rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-11-26
rok: 2021
data dokumentu: 2021-11-26
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 3333/21
KIO 3333/21
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 listopada 2021 r., w Warszawie, odwo
łania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 listopada 2021 r. przez
wykonawc
ę Małopolskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Odpadami Spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie
w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Dobczyce
przy udziale wykonawcy A.Z.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
„ANBUD” Firma Usługowo-Handlowa A.Z. z siedzibą w Trąbkach zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
łania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 listopada 2021 r. przez
wykonawc
ę Małopolskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Odpadami Spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie
w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Dobczyce
przy udziale wykonawcy A.Z.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
„ANBUD” Firma Usługowo-Handlowa A.Z. z siedzibą w Trąbkach zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje Gminie Dobczyce odrzucenie oferty A.Z.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą „ANBUD” Firma Usługowo-
Handlowa A.Z. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5
ustawy Prawo zamówień
publicznych,
2.
kosztami postępowania obciąża Gminę Dobczyce i:
2.1. za
licza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
Małopolskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Odpadami Spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od Gminy Dobczyce na rzecz Małopolskiego Przedsiębiorstwa
Gospodarki Odpadami Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością kwotę
18
600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu
i
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2
ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późn. zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………..…
Sygn. akt: KIO 3333/21
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Gmina Dobczyce prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na „świadczenie usług odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych
powstałych na nieruchomościach, na których zamieszkują mieszkańcy, nieruchomościach,
na których znajdują się domki letniskowe i innych nieruchomościach wykorzystywanych na
cele rekreacyjno-
wypoczynkowe położonych na terenie Gminy Dobczyce oraz pochodzących
z Punktu Selektywnego Zbierania Odpadów Komunalnych w Dobczycach, w terminie od
01.01.2022r. do 31.12.2022r.
” na podstawie ustawy z dnia 19 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 5 października 2021 r. w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2021/S 193-502945. Wartość zamówienia
przekracza progi unijne, o których mowa w art. 3 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
I Stanowisko Odwołującego
Odwołujący – Małopolskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Odpadami Sp. z o.o. wniósł
odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Prawo za
mówień publicznych w zw.
z punktem 2.10 w zw. z punktem
3.12 załącznika nr 8 do specyfikacji warunków zamówienia
(o
pisu przedmiotu zamówienia) przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy A.Z.
działający pod firmą ANBUD Firma Usługowo-Handlowa A.Z., zwanego dalej
„Przystępującym”, mimo faktu, iż wykonawca ten wskazał w swojej ofercie (pkt 7.), że będzie
przekazywał do zagospodarowania selektywnie zbierane odpady w instalacji Remondis sp. z
o.o. przy
ul. Półłanki 64 w Krakowie, podczas gdy w instalacji tej nie można, zgodnie z
prawem, zagospodarowywać (odzyskiwać lub unieszkodliwiać) co najmniej odpadów
„przeterminowane leki” – poz. nr 10 „Kalkulacji ceny ofertowej”, co powoduje, że oferta tego
wykonawcy (jej treść) jest sprzeczna z warunkami zamówienia, które wymagały, aby
wykonawca wskazał w ofercie instalację, do której trafią odpady, w tym te zbierane
selektywnie (pkt 2.10 zał. nr 8 do specyfikacji warunków zamówienia), jak i w specyfikacji
warunków zamówienia zostało wskazane, że objęte przedmiotem zamówienia odpady będą
przekazywane do uprawnionego odbiorcy prowadzącego działalność w zakresie odzysku lub
unieszkodliwienia odpadów komunalnych (pkt 3.12 zał. nr 8 do specyfikacji warunków
zamówienia), czy też, że wykonawcy są zobowiązani do tego, aby zagospodarowywać
odpady (to jest poddać je odzyskowi lub unieszkodliwieniu) zgodnie z obowiązującym
prawem (również pkt 3.12 zał. nr 8 do specyfikacji warunków zamówienia), a więc mają je
przekazywać do instalacji, w których zgodnie z prawem można je poddać odzyskowi lub
unieszkodliwieniu. Tym samym wskazanie
w ofercie w odniesieniu do odpadów zbieranych
selektywnie instalacji Remondis powoduje, że treść oferty jest sprzeczna z warunkami
zamówienia – w instalacji tej nie można odzyskiwać lub unieszkodliwiać ww. odpadów
ujętych w poz. 10 „Kalkulacji ceny ofertowej” (a Przystępujący taką właśnie instalację
zaoferował w swojej ofercie), co też powoduje, że zaniechanie odrzucenia oferty
Przystępującego, której treść jest sprzeczna ze specyfikacją warunków zamówienia, narusza
zasady, jakie obowiązują w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, m.in.
zasadę prowadzenia postępowania z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców; ewentualnie, w sytuacji nieuwzględnienia zarzutu nr 1
2. art. 224 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1
ustawy Prawo zamówień publicznych przez
zaniechanie wezwania
Przystępującego do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej
ceny w odniesieniu do zaoferowanej ceny za następujące odpady zbierane selektywnie:
papier;
odpady metalu, tworzyw sztucznych, opakowań wielomateriałowych; szkła; meble
i inne odpady zbierane wielkogabarytowe (tj. poz. nr 2-4 oraz nr
6 „Kalkulacji ceny
ofertowej”), stanowiące „istotne część składowe” ceny oferowanej przez Przystępującego,
mimo
iż zaoferowane przez Przystępującego kwoty w odniesieniu do ww. odpadów wydają
się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia, jak i, niezależnie, winny budzić
wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie
z is
tniejącymi wymaganiami.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i:
1.
