:
„Wykonawca zobowiązuje się do wykonania ustalonego w umowie przedmiotu umowy
zgodnie z dokumentacją projektową, przepisami, normami i zasadami wiedzy technicznej,
specyfikacjami technicznymi oraz WDWR i oddania go zamawiającemu w stanie
kompletnym, umożliwiającym uzyskanie zgodnie z przepisami prawa pozwolenia na
użytkowanie i jego prawidłowe użytkowanie, w terminie i na zasadach ustalonych w umowie.
Wykonawca zobowiązany jest zweryfikować przekazaną mu dokumentację projektową.
Wykonawca musi uwzględnić z należytą starannością wszystkie okoliczności, które mogą
wpłynąć na cenę zamówienia, chociażby w czasie zawarcia umowy nie można było
pr
zewidzieć rozmiarów lub kosztów prac (ryzyko wykonawcy).”
oraz
pkt. 6 Załącznika nr 1 do SWZ:
„Oświadczam/y, że zapoznaliśmy się z wymaganiami zamawiającego dotyczącymi
przedmiotu zamówienia zamieszczonymi w SWZ, dokumentacji projektowej, specyfikacji
tech
nicznej wykonania i odbioru robót, wytycznych do wykonania robót i nie wnosimy do nich
żadnych zastrzeżeń. Oświadczamy, że uzyskaliśmy wszelkie informacje niezbędne do
prawidłowego przygotowania i złożenia niniejszej oferty.”
Dostrzeżenia wymagało, że zamawiający przewidział w postanowieniach umowy, że
wykonawcy za wykonanie przedmiotu zamówienia przysługiwać będzie wynagrodzenie
ryczałtowe, co nie było sporne między stronami. Kwestionowane przez odwołującego
postanowienia wzoru umowy stanowiły wprost nawiązanie do przepisu art. 632 KC, który
reguluje kwestię podwyższania wynagrodzenia ryczałtowego w sposób następujący:
§ 1. Jeżeli strony umówiły się o wynagrodzenie ryczałtowe, przyjmujący zamówienie nie
może żądać podwyższenia wynagrodzenia, chociażby w czasie zawarcia umowy nie można
było przewidzieć rozmiaru lub kosztów prac.
§ 2. Jeżeli jednak wskutek zmiany stosunków, której nie można było przewidzieć, wykonanie
dzieła groziłoby przyjmującemu zamówienie rażącą stratą, sąd może podwyższyć ryczałt lub
rozwiązać umowę.
Powyższe prowadziło do wniosku, że odwołujący podnosił iż sprzeczne z ustawą jest
sformułowanie z pkt 4.1.1. wzoru umowy, które w przypadku ryczałtowego modelu
wynagrodzenia sama ustawa przewiduje. Z kolei nałożenie obowiązku przeanalizowania
dokumentacji projektowej, zdaniem Izby mieści się w kodeksowej zasadzie współdziałania
inwestora i wykonawcy. Przejawem tej zasady jest przywoływany przez samego
odwołującego przepis art. 651 KC, który stanowi, że jeżeli dostarczona przez inwestora
dokumentacja, teren budowy, maszyny lub urządzenia nie nadają się do prawidłowego
wykonania robót albo jeżeli zajdą inne okoliczności, które mogą przeszkodzić prawidłowemu
wykonaniu robót, wykonawca powinien niezwłocznie zawiadomić o tym inwestora. Z przepisu
tego wynika, że sam ustawodawca przewiduje, iż z zasady współdziałania wynika obowiązek
przeanalizowania dokumentacji projektowej przez wykonawcę. Powyższe jest konsekwencją
faktu, że wykonawca robót powinien być profesjonalistą i posiadać kompetencje do analizy
dokumentac
ji projektowej, na podstawie której ma wykonać roboty budowlane. Skoro
bowiem sam ustawodawca wskazuje,
że wykonawca ma sygnalizować czy dokumentacja
projektowa
nadaje się do prawidłowego wykonania robót, to oznacza, że musi mieć w tym
zakresie
umiejętności pozwalające na taką ocenę. Przy wyrokowaniu wzięto pod uwagę, że
jednocześnie odwołujący nie kwestionował, aby jakiś element przedmiotu zamówienia nie
został opisany, czy został opisany nieprawidłowo czy nierzetelnie. W szczególności
odwołujący w żadnym fragmencie odwołania nie wnosił o uzupełnienie tego opisu. W braku
takich twierdzeń należało przyjąć, że opis jest kompletny.
Przy wyrokowaniu
wzięto również pod uwagę fakt, że zamawiający przewidział w
punkcie 8.1. projektu umowy możliwość dokonania zmian postanowień zawartej umowy
między innymi w sytuacji:
a) wystąpienie istotnych braków lub błędów w dokumentacji projektowej,
b) zmiany umowy spowodowane okolicznościami, których zamawiający działając z należytą
starannością nie mógł przewidzieć, co doprowadziło do powierzenia wykonawcy robót
dodatkowych,
c) wystąpienie zmian parametrów projektowych dla wykonywanych robót i związanej z tym
koniecznością wprowadzenia zmian w dokumentacji projektowej lub specyfikacji technicznej,
d) wystąpienie konieczności wykonania robót zamiennych lub innych robót niezbędnych do
wykonania przedmiotu umowy nieuwzględnionych w dokumentacji projektowej,
Zdaniem Izby przywołane postanowienia stanowią dodatkowe zabezpieczenia dla
wykonawcy, w sytuacji gdyby na etapie realizacji robót ujawniły się takie błędy, zmiany w
stosunku do pierwotnej dokumentacji
projektowej, które osiągnęłyby poziom błędów czy
zmian istotnych, czy
skutkujących koniecznością wykonania robót dodatkowych, zamiennych
czy innych
niezbędnych do wykonania przedmiotu umowy. Okoliczność, iż zmiana taka
wymagać będzie aneksu, a więc zgody stron nie osłabiała znaczenia tych postanowień.
Wychodząc z ogólnych zasad współdziałania zamawiającego z wykonawcą, można
powiedzieć, że w sytuacji zaistnienia zdarzeń, o których mowa w pkt 8.1 wzoru umowy, po
stronie wykonawcy pojawia
ć się będzie roszczenie do zamawiającego o zawarcie takiego
aneksu. Kierując się powyższymi rozważaniami Izba uznała zarzut za niezasadny.
Chybiony okazał się zarzut b odwołania.
Zamawiający określił następujące postanowienia umowne:
4.1.16 umowy
„Wykonawca zobowiązany jest, nie później niż w terminie 7 dni od daty otrzymania żądania
od zamawiającego przekazać dokumenty, polisy, sprawozdania, oświadczenia, zestawienia
itp. niezbędne do przeprowadzenia procesu inwestycyjnego oraz dokumenty wymagane
przez i
nstytucję kredytującą przedmiot umowy.”
oraz
4.11.1
„Wykonawca zapłaci zamawiającemu kary umowne w następującej wysokości i sytuacjach:
1. a) 0,1% wartości umowy brutto, za każdy dzień zwłoki w wykonaniu przedmiotu umowy,
2. b) 0,01% wartości umowy brutto, za każdy dzień zwłoki w wykonaniu innych zobowiązań
wykonawcy wynikających z umowy, dla których w umowie podane są terminy, w tym za
zwłokę w usunięciu wad w okresie rękojmi i gwarancji, oraz obowiązków określonych w pkt
4.1.5 i 4.1.6 umowy, (...).
”
O
dwołujący wniósł o nadanie wskazanym zapisom umowy następującego brzmienia:
4.1.16 Umowy
„Wykonawca zobowiązany jest, nie później niż w terminie 7 dni od daty otrzymania żądania
od zamawiającego przekazać dokumenty, polisy, sprawozdania, oświadczenia, zestawienia
itp. niezbędne do przeprowadzenia procesu inwestycyjnego oraz dokumenty wymagane
przez instytucję kredytującą przedmiot umowy.”
oraz
4.11.1
„Wykonawca zapłaci zamawiającemu kary umowne w następującej wysokości i sytuacjach:
1. a) 0,1% wartości umowy brutto, za każdy dzień zwłoki w wykonaniu przedmiotu umowy,
2. b) 0,01% wartości umowy brutto, za każdy dzień zwłoki w wykonaniu innych zobowiązań
wykonawcy wynikających z umowy, dla których w umowie podane są terminy, w tym za
zwłokę w usunięciu wad w okresie rękojmi i gwarancji, oraz obowiązków określonych w pkt
4.1.5 i 4.1.6 umowy, (...).”
Zdaniem Izby zamawiający dostatecznie precyzyjnie opisał odpowiedzialność
wykonawcy w zakresie kar umownych
, określił terminy wykonania zobowiązań i ujawnił, że
ich naruszenie spowoduje zaistnienie odpowiedzialności z tytułu kar umownych.
Po pierwsze, z
amawiający określił precyzyjnie siedmiodniowy termin na dostarczenie
dokumentów. Wskazał, że w tym terminie należy przedstawić dokumenty wymagane przez
instytucję kredytującą przedmiot umowy. Zamawiający opisał zatem zakres żądanych
dokumentów. Niewymienienie enumeratywnie rodzajów dokumentów oznaczało jedynie, że
maj
ą to być wszystkie dokumenty wymagane przez instytucję kredytującą. Następnie zaś
zamawiający za zwłokę w dostarczeniu takich dokumentów przewidział karę umowną. Nie
można było zatem utrzymywać, że kwestionowane zapisy w sposób nieprecyzyjny regulują
odpowiedzialność wykonawcy, a tylko tego rodzaju zarzut pojawił się w odwołaniu. W
szczególności odwołujący nie podnosił w odwołaniu, że zamawiający nie ma prawa żądać od
niego
dokumentów wymaganych przez instytucję kredytującą przedmiot umowy.
Jednocześnie uwzględnienie żądania odwołującego spowodowałoby, że wykonawca nie
ponosiłby odpowiedzialności za zwłokę w dostarczeniu nie tylko dokumentów wymaganych
przez instytucję kredytującą przedmiot umowy, ale także za zwłokę w wykonaniu innych
zobowiązań, dla których w umowie padano terminy. Żądanie odwołującego było bowiem o
wiele dalej idące. Kierując się powyższymi rozważaniami Izba stwierdziła, że zarzut nie
zasługuje na uwzględnienie.
Zasadny okazał się zarzut c odwołania.
Zamawiający określił następujące postanowienia umowne:
4.4.1 umowy
„Do wykonywania samodzielnych funkcji przy realizacji robót, wykonawca zatrudni
kierowników budowy wymienionych w załączonym do oferty wykazie podstawowego
personelu lub innych zaaprobowanych przez zamawiającego. Zamawiający zaaprobuje
każde proponowane zastąpienie jedynie wtedy, kiedy odnośne kwalifikacje i zdolności
proponowanej osoby, będą takie same lub wyższe niż osoby wymienionej w wykazie.”
O
dwołujący wniósł o nadanie wskazanym zapisom umowy następującego
brzemienia:
„Do wykonywania samodzielnych funkcji przy realizacji robót, wykonawca zatrudni
kierowników budowy wymienionych w załączonym do oferty wykazie podstawowego
personelu lub innych zaaprobowanych przez zamawiającego. Zamawiający zaaprobuje
każde proponowane zastąpienie jedynie wtedy, kiedy odnośne kwalifikacje i zdolności
proponowanej osoby, będą takie same lub wyższe niż wymagania określone w SWZ osoby
wymienionej w wykazie.
”
Dostrzeżenia wymagało, że zamawiający w ramach kryteriów oceny oferty nie
zamierzał oceniać kwalifikacji i zdolności personelu skierowanego do realizacji zamówienia.
Zamawiający określał w SWZ jedynie minimalne wymagania co do takich kwalifikacji i
zdolności. Może się również zdarzyć, że na potrzeby wykazania warunku wykonawca
przewidzi do realizacji
zamówienia osoby, których zdolności i kwalifikacje będą znacząco
przewyższały minimum wymagane przez zamawiającego w warunku. Oczywistym jest przy
tym,
że pozyskanie na rynku osób o podwyższonych umiejętnościach i zdolnościach jest
trudniejsze,
aniżeli znalezienie osób o umiejętnościach minimalnych, wymaganych w SWZ.
W takiej sytuacji,
w razie konieczności zmiany personelu na etapie realizacji umowy, taki
wykonawca, bez
żadnego powodu stawiany byłby w znacznie gorszej sytuacji od
wykonawcy
, który zamierza skierować do realizacji zamówienia osoby o niższych
umiejętnościach i kompetencjach. Musiałby bowiem pozyskać do realizacji zamówienia
osoby o zdolnościach i umiejętnościach podwyższonych, nie niższych niż wymienione w
wykazie
osób, złożonym wraz z ofertą.
Zdaniem Izby kwestionowany z
apis oznaczałby nierówne traktowanie wykonawców i
wręcz zniechęcał po poszukiwania specjalistów o wyższych umiejętnościach i zdolnościach.
Zapis ten naruszałby więc zasadę równego traktowania wykonawców, a także zasadę
proporcjon
alności. Nie można było się zgodzić ze stanowiskiem zamawiającego
przedstawionym w odpowiedzi
na odwołanie, że w tym zakresie istnieje jakaś wątpliwość
interpretacyjna, która mogłaby zostać rozwiana w trybie określonym w art. 135 ustawy Pzp.
Kwestionowane posta
nowienie SWZ okazało się jasne i przewidywało konieczność
zapewnienia osoby o kompetencjach i
zdolnościach nie mniejszych niż w wykazie składanym
przez
wykonawcę, a nie osoby o minimalnych kompetencjach opisanych w SWZ.
Wobec powyższego Izba stwierdziła, że zarzut okazał się zasadny.
Chybiony okazał się zarzut d odwołania.
Zamawiający określił następujące postanowienia umowne:
5.2.1 umowy
„W przypadku ujawnienia wad w robotach, zamawiający ma prawo żądania ich usunięcia w
wyznaczonym terminie, na koszt wykonawcy.
”
5.2.3 umowy
„Jeżeli wykonawca nie przystąpi do usuwania wad bądź nie usunie ich w terminie
wyznaczonym przez zamawiającego, bądź usunie je w sposób niewłaściwy, zamawiający
będzie miał prawo powierzyć usunięcie wad osobie trzeciej na koszt i ryzyko wykonawcy.”
5.3.4 umowy
„Odbiór końcowy.
(...)
c) Zamawiający wyznaczy wykonawcy termin na usuniecie wad, usterek, niedoróbek
stwierdzonych w trakcie odbioru końcowego.
(...).
”
O
dwołujący wniósł o nadanie wskazanym zapisom umowy następującego
brzemienia:
5.2.1 Umowy
„W przypadku ujawnienia wad w robotach, zamawiający ma prawo żądania ich usunięcia w
wyznaczonym technologicznie możliwym terminie, na koszt wykonawcy.”
5.2.3 Umowy
„Jeżeli wykonawca nie przystąpi do usuwania wad bądź nie usunie ich w technologicznie
możliwym terminie wyznaczonym przez zamawiającego, bądź usunie je w sposób
niewłaściwy, zamawiający będzie miał prawo powierzyć usunięcie wad osobie trzeciej na
koszt i ryzyko wykonawcy, po uprzednim wezwaniu wykonawcy do usunięcia
nieprawidłowości w terminie 14 dni.”
5.3.4 Umowy
„Odbiór końcowy.
(...)
c) Zamawiający wyznaczy wykonawcy technologicznie możliwy termin na usuniecie wad,
usterek, niedor
óbek stwierdzonych w trakcie odbioru końcowego.
(...).
”
Zdaniem odwołującego wskazując terminy usunięcia wad, usterek czy niedoróbek
z
amawiający winien uwzględnić termin „technologicznie możliwy”. Według Izby brak takiego
s
formułowania nie oznaczał jeszcze, że zamawiający będzie uprawniony do wyznaczenia
dowolnego terminu na usuni
ęcie wad, który okaże się nierealny i niemożliwy technicznie.
Przypomnienia wymagało, że przepisy KC przewidują zasadę współdziałania wierzyciela z
dłużnikiem przy wykonaniu zobowiązania. Z art. 354 KC wynika bowiem, że:
§ 1. Dłużnik powinien wykonać zobowiązanie zgodnie z jego treścią i w sposób
odpowiadający jego celowi społeczno-gospodarczemu oraz zasadom współżycia
społecznego, a jeżeli istnieją w tym zakresie ustalone zwyczaje – także w sposób
odpowiadający tym zwyczajom.
§ 2. W taki sam sposób powinien współdziałać przy wykonaniu zobowiązania wierzyciel.
Z kolei przepis art. 640 KC stanowi, że Jeżeli do wykonania dzieła potrzebne jest
współdziałanie zamawiającego, a tego współdziałania brak, przyjmujący zamówienie może
wyznaczyć zamawiającemu odpowiedni termin z zagrożeniem, iż po bezskutecznym upływie
wyznaczonego terminu będzie uprawniony do odstąpienia od umowy.
Z zasady
współdziałania wierzyciela z dłużnikiem przy wykonaniu zobowiązania
należy wyprowadzić wniosek, że jeżeli na podstawie umowy wierzyciel czyli zamawiający
jest uprawiony do jednostronnego wyznaczenia terminu na usuni
ęcie wad, to nie może być
to termin dowolny
, ale taki, który umożliwi takie usunięcie. Wyznaczenie terminu
nieodpowiedniego
oznaczałoby bowiem, że w istocie wierzyciel nie współdziała zgodnie z
celem społeczno-gospodarczym takiego uprawnienia, zwyczajami, z zasadami współżycia
społecznego i nie zmierza do wykonania świadczenia. Taki sposób ukształtowania terminu
byłby zatem naruszeniem umownych obowiązków zamawiającego. Biorąc powyższe pod
uwagę Izba stwierdziła, że zbyteczne jest doprecyzowanie w postanowieniach, iż termin na
usuni
ęcie wad wyznaczany przez zamawiającego ma być technologicznie możliwy.
K
ierując się tymi rozważaniami Izba stwierdziła, że zarzut nie zasługuje na
uwzględnienie.
Zasadny okazał się zarzut e odwołania
Z
amawiający określił następujące postanowienia umowne:
5.3.3. umowy
„Odbioru częściowego potwierdzającego wykonanie elementu robót określonego w tabeli
elementów rozliczeniowych dokonuje się w celu prowadzenia bieżących częściowych
rozliczeń. O wykonaniu elementu robót wykonawca zawiadamia inspektora nadzoru.
Inspektor nadzoru wyznacza datę dokonania odbioru częściowego nie później niż 14 dni od
dnia otrzymania zawiadomienia o zakończeniu elementu robót. Jeżeli w trakcie odbioru
zostaną stwierdzone wady inspektor nadzoru odmawia dokonania odbioru do czasu ich
usunięcia. Dokonanie odbioru częściowego robót nie zwalnia wykonawcy z usuwania wad
stwierdzonych w tym elemencie po dokonaniu odbioru częściowego oraz w trakcie odbioru
końcowego i odbioru ostatecznego oraz w okresie rękojmi i gwarancji.”
Odwołujący wniósł o nadanie wskazanym zapisom umowy następującego
brzemienia:
5.3.3. umowy
„Odbioru częściowego potwierdzającego wykonanie elementu robót określonego w tabeli
elementów rozliczeniowych dokonuje się w celu prowadzenia bieżących częściowych
rozliczeń. O wykonaniu elementu robót wykonawca zawiadamia inspektora nadzoru.
Inspektor nadzoru wyznacza datę dokonania odbioru częściowego nie później niż 14 dni od
dnia otrzymania zawiadomienia o zakończeniu elementu robót. Jeżeli w trakcie odbioru
zostaną stwierdzone wady istotne inspektor nadzoru odmawia dokonania odbioru do czasu
ich usunięcia. Dokonanie odbioru częściowego robót nie zwalnia wykonawcy z usuwania
wad stwierdzonych w tym elemencie po dokonaniu odbioru częściowego oraz w trakcie
odbioru końcowego i odbioru ostatecznego oraz w okresie rękojmi i gwarancji.”
Rzeczywiście zamawiający w kwestionowanych postanowieniach wzoru umowy nie
rozgranicza
ł wad na istotne i nieistotne, uznając, że również wystąpienie wad nieistotnych
będzie uprawiało go do odmowy dokonania odbioru częściowego robót.
Jak
słusznie wskazał odwołujący, obowiązkiem zamawiającego wynikającym z art.
647 KC jest odebranie
obiektu i zapłata umówionego wynagrodzenia. Z kolei przepis art. 654
KC statuuje
zasadę powiązania obowiązku zapłaty wynagrodzenia z przyjmowaniem
wykonanych robót. Zamawiający nie może powstrzymywać się z odbiorem robót, które
wykonawca
wykonał zgodnie z dokumentacją projektową i zasadami sztuki budowlanej
jedynie z powodu wystąpienia wad nieistotnych, które nie mają jakiegokolwiek wpływu na
nadawa
nie się obiektu do użytkowania. W świetle ww. przepisów, a także orzecznictwa
sądów powszechnych, tylko wystąpienie wad istotnych może być uznane za niespełnienie
świadczenia skutkujące odmową dokonania odbioru. W razie stwierdzenia w toku odbioru
wad nieistotnych
możliwe jest ujęcie w protokole zestawienia takich uchybień i wyznaczenie
terminu na ich usuni
ęcie przypadającego już po dokonaniu odbioru lub skorzystanie z innego
uprawienia przez inwestora
z tytułu odpowiedzialności na uchybienia nieistotne. Zdaniem
Izby kwestionowane postanowienia
pozostają sprzeczne z ww. regulacjami wynikającymi z
przepisów dot. umowy o roboty budowlane.
Niezasadna
okazała się argumentacja zamawiającego przedstawiona w odpowiedzi
na odwołanie. Zdaniem zamawiającego przy uwzględnieniu żądania odwołującego
zobowiązany byłyby odebrać izolację fundamentu posiadającą wady nieistotne, w dłuższej
perspektywie czasu ryzykując bezpieczeństwo przyszłych użytkowników i narażając się na
ewentualne niesprecyzowane koszty naprawcze. Przy
jęcie powyższego zapisu pozwoliłoby
wykonawcy realizować poszczególne elementy prac w sposób nierzetelny i niezgodny z
przyjętymi normami, zasadami i sztuką budowlaną oraz odmawiać wykonania prac
naprawczych argumentując to odebraniem danego elementu przez zamawiającego.
Zdaniem Izby, jeśli stwierdzone wady byłyby tego rodzaju, że zagrażałyby
bezpieczeństwu użytkowników, czy okazałyby się niezgodne z normami, zasadami i sztuką
budowlaną, to z pewnością nie byłyby to wady nieistotne, jak utrzymuje zamawiający, ale
wady istotne uprawniające zamawiającego do odmowy odbioru takich robót.
Kierując się powyższymi rozważaniami Izba stwierdziła, że zarzut zasługuje na
uwzględnienie.
Chybiony okazał się zarzut f odwołania.
Zamawiający określił następujące postanowienia umowne:
5.3.4.
„Odbiór końcowy.
a) Odbioru końcowego dokonuje się po całkowitym zakończeniu wszystkich robót na
podstawie oświadczenia kierownika budowy oraz innych czynności przewidzianych
przepisami ustawy PB.
(...).
”
O
dwołujący wniósł o nadanie wskazanym zapisom Umowy następującego brzemienia:
5.3.4.
„Odbiór końcowy.
a) Odbioru końcowego dokonuje się po całkowitym zakończeniu wszystkich robót na
podstawie oświadczenia kierownika budowy oraz innych czynności przewidzianych
przepisami ustawy PB.
Odwołujący argumentował, że zamawiający niejednoznacznie opisałł podstawy do
dokonania odbioru
końcowego odnosząc się do klauzul generalnych.
Tak
sformułowany zarzut okazał się nietrafny. Kwestionowane postanowienie umowne
okazało się bowiem jasne i jednoznaczne. Oznaczało, że podstawą do dokonania odbioru
końcowego jest również wykonanie innych czynności przewidzianych przepisami Prawa
budowlanego.
Stwierdzono jednocześnie, że zamawiający nie ma obowiązku
wyszczególnienia wszystkich czynności, jakie z mocy prawa budowalnego powinny być
dokonane przed odbiorem.
Obowiązek taki bowiem tak czy inaczej wynika z przepisów
prawa.
W trakcie
rozprawy odwołujący dodatkowo argumentował, że z prawa budowlanego
wyn
ikają także takie czynności, które dokonuje się po dokonaniu odbioru robót. Jako
przykład wskazał czynności z art. art. 22 pkt 8 prawa budowlanego (przygotowanie
dokumentacji powykonawczej obiektu budowlanego) oraz 22 pkt 9 prawa budowlanego
(zgłoszenie obiektu budowlanego do odbioru odpowiednim wpisem do dziennika budowy
oraz uczestniczenie w czynnościach odbioru i zapewnienie usunięcia stwierdzonych wad, a
także przekazanie inwestorowi oświadczenia, o którym mowa w art. 57 ust. 1 pkt 2.).
Od
nosząc się tego rodzaju argumentacji Izba stwierdziła, że dokonywanie przez
odwołującego takiej wykładni umowy jest nietrafne. Przypomnienia wymagało, że zgodnie z
art. 65 KC:
§ 1. Oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności,
w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje.
§ 2. W umowach należy raczej badać, jaki był zgodny zamiar stron i cel umowy, aniżeli
opierać się na jej dosłownym brzmieniu.
Skoro celem umowy, a również godnym zamiarem stron jest wykonanie umowy zgodnie
z jej tr
eścią i prawem budowlanym, to nie można wykładać umowy w ten sposób, że
uzależnia ona dokonanie odbioru robót od wykonania czynności, które zgodnie z prawem są
dokonywane po takim odbiorze. Byłaby to bowiem swego rodzaju umowa o świadczenie
niemożliwe. Taką wykładnię treści umowy należało odrzucić jako absurdalną. W tej sytuacji
w
świetle podstawowych zasad wykładni umowy oczywistym jest, że jeżeli zamawiający jako
warunek odbioru
robót wymienił czynności wynikające z Prawa budowlanego, to nie mógł
mieć na myśli takich czynności, które zgodnie z tym prawem dokonuje się po dokonaniu
odbioru rob
ót. Wobec powyższego zarzut f uznano za niezasadny.
Zarzut g okazał się zasadny.
Z
amawiający określił następujące postanowienia umowne:
5.3.4 umowy
e) Podpisanie protokołu odbioru końcowego nastąpi po usunięciu wad, usterek,
niedoróbek stwierdzonych w trakcie odbioru końcowego oraz po dostarczeniu
zamawiającemu:
- kompletnej dokumentacji powykonawczej,
- instrukcji ur
ządzeń, instalacji i kart gwarancyjnych dotyczących przedmiotu umowy,
-
inwentaryzacji zieleni wraz z instrukcją jej pielęgnacji,
-
świadectwa charakterystyki energetycznej budynków i poszczególnych mieszkań,
-
pomiarów powykonawczych mieszkań wraz z dokumentacją rysunkową – każde
mieszkanie oddzielnie,
-
dokumentów, których dołączenia do wniosku o pozwolenie na użytkowanie wymaga art. 57
ustawy PB.
O
dwołujący wniósł o nadanie wskazanym zapisom umowy następującego brzemienia:
5.3.4 umowy
e) Podpisanie protokołu odbioru końcowego nastąpi po usunięciu wad istotnych, usterek,
niedoróbek stwierdzonych w trakcie odbioru końcowego oraz po dostarczeniu
zamawiającemu:
- kompletnej dokumentacji powykonawczej,
-
instrukcji urządzeń, instalacji i kart gwarancyjnych dotyczących przedmiotu umowy,
-
inwentaryzacji zieleni wraz z instrukcją jej pielęgnacji,
-
świadectwa charakterystyki energetycznej budynków i poszczególnych mieszkań,
-
pomiarów powykonawczych mieszkań wraz z dokumentacją rysunkową – każde
mieszkanie oddzielnie,
-
dokumentów, których dołączenia do wniosku o pozwolenie na użytkowanie wymaga art. 57
ustawy PB.
Odwołujący podniósł w uzasadnieniu zarzutu g, że odwołuje się do tożsamej
argumentacji zawartej w zakresie uzasadnienia zarzutu lit. e)
odwołania.
Izba
stwierdziła, że zarzut g zasługuje na uwzględnienie. W tym zakresie aktualna
pozostała argumentacja przedstawiona przy rozstrzygnięciu zarzutu e odwołania
dotyczącego zbliżonego postanowienia umownego regulującego odbiory częściowe.
Zarzut h
okazał się zasadny.
Z
amawiający określił następujące postanowienia umowne:
6.2.5 umowy
„Wykonawca wystawi ostatnią fakturę za wykonane roboty budowlane po podpisaniu
protokołu odbioru końcowego zgodnie z punktem 5.3.4 lit. e. i uzyskaniu pozwolenia na
użytkowanie przedmiotu umowy. Wraz z ostatnią fakturą wykonawca składa zamawiającemu
oświadczenia wszystkich podwykonawców i dalszych podwykonawców o pełnym
zafakturowaniu przez nich lub o
bjęciu wystawionymi przez nich rachunkami zakresu robót
wykonanych zgodnie z umowami o podwykonawstwo oraz o otrzymaniu w całości należnego
wynagrodzenia od wykonawcy (załącznik nr 2 do umowy- załącznik dostosować dla dalszych
podwykonawców).”
O
dwołujący wniósł o nadanie wskazanym zapisom umowy następującego brzemienia:
6.2.5 Umowy
„Wykonawca wystawi ostatnią fakturę za wykonane roboty budowlane po podpisaniu
protokołu odbioru końcowego zgodnie z punktem 5.3.4 lit. e. i uzyskaniu pozwolenia na
użytkowanie przedmiotu umowy. Wraz z ostatnią fakturą wykonawca składa zamawiającemu
oświadczenia wszystkich podwykonawców i dalszych podwykonawców o pełnym
zafakturowaniu przez nich lub objęciu wystawionymi przez nich rachunkami zakresu robót
wykonanych zgodnie z umow
ami o podwykonawstwo oraz o otrzymaniu w całości należnego
wynagrodzenia od wykonawcy (załącznik nr 2 do umowy- załącznik dostosować dla dalszych
podwykonawców).”
Izba stwierdziła, że kwestionowane postanowienie uzależniało możliwość
wystawienia przez wykonawcy ostatniej faktury od uzyskania przez
zamawiającego
pozwolenia na użytkowanie przedmiotu umowy. Na uwagę zasługiwał fakt, i co nie było
sporne
między stronami, że uzyskanie pozwolenia na użytkowanie w świetle postanowień
SWZ nie było obowiązkiem wykonawcy, ale zamawiającego. Obowiązkiem wykonawcy,
zgodnie z pkt 1.1.2 projektu umowy
, pozostawało jedynie takie wykonanie robót, aby
możliwe było uzyskanie przez zamawiającego takiego pozwolenia.
W tej sytuacji, uzyskanie pozwolenia na
użytkowane zależeć będzie wyłącznie od
aktywności i starań zamawiającego. Uzależnienie możliwości wystawienia faktury za
wykonane roboty od uzyskania takiego pozwolenia oznaczałoby, że zamawiający mógłby
dowolnie kształtować termin płatności. Wykonawca nie miał bowiem żadnych gwarancji, że
z
amawiający wystąpi o pozwolenie niezwłocznie. Wykonawca nie miał także żadnego
wpływu na termin uzyskania pozwolenia na użytkowanie. Zdaniem Izby sporne
postanowienie byłoby dopuszczalne, gdyby zgodnie z postanowieniami umowy to
obowiązkiem wykonawcy było uzyskanie takiego pozwolenia.
Wobec powyższego zarzut h uznano za zasadny.
Zarzut i
okazał się niezasadny.