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty Przystępującego jako
najkorzystniejszej w p
ostępowaniu oraz przeprowadzenie ponownej oceny ofert, w tym
nakazanie Zamawi
ającemu odrzucenia oferty Przystępującego jako oferty, której treść jest
niezgodna z warunkami zamówienia, ewentualnie wezwania Przystępującego w trybie art.
224 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych do złożenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco
niskiej ce
ny w odniesieniu do odpadów zbieranych selektywnie: papier; odpady metalu,
tworzyw sztucznych, opakowań wielomateriałowych; szkło; meble i inne odpady zbierane
wielkogabarytowe (poz. nr 2-4 oraz nr
6 „Kalkulacji ceny ofertowej”), w ramach których to
wyjaśnień Przystępujący winien wykazać, zgodnie z ustawą, w jaki sposób zaoferowana
przez niego cena za odebranie i zagospodarowywanie ww. opadów, bez pominięcia
jakiegokolwiek elementu generującego koszty, pozwala na wykonanie wymaganych prac
z uwzględnieniem zysku,
2.
dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów wskazanych w treści odwołania,
3.
zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa prawnego.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że Zamawiający określił w specyfikacji
warunków zamówienia, jakie odpady będą przedmiotem odbioru. W punkcie 3.1 ppkt 1 lit. i,
pkt 3.2 ppkt 1 lit. g załącznika nr 8, § 2 ust. 1 pkt 1 lit. h wzoru umowy, § 2 ust. 6 pkt 1 lit. g
wzoru umowy
wskazał „przeterminowane leki” (wraz z chemikaliami), które wykonawcy mieli
wycenić w poz. nr 10 „Kalkulacji ceny ofertowej”. Nie ma wątpliwości, że odpady te miały być
objęte przedmiotem zamówienia. Przedmiot zamówienia obejmuje odbiór tych odpadów i ich
zagospodarowanie (poddanie odzyskowi lub unieszkodliwieniu), przy czym
obowiązkiem
wykonawcy jest zagospodarować odpady (poddać je odzyskowi lub unieszkodliwieniu)
zgodnie z prawem. Wynika to jednoznacznie z punktu
3.12 zał. nr 8 do specyfikacji
warunków zamówienia, który wskazuje, że: „Odpady zebrane z terenu Gminy Dobczyce,
Wykonawca zobowiązany jest zagospodarować (poddać odzyskowi lub unieszkodliwieniu
zgodnie z obowiązującym prawem)”. W tym celu wykonawcy mieli wskazywać w swoich
ofertach (pkt 2.10 zał. nr 8 do specyfikacji warunków zamówienia) „instalacje, do których
trafią odebrane z Nieruchomości i z PSZOK: a) niesegregowane (zmieszane) odpady
komunalne, b) odpady komunalne zbierane selektywnie, c) bioodpady”. Zgodnie z punktem
3.12 zał. nr 8 do specyfikacji warunków zamówienia odpady miały być dostarczane
„uprawnionemu przedsiębiorcy prowadzącemu działalność w zakresie odzysku lub
unieszkodliwiania odpadów komunalnych”.
Przystępujący w swojej ofercie wskazał do odpadów zbieranych selektywnie instalację
Remondis sp. z o.o.
przy ul. Półłanki w Krakowie. Jednak w tej instalacji nie można
zagospodarować (odzyskać lub unieszkodliwić) części z odpadów zbieranych selektywnie,
objętych przedmiotem zamówienia. Tym samym – gdyby przekazywać odpady do tej
instalacji
– nie byłyby one przekazywane do podmiotu uprawnionego, a samo
zagospodarowanie odpadów w tej instalacji (o ile ktokolwiek omyłkowo by takie odpady do
niej przyjął) nie byłoby zgodne z przepisami prawa. W konsekwencji Przystępujący
zaoferował wykonanie usługi w sposób, w jaki zgodnie z prawem nie można jej wykonać,
podczas gdy obowiązkiem, jaki ciąży na wykonawcach jest to, aby dochodzić do
zagospodarowania odpadami zgodnie z obowiązującym prawem.
Wniosek, iż w instalacji spółki Remondis nie można zgodnie z prawem zagospodarować
wskazanych
odpadów objętych przedmiotem zamówienia wynika z tego, że zgodnie z art. 41
ust.1 ustawy o odpadach,
aby móc odzyskiwać lub unieszkodliwiać odpady, konieczne jest
posiadanie stosownego zezwolenia (
„Prowadzenie zbierania odpadów i prowadzenie
przetwarzania odpadów wymaga uzyskania zezwolenia”). Przetwarzanie zostało
zdefiniowane w art. 3 ust. 1 pkt 21 ustawy o odpadach
, jako „procesy odzysku lub
unieszkodliwiania, w tym przygotowanie poprzedzające odzysk lub unieszkodliwianie”. Tym
samym jedy
nie podmiot, który posiada stosowne zezwolenie (pozwolenie zintegrowane)
może zgodnie z prawem poddawać odpady odzyskowi lub unieszkodliwieniu. Konieczne jest
zatem posiadanie przez stosowny podmiot właściwej decyzji administracyjnej, która
wskazuje, w jak
im zakresie takie zagospodarowywanie może mieć miejsce – w
szczególności, jakie odpady mogą być w danej instalacji odbierane. W odniesieniu do
instalacji przy ul. Półłanki 64 zostało wydane pozwolenie zintegrowane – decyzja Marszałka
Województwa Małopolskiego z 12 września 2016 r., w którym wymienione są odpady, które
mogą być poddane odzyskowi lub unieszkodliwieniu, wśród których nie ma „leków
przeterminowanych”, które są objęte przedmiotem zamówienia (poz. 10 „Kalkulacji ceny
ofertowej”). Decyzja ta określa odpady przez podawanie tzw. kodów odpadów zgodnie
z rozporządzeniem Ministra Klimatu z dnia 2 stycznia 2020 r. w sprawie katalogu odpadów.