Z
amawiający określił następujące postanowienia umowne:
7.2.7 umowy
„Jeżeli wykonawca dokonał istotnych napraw lub wymiany wadliwych części przedmiotu
umowy, termin gwarancji i rękojmi biegnie na nowo od chwili podpisania przez obydwie
strony protokołu odbioru istotnych napraw lub wymiany wadliwych części.”
O
dwołujący wniósł o nadanie wskazanym zapisom Umowy następującego brzemienia:
7.2.7 umowy
„Jeżeli wykonawca dokonał istotnych napraw lub wymiany wadliwych części przedmiotu
umowy, termin gwarancji i rękojmi biegnie na nowo w odniesieniu do elementu co do którego
dokonano istotnych napraw lub wymi
any wadliwych części, od chwili podpisania przez
obydwie strony protokołu odbioru istotnych napraw lub wymiany wadliwych części.”
Zdaniem
Izby nie można było zgodzić się z odwołującym, jakoby z kwestionowanych
postanowień wynikało, iż bieg terminów gwarancji i rękojmi rozpoczyna się od nowa co do
całości przedmiotu umowy w przypadku dokonywania istotnych napraw lub wymiany
wadliwych
części. W postanowieniu była wszak mowa o naprawach lub wymianach części
przedmiotu umowy i wznowieniu b
iegu terminu gwarancji także w odniesieniu do tych części,
a nie całości przedmiotu umowy, jak utrzymywał odwołujący. Z przywołanych zapisów nie
wynikało więc, aby zamawiający zamierzał dokonać modyfikacji kodeksowego wzorca
gwarancji, który stanowi, w art. 581 KC, iż Jeżeli w wykonaniu swoich obowiązków gwarant
dostarczył uprawnionemu z gwarancji zamiast rzeczy wadliwej rzecz wolną od wad albo
dokonał istotnych napraw rzeczy objętej gwarancją, termin gwarancji biegnie na nowo od
chwili dostarczenia rzeczy
wolnej od wad lub zwrócenia rzeczy naprawionej. Jeżeli gwarant
wymienił część rzeczy, przepis powyższy stosuje się odpowiednio do części wymienionej.
Wobec powyższego zarzut i okazał się niezasadny.
Zarzut
j okazał się niezasadny.
Odwołujący wskazał, że zamawiający określił następujące postanowienia umowne:
8.2.1 umowy
„Zamawiający może odstąpić od umowy w przypadkach przewidzianych przez ustawy PZP i
k.c. Zamawiający i wykonawca może odstąpić od umowy, jeżeli druga strona narusza w
sposób podstawowy postanowienia umowy.”
8.2.2 umowy
„Do podstawowych naruszeń umowy zaliczają się w szczególności następujące przypadki:
a) wykonawca bez zgody ze strony zamawiającego wstrzymuje wykonywanie robót,
(...)
c) wykonawca nie dotrzymuje terminów realizacji określonych w harmonogramie rzeczowo-
finansowym dla poszczególnych elementów robót,
(...).
”
O
dwołujący wniósł o nadanie wskazanym zapisom umowy następującego
brzemienia:
8.2.1 Umowy
„Zamawiający może odstąpić od umowy w przypadkach przewidzianych przez ustawy PZP i
k.c. Zamawiający i wykonawca może odstąpić od umowy, jeżeli druga strona narusza w
sposób podstawowy postanowienia umowy, zgodnie z punktem 8.2.2 umowy.”
8.2.2 Umowy
„Do podstawowych naruszeń umowy zaliczają się w szczególności następujące przypadki:
a) wykonawca bez zgody ze strony zamawiającego wstrzymuje wykonywanie robót na okres
co najmniej 21 dni,
(...)
c) wykonawca
nie dotrzymuje terminów przekracza terminy realizacji określone określonych
w harmonogramie rzeczowo- f
inansowym dla poszczególnych elementów robót o co
najmniej 21 dni,
(...).
”
W pierwszej
kolejności odwołujący podniósł, że kwestionowane przez niego
postanowienia
naruszają przepis art. 433 pkt 1 Pzp, który stanowi, że Projektowane
postanowienia umowy nie mogą przewidywać odpowiedzialności wykonawcy za opóźnienie,
chyba że jest to uzasadnione okolicznościami lub zakresem zamówienia.
Dostrzeżenia wymagało jednak, że mimo postawienia takiego zarzutu odwołujący w
treści wniosku, w żaden sposób nie wskazał, jak należałoby zmienić sporne postanowienie
um
owne, aby czyniło ono zadość treści art. 433 pkt 1 Pzp. W przypadku zarzutów
dotyczących treści SWZ oprócz sformułowania zarzutu nie mniej istotnym jest
wyartykułowanie wniosku (propozycji) zmiany spornego postanowienia, czego w odwołaniu
zabrakło. Wobec powyższego zarzut podlegał oddaleniu.
W dalszej
części uzasadnienia zarzutu odwołujący podniósł, że brak jest podstaw do
przyjęcia, że jakiekolwiek naruszenie terminu pośredniego opisanego w Harmonogramie
Rzeczowo-
Finansowym może stanowić podstawę do odstąpienia od umowy, nawet w
przypadku kiedy wykonawca zakończy już dany zakres prac i przystąpił do dalszej realizacji
umowy, co do której ustalone są inne, dalsze terminy pośrednie.
Zdaniem Izby płonna okazała się obawa odwołującego, jakoby naruszenie terminu
pośredniego mogło doprowadzić do odstąpienia przez zamawiającego od umowy, nawet w
sytuacji, gdy wykonawca zakończy już dany etap prac i przystąpi do dalszej realizacji.
Według Izby skorzystanie z uprawnień do odstąpienia od umowy, o których mowa w
pkt 8.2.2. lit. a i c wzoru umowy,
możliwe będzie wyłącznie w sytuacji teraźniejszej, to jest
gdy w dniu
odstąpienia stan uprawniający do odstąpienia będzie w dalszym ciągu istniał.
Je
śli wykonawca zakończył już dany etap prac, przystąpił do dalszej realizacji prac i
dotrzym
ywał kolejnych termonów z harmonogramu, to nie będzie już – na tym etapie –
podstaw do złożenia oświadczenia o odstąpieniu od umowy. Ponadto Izba stwierdziła, że ze
sformułowanym zarzutem nie zostało powiązane żądanie. Nie wiadomo bowiem w
szczególności w jaki sposób ryzyko, o którym pisze odwołujący, miałoby zostać
wyeliminowane przez
zastąpienie słów „nie dotrzymuje terminów” słowami „przekracza
terminy o 21 dni”. Jedyna różnica między zapisem kwestionowanym a proponowanym
sprowadzała się bowiem do długości przekroczenia terminu.
Wobec powyższego zarzut j podlegał oddaleniu.
Stosownie do art. 553 ustawy z dnia
11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.),
o oddaleniu odwołania lub jego
uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje
postanowienie
. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 1, 2 sentencji, miało charakter
merytoryczny, gdyż odnosiło się do częściowego uwzględnienia i oddalenia odwołania. Z
kolei orzeczenie Izby zawarte w pkt 3
sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło
odpowiednio
kosztów postępowania, a zatem było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o
kosztach zawarte w wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z
8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 553 ust. 1
ustawy
Pzp wynika zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w
innej formie aniżeli wyrok. Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o
charakterze merytorycznym (pkt 1, 2 sentencji) i formalnym (pkt 3
sentencji), całe orzeczenie
musiało przybrać postać wyroku.
Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy
Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy,
które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie
stwierdzone
naruszenia przepisów ustawy Pzp mogą mieć istotny wpływ na wynik
postępowania, co skutkowało częściowym uwzględnieniem odwołania.
W świetle art. 554 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, uwzględniając odwołanie, Izba może jeżeli
umowa nie została zawarta:
a) nakazać wykonanie lub powtórzenie czynności zamawiającego albo
b) nakazać unieważnienie czynności zamawiającego, albo
c) nakazać zmianę projektowanego postanowienia umowy albo jego usunięcie, jeżeli jest
niezgodne z przepisami ustawy.
W konsekwencji Izba nakazała zamawiającemu dokonanie modyfikacji SWZ, w
sposób opisany w pkt 1 sentencji.
Wobec powyższego, na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1 i art. 554 ust. 3 pkt 1 ustawy
Pzp, orzeczono jak w pkt 1 sentencji.
Odnośnie żądań, których Izba nie podzieliła, na podstawie art. 554 ust. 2 ustawy Pzp,
orzeczono jak w pkt 2 sentencji. Stosownie do przywoływanego przepisu, w przypadku
uwzględnienia odwołania w części, w sentencji wyroku Izba wskazuje, które zarzuty uznała
za uzasadnione, a które za nieuzasadnione.
Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp,
w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei
w świetle art. 575 ustawy Pzp, strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący
sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku.
Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów
postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza,
że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za
wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę
„przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192
ustawy -
Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M.
Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI.
Stosownie do § 7 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r.
w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wyso
kości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437):
2. W przypadku uwzględnienia odwołania przez Izbę w części, koszty ponoszą:
1) odwołujący i zamawiający, jeżeli w postępowaniu odwoławczym po stronie
zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca albo uczestnik postępowania
odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie
wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów
przedstawionych w odwołaniu w całości albo w części, albo
3. W przypadku, o którym mowa w ust. 2 pkt 1 i 2, Izba rozdziela:
1) wpis stosunkowo, zasądzając odpowiednio od zamawiającego albo uczestnika
postępowania odwoławczego wnoszącego sprzeciw na rzecz odwołującego kwotę,
której wysokość ustali, obliczając proporcję liczby zarzutów przedstawionych w
odwołaniu, które Izba uwzględniła, do liczby zarzutów, których Izba nie uwzględniła;
2) koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, w sposób określony w pkt 1 lub znosi te koszty
wzajemnie między odwołującym i odpowiednio zamawiającym albo uczestnikiem
postępowania odwoławczego wnoszącym sprzeciw.
W analizowanej sprawie odwołanie okazało się zasadne w zakresie czterech
zarzut
ów i chybione w zakresie pięciu zarzutów. Odpowiedzialność za wynik postępowania
ponosił zatem odwołujący w części 5/9 i zamawiający w części 4/9. Na koszty postępowania
składał się wpis od odwołania uiszczony przez odwołującego w kwocie 20.000 zł, oraz koszty
poniesione przez
odwołującego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 2.926,83
zł, ustalone na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy (łącznie 22.926,83 zł).
Odwołujący poniósł dotychczas koszty postępowania odwoławczego w wysokości
22.926,83
zł tytułem wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika, tymczasem
odpowiadał za nie jedynie do wysokości 12.737,13 zł (22.926,83 zł x 5/9). Wobec
powyższego Izba zasądziła od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 10.190 zł
(22.926,83
zł – 12.737,13 zł), stanowiącą, po zaokrągleniu do pełnych złotych, różnicę
pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez odwołującego a kosztami postępowania,
za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono
stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Pzp oraz w
oparciu o przepisy § 7 ust. 2 pkt 1 oraz § 7 ust. 3 pkt 1 i 2 w zw. z § 5 pkt 1 oraz pkt 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący: ………………….…
1.
uwzględnia częściowo odwołanie w zakresie zarzutu z pkt c, e, g, h odwołania i
nakazuje zamawiającemu dokonanie modyfikacji postanowień wzoru umowy,
stanowiącego załącznik nr 3 do specyfikacji warunków zamówienia (SWZ) w
następujący sposób:
a)
zmianę postanowienia pkt 4.4.1 wzoru umowy przez nadanie mu brzmienia: „Do
wykonywania samodzielnych funkcji przy realizacji robót, wykonawca zatrudni
kierowników budowy wymienionych w załączonym do oferty wykazie
podstawowego person
elu lub innych zaaprobowanych przez zamawiającego.
Zamawiający zaaprobuje każde proponowane zastąpienie jedynie wtedy, kiedy
odnośne kwalifikacje i zdolności proponowanej osoby, będą takie same lub
wyższe niż wymagania określone w SWZ.”;
b)
zmianę postanowienia pkt 5.3.3. wzoru umowy przez nadanie mu brzmienia:
„Odbioru częściowego potwierdzającego wykonanie elementu robót
określonego w tabeli elementów rozliczeniowych dokonuje się w celu
prowadzenia bieżących częściowych rozliczeń. O wykonaniu elementu robót
wykonawca zawiadamia inspektora nadzoru.
Inspektor nadzoru wyznacza datę dokonania odbioru częściowego nie później
niż 14 dni od dnia otrzymania zawiadomienia o zakończeniu elementu robót.
Jeżeli w trakcie odbioru zostaną stwierdzone wady istotne inspektor nadzoru
odmawia dokonania odbioru do czasu ich usunięcia. Dokonanie odbioru
częściowego robót nie zwalnia wykonawcy z usuwania wad stwierdzonych w
tym elemencie po dokonaniu odbioru częściowego oraz w trakcie odbioru
końcowego i odbioru ostatecznego oraz w okresie rękojmi i gwarancji.”;
c)
zmianę postanowienia pkt 5.3.4. e) wzoru umowy przez nadanie mu brzmienia:
„Podpisanie protokołu odbioru końcowego nastąpi po usunięciu wad
istotnych, stwierdzonych w trakcie odbioru końcowego oraz po dostarczeniu
zamawiającemu:
- kompletnej dokumentacji powykonawczej,
-
instrukcji urządzeń, instalacji i kart gwarancyjnych dotyczących przedmiotu
umowy,
-
inwentaryzacji zieleni wraz z instrukcją jej pielęgnacji,
-
świadectwa charakterystyki energetycznej budynków i poszczególnych
mieszkań,
-
pomiarów powykonawczych mieszkań wraz z dokumentacją rysunkową –
każde mieszkanie oddzielnie,
-
dokumentów, których dołączenia do wniosku o pozwolenie na użytkowanie
wymaga art. 57 ustawy PB.
”;
d)
zmianę postanowienia pkt 6.2.5. wzoru umowy przez nadanie mu brzmienia:
„Wykonawca wystawi ostatnią fakturę za wykonane roboty budowlane po
podpisaniu protokołu odbioru końcowego zgodnie z punktem 5.3.4 lit. e. Wraz
z ostatnią fakturą wykonawca składa zamawiającemu oświadczenia wszystkich
podwykonawców i dalszych podwykonawców o pełnym zafakturowaniu przez
nich lub objęciu wystawionymi przez nich rachunkami zakresu robót
wykonanych zgodnie z umowami o podwykonawstwo oraz o otrzymaniu w
całości należnego wynagrodzenia od wykonawcy (załącznik nr 2 do umowy-
załącznik dostosować dla dalszych podwykonawców).”;
2.
w pozostałym zakresie oddala odwołanie,
3.
kosztami postępowania obciąża wykonawcę ALSTAL Grupa Budowlana sp. z o.o. sp.
k. w Bydgoszczy
w części 5/9 oraz Gdańskie Towarzystwo Budownictwa
Społecznego sp. z o.o. w Gdańsku w części 4/9 i:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr
(słownie: dwudziestu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
ALSTAL Grupa Budowlana sp. z o.o. sp. k. w Bydgoszczy
tytułem wpisu od
odwołania,
3.2.
zasądza od Gdańskiego Towarzystwa Budownictwa Społecznego sp. z o.o.
w Gdańsku na rzecz wykonawcy ALSTAL Grupa Budowlana sp. z o.o. sp. k.
w Bydgoszczy
kwotę 10.190 zł 00 gr (słownie dziesięciu tysięcy stu
dziewięćdziesięciu złotych zero groszy).
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia
11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (t. jedn. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………….……….…
Sygn. akt: KIO 3500/21
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający, Gdańskie Towarzystwo Budownictwa Społecznego sp. z o.o. w
Gdańsku, prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
za
mówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) – zwanej dalej „ustawą Pzp”
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest budowa
czterech budynków wielorodzinnych w Gdańsku przy ul. Piotrkowskiej z wyposażeniem „pod
klucz” i pracami dodatkowymi.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 19 listopada 2021 r. nr 2021/S 225-588600.
W dniu 29 listopada 2021 r. wykonawca ALSTAL Grupa Budowlana sp. z o.o. sp. k. w
Bydgoszczy,
zwany dalej „odwołującym”, wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z
art. 353
1
k.c. i art. 5 k.c. w zw. z
art. 647 k.c. i art. 483 k.c. poprzez ukształtowanie
projektowanych postanowień umownych w sposób naruszający zasadę swobody umów,
współżycia społecznego oraz równowagi kontraktowej stron w następującym zakresie:
a) Pkt. 4.1.1 Umowy oraz pkt 6 z
ałącznika nr 1 do SWZ;
b) Pkt. 4.1.16 oraz 4.11.1.b Umowy;
c) Pkt. 4.4.1 Umowy;
d) Pkt. 5.2.1, 5.2.3 oraz 5.3.4a i 5.3.4c Umowy;
e) Pkt. 5.3.3 Umowy;
f) Pkt. 5.3.4a Umowy;
g) Pkt. 5.3.4.e Umowy;
h) Pkt. 6.2.5 Umowy;
i) Pkt. 7.2.7 Umowy;
j) Pkt. 8.2.1, 8.2.2a oraz 8.2.2c Umowy.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu aby dokonał zmiany treści SWZ w
zakresie
wskazanym w uzasadnieniu oraz przedłużył termin składania ofert w postępowaniu
o co najmniej dodatkowe 14 dni od dnia dokonania zmian treści SWZ.
Ad. a)
Odwołujący wskazał, że Zamawiający określił następujące postanowienia:
4.1.1 Umowy
„Wykonawca zobowiązuje się do wykonania ustalonego w umowie przedmiotu umowy
zgodnie z dokumentacją projektową, przepisami, normami i zasadami wiedzy technicznej,
specyfikacjami technicznymi oraz WDWR i oddania go zamawiającemu w stanie
kompletnym, umożliwiającym uzyskanie zgodnie z przepisami prawa pozwolenia na
użytkowanie i jego prawidłowe użytkowanie, w terminie i na zasadach ustalonych w umowie.
Wykonawca zobowiązany jest zweryfikować przekazaną mu dokumentację projektową.
Wykonawca musi uwzględnić wszystkie okoliczności, które mogą wpłynąć na cenę
zamówienia, chociażby w czasie zawarcia umowy nie można było przewidzieć rozmiarów lub
kosztów prac (ryzyko wykonawcy).”
oraz
pkt. 6 Załącznika nr 1 do SWZ:
„Oświadczam/y, że zapoznaliśmy się z wymaganiami zamawiającego dotyczącymi
przedmiotu zamówienia zamieszczonymi w SWZ, dokumentacji projektowej, specyfikacji
technicznej wykonania i odbioru robót, wytycznych do wykonania robót i nie wnosimy do nich
żadnych zastrzeżeń. Oświadczamy, że uzyskaliśmy wszelkie informacje niezbędne do
prawidłowego przygotowania i złożenia niniejszej oferty.”
Odwołujący podniósł, że Zamawiający opisując przedmiot zamówienia posługuje się
dokumentacją projektową, która nie została przygotowana przez wykonawcę. Odwołujący
wywiódł, że zgodnie z art. 103 ust. 2 ustawy Pzp jeżeli przedmiotem zamówienia jest
zapr
ojektowanie i wykonanie robót budowlanych w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. -
Prawo budowlane, zamawiający opisuje przedmiot zamówienia za pomocą programu
funkcjonalno-
użytkowego. Zamawiający nie powinien przerzucać odpowiedzialności za
prawidłowość przygotowanego opisu przedmiotu zamówienia (prawidłowość dokumentacji)
na wykonawcę, który już na etapie wyceny ma dokonać kompleksowej oceny prawidłowości
przygotowanego projektu budowlanego i przewidzieć wszelkie możliwe sytuację związane z
prawidłowością tej dokumentacji.
Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 651 k.c. jeżeli dostarczona przez inwestora
dokumentacja, teren budowy,
maszyny lub urządzenia nie nadają się do prawidłowego
wykonania robót albo jeżeli zajdą inne okoliczności, które mogą przeszkodzić prawidłowemu
wykonaniu robót, wykonawca powinien niezwłocznie zawiadomić o tym inwestora. O tym,
czy inwestor został niezwłocznie, czyli bez nieuzasadnionej zwłoki powiadomiony, przesądzą
okoliczności konkretnej umowy.
Odwołujący argumentował, że konieczność złożenia zaskarżonych oświadczeń już na
etapie składania oferty jest bezprawne i przerzuca odpowiedzialność finansową i
organizacyjną na Wykonawcę w sposób nieuprawniony. Ponadto według odwołującego z
brzmienia art. 651 k.c.
nie sposób wyprowadzić wniosku, iż wykonawca ma obowiązek
dokonywać w każdym przypadku szczegółowego sprawdzenia dostarczonego projektu w
celu wykrycia jego
ewentualnych wad. Wykonawca robót budowlanych nie musi bowiem
dysponować specjalistyczną wiedzą z zakresu projektowania; musi jedynie umieć odczytać
projekt i
realizować inwestycję zgodnie z tym projektem oraz zasadami sztuki budowlanej.
Zdaniem odwołującego, obowiązek nałożony na wykonawcę przez art. 651 k.c.
należy rozumieć w ten sposób, że musi on niezwłocznie zawiadomić inwestora o
niemożliwości realizacji inwestycji na podstawie otrzymanego projektu lub też o tym, że
realizacja dostarczonego projektu spowoduje powstanie obiektu wadliwego. W tym ostatnim
przypadku chodzi jednak tylko
o sytuacje, w których stwierdzenie nieprawidłowości
dostarczonej dokumentacji nie wymaga specjalistycznej wiedzy z zakresu projektowania.
Mając na uwadze powyższe odwołujący wniósł o nadanie wskazanym zapisom
Umowy
następującego brzemienia:
„Wykonawca zobowiązuje się do wykonania ustalonego w umowie przedmiotu umowy
zgodnie z dokumentacją projektową, przepisami, normami i zasadami wiedzy technicznej,
specyfikacjami technicznymi oraz WDWR i oddania go zamawiającemu w stanie
kompletnym, umożliwiającym uzyskanie zgodnie z przepisami prawa pozwolenia na
użytkowanie i jego prawidłowe użytkowanie, w terminie i na zasadach ustalonych w umowie.
Wykonawca zobowiązany jest zweryfikować przekazaną mu dokumentację projektową.
Wykonawca musi uwzględnić z należytą starannością wszystkie okoliczności, które mogą
wpłynąć na cenę zamówienia, chociażby w czasie zawarcia umowy nie można było
przewidzieć rozmiarów lub kosztów prac (ryzyko wykonawcy).”
oraz
pkt. 6 Załącznika nr 1 do SWZ:
„Oświadczam/y, że zapoznaliśmy się z wymaganiami zamawiającego dotyczącymi
przedmiotu zamówienia zamieszczonymi w SWZ, dokumentacji projektowej, specyfikacji
technicznej wykonania i odbioru robót, wytycznych do wykonania robót i nie wnosimy do nich
żadnych zastrzeżeń. Oświadczamy, że uzyskaliśmy wszelkie informacje niezbędne do
prawidłowego przygotowania i złożenia niniejszej oferty.”
Ad. b)
Odwołujący wskazał, że Zamawiający określił następujące postanowienia umowne:
4.1.16 Umowy
„Wykonawca zobowiązany jest, nie później niż w terminie 7 dni od daty otrzymania żądania
od
zamawiającego przekazać dokumenty, polisy, sprawozdania, oświadczenia, zestawienia
itp. niezbędne do przeprowadzenia procesu inwestycyjnego oraz dokumenty wymagane
przez instytucję kredytującą przedmiot umowy.”
oraz
4.11.1
„Wykonawca zapłaci zamawiającemu kary umowne w następującej wysokości i sytuacjach:
1. a) 0,1% wartości umowy brutto, za każdy dzień zwłoki w wykonaniu przedmiotu umowy,
2. b) 0,01% wartości umowy brutto, za każdy dzień zwłoki w wykonaniu innych zobowiązań
wykonawcy wynikających z umowy, dla których w umowie podane są terminy, w tym za
zwłokę w usunięciu wad w okresie rękojmi i gwarancji, oraz obowiązków określonych w pkt
4.1.5 i 4.1.6 umowy, (...).
”
W ocenie o
dwołującego zamawiający powinien w sposób precyzyjny opisać
odpowi
edzialność wykonawcy w zakresie kar umownych. Tym samym zamawiający winien
jednoznacznie sprecyzować, co do których terminów wynikających z umowy przewiduje i w
jakiej wysokości kary umowne. Jednocześnie odwołujący wskazał, że Zamawiający w pkt.
4.1.16 Umowy wskazuje termin na
dostarczenie dokumentów, których w żaden sposób nie
precyzuje.
Zdaniem odwołującego na obecnym etapie nie jest w stanie oszacować ryzyka z
tym związanego, w szczególności, iż zamawiający opisując odpowiedzialność wykonawcy za
naruszenie terminu odnosi
również do niedookreślonej dokumentacji, która może zostać
zażądana przez instytucję kredytującą.
Mając na uwadze powyższe odwołujący wniósł o nadanie wskazanym zapisom
Umowy
następującego brzemienia:
4.1.16 Umowy
„Wykonawca zobowiązany jest, nie później niż w terminie 7 dni od daty otrzymania żądania
od zamawiającego przekazać dokumenty, polisy, sprawozdania, oświadczenia, zestawienia
itp. niezbędne do przeprowadzenia procesu inwestycyjnego oraz dokumenty wymagane
przez instytucję kredytującą przedmiot umowy.”
oraz
4.11.1
„Wykonawca zapłaci zamawiającemu kary umowne w następującej wysokości i sytuacjach:
1. a) 0,1% wartości umowy brutto, za każdy dzień zwłoki w wykonaniu przedmiotu umowy,
2. b) 0,01% wartości umowy brutto, za każdy dzień zwłoki w wykonaniu innych zobowiązań
wykonawcy wynikających z umowy, dla których w umowie podane są terminy, w tym za
zwłokę w usunięciu wad w okresie rękojmi i gwarancji, oraz obowiązków określonych w pkt
4.1.5 i 4.1.6 umowy, (...).”
Ad. c)
Odwołujący wskazał, że Zamawiający określił następujące postanowienia umowne:
4.4.1 Umowy
„Do wykonywania samodzielnych funkcji przy realizacji robót, wykonawca zatrudni
kierowników budowy wymienionych w załączonym do oferty wykazie podstawowego
personelu lub innych zaaprobowanych przez zamawiającego. Zamawiający zaaprobuje
każde proponowane zastąpienie jedynie wtedy, kiedy odnośne kwalifikacje i zdolności
proponowanej osoby, będą takie same lub wyższe niż osoby wymienionej w wykazie.”
Odwołujący argumentował, że zamawiający w ramach kryteriów oceny oferty nie
ocenia
doświadczenia personelu skierowanego do realizacji zamówienia. Brak jest tym
samym podstaw do tego, aby przy zmianie personelu na etapie realizacji umowy wy
magać
doświadczenia analogicznego do doświadczenia osób wskazanych w wykazie. Skoro na
etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego Zamawiający zobowiązany jest
do zaakceptowania personelu spełniającego minimalne wymagania określone w SWZ to w
t
aki sam sposób Zamawiający winien oceniać osoby, które mogą pojawić się po stronie
wykonawcy dopiero na etapie realizacji umowy.
Mając na uwadze powyższe odwołujący wniósł o nadanie wskazanym zapisom
Umowy
następującego brzemienia:
„Do wykonywania samodzielnych funkcji przy realizacji robót, wykonawca zatrudni
kierowników budowy wymienionych w załączonym do oferty wykazie podstawowego
personelu lub innych zaaprobowanych przez zamawiającego. Zamawiający zaaprobuje
każde proponowane zastąpienie jedynie wtedy, kiedy odnośne kwalifikacje i zdolności
proponowanej osoby, będą takie same lub wyższe niż wymagania określone w SWZ osoby
wymienionej w wykazie.
”
Ad. d)
Odwołujący wskazał, że Zamawiający określił następujące postanowienia umowne:
5.2.1 Umowy
„W przypadku ujawnienia wad w robotach, zamawiający ma prawo żądania ich usunięcia w
wyznaczonym terminie, na koszt wykonawcy.
”
5.2.3 Umowy
„Jeżeli wykonawca nie przystąpi do usuwania wad bądź nie usunie ich w terminie
wyznaczonym przez zamawia
jącego, bądź usunie je w sposób niewłaściwy, zamawiający
będzie miał prawo powierzyć usunięcie wad osobie trzeciej na koszt i ryzyko wykonawcy.”
5.3.4 Umowy
„Odbiór końcowy.
(...)
c) Zamawiający wyznaczy wykonawcy termin na usuniecie wad, usterek, niedoróbek
stwierdzonych w trakcie odbioru końcowego.
(...).
”
Zdaniem odwołującego wskazując terminy usunięcia wad, usterek czy niedoróbek
Zamawiający winien uwzględnić termin „technologicznie możliwy”. Brak takiego wskazania
prowadzić może do sytuacji, w których Wykonawca w wyznaczonych umową ramach
czasowych nie jest w stanie usunąć powstałych wad w sposób prawidłowy, przez co będzie,
siłą rzeczy, zmuszony będzie to naruszenia umowy – wykonania napraw w sposób wadliwy
lub zapłaty zastrzeżonych przez Zamawiającego kar umownych. Brak powyższego zapisu w
sposób jaskrawy zaburza równowagę kontraktową stron. Odwołujący wskazał, że na
obecnym etapie nie jest w stanie skalkulować ryzyka braku uwzględnienia technologicznym
możliwości usuwania wad i usterek.
Mając na uwadze powyższe odwołujący wniósł o nadanie wskazanym zapisom
Umowy
następującego brzemienia:
5.2.1 Umowy
„W przypadku ujawnienia wad w robotach, zamawiający ma prawo żądania ich usunięcia w
wyznaczonym technologicznie możliwym terminie, na koszt wykonawcy.”
5.2.3 Umowy
„Jeżeli wykonawca nie przystąpi do usuwania wad bądź nie usunie ich w technologicznie
możliwym terminie wyznaczonym przez zamawiającego, bądź usunie je w sposób
niewłaściwy, zamawiający będzie miał prawo powierzyć usunięcie wad osobie trzeciej na
koszt i ryzyko wykonawcy, po uprzednim wezwaniu wykonawcy do usunięcia
nieprawidłowości w terminie 14 dni.”
5.3.4 Umowy
„Odbiór końcowy.
(...)
c) Zamawiający wyznaczy wykonawcy technologicznie możliwy termin na usuniecie wad,
usterek, ni
edoróbek stwierdzonych w trakcie odbioru końcowego.
(...).
”
Ad. e)
Odwołujący wskazał, że zamawiający określił następujące postanowienia umowne:
5.3.3. Umowy
„Odbioru częściowego potwierdzającego wykonanie elementu robót określonego w tabeli
elementów rozliczeniowych dokonuje się w celu prowadzenia bieżących częściowych
rozliczeń. O wykonaniu elementu robót wykonawca zawiadamia inspektora nadzoru.
Inspektor nadzoru wyznacza datę dokonania odbioru częściowego nie później niż 14 dni od
dnia otrz
ymania zawiadomienia o zakończeniu elementu robót. Jeżeli w trakcie odbioru
zostaną stwierdzone wady inspektor nadzoru odmawia dokonania odbioru do czasu ich
usunięcia. Dokonanie odbioru częściowego robót nie zwalnia wykonawcy z usuwania wad
stwierdzonych
w tym elemencie po dokonaniu odbioru częściowego oraz w trakcie odbioru
końcowego i odbioru ostatecznego oraz w okresie rękojmi i gwarancji.”