W ramach tego katalogu jest grupa 20.
„odpady komunalne wraz z frakcjami zbieranymi
selektywnie”. W grupie 20. są dwie pozycje dotyczące leków, tj. kod 20 01 31 „Leki
cytotoksyczne i cytostatyczne” oraz kod 20 01 32 „Leki inne niż wymienione w 20 01 31”.
Oba te kody obejmują wszelkie leki. Ani jeden, ani drugi kod nie jest wskazany w decyzji
dotyczącej instalacji Remondis na ul. Półłanki 64. Również spółka Remondis odpadów
komunalnych
w postaci leków (kod 20 01 32) nie oddaje do własnej instalacji, ale do
instalacji należącej do innego podmiotu (Geomar Recykling Sp. z o.o., przy ul. Drożdżowej 5
w Krakowie). Natomiast, gdyby
mógł takie odpady (leki) oddawać we własnej instalacji, to by
to
robił, gdyż nie jest w jego interesie płacić innemu podmiotowi za recykling. Inne odpady
(na które ma decyzję) spółka Remondis oddaje do własnej instalacji.
Zatem selektywnie zbierane
odpady w postaci przeterminowanych leków (poz. nr 10
„Kalkulacji”) nie mogą być zagospodarowywane zgodnie z prawem w instalacji spółki
Remondis przy ul. Półłanki 64 w Krakowie, a w konsekwencji – skoro Przystępujący wskazał,
że tam właśnie będzie takie odpady zagospodarowywał – jego oferta (jej treść) jest
sprzeczna z treścią specyfikacji warunków zamówienia, a więc „warunkami zamówienia”
w rozumieniu art. 226 ust. 1 pkt 5
ustawy Prawo zamówień publicznych. Warunkiem
zamówienia było, aby odpady trafiały do „uprawnionego” podmiotu tak, aby
zagospodarowanie następowało zgodnie z przepisami (pkt 3.12 zał. nr 8): „Odpady zebrane
z terenu Gminy Dobczyce, Wykonawca zobowiązany jest zagospodarować (poddać
odzyskowi lub unieszkodliwieniu zgodnie z obowiązującym prawem)” wskazując, że wszelkie
odpady mają być przekazywane „uprawnionemu” podmiotowi. Przepisy prawa wymagają,
aby odzysk czy unieszkodliwianie odpadów były dokonywane wyłącznie przez podmiot
mający ku temu stosowne zezwolenie (lub pozwolenie zintegrowane). Przystępujący wskazał
w ofercie instalację spółki Remondis przy ul. Półłanki 64, gdzie ma mieć miejsce odzysk lub
unieszkodliwienie odpadów zbieranych selektywnie, a więc m.in. tych, które są wskazane
w poz. nr 10 „Kalkulacji ceny ofertowej”. Przystępujący nie jest więc w stanie
zagospodarować ww. odpadów zgodnie z prawem we wskazanej przez niego instalacji.
W
„Kalkulacji ceny ofertowej” wskazano 14 pozycji z różnymi grupami odpadów, a w ofercie
były wskazywane instalacje dla: a) odpadów segregowanych, b) odpadów zbieranych
selektywnie i c)
bioodpadów (pkt 7), więc nie ma w tym zakresie żadnych niespójności –
odpady zmieszane są ujęte w poz. nr 1 „Kalkulacji”, odpady selektywnie zbierane w poz. nr
2-4 i 6-
14 „Kalkulacji”, a bioodpady w poz. nr 5. „Kalkulacji”.
W
„Kalkulacji ceny ofertowej” wskazano do wyceny 14 kategorii odpadów. Część z nich nie
ma istotnego znaczenia cenowego. Nieistotne
– z punktu widzenia ceny są takie odpady jak
zużyty sprzęt elektroniczny (10 ton), zużyte opony (20 ton), zużyte baterie i akumulatory (0,1
tony), przeterminowane leki i chemikalia (1 tona), odpady tekstyliów i odzieży (10 ton),
odpady niekwalifikujące się do medycznych, a powstające w gospodarstwach domowych,
np. igły do strzykawek i strzykawki (0,1 tony) i odpady niebezpieczne (0,5 tony). Istotnymi są
natomiast odpady niesegregowane (2.690 ton), papier (160 ton), odpady plastikowe etc. (480
ton), szkło (290 ton), bioodpady (310 ton), meble (300 ton), i odpady budowlane (120 ton).
Przystępujący wskazał ceny za odbiór i zagospodarowanie (przez co należy rozumieć
wszelkie czynności objęte specyfikacją warunków zamówienia w stosunku do danego
odpadu) poniższych odpadów: a) papier (poz. nr 2 „Kalkulacji”) – cena (netto) 700 zł za tonę,
b) tworzywa sztuczne etc. (poz. nr
3 „Kalkulacji”) – cena (netto) 900 zł za tonę, c) szkło (poz.
nr
4 „Kalkulacji”) – cena (netto) 500 zł za tonę, d) meble i inne odpady wielkogabarytowe
(poz. nr
6 „Kalkulacji”) – cena (netto) 1.100 zł za tonę. W sumie dało to następujące kwoty:
112.000 zł netto za papier, 432.000 zł netto za tworzywa sztuczne etc., 145.000 zł netto za
szkło, 330.000 zł netto za meble i inne wielkogabarytowe.