Zdaniem odwołującego, zamawiający nie rozgranicza wad na istotne i nieistotne, co
jest sprzeczne z
regulacjami wynikającymi z przepisów dot. umowy o roboty budowlane. W
świetle art. 647 k.c. inwestor obowiązany jest dokonać odbioru i zapłacić wynagrodzenie
należne wykonawcy. Inwestor nie może uzależniać dokonania odbioru końcowego i zapłaty
należnego wynagrodzenia od braku jakichkolwiek wad w wykonanym obiekcie. Inwestor
może uchylić się od obowiązku dokonania odbioru tylko w przypadku wystąpienia wad
istotnych, gdyż tylko w takim wypadku można wskazać, że wykonawca nie spełnił swojego
świadczenia, w pozostałych wypadkach inwestor jest obowiązany dokonać odbioru a do
protokołu odbioru może zostać dołączony wykaz wszystkich ujawnionych wad z terminami
ich usunięcia lub oświadczeniem inwestora o wyborze innego uprawnienia przysługującego
mu z tytułu odpowiedzialności wykonawcy za wady ujawnione przy odbiorze, co
jednocześnie nie tamuje całego procesu odbioru. Według odwołującego, zakwestionowane
zapisy powodują, że Zamawiający w sposób niezgodny z przepisami przyznaje sobie
możliwość ingerowania w czynność odbioru w sposób całkowicie arbitralny.
Zdaniem odwołującego, uprawnienia przyznane sobie przez zamawiającego
wykraczają poza możliwości ustawowego ukształtowania stosunku stron. Według
odwołującego jednocześnie brak jest podstaw do odmowy wypłaty wynagrodzenia w
przypadku
wystąpienia wad nieistotnych. Argumentował, że z przepisów powszechnie
obowiązujących wynika, że inwestor powinien dokonać odbioru niezwłocznie po oddaniu
obiektu przez wykonawcę, chyba że dłuższy termin wynika z umowy lub spowodowany jest
złożonym charakterem przedmiotu odbioru. Zasadniczo inwestor może odmówić odbioru
obiektu dotkniętego wadą istotną. tj. czyniącym go niezdatnym do umówionego użytku
zgodnie z
przeznaczeniem lub sprzeciwiającą się w sposób wyraźny umowie, co skutkuje
brakiem
wymagalności roszczenia wykonawcy o wynagrodzenie. Jeżeli obiekt wskazuje
jedynie wadę nieistotną, to jego oddanie powoduje wymagalność wierzytelności o
wynagrodzenie, natomiast inwestor powinien skorzystać z uprawnień z tytułu rękojmi (brak
jest zatem
podstaw do ponownego przeprowadzania czynności odbiorowych, od których
uzależniona jest wypłata wynagrodzenia. Bezzasadna odmowa odbioru robót i zapłaty
wykonawcy wynagrodzenia stanowi zwłokę inwestora (art. 486 § 1 k.c.), a takie zachowanie
wierzyciela s
tanowi też naruszenie art. 354 § 2 k.c. Powyższe odnosi się zarówno do
odbiorów częściowych jak i końcowego.
Odwołujący wniósł o nadanie wskazanym zapisom Umowy następującego
brzemienia:
5.3.3. Umowy
„Odbioru częściowego potwierdzającego wykonanie elementu robót określonego w tabeli
elementów rozliczeniowych dokonuje się w celu prowadzenia bieżących częściowych
rozliczeń. O wykonaniu elementu robót wykonawca zawiadamia inspektora nadzoru.
Inspektor nadzoru wyznacza datę dokonania odbioru częściowego nie później niż 14 dni od
dnia otrzymania zawiadomienia o zakończeniu elementu robót. Jeżeli w trakcie odbioru
zostaną stwierdzone wady istotne inspektor nadzoru odmawia dokonania odbioru do czasu
ich usunięcia. Dokonanie odbioru częściowego robót nie zwalnia wykonawcy z usuwania
wad stwierdzonych w tym elemencie po dokonaniu odbioru częściowego oraz w trakcie
odbioru końcowego i odbioru ostatecznego oraz w okresie rękojmi i gwarancji.”
Ad. f)
Odwołujący wskazał, że Zamawiający określił następujące postanowienia umowne:
5.3.4.
„Odbiór końcowy.
a) Odbioru końcowego dokonuje się po całkowitym zakończeniu wszystkich robót na
podstawie oświadczenia kierownika budowy oraz innych czynności przewidzianych
przepisami ustawy PB.
(...).
”
Odwołujący argumentował, że zamawiający we wskazanym zapisie ponownie ingeruje w
podstawy
do dokonania odbioru końcowego robót. W zaskarżonym zakresie uzasadnienia
odwołujący odwołał się do argumentacji opisanej powyżej pod lit. e) uzasadnienia. W ocenie
o
dwołującego zamawiający powinien jednoznacznie sprecyzować podstawy do dokonania
odbioru
końcowego bez odnoszenia się do klauzul generalnych.
Mając na uwadze powyższe odwołujący wniósł o nadanie wskazanym zapisom Umowy
następującego brzemienia:
5.3.4.
„Odbiór końcowy.
a) Odbioru końcowego dokonuje się po całkowitym zakończeniu wszystkich robót na
podstawie oświadczenia kierownika budowy oraz innych czynności przewidzianych
przepisami ustawy PB.
(...).
”
Ad. g)
Odwołujący wskazał, że zamawiający określił następujące postanowienia umowne:
5.3.4 Umowy
e) Podpisanie protokołu odbioru końcowego nastąpi po usunięciu wad, usterek,
niedoróbek stwierdzonych w trakcie odbioru końcowego oraz po dostarczeniu
zamawiającemu:
- kompletnej dokumentacji powykonawczej,
-
instrukcji urządzeń, instalacji i kart gwarancyjnych dotyczących przedmiotu umowy,
-
inwentaryzacji zieleni wraz z instrukcją jej pielęgnacji,
-
świadectwa charakterystyki energetycznej budynków i poszczególnych mieszkań,
-
pomiarów powykonawczych mieszkań wraz z dokumentacją rysunkową – każde
mieszkanie oddzielnie,
-
dokumentów, których dołączenia do wniosku o pozwolenie na użytkowanie wymaga art. 57
ustawy PB.
Odwołujący podniósł, że w zaskarżonym zakresie uzasadnienia znajdzie argumentacja
opisana pod lit. e) uzasadnienia
odwołania.
Mając na uwadze powyższe odwołujący wniósł o nadanie wskazanym zapisom Umowy
następującego brzemienia:
5.3.4 Umowy
e) Podpisanie protokołu odbioru końcowego nastąpi po usunięciu wad istotnych, usterek,
niedoróbek stwierdzonych w trakcie odbioru końcowego oraz po dostarczeniu
zamawiającemu:
- kompletnej dokumentacji powykonawczej,
-
instrukcji urządzeń, instalacji i kart gwarancyjnych dotyczących przedmiotu umowy,
- inwe
ntaryzacji zieleni wraz z instrukcją jej pielęgnacji,
-
świadectwa charakterystyki energetycznej budynków i poszczególnych mieszkań,
-
pomiarów powykonawczych mieszkań wraz z dokumentacją rysunkową – każde
mieszkanie oddzielnie,
-
dokumentów, których dołączenia do wniosku o pozwolenie na użytkowanie wymaga art. 57
ustawy PB.
Ad. h)
Odwołujący wskazał, że zamawiający określił następujące postanowienia umowne:
6.2.5 Umowy
„Wykonawca wystawi ostatnią fakturę za wykonane roboty budowlane po podpisaniu
protokołu odbioru końcowego zgodnie z punktem 5.3.4 lit. e. i uzyskaniu pozwolenia na
użytkowanie przedmiotu umowy. Wraz z ostatnią fakturą wykonawca składa zamawiającemu
oświadczenia wszystkich podwykonawców i dalszych podwykonawców o pełnym
za
fakturowaniu przez nich lub objęciu wystawionymi przez nich rachunkami zakresu robót
wykonanych zgodnie z umowami o podwykonawstwo oraz o otrzymaniu w całości należnego
wynagrodzenia od wykonawcy (załącznik nr 2 do umowy- załącznik dostosować dla dalszych
podwykonawców).”
Odwołujący podniósł, że brak jest podstaw uzależniających możliwość wymagania
zapłaty wynagrodzenia od sytuacji nie związanych z obowiązkami wykonawcy.
Argumentował, że zgodnie z projektowanymi postanowieniami umowy wykonawca nie jest
zobo
wiązany do uzyskania pozwolenia na użytkowanie. Powiązania możliwości wystawienia
faktury od uzyskania
pozwolenia na użytkowanie powoduje, że Zamawiający będzie mógł w
sposób całkowicie niezwiązany z obowiązkami wykonami przesuwać termin wystawienia
faktury, a co za
tym idzie termin jej zapłaty.
Mając na uwadze powyższe odwołujący wniósł o nadanie wskazanym zapisom Umowy
następującego brzemienia:
6.2.5 Umowy
„Wykonawca wystawi ostatnią fakturę za wykonane roboty budowlane po podpisaniu
protokołu odbioru końcowego zgodnie z punktem 5.3.4 lit. e. i uzyskaniu pozwolenia na
użytkowanie przedmiotu umowy. Wraz z ostatnią fakturą wykonawca składa zamawiającemu
oświadczenia wszystkich podwykonawców i dalszych podwykonawców o pełnym
zafakturowaniu przez nich lub objęciu wystawionymi przez nich rachunkami zakresu robót
wykonanych zgodnie z umowami o podwykonawstwo oraz o otrzymaniu w całości należnego
wynagrodzenia od wykonawcy (załącznik nr 2 do umowy- załącznik dostosować dla dalszych
podwykonawców).”
Ad. i)
Odwołujący wskazał, że zamawiający określił następujące postanowienia umowne:
7.2.7 Umowy
„Jeżeli wykonawca dokonał istotnych napraw lub wymiany wadliwych części przedmiotu
umowy, termin gwarancji i rękojmi biegnie na nowo od chwili podpisania przez obydwie
strony protokołu odbioru istotnych napraw lub wymiany wadliwych części.”
Odwołujący podniósł, że brak jest podstaw do rozpoczynania biegu terminów gwarancji i
rękojmi od nowa co do całości przedmiotu umowy w przypadku dokonywania istotnych
napraw lub wymiany
wadliwych części. Zdaniem odwołującego w takim zakresie termin
gwarancji powinien biec na nowo tylko
i wyłącznie w odniesieniu do takich elementów.
Odwołujący podniósł, że zgodnie z art. 581 § 1. KC Jeżeli w wykonaniu swoich
obowiązków gwarant dostarczył uprawnionemu z gwarancji zamiast rzeczy wadliwej rzecz
wolną od wad albo dokonał istotnych napraw rzeczy objętej gwarancją, termin gwarancji
biegnie na nowo od chwili
dostarczenia rzeczy wolnej od wad lub zwrócenia rzeczy
naprawionej. Je
żeli gwarant wymienił część rzeczy, przepis powyższy stosuje się
odpowiednio do części wymienionej. Zdaniem odwołującego, stosując wskazany przepis w
sposób odpowiedni termin gwarancji lub rękojmi powinien biec na nowo w sposób wskazany
poniżej.
Mając na uwadze powyższe odwołujący wniósł o nadanie wskazanym zapisom Umowy
następującego brzemienia:
7.2.7 Umowy
„Jeżeli wykonawca dokonał istotnych napraw lub wymiany wadliwych części przedmiotu
umowy, termin gwarancji i rękojmi biegnie na nowo w odniesieniu do elementu co do którego
dokonano istotnych napraw lub wymiany wadliwych części, od chwili podpisania przez
obydwie strony protokołu odbioru istotnych napraw lub wymiany wadliwych części.”
Ad. j)
Odwołujący wskazał, że zamawiający określił następujące postanowienia umowne:
8.2.1 Umowy
„Zamawiający może odstąpić od umowy w przypadkach przewidzianych przez ustawy PZP i
k.c. Zamawiający i wykonawca może odstąpić od umowy, jeżeli druga strona narusza w
sposób podstawowy postanowienia umowy.”
8.2.2 Umowy
„Do podstawowych naruszeń umowy zaliczają się w szczególności następujące przypadki:
a) wykonawca bez zgody ze strony zamawiającego wstrzymuje wykonywanie robót,
(...)
c) wykonawca nie dotrzymuje terminów realizacji określonych w harmonogramie rzeczowo-
finansowym dla poszczególnych elementów robót,
(...).
”
Odwołujący podniósł, że w zakresie naruszenia terminów pośrednich wynikających z
Harmonogramu Rzeczowo-
Finansowego nie występują jakiejkolwiek uzasadnione
okoliczności. W ocenie 0dwołującego przewidzenie możliwości odstąpienia w przypadku
jakichkolwiek opóźnień stanowi naruszenie art. 433 pkt. 1 ustawy Pzp. Jednocześnie
wskaz
ywał, że brak jest podstaw do przyjęcia, że jakiekolwiek naruszenie terminu
pośredniego opisanego w Harmonogramie Rzeczowo-Finansowym może stanowić podstawę
do odstąpienie od umowy, nawet w przypadku kiedy wykonawca zakończy już dany zakres
prac i przystąpił do dalszej realizacji umowy, co do której ustalone są inne, dalsze terminy
pośrednie.
W ocenie od
wołującego umowne prawo odstąpienia powinno być skonkretyzowane i
nie
obejmować klauzul generalnych tak jak opisał to zamawiający. Argumentował, że
w
ykonawca nie może pozostawać w niepewności co do obowiązków umownych, których
niedopełnienie stanowić będzie podstawę prawną do złożenia oświadczenia o odstąpieniu.
Jednocześnie, mając na uwadze skutek w postaci rozwiązania stosunku obligacyjnego
łączącego strony oraz obowiązku zapłaty kary umownej, zamawiający powinien przesłanki
odstąpienia skonkretyzować i odnosić tylko do istotnych naruszeń zawartej Umowy.
Mając na uwadze powyższe odwołujący wniósł o nadanie wskazanym zapisom
Umowy
następującego brzemienia:
8.2.1 Umowy
„Zamawiający może odstąpić od umowy w przypadkach przewidzianych przez ustawy PZP i
k.c.
Zamawiający i wykonawca może odstąpić od umowy, jeżeli druga strona narusza w
sposób podstawowy postanowienia umowy, zgodnie z punktem 8.2.2 umowy.”
8.2.2 Umowy
„Do podstawowych naruszeń umowy zaliczają się w szczególności następujące przypadki:
a)
wykonawca bez zgody ze strony zamawiającego wstrzymuje wykonywanie robót na okres
co najmniej 21 dni,
(...)
c) wykonawca
nie dotrzymuje terminów przekracza terminy realizacji określone określonych
w harmonogramie rzeczowo-
finansowym dla poszczególnych elementów robót o co
najmniej 21 dni,
(...).
”
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. W
odpowiedzi i w t
rakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego
stanowiska.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: protokół, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji
warunków zamówienia (SWZ), odpowiedzi na pytania, modyfikacje SWZ, jak również
biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska złożone przez strony w trakcie
posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba postanowiła oddalić wniosek zamawiającego o odrzucenie odwołania. W
odpowiedzi na odwołanie z 6 grudnia 2021 r. zamawiający podniósł, że odwołujący przesłał
mu odwołanie pocztą elektroniczną w dniu 29 listopada 2021 r. o g. 23.03 oraz za
pośrednictwem platformy zakupowej w dniu 29 listopada 2021 r. o g. 23.05.07.
Argumentował, że nastąpiło to w porze nocnej, po godzinach pracy zamawiającego. Na tej
podstawie wywiódł, że odwołanie powinno zostać odrzucone. Argumentował, że odwołanie
nie zostało mu przesłane przed upływem terminu na wniesienie odwołania w taki sposób,
aby mógł zapoznać się z jego treścią przed upływem terminu do wniesienia odwołania.
Wniosek zamawiającego okazał się oczywiście bezzasadny. Zgodnie z art. 528 pkt 6
ustawy Pzp,
Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołujący nie przekazał
zamawiającemu odpowiednio odwołania albo jego kopii, zgodnie z art. 514 ust. 2. Z kolei
przepis art. 514 ust. 2 ustawy Pzp,
Odwołujący przekazuje zamawiającemu odwołanie
wniesione w formie elektronicznej albo postaci elektro
nicznej albo kopię tego odwołania,
jeżeli zostało ono wniesione w formie pisemnej, przed upływem terminu do wniesienia
odwołania w taki sposób, aby mógł on zapoznać się z jego treścią przed upływem tego
terminu.
Odwołanie wniesiono wobec treści SWZ, która została opublikowana w dniu 19
listopada 2021 r.
Nie było sporne między stronami, że dziesięciodniowy termin na wniesienie
odwołania upływał w dniu 29 listopada 2021 r. o g. 24.00. W tej sytuacji do upływu tego
terminu odwołujący powinien również przesłać zamawiającemu odpowiednio odwołanie w
formie elektronicznej
lub kopię odwołania w formie pisemnej w taki sposób, aby ten mógł
zapoznać się z jego treścią. Dostrzeżenia wymaga, że zgodnie z art. 514 ust. 2 ustawy Pzp
nie jest konieczne aby zamawiający przed upływem termin na wniesienia odwołania
zapoznał się z nim. Konieczne jest jedynie, aby odwołanie zostało tak mu przesłane, aby
była potencjalna możliwość zapoznania się z jego treścią przed upływem terminu na
wniesienia
odwołania. Przesłanie zamawiającemu przed upływem tego terminu treści
odwołania za pośrednictwem dwóch kanałów bezpośredniego, elektronicznego
porozumiewania się na odległość w dniu 29 listopada 2021 r. o g. 23.03 oraz w dniu 29
listopada 2021 r. o g. 23.05.07
oznaczało, że niewątpliwe istniała możliwość zapoznania się
z nim przed upływem terminu na wniesienia odwołania. Bez znaczenie pozostawała więc
okoliczność, że nastąpiło to poza godzinami pracy zamawiającego. Wobec powyższego
wniosek zamawiającego podlegał oddaleniu.
Stosownie do art. 8 ust. 1 ustawy Pzp,
do czynności podejmowanych przez
zamawiającego, wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie
zamówienia i konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się
przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz.U. z 2020 r. poz. 1740 i
2320), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej.
Zgodnie z art. 353
1
k.c.,
strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny
według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze)
stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego.
Zgodnie z art. 647 k.c.,
przez umowę o roboty budowlane wykonawca zobowiązuje
się do oddania przewidzianego w umowie obiektu, wykonanego zgodnie z projektem i z
zasadami wiedzy technicznej, a inwestor zobowiązuje się do dokonania wymaganych przez
właściwe przepisy czynności związanych z przygotowaniem robót, w szczególności do
przekazania terenu bu
dowy i dostarczenia projektu, oraz do odebrania obiektu i zapłaty
umówionego wynagrodzenia.
Art. 483 § 1 k.c. stanowi, że Można zastrzec w umowie, że naprawienie szkody
wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi
przez zapłatę określonej sumy (kara umowna).
Odwołanie zasługuje częściowo na uwzględnienie.
Nietrafny okazał się zarzut a odwołania.
Zamawiający określił następujące postanowienia:
4.1.1 umowy
„Wykonawca zobowiązuje się do wykonania ustalonego w umowie przedmiotu umowy
zgodnie z dokumentacją projektową, przepisami, normami i zasadami wiedzy technicznej,
specyfikacjami technicznymi oraz WDWR i oddania go zamawiającemu w stanie
kompletnym, umożliwiającym uzyskanie zgodnie z przepisami prawa pozwolenia na
użytkowanie i jego prawidłowe użytkowanie, w terminie i na zasadach ustalonych w umowie.
Wykonawca zobowiązany jest zweryfikować przekazaną mu dokumentację projektową.
Wykonawca musi uwzględnić wszystkie okoliczności, które mogą wpłynąć na cenę
zamówienia, chociażby w czasie zawarcia umowy nie można było przewidzieć rozmiarów lub
kosztów prac (ryzyko wykonawcy).”
oraz
pkt. 6 z
ałącznika nr 1 do SWZ:
„Oświadczam/y, że zapoznaliśmy się z wymaganiami zamawiającego dotyczącymi
przedmiotu zamówienia zamieszczonymi w SWZ, dokumentacji projektowej, specyfikacji
technicznej wykonania i odbioru robót, wytycznych do wykonania robót i nie wnosimy do nich
żadnych zastrzeżeń. Oświadczamy, że uzyskaliśmy wszelkie informacje niezbędne do
prawidłowego przygotowania i złożenia niniejszej oferty.”
Odwołujący domagał się nadania wskazanym zapisom umowy następującego
brzmienia:
„Wykonawca zobowiązuje się do wykonania ustalonego w umowie przedmiotu umowy
zgodnie z dokumentacją projektową, przepisami, normami i zasadami wiedzy technicznej,
specyfikacjami technicznymi oraz WDWR i oddania go zamawiającemu w stanie
kompletnym, umożliwiającym uzyskanie zgodnie z przepisami prawa pozwolenia na
użytkowanie i jego prawidłowe użytkowanie, w terminie i na zasadach ustalonych w umowie.
Wykonawca zobowiązany jest zweryfikować przekazaną mu dokumentację projektową.
Wykonawca musi uwzględnić z należytą starannością wszystkie okoliczności, które mogą
wpłynąć na cenę zamówienia, chociażby w czasie zawarcia umowy nie można było
pr
zewidzieć rozmiarów lub kosztów prac (ryzyko wykonawcy).”
oraz
pkt. 6 Załącznika nr 1 do SWZ:
„Oświadczam/y, że zapoznaliśmy się z wymaganiami zamawiającego dotyczącymi
przedmiotu zamówienia zamieszczonymi w SWZ, dokumentacji projektowej, specyfikacji
tech
nicznej wykonania i odbioru robót, wytycznych do wykonania robót i nie wnosimy do nich
żadnych zastrzeżeń. Oświadczamy, że uzyskaliśmy wszelkie informacje niezbędne do
prawidłowego przygotowania i złożenia niniejszej oferty.”
Dostrzeżenia wymagało, że zamawiający przewidział w postanowieniach umowy, że
wykonawcy za wykonanie przedmiotu zamówienia przysługiwać będzie wynagrodzenie
ryczałtowe, co nie było sporne między stronami. Kwestionowane przez odwołującego
postanowienia wzoru umowy stanowiły wprost nawiązanie do przepisu art. 632 KC, który
reguluje kwestię podwyższania wynagrodzenia ryczałtowego w sposób następujący:
§ 1. Jeżeli strony umówiły się o wynagrodzenie ryczałtowe, przyjmujący zamówienie nie
może żądać podwyższenia wynagrodzenia, chociażby w czasie zawarcia umowy nie można
było przewidzieć rozmiaru lub kosztów prac.
§ 2. Jeżeli jednak wskutek zmiany stosunków, której nie można było przewidzieć, wykonanie
dzieła groziłoby przyjmującemu zamówienie rażącą stratą, sąd może podwyższyć ryczałt lub
rozwiązać umowę.
Powyższe prowadziło do wniosku, że odwołujący podnosił iż sprzeczne z ustawą jest
sformułowanie z pkt 4.1.1. wzoru umowy, które w przypadku ryczałtowego modelu
wynagrodzenia sama ustawa przewiduje. Z kolei nałożenie obowiązku przeanalizowania
dokumentacji projektowej, zdaniem Izby mieści się w kodeksowej zasadzie współdziałania
inwestora i wykonawcy. Przejawem tej zasady jest przywoływany przez samego
odwołującego przepis art. 651 KC, który stanowi, że jeżeli dostarczona przez inwestora
dokumentacja, teren budowy, maszyny lub urządzenia nie nadają się do prawidłowego
wykonania robót albo jeżeli zajdą inne okoliczności, które mogą przeszkodzić prawidłowemu
wykonaniu robót, wykonawca powinien niezwłocznie zawiadomić o tym inwestora. Z przepisu
tego wynika, że sam ustawodawca przewiduje, iż z zasady współdziałania wynika obowiązek
przeanalizowania dokumentacji projektowej przez wykonawcę. Powyższe jest konsekwencją
faktu, że wykonawca robót powinien być profesjonalistą i posiadać kompetencje do analizy
dokumentac
ji projektowej, na podstawie której ma wykonać roboty budowlane. Skoro
bowiem sam ustawodawca wskazuje,
że wykonawca ma sygnalizować czy dokumentacja
projektowa
nadaje się do prawidłowego wykonania robót, to oznacza, że musi mieć w tym
zakresie
umiejętności pozwalające na taką ocenę. Przy wyrokowaniu wzięto pod uwagę, że
jednocześnie odwołujący nie kwestionował, aby jakiś element przedmiotu zamówienia nie
został opisany, czy został opisany nieprawidłowo czy nierzetelnie. W szczególności
odwołujący w żadnym fragmencie odwołania nie wnosił o uzupełnienie tego opisu. W braku
takich twierdzeń należało przyjąć, że opis jest kompletny.
Przy wyrokowaniu
wzięto również pod uwagę fakt, że zamawiający przewidział w
punkcie 8.1. projektu umowy możliwość dokonania zmian postanowień zawartej umowy
między innymi w sytuacji:
a) wystąpienie istotnych braków lub błędów w dokumentacji projektowej,
b) zmiany umowy spowodowane okolicznościami, których zamawiający działając z należytą
starannością nie mógł przewidzieć, co doprowadziło do powierzenia wykonawcy robót
dodatkowych,
c) wystąpienie zmian parametrów projektowych dla wykonywanych robót i związanej z tym
koniecznością wprowadzenia zmian w dokumentacji projektowej lub specyfikacji technicznej,
d) wystąpienie konieczności wykonania robót zamiennych lub innych robót niezbędnych do
wykonania przedmiotu umowy nieuwzględnionych w dokumentacji projektowej,
Zdaniem Izby przywołane postanowienia stanowią dodatkowe zabezpieczenia dla
wykonawcy, w sytuacji gdyby na etapie realizacji robót ujawniły się takie błędy, zmiany w
stosunku do pierwotnej dokumentacji
projektowej, które osiągnęłyby poziom błędów czy
zmian istotnych, czy
skutkujących koniecznością wykonania robót dodatkowych, zamiennych
czy innych
niezbędnych do wykonania przedmiotu umowy. Okoliczność, iż zmiana taka
wymagać będzie aneksu, a więc zgody stron nie osłabiała znaczenia tych postanowień.
Wychodząc z ogólnych zasad współdziałania zamawiającego z wykonawcą, można
powiedzieć, że w sytuacji zaistnienia zdarzeń, o których mowa w pkt 8.1 wzoru umowy, po
stronie wykonawcy pojawia
ć się będzie roszczenie do zamawiającego o zawarcie takiego
aneksu. Kierując się powyższymi rozważaniami Izba uznała zarzut za niezasadny.
Chybiony okazał się zarzut b odwołania.
Zamawiający określił następujące postanowienia umowne:
4.1.16 umowy
„Wykonawca zobowiązany jest, nie później niż w terminie 7 dni od daty otrzymania żądania
od zamawiającego przekazać dokumenty, polisy, sprawozdania, oświadczenia, zestawienia
itp. niezbędne do przeprowadzenia procesu inwestycyjnego oraz dokumenty wymagane
przez i
nstytucję kredytującą przedmiot umowy.”
oraz
4.11.1
„Wykonawca zapłaci zamawiającemu kary umowne w następującej wysokości i sytuacjach:
1. a) 0,1% wartości umowy brutto, za każdy dzień zwłoki w wykonaniu przedmiotu umowy,
2. b) 0,01% wartości umowy brutto, za każdy dzień zwłoki w wykonaniu innych zobowiązań
wykonawcy wynikających z umowy, dla których w umowie podane są terminy, w tym za
zwłokę w usunięciu wad w okresie rękojmi i gwarancji, oraz obowiązków określonych w pkt
4.1.5 i 4.1.6 umowy, (...).
”
O
dwołujący wniósł o nadanie wskazanym zapisom umowy następującego brzmienia:
4.1.16 Umowy
„Wykonawca zobowiązany jest, nie później niż w terminie 7 dni od daty otrzymania żądania
od zamawiającego przekazać dokumenty, polisy, sprawozdania, oświadczenia, zestawienia
itp. niezbędne do przeprowadzenia procesu inwestycyjnego oraz dokumenty wymagane
przez instytucję kredytującą przedmiot umowy.”
oraz
4.11.1
„Wykonawca zapłaci zamawiającemu kary umowne w następującej wysokości i sytuacjach:
1. a) 0,1% wartości umowy brutto, za każdy dzień zwłoki w wykonaniu przedmiotu umowy,
2. b) 0,01% wartości umowy brutto, za każdy dzień zwłoki w wykonaniu innych zobowiązań
wykonawcy wynikających z umowy, dla których w umowie podane są terminy, w tym za
zwłokę w usunięciu wad w okresie rękojmi i gwarancji, oraz obowiązków określonych w pkt
4.1.5 i 4.1.6 umowy, (...).”
Zdaniem Izby zamawiający dostatecznie precyzyjnie opisał odpowiedzialność
wykonawcy w zakresie kar umownych
, określił terminy wykonania zobowiązań i ujawnił, że
ich naruszenie spowoduje zaistnienie odpowiedzialności z tytułu kar umownych.
Po pierwsze, z
amawiający określił precyzyjnie siedmiodniowy termin na dostarczenie
dokumentów. Wskazał, że w tym terminie należy przedstawić dokumenty wymagane przez
instytucję kredytującą przedmiot umowy. Zamawiający opisał zatem zakres żądanych
dokumentów. Niewymienienie enumeratywnie rodzajów dokumentów oznaczało jedynie, że
maj
ą to być wszystkie dokumenty wymagane przez instytucję kredytującą. Następnie zaś
zamawiający za zwłokę w dostarczeniu takich dokumentów przewidział karę umowną. Nie
można było zatem utrzymywać, że kwestionowane zapisy w sposób nieprecyzyjny regulują
odpowiedzialność wykonawcy, a tylko tego rodzaju zarzut pojawił się w odwołaniu. W
szczególności odwołujący nie podnosił w odwołaniu, że zamawiający nie ma prawa żądać od
niego
dokumentów wymaganych przez instytucję kredytującą przedmiot umowy.
Jednocześnie uwzględnienie żądania odwołującego spowodowałoby, że wykonawca nie
ponosiłby odpowiedzialności za zwłokę w dostarczeniu nie tylko dokumentów wymaganych
przez instytucję kredytującą przedmiot umowy, ale także za zwłokę w wykonaniu innych
zobowiązań, dla których w umowie padano terminy. Żądanie odwołującego było bowiem o
wiele dalej idące. Kierując się powyższymi rozważaniami Izba stwierdziła, że zarzut nie
zasługuje na uwzględnienie.
Zasadny okazał się zarzut c odwołania.
Zamawiający określił następujące postanowienia umowne:
4.4.1 umowy
„Do wykonywania samodzielnych funkcji przy realizacji robót, wykonawca zatrudni
kierowników budowy wymienionych w załączonym do oferty wykazie podstawowego
personelu lub innych zaaprobowanych przez zamawiającego. Zamawiający zaaprobuje
każde proponowane zastąpienie jedynie wtedy, kiedy odnośne kwalifikacje i zdolności
proponowanej osoby, będą takie same lub wyższe niż osoby wymienionej w wykazie.”
O
dwołujący wniósł o nadanie wskazanym zapisom umowy następującego
brzemienia:
„Do wykonywania samodzielnych funkcji przy realizacji robót, wykonawca zatrudni
kierowników budowy wymienionych w załączonym do oferty wykazie podstawowego
personelu lub innych zaaprobowanych przez zamawiającego. Zamawiający zaaprobuje
każde proponowane zastąpienie jedynie wtedy, kiedy odnośne kwalifikacje i zdolności
proponowanej osoby, będą takie same lub wyższe niż wymagania określone w SWZ osoby
wymienionej w wykazie.
”
Dostrzeżenia wymagało, że zamawiający w ramach kryteriów oceny oferty nie
zamierzał oceniać kwalifikacji i zdolności personelu skierowanego do realizacji zamówienia.