Przystępujący zaoferował cenę netto całkowitą w wysokości 3.707.720 zł netto.
W odniesieniu do ww. kategorii odpadów mamy do czynienia z ich udziałem w wysokości ok.
27,42% (odpowiednio są to 3,02%, 11,6%, 3,9% czy 8,9%), a tym samym tak całościowo, jak
i każdy z nich pojedynczo ma istotne znaczenie w całości ceny (tym bardziej, że różnica
między ofertą Przystępującego a Odwołującego to ok. 111.000 zł, już więc sama cena za
papier jest większa niż różnica między ofertami wykonawców). A w odniesieniu do tych
czterech pozycji
Przystępujący z pewnością przedstawił ceny rażąco niskie.
W poprzednim roku
Przystępujący przedstawił następujące ceny netto: papier – 1.180 zł za
tonę (obecnie 700 zł), tworzywa sztuczne – 1.180 zł za tonę (obecnie 900 zł), szkło – 900 zł
za tonę (obecnie 500 zł), meble i inne odpady wielkogabarytowe – 1.400 zł za tonę (obecnie
1.100 zł). Istnieje możliwość znalezienia określonych „oszczędności” lub poprzednia oferta
mogła być zrobiona z dużym zapasem (zyskiem), ale tak nie jest. W odniesieniu do odpadów
zbieranych selektywnie (segregowanych)
Przystępujący wskazał instalację spółki Remondis
(i tylko ją). Tak samo było rok wcześniej.
Rok wcześniej Odwołujący też oparł swoją cenę ofertową na instalacji spółki Remondis, co
powodowało, że ceny te były istotnie wysokie. W tym roku Odwołujący zaproponował cenę
dla Gminy Dobczyce w oparciu o
inne, tańsze instalacje. Tymczasem Przystępujący
przedstawił ofertę z wykorzystaniem tej samej instalacji na poziomie nawet 40% niższym niż
rok temu.
Spółka Remondis ma standardowy cennik z małą możliwością negocjacji cen. Mimo tego, że
Odwołujący jest dużą spółką, nie udało mu się wynegocjować, w tym do odpadów
segregowanych, cen innych niż standardowe. Potwierdza to sama spółka Remondis – że
wobec wszystkich wykonawców stosowany jest ten sam cennik. Standardowy cennik spółki
Remondis pokazuje następujące ceny związane z zagospodarowaniem: papier – 800 zł
netto,
tworzywa sztuczne 800 zł netto, szkło – 600 zł netto, meble i inne odpady
wielkogabarytowe
– 1.200 zł.
„Kalkulacja” obejmowała nie tylko zagospodarowanie odpadów, ale także za ich odbiór
(kolumna B wskazuje, że jest to cena jednostkowa netto za odebranie i zagospodarowanie 1
Mg odpadów w zł). Także z innych punktów specyfikacji warunków zamówienia wynika, że
cena ma obejmować całość przedmiotu zamówienia.
W cenie za „odbiór” należy uwzględnić koszty związane z pracownikami, pojazdami,
kosztami paliwa (między Dobczycami a ul. Półłanki w Krakowie jest ok. 30 km w jedną
stronę, a baza Przystępującego mieści się w Trąbkach – ok. 16 km od Dobczyc, co daje ok.
100 km dziennie na pojazd).
Zamawiający musiał widzieć różnice cenowe w ofercie Przystępującego z 2020 r. i 2021 r.,
a mimo to nie zainteresowała go ta kwestia. Nie sposób uznać, aby Zamawiający mógł
stwierdzić, że skoro Odwołujący też zszedł z ceną w porównaniu do poprzedniego roku, to
wszystko jest w porządku. Zamawiający nie wie, na podstawie których instalacji Odwołujący
wyliczał swoją ofertę (podał on szereg instalacji, z których zamierza korzystać). Natomiast
w przypadku
Przystępującego sytuacja jest oczywista.
Odpady segregowane
w postaci: papieru, szkła oraz tworzyw sztucznych zgodnie ze
specyfikacją warunków zamówienia mają być odbierane raz w miesiącu z nieruchomości
jednorodzinnych i raz w tygodniu z
nieruchomości wielorodzinnych, jednak, aby obsłużyć
wszystkie ulice
, odbiór nie jest dokonywany jednego dnia, lecz średnio przez 13-14 dni
w ciągu miesiąca. Potrzebne są 3 pojazdy na każdą z frakcji. Wynika to z art. 9e ust. 2
ustawy o utrzymaniu czystości w gminach. Tzn. możliwe jest, aby wykonawca posiadał
bardziej specjalistyczny sprzęt w postaci pojazdów z wieloma komorami, ale według wiedzy
Odwołującego Przystępujący takiego nie posiada. Oznacza to co najmniej 6 osób do ich
obsługi – zazwyczaj zaś w śmieciarkach są 3 osoby: dwie zajmujące się załadunkiem
i kierowca. W
ciągu miesiąca jest ok. 21 dni roboczych odpowiadających etatowi od
poniedziałku do piątku po 8 godzin dziennie. W konsekwencji należy opłacić – w odniesieniu
do spornych
odpadów segregowanych – co najmniej 4 etaty (2/3 jako 13-14 dni z 20-21 dni).
Jeżeli przyjąć, że Przystępujący płaci swoim pracownikom minimalne wynagrodzenie – w
2022 ma ono wynosić 3.010 zł brutto – daje to całkowity koszt pracodawcy w wysokości
3.626,46 zł. W ciągu miesiąca daje to kwotę 14.505,84 zł.
W ramach 12 miesięcy wykonawca ma odebrać 930 ton standardowych odpadów
segregowanych (
papieru 160 ton, tworzyw sztucznych 480 ton, szkła 290 ton), co daje 77,5
tony na miesiąc. Kwota 14.505,84 zł podzielona przez 77,5 daje około 187 zł na tonę.
W konsekwencji na każdą z ton 187 zł to same koszty osobowe przy wyliczeniu 2 osób na
pojazd.
Przyjmując koszty paliwa na poziomie 5 zł za litr oraz 2 pojazdy mniejsze (DMC 3,5 tony,
które są w stanie przewieźć maksymalnie około tony odpadów), które spalają 15 litrów na
100 km i
jeden większy (DMC 18 tony), który spala ok. 60 litrów na 100 km – daje to 90 litrów
na dzień pracy, czyli 450 zł dziennie (pojazd musi dziennie przejechać ok. 100 km). Przy 14
dniach pracy daje to
6.300 zł na miesiąc netto. W konsekwencji 6.300 ÷ 77,5 tony to 81 zł
netto za paliwo, jakie należy doliczyć do każdej tony. Łącznie zatem z wynagrodzeniem
(minimalnym) pracowników, to kwota 268 zł netto do każdej odbieranej tony. Nie są to
wszystkie koszty (w postaci kosztu pojazdów, koszty zarządcze, koszty bhp etc.).
Pokazuje to jednoznacznie, że Przystępujący złożył ofertę z rażąco niską ceną albo jego
zamiarem jest wykonywać zadanie z naruszeniem reguł, np. oddawanie odpadów nie do
zagospodarowania w instalacji
, gdyż za wskazane wynagrodzenie, przy tej instalacji,
Przystępujący nie ma możliwości wykonania usługi bez straty. Z całą pewnością
zaoferowana cena musi budzić istotne wątpliwości, zatem spełniły się obie przesłanki
wskazane w art. 224 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych. W takiej sytuacji konieczne
jest, w sytuacji braku uwzględnienia zarzutu nr 1, wezwanie Przystępującego do wyjaśnień
w zakresie istotnych elementów (istotnych części składowych) oferty.
II Stanowisko Zamawiającego
W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wniósł o odrzucenie odwołania, ewentualnie
o oddalenie odwołania w całości.
Uzasadniaj
ąc wniosek o odrzucenie odwołania Zamawiający wskazał, że zarzuty zawarte
w odwołaniu należy uznać za spóźnione. W szczególności nieuzasadniony jest zarzut
niezgodności treści oferty wykonawcy wybranego jako najkorzystniejszej z warunkami
zamówienia, które były zupełnie inne aniżeli te, jakie usiłuje udowodnić Odwołujący. Zarzut
ten został zresztą wadliwie skonstruowany („co też powoduje, że zaniechanie odrzucenia
oferty Remondis, jako takiej, której treść jest sprzeczna z SWZ”). W ocenie Zamawiającego
wad
liwe określenie adresata formułowanych zarzutów godzi w zasadę obiektywizmu
i profesjonalizmu. Odwołujący nie wykazał jakkolwiek, na czym rzekoma niezgodność
polega.
W odniesieniu do spóźnionych zarzutów Zamawiający wskazuje, że 14 października 2021 r.
udzielił wyjaśnień do treści specyfikacji warunków zamówienia w odpowiedzi na pytania
Odwołującego. W zadanych pytaniach Odwołujący żądał zmiany treści specyfikacji
warunków zamówienia w taki sposób, aby zmienić warunki udziału w postępowaniu
w zakresie p
osiadania uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub
zawodowej, o ile wynika to z odrębnych przepisów. Zamawiający w wyjaśnieniach z 14
października 2021 r., w odpowiedzi na pytanie nr 1 nie wyraził zgody na zmianę warunków
udziału w postępowaniu. Warunki udziału ukształtowano w sposób proporcjonalny do
przedmiotu zamówienia, z uwzględnieniem aktualnej sytuacji rynkowej. Odwołujący mógł
wnieść środek ochrony prawnej od takiego rozstrzygnięcia, a jeśli nie wniósł odwołania, to
na obecn
ym etapie podnoszenie zarzutów w tej mierze jest działaniem niedopuszczalnym,
spóźnionym i nieuprawnionym.
Zarzut dotyczący zaoferowania przez Przystępującego rażąco niskiej ceny nie został
również udowodniony, gdyż choćby proste działania arytmetyczne dowodzą braku podstaw
do możliwości postawienia takiego zarzutu i spełnienia warunków ustawowych. Odwołujący
pominął, że w postępowaniu złożono dwie porównywalne cenowo oferty. Orzecznictwo
Krajowej Izby Odwoławczej w tym zakresie jednoznacznie wskazuje, że przy ustalonym
wynagrodzeniu o charakterze ryczałtowym bez większego znaczenia są jego elementy
składowe, które w przedmiotowym przypadku w zakresie łącznej ceny oferty nie
przekroczyły limitów ustawy Prawo zamówień publicznych obligatoryjnie nakładających
obowiązek badania możliwości wystąpienia rażąco niskiej ceny. Zarzuty Odwołującego nie
są niczym potwierdzone i nie zostały udowodnione. Zamawiający nie miał wątpliwości co do
zaoferowanych cen, tym bardziej że różnica pomiędzy obydwoma ofertami wynosiła
120.074,40 zł brutto – cena Przystępującego to 4.004.337,60 zł, a Odwołującego to
4.124.412,00 zł. W tym zakresie brak podstaw, aby móc stwierdzić, że wystąpiła choćby
hipotetyczna przesłanka skutkująca obligatoryjnym obowiązkiem wzywania Przystępującego
do wyjaśnień, stąd zarzut nie powinien być w ogóle postawiony.