Zamawiający określał w SWZ jedynie minimalne wymagania co do takich kwalifikacji i
zdolności. Może się również zdarzyć, że na potrzeby wykazania warunku wykonawca
przewidzi do realizacji
zamówienia osoby, których zdolności i kwalifikacje będą znacząco
przewyższały minimum wymagane przez zamawiającego w warunku. Oczywistym jest przy
tym,
że pozyskanie na rynku osób o podwyższonych umiejętnościach i zdolnościach jest
trudniejsze,
aniżeli znalezienie osób o umiejętnościach minimalnych, wymaganych w SWZ.
W takiej sytuacji,
w razie konieczności zmiany personelu na etapie realizacji umowy, taki
wykonawca, bez
żadnego powodu stawiany byłby w znacznie gorszej sytuacji od
wykonawcy
, który zamierza skierować do realizacji zamówienia osoby o niższych
umiejętnościach i kompetencjach. Musiałby bowiem pozyskać do realizacji zamówienia
osoby o zdolnościach i umiejętnościach podwyższonych, nie niższych niż wymienione w
wykazie
osób, złożonym wraz z ofertą.
Zdaniem Izby kwestionowany z
apis oznaczałby nierówne traktowanie wykonawców i
wręcz zniechęcał po poszukiwania specjalistów o wyższych umiejętnościach i zdolnościach.
Zapis ten naruszałby więc zasadę równego traktowania wykonawców, a także zasadę
proporcjon
alności. Nie można było się zgodzić ze stanowiskiem zamawiającego
przedstawionym w odpowiedzi
na odwołanie, że w tym zakresie istnieje jakaś wątpliwość
interpretacyjna, która mogłaby zostać rozwiana w trybie określonym w art. 135 ustawy Pzp.
Kwestionowane posta
nowienie SWZ okazało się jasne i przewidywało konieczność
zapewnienia osoby o kompetencjach i
zdolnościach nie mniejszych niż w wykazie składanym
przez
wykonawcę, a nie osoby o minimalnych kompetencjach opisanych w SWZ.
Wobec powyższego Izba stwierdziła, że zarzut okazał się zasadny.
Chybiony okazał się zarzut d odwołania.
Zamawiający określił następujące postanowienia umowne:
5.2.1 umowy
„W przypadku ujawnienia wad w robotach, zamawiający ma prawo żądania ich usunięcia w
wyznaczonym terminie, na koszt wykonawcy.
”
5.2.3 umowy
„Jeżeli wykonawca nie przystąpi do usuwania wad bądź nie usunie ich w terminie
wyznaczonym przez zamawiającego, bądź usunie je w sposób niewłaściwy, zamawiający
będzie miał prawo powierzyć usunięcie wad osobie trzeciej na koszt i ryzyko wykonawcy.”
5.3.4 umowy
„Odbiór końcowy.
(...)
c) Zamawiający wyznaczy wykonawcy termin na usuniecie wad, usterek, niedoróbek
stwierdzonych w trakcie odbioru końcowego.
(...).
”
O
dwołujący wniósł o nadanie wskazanym zapisom umowy następującego
brzemienia:
5.2.1 Umowy
„W przypadku ujawnienia wad w robotach, zamawiający ma prawo żądania ich usunięcia w
wyznaczonym technologicznie możliwym terminie, na koszt wykonawcy.”
5.2.3 Umowy
„Jeżeli wykonawca nie przystąpi do usuwania wad bądź nie usunie ich w technologicznie
możliwym terminie wyznaczonym przez zamawiającego, bądź usunie je w sposób
niewłaściwy, zamawiający będzie miał prawo powierzyć usunięcie wad osobie trzeciej na
koszt i ryzyko wykonawcy, po uprzednim wezwaniu wykonawcy do usunięcia
nieprawidłowości w terminie 14 dni.”
5.3.4 Umowy
„Odbiór końcowy.
(...)
c) Zamawiający wyznaczy wykonawcy technologicznie możliwy termin na usuniecie wad,
usterek, niedor
óbek stwierdzonych w trakcie odbioru końcowego.
(...).
”
Zdaniem odwołującego wskazując terminy usunięcia wad, usterek czy niedoróbek
z
amawiający winien uwzględnić termin „technologicznie możliwy”. Według Izby brak takiego
s
formułowania nie oznaczał jeszcze, że zamawiający będzie uprawniony do wyznaczenia
dowolnego terminu na usuni
ęcie wad, który okaże się nierealny i niemożliwy technicznie.
Przypomnienia wymagało, że przepisy KC przewidują zasadę współdziałania wierzyciela z
dłużnikiem przy wykonaniu zobowiązania. Z art. 354 KC wynika bowiem, że:
§ 1. Dłużnik powinien wykonać zobowiązanie zgodnie z jego treścią i w sposób
odpowiadający jego celowi społeczno-gospodarczemu oraz zasadom współżycia
społecznego, a jeżeli istnieją w tym zakresie ustalone zwyczaje – także w sposób
odpowiadający tym zwyczajom.
§ 2. W taki sam sposób powinien współdziałać przy wykonaniu zobowiązania wierzyciel.
Z kolei przepis art. 640 KC stanowi, że Jeżeli do wykonania dzieła potrzebne jest
współdziałanie zamawiającego, a tego współdziałania brak, przyjmujący zamówienie może
wyznaczyć zamawiającemu odpowiedni termin z zagrożeniem, iż po bezskutecznym upływie
wyznaczonego terminu będzie uprawniony do odstąpienia od umowy.
Z zasady
współdziałania wierzyciela z dłużnikiem przy wykonaniu zobowiązania
należy wyprowadzić wniosek, że jeżeli na podstawie umowy wierzyciel czyli zamawiający
jest uprawiony do jednostronnego wyznaczenia terminu na usuni
ęcie wad, to nie może być
to termin dowolny
, ale taki, który umożliwi takie usunięcie. Wyznaczenie terminu
nieodpowiedniego
oznaczałoby bowiem, że w istocie wierzyciel nie współdziała zgodnie z
celem społeczno-gospodarczym takiego uprawnienia, zwyczajami, z zasadami współżycia
społecznego i nie zmierza do wykonania świadczenia. Taki sposób ukształtowania terminu
byłby zatem naruszeniem umownych obowiązków zamawiającego. Biorąc powyższe pod
uwagę Izba stwierdziła, że zbyteczne jest doprecyzowanie w postanowieniach, iż termin na
usuni
ęcie wad wyznaczany przez zamawiającego ma być technologicznie możliwy.
K
ierując się tymi rozważaniami Izba stwierdziła, że zarzut nie zasługuje na
uwzględnienie.
Zasadny okazał się zarzut e odwołania
Z
amawiający określił następujące postanowienia umowne:
5.3.3. umowy
„Odbioru częściowego potwierdzającego wykonanie elementu robót określonego w tabeli
elementów rozliczeniowych dokonuje się w celu prowadzenia bieżących częściowych
rozliczeń. O wykonaniu elementu robót wykonawca zawiadamia inspektora nadzoru.
Inspektor nadzoru wyznacza datę dokonania odbioru częściowego nie później niż 14 dni od
dnia otrzymania zawiadomienia o zakończeniu elementu robót. Jeżeli w trakcie odbioru
zostaną stwierdzone wady inspektor nadzoru odmawia dokonania odbioru do czasu ich
usunięcia. Dokonanie odbioru częściowego robót nie zwalnia wykonawcy z usuwania wad
stwierdzonych w tym elemencie po dokonaniu odbioru częściowego oraz w trakcie odbioru
końcowego i odbioru ostatecznego oraz w okresie rękojmi i gwarancji.”
Odwołujący wniósł o nadanie wskazanym zapisom umowy następującego
brzemienia:
5.3.3. umowy
„Odbioru częściowego potwierdzającego wykonanie elementu robót określonego w tabeli
elementów rozliczeniowych dokonuje się w celu prowadzenia bieżących częściowych
rozliczeń. O wykonaniu elementu robót wykonawca zawiadamia inspektora nadzoru.
Inspektor nadzoru wyznacza datę dokonania odbioru częściowego nie później niż 14 dni od
dnia otrzymania zawiadomienia o zakończeniu elementu robót. Jeżeli w trakcie odbioru
zostaną stwierdzone wady istotne inspektor nadzoru odmawia dokonania odbioru do czasu
ich usunięcia. Dokonanie odbioru częściowego robót nie zwalnia wykonawcy z usuwania
wad stwierdzonych w tym elemencie po dokonaniu odbioru częściowego oraz w trakcie
odbioru końcowego i odbioru ostatecznego oraz w okresie rękojmi i gwarancji.”
Rzeczywiście zamawiający w kwestionowanych postanowieniach wzoru umowy nie
rozgranicza
ł wad na istotne i nieistotne, uznając, że również wystąpienie wad nieistotnych
będzie uprawiało go do odmowy dokonania odbioru częściowego robót.
Jak
słusznie wskazał odwołujący, obowiązkiem zamawiającego wynikającym z art.
647 KC jest odebranie
obiektu i zapłata umówionego wynagrodzenia. Z kolei przepis art. 654
KC statuuje
zasadę powiązania obowiązku zapłaty wynagrodzenia z przyjmowaniem
wykonanych robót. Zamawiający nie może powstrzymywać się z odbiorem robót, które
wykonawca
wykonał zgodnie z dokumentacją projektową i zasadami sztuki budowlanej
jedynie z powodu wystąpienia wad nieistotnych, które nie mają jakiegokolwiek wpływu na
nadawa
nie się obiektu do użytkowania. W świetle ww. przepisów, a także orzecznictwa
sądów powszechnych, tylko wystąpienie wad istotnych może być uznane za niespełnienie
świadczenia skutkujące odmową dokonania odbioru. W razie stwierdzenia w toku odbioru
wad nieistotnych
możliwe jest ujęcie w protokole zestawienia takich uchybień i wyznaczenie
terminu na ich usuni
ęcie przypadającego już po dokonaniu odbioru lub skorzystanie z innego
uprawienia przez inwestora
z tytułu odpowiedzialności na uchybienia nieistotne. Zdaniem
Izby kwestionowane postanowienia
pozostają sprzeczne z ww. regulacjami wynikającymi z
przepisów dot. umowy o roboty budowlane.
Niezasadna
okazała się argumentacja zamawiającego przedstawiona w odpowiedzi
na odwołanie. Zdaniem zamawiającego przy uwzględnieniu żądania odwołującego
zobowiązany byłyby odebrać izolację fundamentu posiadającą wady nieistotne, w dłuższej
perspektywie czasu ryzykując bezpieczeństwo przyszłych użytkowników i narażając się na
ewentualne niesprecyzowane koszty naprawcze. Przy
jęcie powyższego zapisu pozwoliłoby
wykonawcy realizować poszczególne elementy prac w sposób nierzetelny i niezgodny z
przyjętymi normami, zasadami i sztuką budowlaną oraz odmawiać wykonania prac
naprawczych argumentując to odebraniem danego elementu przez zamawiającego.
Zdaniem Izby, jeśli stwierdzone wady byłyby tego rodzaju, że zagrażałyby
bezpieczeństwu użytkowników, czy okazałyby się niezgodne z normami, zasadami i sztuką
budowlaną, to z pewnością nie byłyby to wady nieistotne, jak utrzymuje zamawiający, ale
wady istotne uprawniające zamawiającego do odmowy odbioru takich robót.
Kierując się powyższymi rozważaniami Izba stwierdziła, że zarzut zasługuje na
uwzględnienie.
Chybiony okazał się zarzut f odwołania.
Zamawiający określił następujące postanowienia umowne:
5.3.4.
„Odbiór końcowy.
a) Odbioru końcowego dokonuje się po całkowitym zakończeniu wszystkich robót na
podstawie oświadczenia kierownika budowy oraz innych czynności przewidzianych
przepisami ustawy PB.
(...).
”
O
dwołujący wniósł o nadanie wskazanym zapisom Umowy następującego brzemienia:
5.3.4.
„Odbiór końcowy.
a) Odbioru końcowego dokonuje się po całkowitym zakończeniu wszystkich robót na
podstawie oświadczenia kierownika budowy oraz innych czynności przewidzianych
przepisami ustawy PB.
Odwołujący argumentował, że zamawiający niejednoznacznie opisałł podstawy do
dokonania odbioru
końcowego odnosząc się do klauzul generalnych.
Tak
sformułowany zarzut okazał się nietrafny. Kwestionowane postanowienie umowne
okazało się bowiem jasne i jednoznaczne. Oznaczało, że podstawą do dokonania odbioru
końcowego jest również wykonanie innych czynności przewidzianych przepisami Prawa
budowlanego.
Stwierdzono jednocześnie, że zamawiający nie ma obowiązku
wyszczególnienia wszystkich czynności, jakie z mocy prawa budowalnego powinny być
dokonane przed odbiorem.
Obowiązek taki bowiem tak czy inaczej wynika z przepisów
prawa.
W trakcie
rozprawy odwołujący dodatkowo argumentował, że z prawa budowlanego
wyn
ikają także takie czynności, które dokonuje się po dokonaniu odbioru robót. Jako
przykład wskazał czynności z art. art. 22 pkt 8 prawa budowlanego (przygotowanie
dokumentacji powykonawczej obiektu budowlanego) oraz 22 pkt 9 prawa budowlanego
(zgłoszenie obiektu budowlanego do odbioru odpowiednim wpisem do dziennika budowy
oraz uczestniczenie w czynnościach odbioru i zapewnienie usunięcia stwierdzonych wad, a
także przekazanie inwestorowi oświadczenia, o którym mowa w art. 57 ust. 1 pkt 2.).
Od
nosząc się tego rodzaju argumentacji Izba stwierdziła, że dokonywanie przez
odwołującego takiej wykładni umowy jest nietrafne. Przypomnienia wymagało, że zgodnie z
art. 65 KC:
§ 1. Oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności,
w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje.
§ 2. W umowach należy raczej badać, jaki był zgodny zamiar stron i cel umowy, aniżeli
opierać się na jej dosłownym brzmieniu.
Skoro celem umowy, a również godnym zamiarem stron jest wykonanie umowy zgodnie
z jej tr
eścią i prawem budowlanym, to nie można wykładać umowy w ten sposób, że
uzależnia ona dokonanie odbioru robót od wykonania czynności, które zgodnie z prawem są
dokonywane po takim odbiorze. Byłaby to bowiem swego rodzaju umowa o świadczenie
niemożliwe. Taką wykładnię treści umowy należało odrzucić jako absurdalną. W tej sytuacji
w
świetle podstawowych zasad wykładni umowy oczywistym jest, że jeżeli zamawiający jako
warunek odbioru
robót wymienił czynności wynikające z Prawa budowlanego, to nie mógł
mieć na myśli takich czynności, które zgodnie z tym prawem dokonuje się po dokonaniu
odbioru rob
ót. Wobec powyższego zarzut f uznano za niezasadny.
Zarzut g okazał się zasadny.
Z
amawiający określił następujące postanowienia umowne:
5.3.4 umowy
e) Podpisanie protokołu odbioru końcowego nastąpi po usunięciu wad, usterek,
niedoróbek stwierdzonych w trakcie odbioru końcowego oraz po dostarczeniu
zamawiającemu:
- kompletnej dokumentacji powykonawczej,
- instrukcji ur
ządzeń, instalacji i kart gwarancyjnych dotyczących przedmiotu umowy,
-
inwentaryzacji zieleni wraz z instrukcją jej pielęgnacji,
-
świadectwa charakterystyki energetycznej budynków i poszczególnych mieszkań,
-
pomiarów powykonawczych mieszkań wraz z dokumentacją rysunkową – każde
mieszkanie oddzielnie,
-
dokumentów, których dołączenia do wniosku o pozwolenie na użytkowanie wymaga art. 57
ustawy PB.