Jako że zarzut nr 2 postawiono wadliwie, wyłącznie na potrzeby odwołania, w konsekwencji
również w odniesieniu do zarzutu nr 1, który jest wprost sprzeczny ze specyfikacją
warunków zamówienia, odwołanie powinno podlegać zatem obligatoryjnemu odrzuceniu jako
wniesione przed podmiot nieuprawniony i jako spóźnione.
W odniesieniu do zarzutu nr 1 odwołanie traktować należy jako spóźnione i nieuzasadnione.
Zamawiający nie wprowadził warunku udziału polegającego na wykazaniu się przez
wykonawcę koniecznością dysponowania stosownymi decyzjami w odniesieniu do
wszystkich kodów odpadów. Mogłoby to stanowić istotne utrudnienie zachowania uczciwej
konkurencji, zwłaszcza na stosunkowo ograniczonym rynku wykonawców trudniących się
odbiorem odpadów. Tym samym nie można podzielić poglądu Odwołującego, że
w prowadzonym postępowaniu należało zbadać, czy wykonawca posiada zezwolenie na
odzysk i unieszkodliwianie odpadów, w tym kwestionowanych przeterminowanych leków
oraz w jakim zakresie może prowadzić taką działalność z uwzględnieniem w szczególności
braku możliwości realizacji przez Remondis Sp. z o.o. z Krakowa. Proponowane przez
Odwołującego podejście wykraczałoby poza postanowienia specyfikacji warunków
zamówienia oraz stanowiłoby naruszenie art. 16 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający wymagał przedłożenia zezwoleń i pozwoleń
w formie wpisów, ale wyłącznie w zakresie wskazanym w specyfikacji warunków zamówienia
w
odniesieniu do warunków udziału. Kluczowe są tu wyjaśnienia z 14 października 2021 r.
Wynika z nich jasno, że warunki udziału postawiono proporcjonalnie, tak, aby dopuścić do
postępowania możliwie jak największe grono wykonawców w celu umożliwienia faktycznej
konkurencji. Zapisy dotyczące realizacji były wtórne w zakresie warunków udziału.
Zamawiający wymagał, aby wykonawca dysponował określonymi zezwoleniami. Wybrany
wykonawca spełnił minimalne warunki udziału w postępowaniu. Zatem zezwolenie na odzysk
i u
nieszkodliwianie odpadów należało traktować jako możliwość ewentualną, o czym
świadczy uznanie za spełnionego warunku posiadania zezwoleń na transport odpadami
w zakresie ustanowionym w specyfikacji warunków zamówienia. Zdaniem Zamawiającego
nie było więc podstawy do żądania przedłożenia zezwolenia na odzysk i unieszkodliwianie
odpadów w zakresie kwestionowanych przeterminowanych leków, gdyż ze specyfikacji
warunków zamówienia nie wynika, że posiadanie takowego zezwolenia przez wykonawcę
nie było obligatoryjnym dokumentem decydującym o spełnieniu warunku udziału
w postępowaniu.
Nie ma zatem znaczenia treść oferty w zakresie wskazania miejsc odbioru odpadów, gdyż
nie stanowiło to treści oferty, a materiał uzupełniający mający charakter poglądowy.
Wypełnienie oferty w tym zakresie miało charakter informacyjny, Błąd! Nie zdefiniowano
zakładki.celu zapoznania się przez Zamawiającego ze sposobem oferowanej realizacji
zamówienia Błąd! Nie zdefiniowano zakładki.przez wykonawców. Dowodzi tego w
szczególności brak sankcji przewidzianych Błąd! Nie zdefiniowano zakładki.dokumentacji
zamówienia za ewentualne uchybienia w tym zakresie. Zamawiający związany jest
dokumentacj
ą postępowania w takim zakresie, jak ustanowiono to w specyfikacji warunków
zamówienia. Postanowienia specyfikacji warunków zamówienia nie zostały zaskarżone, stąd
by
ły wiążące dla wszystkich uczestników postępowania. Tabelki w formularzu oferty zostały
wypełnione niemal identycznie w zakresie struktury przez obydwu wykonawców. Bez
znacze
nia
są
w tym zakresie dowody powołane w odwołaniu. Zamawiający, nie stawiając wymogów
zapisanych w treści zarzutów odwoławczych, nie może dokonywać zmienionej i rozszerzonej
interpretacji postanowień specyfikacji warunków zamówienia po otwarciu ofert, gdyż jest to
niedopuszczalne.
Zamawiający nie widzi podstaw do tego, aby kwestionować np. brak możliwości
gromadzenia wskazanych odpadów – leków przeterminowanych w celu ich zebrania,
przechowania, a następnie przekazania ewentualnie do spalarni czy też poddania innej
rekultywacji. Prawo nie przewiduje w tej materii szczególnych ograniczeń. Zbieranie
odpadów oznacza ich gromadzenie przed ich transportem do miejsc przetwarzania, stąd
wstępne sortowanie czy gromadzenie, nie prowadzące do zasadniczej zmiany charakteru
i składu odpadów i nie powodujące zmiany klasyfikacji w zakresie leków przeterminowanych,
nie stanowi nadużycia żadnych przepisów. Odwołujący pominął fakt, że kwestionowane
przez niego leki są odbierane wyłącznie z terenu PSZOK, będącego instalacją
Zamawiającego. Iluzoryczna wręcz ilość tych odpadów w skali roku nie stanowi o ogólnej
ocenie całej oferty. Zamawiający nie widział i nie widzi żadnych niezgodności w tym
zakresie.
Zamawiający nie miał w tym zakresie żadnych uwag, stąd brak było podstaw do
kwestionowania oferty w tym zakresie, czy wzywania do ewentualnych wyjaśnień, jak
również ewentualnego stwierdzenia niezgodności oferty z treścią specyfikacji warunków
zamówienia. Nie doszło też do zaistnienia żadnej z przesłanek warunkującej wezwanie do
uzupełnienia dokumentów, czy też do obowiązku wezwania Przystępującego do udzielenia
w tym zakresie innych wyjaśnień.
Zarzut nr 2, dotyczący zaoferowania rażąco niskiej ceny, nie został również udowodniony,
gdyż choćby proste działania arytmetyczne dowodzą braku podstaw do możliwości
postawienia takiego zarzutu i spełnienia warunków ustawowych. Odwołujący pominął, że
w postępowaniu złożono dwie porównywalne cenowo oferty. Powszechnie znane
orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej w tym zakresie jednoznacznie wskazuje, że przy
ustalonym wynagrodzeniu o charakterze ryczałtowym bez większego znaczenia są jego
elementy składowe, które w przedmiotowym przypadku w zakresie łącznej ceny oferty nie
przekroczyły limitów ustawy Prawo zamówień publicznych, obligatoryjnie nakładających
obowiązek badania możliwości wystąpienia rażąco niskiej ceny. Zarzuty Odwołującego nie
są niczym potwierdzone. Zamawiający nie miał wątpliwości, tym bardziej że różnica
pomiędzy obydwiema ofertami wynosiła 120.074,40 zł brutto. Również porównanie cen
jednostkowych netto obu ofert wskazuje, że ceny te są do siebie zbliżone. Oferty są
porównywalne, a różnice występujące między nimi występują na wskutek zadziałania
mechanizmu rynkowego, jakim jest konkurencja. Zamawiający nie widzi w tym zakresie
żadnych wątpliwości.
Zamawiający jest zdania, że cenniki czy inne dokumenty dołączone do odwołania nie
dowodzą faktu, że cena oferty Przystępującego ma charakter ceny rażąco niskiej. Tak
daleko idące interpretacje i kalkulacje zdaniem Zamawiającego nie są uprawnione. Spółka
Remondis wskazała wyraźnie, że cena podlega negocjacjom w zależności od ilości
odpadów, jak też częstotliwości dostaw/odbiorów. Zarzuty w tym zakresie są zatem chybione
w całości, a dowody załączone do odwołania obrazują sytuację odmienną niż to próbuje
przedstawić Odwołujący.
Powoływanie się Odwołującego na zeszłoroczne ceny jest działaniem niezrozumiałym.
W tamtym
postępowaniu różnica między firmami wynosiła ok. 600.000 zł, obecna różnica ok.
120.000 zł dowodzi, że cena faktycznie może podlegać obniżeniu, jeżeli tylko jedna strona
zechce ją obniżyć. Skoro Odwołujący mógł obniżyć cenę o ok. 600.000 zł względem
zeszłego roku, to znaczy, że cenę można zarówno podnieść, jak i obniżyć. Powyższe
potwierdza, że zarzut Odwołującego jest wewnętrznie sprzeczny. Analiza cen może
potwierdzić, że oferty zostały złożone prawidłowo, a postawiony zarzut jest niezasadny.
Zarzuty za
warte w odwołaniu rozmijają się z ich rzeczywistymi treściami, wynikającymi
z wnikliwego porównania pełnej dokumentacji postępowania, stąd odwołanie podlegać
powinno albo odrzuceniu, albo oddaleniu w całości.
III Stanowisko Przystępującego
Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca
A.Z.
działający pod firmą ANBUD Firma Usługowo-Handlowa A.Z..
Przystępujący poparł stanowisko Zamawiającego i wniósł o oddalenie odwołania.
Podniósł, że Odwołujący zarzucił Zamawiającemu zaniechanie wezwania z art. 224 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych, natomiast przepis ten jasno wskazuje na wysokość
ceny lub kosztu, co pomija Odwołujący i nie zarzuca, że całość ceny jest zaniżona, lecz
odnosi się do części składowych. Wykonawca rozlicza się z Zamawiającym od tony
odpadów, więc element kosztorysowy jest tu istotny. Z pisma spółki Remondis wynika, że
ceny podawane w cenniku nie są sztywne, a spółka Remondis nie wyklucza udzielenia
rabatu, przy czym rabat 2-15% jest na pewno, a i
nny być może w zależności od ilości
i jakości odpadów.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie porównał poszczególne pozycje pomiędzy ofertami
Odwołującego i Przystępującego. Pozycja nr 9 i 13 u Przystępującego są droższe – każdy
wykonawca poszukuje takich
możliwości biznesowych, jakie są. Konsekwencją bycia dużym
przedsiębiorcą jest ponoszenie dużych kosztów stałych, natomiast u Przystępującego
średnioroczne zatrudnienie to 15 osób. Tam, gdzie wykonawca mógł obniżyć koszty
zmienne, to obniżał. Przystępujący posiada aneks do umowy ubiegłorocznej ze spółką
Remondis, który gwarantuje mu niższe koszty niż wskazane przez Odwołującego.
Przystępujący w ubiegłym roku przyjął, że ceny będą rosnąć, ale nie rosły i od zeszłego roku
cennik się nie zmienił. Przystępujący miał oszczędności w ubiegłym roku, więc zakupił w tym
roku nowy sprzęt za gotówkę, więc nie ma kredytów. Nie ma też dużych kosztów zarządu.
Zużycie paliwa wyliczone przez Odwołującego w odwołaniu jest dwukrotnie zawyżone.