O
dwołujący wniósł o nadanie wskazanym zapisom umowy następującego brzemienia:
5.3.4 umowy
e) Podpisanie protokołu odbioru końcowego nastąpi po usunięciu wad istotnych, usterek,
niedoróbek stwierdzonych w trakcie odbioru końcowego oraz po dostarczeniu
zamawiającemu:
- kompletnej dokumentacji powykonawczej,
-
instrukcji urządzeń, instalacji i kart gwarancyjnych dotyczących przedmiotu umowy,
-
inwentaryzacji zieleni wraz z instrukcją jej pielęgnacji,
-
świadectwa charakterystyki energetycznej budynków i poszczególnych mieszkań,
-
pomiarów powykonawczych mieszkań wraz z dokumentacją rysunkową – każde
mieszkanie oddzielnie,
-
dokumentów, których dołączenia do wniosku o pozwolenie na użytkowanie wymaga art. 57
ustawy PB.
Odwołujący podniósł w uzasadnieniu zarzutu g, że odwołuje się do tożsamej
argumentacji zawartej w zakresie uzasadnienia zarzutu lit. e)
odwołania.
Izba
stwierdziła, że zarzut g zasługuje na uwzględnienie. W tym zakresie aktualna
pozostała argumentacja przedstawiona przy rozstrzygnięciu zarzutu e odwołania
dotyczącego zbliżonego postanowienia umownego regulującego odbiory częściowe.
Zarzut h
okazał się zasadny.
Z
amawiający określił następujące postanowienia umowne:
6.2.5 umowy
„Wykonawca wystawi ostatnią fakturę za wykonane roboty budowlane po podpisaniu
protokołu odbioru końcowego zgodnie z punktem 5.3.4 lit. e. i uzyskaniu pozwolenia na
użytkowanie przedmiotu umowy. Wraz z ostatnią fakturą wykonawca składa zamawiającemu
oświadczenia wszystkich podwykonawców i dalszych podwykonawców o pełnym
zafakturowaniu przez nich lub o
bjęciu wystawionymi przez nich rachunkami zakresu robót
wykonanych zgodnie z umowami o podwykonawstwo oraz o otrzymaniu w całości należnego
wynagrodzenia od wykonawcy (załącznik nr 2 do umowy- załącznik dostosować dla dalszych
podwykonawców).”
O
dwołujący wniósł o nadanie wskazanym zapisom umowy następującego brzemienia:
6.2.5 Umowy
„Wykonawca wystawi ostatnią fakturę za wykonane roboty budowlane po podpisaniu
protokołu odbioru końcowego zgodnie z punktem 5.3.4 lit. e. i uzyskaniu pozwolenia na
użytkowanie przedmiotu umowy. Wraz z ostatnią fakturą wykonawca składa zamawiającemu
oświadczenia wszystkich podwykonawców i dalszych podwykonawców o pełnym
zafakturowaniu przez nich lub objęciu wystawionymi przez nich rachunkami zakresu robót
wykonanych zgodnie z umow
ami o podwykonawstwo oraz o otrzymaniu w całości należnego
wynagrodzenia od wykonawcy (załącznik nr 2 do umowy- załącznik dostosować dla dalszych
podwykonawców).”
Izba stwierdziła, że kwestionowane postanowienie uzależniało możliwość
wystawienia przez wykonawcy ostatniej faktury od uzyskania przez
zamawiającego
pozwolenia na użytkowanie przedmiotu umowy. Na uwagę zasługiwał fakt, i co nie było
sporne
między stronami, że uzyskanie pozwolenia na użytkowanie w świetle postanowień
SWZ nie było obowiązkiem wykonawcy, ale zamawiającego. Obowiązkiem wykonawcy,
zgodnie z pkt 1.1.2 projektu umowy
, pozostawało jedynie takie wykonanie robót, aby
możliwe było uzyskanie przez zamawiającego takiego pozwolenia.
W tej sytuacji, uzyskanie pozwolenia na
użytkowane zależeć będzie wyłącznie od
aktywności i starań zamawiającego. Uzależnienie możliwości wystawienia faktury za
wykonane roboty od uzyskania takiego pozwolenia oznaczałoby, że zamawiający mógłby
dowolnie kształtować termin płatności. Wykonawca nie miał bowiem żadnych gwarancji, że
z
amawiający wystąpi o pozwolenie niezwłocznie. Wykonawca nie miał także żadnego
wpływu na termin uzyskania pozwolenia na użytkowanie. Zdaniem Izby sporne
postanowienie byłoby dopuszczalne, gdyby zgodnie z postanowieniami umowy to
obowiązkiem wykonawcy było uzyskanie takiego pozwolenia.
Wobec powyższego zarzut h uznano za zasadny.
Zarzut i
okazał się niezasadny.
Z
amawiający określił następujące postanowienia umowne:
7.2.7 umowy
„Jeżeli wykonawca dokonał istotnych napraw lub wymiany wadliwych części przedmiotu
umowy, termin gwarancji i rękojmi biegnie na nowo od chwili podpisania przez obydwie
strony protokołu odbioru istotnych napraw lub wymiany wadliwych części.”
O
dwołujący wniósł o nadanie wskazanym zapisom Umowy następującego brzemienia:
7.2.7 umowy
„Jeżeli wykonawca dokonał istotnych napraw lub wymiany wadliwych części przedmiotu
umowy, termin gwarancji i rękojmi biegnie na nowo w odniesieniu do elementu co do którego
dokonano istotnych napraw lub wymi
any wadliwych części, od chwili podpisania przez
obydwie strony protokołu odbioru istotnych napraw lub wymiany wadliwych części.”
Zdaniem
Izby nie można było zgodzić się z odwołującym, jakoby z kwestionowanych
postanowień wynikało, iż bieg terminów gwarancji i rękojmi rozpoczyna się od nowa co do
całości przedmiotu umowy w przypadku dokonywania istotnych napraw lub wymiany
wadliwych
części. W postanowieniu była wszak mowa o naprawach lub wymianach części
przedmiotu umowy i wznowieniu b
iegu terminu gwarancji także w odniesieniu do tych części,
a nie całości przedmiotu umowy, jak utrzymywał odwołujący. Z przywołanych zapisów nie
wynikało więc, aby zamawiający zamierzał dokonać modyfikacji kodeksowego wzorca
gwarancji, który stanowi, w art. 581 KC, iż Jeżeli w wykonaniu swoich obowiązków gwarant
dostarczył uprawnionemu z gwarancji zamiast rzeczy wadliwej rzecz wolną od wad albo
dokonał istotnych napraw rzeczy objętej gwarancją, termin gwarancji biegnie na nowo od
chwili dostarczenia rzeczy
wolnej od wad lub zwrócenia rzeczy naprawionej. Jeżeli gwarant
wymienił część rzeczy, przepis powyższy stosuje się odpowiednio do części wymienionej.
Wobec powyższego zarzut i okazał się niezasadny.
Zarzut
j okazał się niezasadny.
Odwołujący wskazał, że zamawiający określił następujące postanowienia umowne:
8.2.1 umowy
„Zamawiający może odstąpić od umowy w przypadkach przewidzianych przez ustawy PZP i
k.c. Zamawiający i wykonawca może odstąpić od umowy, jeżeli druga strona narusza w
sposób podstawowy postanowienia umowy.”
8.2.2 umowy
„Do podstawowych naruszeń umowy zaliczają się w szczególności następujące przypadki:
a) wykonawca bez zgody ze strony zamawiającego wstrzymuje wykonywanie robót,
(...)
c) wykonawca nie dotrzymuje terminów realizacji określonych w harmonogramie rzeczowo-
finansowym dla poszczególnych elementów robót,
(...).
”
O
dwołujący wniósł o nadanie wskazanym zapisom umowy następującego
brzemienia:
8.2.1 Umowy
„Zamawiający może odstąpić od umowy w przypadkach przewidzianych przez ustawy PZP i
k.c. Zamawiający i wykonawca może odstąpić od umowy, jeżeli druga strona narusza w
sposób podstawowy postanowienia umowy, zgodnie z punktem 8.2.2 umowy.”
8.2.2 Umowy
„Do podstawowych naruszeń umowy zaliczają się w szczególności następujące przypadki:
a) wykonawca bez zgody ze strony zamawiającego wstrzymuje wykonywanie robót na okres
co najmniej 21 dni,
(...)
c) wykonawca
nie dotrzymuje terminów przekracza terminy realizacji określone określonych
w harmonogramie rzeczowo- f
inansowym dla poszczególnych elementów robót o co
najmniej 21 dni,
(...).
”
W pierwszej
kolejności odwołujący podniósł, że kwestionowane przez niego
postanowienia
naruszają przepis art. 433 pkt 1 Pzp, który stanowi, że Projektowane
postanowienia umowy nie mogą przewidywać odpowiedzialności wykonawcy za opóźnienie,
chyba że jest to uzasadnione okolicznościami lub zakresem zamówienia.
Dostrzeżenia wymagało jednak, że mimo postawienia takiego zarzutu odwołujący w
treści wniosku, w żaden sposób nie wskazał, jak należałoby zmienić sporne postanowienie
um
owne, aby czyniło ono zadość treści art. 433 pkt 1 Pzp. W przypadku zarzutów
dotyczących treści SWZ oprócz sformułowania zarzutu nie mniej istotnym jest
wyartykułowanie wniosku (propozycji) zmiany spornego postanowienia, czego w odwołaniu
zabrakło. Wobec powyższego zarzut podlegał oddaleniu.
W dalszej
części uzasadnienia zarzutu odwołujący podniósł, że brak jest podstaw do
przyjęcia, że jakiekolwiek naruszenie terminu pośredniego opisanego w Harmonogramie
Rzeczowo-
Finansowym może stanowić podstawę do odstąpienia od umowy, nawet w
przypadku kiedy wykonawca zakończy już dany zakres prac i przystąpił do dalszej realizacji
umowy, co do której ustalone są inne, dalsze terminy pośrednie.
Zdaniem Izby płonna okazała się obawa odwołującego, jakoby naruszenie terminu
pośredniego mogło doprowadzić do odstąpienia przez zamawiającego od umowy, nawet w
sytuacji, gdy wykonawca zakończy już dany etap prac i przystąpi do dalszej realizacji.
Według Izby skorzystanie z uprawnień do odstąpienia od umowy, o których mowa w
pkt 8.2.2. lit. a i c wzoru umowy,
możliwe będzie wyłącznie w sytuacji teraźniejszej, to jest
gdy w dniu
odstąpienia stan uprawniający do odstąpienia będzie w dalszym ciągu istniał.
Je
śli wykonawca zakończył już dany etap prac, przystąpił do dalszej realizacji prac i
dotrzym
ywał kolejnych termonów z harmonogramu, to nie będzie już – na tym etapie –
podstaw do złożenia oświadczenia o odstąpieniu od umowy. Ponadto Izba stwierdziła, że ze
sformułowanym zarzutem nie zostało powiązane żądanie. Nie wiadomo bowiem w
szczególności w jaki sposób ryzyko, o którym pisze odwołujący, miałoby zostać
wyeliminowane przez
zastąpienie słów „nie dotrzymuje terminów” słowami „przekracza
terminy o 21 dni”. Jedyna różnica między zapisem kwestionowanym a proponowanym
sprowadzała się bowiem do długości przekroczenia terminu.
Wobec powyższego zarzut j podlegał oddaleniu.
Stosownie do art. 553 ustawy z dnia
11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.),
o oddaleniu odwołania lub jego
uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje
postanowienie
. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 1, 2 sentencji, miało charakter
merytoryczny, gdyż odnosiło się do częściowego uwzględnienia i oddalenia odwołania. Z
kolei orzeczenie Izby zawarte w pkt 3
sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło
odpowiednio
kosztów postępowania, a zatem było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o
kosztach zawarte w wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z
8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 553 ust. 1
ustawy
Pzp wynika zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w
innej formie aniżeli wyrok. Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o
charakterze merytorycznym (pkt 1, 2 sentencji) i formalnym (pkt 3
sentencji), całe orzeczenie
musiało przybrać postać wyroku.
Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy
Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy,
które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie
stwierdzone
naruszenia przepisów ustawy Pzp mogą mieć istotny wpływ na wynik
postępowania, co skutkowało częściowym uwzględnieniem odwołania.
W świetle art. 554 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, uwzględniając odwołanie, Izba może jeżeli
umowa nie została zawarta:
a) nakazać wykonanie lub powtórzenie czynności zamawiającego albo
b) nakazać unieważnienie czynności zamawiającego, albo
c) nakazać zmianę projektowanego postanowienia umowy albo jego usunięcie, jeżeli jest
niezgodne z przepisami ustawy.
W konsekwencji Izba nakazała zamawiającemu dokonanie modyfikacji SWZ, w
sposób opisany w pkt 1 sentencji.
Wobec powyższego, na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1 i art. 554 ust. 3 pkt 1 ustawy
Pzp, orzeczono jak w pkt 1 sentencji.
Odnośnie żądań, których Izba nie podzieliła, na podstawie art. 554 ust. 2 ustawy Pzp,
orzeczono jak w pkt 2 sentencji. Stosownie do przywoływanego przepisu, w przypadku
uwzględnienia odwołania w części, w sentencji wyroku Izba wskazuje, które zarzuty uznała
za uzasadnione, a które za nieuzasadnione.
Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp,
w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei
w świetle art. 575 ustawy Pzp, strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący
sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku.
Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów
postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza,
że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za
wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę
„przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192
ustawy -
Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M.
Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI.
Stosownie do § 7 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r.
w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wyso
kości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437):
2. W przypadku uwzględnienia odwołania przez Izbę w części, koszty ponoszą:
1) odwołujący i zamawiający, jeżeli w postępowaniu odwoławczym po stronie
zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca albo uczestnik postępowania
odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie
wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów
przedstawionych w odwołaniu w całości albo w części, albo
3. W przypadku, o którym mowa w ust. 2 pkt 1 i 2, Izba rozdziela:
1) wpis stosunkowo, zasądzając odpowiednio od zamawiającego albo uczestnika
postępowania odwoławczego wnoszącego sprzeciw na rzecz odwołującego kwotę,
której wysokość ustali, obliczając proporcję liczby zarzutów przedstawionych w
odwołaniu, które Izba uwzględniła, do liczby zarzutów, których Izba nie uwzględniła;
2) koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, w sposób określony w pkt 1 lub znosi te koszty
wzajemnie między odwołującym i odpowiednio zamawiającym albo uczestnikiem
postępowania odwoławczego wnoszącym sprzeciw.
W analizowanej sprawie odwołanie okazało się zasadne w zakresie czterech
zarzut
ów i chybione w zakresie pięciu zarzutów. Odpowiedzialność za wynik postępowania
ponosił zatem odwołujący w części 5/9 i zamawiający w części 4/9. Na koszty postępowania
składał się wpis od odwołania uiszczony przez odwołującego w kwocie 20.000 zł, oraz koszty
poniesione przez
odwołującego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 2.926,83
zł, ustalone na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy (łącznie 22.926,83 zł).
Odwołujący poniósł dotychczas koszty postępowania odwoławczego w wysokości
22.926,83
zł tytułem wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika, tymczasem
odpowiadał za nie jedynie do wysokości 12.737,13 zł (22.926,83 zł x 5/9). Wobec
powyższego Izba zasądziła od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 10.190 zł
(22.926,83
zł – 12.737,13 zł), stanowiącą, po zaokrągleniu do pełnych złotych, różnicę
pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez odwołującego a kosztami postępowania,
za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono
stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Pzp oraz w
oparciu o przepisy § 7 ust. 2 pkt 1 oraz § 7 ust. 3 pkt 1 i 2 w zw. z § 5 pkt 1 oraz pkt 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący: ………………….…
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 561/22, KIO 563/22, KIO 573/22, KIO 574/22, KIO 575/22, KIO 577/22, KIO 579/22, KIO 581/22, KIO 587/22, KIO 589/22 z dnia 2022-05-16
- Sygn. akt KIO 1104/22 z dnia 2022-05-13
- Sygn. akt KIO 1006/22, KIO 991/22 z dnia 2022-05-09
- Sygn. akt KIO 971/22 z dnia 2022-04-25
- Sygn. akt KIO 835/22, KIO 846/22 z dnia 2022-04-15