Przystępujący posiada pojazdy EURO 4 i EURO 5, więc zużycie paliwa nie jest tak duże.
Wskazał przykładowo, że instalacja Remondis przyjmuje mu szkło z kosztami
zagospodarowania 100 zł za tonę.
Jeśli chodzi o zagospodarowanie leków wskazał, iż z oświadczenia spółki Remondis wynika,
że spółka nie może przyjąć tych odpadów do zagospodarowania, natomiast może zebrać te
odpady, więc jeśli ktoś jej przekaże, to może je odebrać, a potem przekazać do instalacji, co
jest lege artis
. Zauważa, że system wykonania zamówienia nie musi być dwustopniowy, tj.
odbiór z transportem i przekazanie bezpośrednio do instalacji, może się odbyć również przy
zastosowaniu pośredników.
Odwołujący nie wskazał w odwołaniu, z którym elementem specyfikacji warunków
zamówienia oferta jest niezgodna. Przekazanie do instalacji jest to faza realizacji
zamówienia, a nie ofertowania. W specyfikacji warunków zamówienia Zamawiający podał
dane historyczne odbioru odpadów w gminie w latach 2018-2020, z których wynika, że
w latach 2018-
2020 nie odebrano żadnej ilości przeterminowanych leków, natomiast w 2021
r. Przystępujący odebrał ok. 10 kg za cały rok, które następnie przekazał do instalacji spółki
Geomar.
Odpad ten nie jest odpadem realnie występującym, dlatego nie można ofercie
zarzucić niezgodności ze specyfikacją warunków zamówienia, bo Zamawiający takiego
odpadu nie wyspecyfikował jako realnie występującego.
W decyzji z 29 lipca 2014 r. wraz ze zmianą z 27 listopada 2015 r., dotyczącej spółki
Remondis, wskazano kod 20 01 32 oraz zawarto informacje o sposobie magazynowania
odp
adów niebezpiecznych. Jeżeli są one przechowywane zgodnie z decyzją, to mogą być
przechowywane przez Remondis do 3 lat. Przystępujący ma podpisaną umowę ze spółką
Remondis na wszystkie odpady objęte zamówieniem i w ubiegłym roku też tak było. To, że
w tym
roku odpad ten odebrała spółka Geomar, była to kwestia biznesowa.
Z punktu 2.10 specyfikacji warunków zamówienia wynika, że wykonawca miał wskazać
instalacje, do których trafią selektywnie zbierane odpady, leki mieszczą się w tym zakresie.
Natomiast punk
t 3.12 specyfikacji warunków zamówienia dotyczy fazy realizacji zamówienia.
W punkcie tym wskazano „między innymi”, że jest to poddawanie odzyskowi lub
unieszkodliwienie, zatem są dopuszczalne inne możliwości. W odwołaniu wskazano właśnie
na odzysk lub uni
eszkodliwienie, co wskazuje na to, że Odwołujący nie wziął pod uwagę
możliwości oddania do innej instalacji, a także tego, że może dostarczyć leki do pośrednika.
Odwołujący nie zarzucił Zamawiającemu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Prawo
zamówień publicznych, czyli tego, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt, więc Izba
ma obowiązek rozstrzygnąć, czy na podstawie oferty Zamawiający powinien był poprosić
o wyjaśnienia z art. 224 ust. 1 lub 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Jego zdaniem
Zam
awiający na etapie badania oferty nie znał i nie mógł znać dokumentów przedstawionych
przez Odwołującego, więc mógł posługiwać się elementem porównawczym ofert. Dlatego
zarzut zasługuje na oddalenie.
Przedmiotem zamówienia jest generalnie odbiór odpadów, a spór dotyczy tego, czy pod
pojęciem „zagospodarowania” należy rozumieć pojęcie przetwarzania, tj. odzysk lub
unieszkodliwianie, w tym przygotowywanie poprzedzające odzysk lub unieszkodliwienie.
Zamawiający nie określił, że wykonawca ma być odbiorcą, który przetworzy te odpady.
IV Stanowisko Izby
Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania, opisanych w art. 528 ustawy Prawo zamówień publicznych, a Odwołujący ma
interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych. Przepis art. 505 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że środki
ochrony prawnej przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi,
jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub
może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy (ustawy
Prawo zamówień publicznych).
Zamawiający wniósł o odrzucenie odwołania wskazując, że odwołanie jest spóźnione
i powo
łując się na wyjaśnienia treści specyfikacji warunków zamówienia z 14 października
2021 r., dotyczące warunków udziału w postępowaniu. Izba odniosła powyższe do przesłanki
wskazanej w art. 528 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, tj. wniesienia odwołania po
upływie terminu określonego w ustawie, tj. terminu 10 dni wskazanego w art. 515 ust. 1 pkt 1
lit. a lub ust. 2 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Należy jednak zauważyć, że odwołanie w ogóle nie dotyczy wskazanej przez
Zamawiającego kwestii wnioskowanej zmiany specyfikacji warunków zamówienia
i warunków udziału w postępowaniu, lecz odnosi się do czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej. Tym samym wniosek Zamawiającego w sposób oczywisty jest
niezasadny.
Podobnie jeśli chodzi o przywołanie w treści odwołania nazwy „Remondis”. Rzeczywiście,
w jednym miejscu odwołania taka nazwa została powołana zamiast wskazania nazwy
Przystępującego, jednak w oczywisty sposób jest to omyłka pisarska i nie ma wpływu na
możność ustalenia istoty zarzutów podniesionych w odwołaniu. Pomimo powyższego
całokształt treści odwołania – zarówno postawione zarzuty, jak i ich uzasadnienie – wskazują
jednoznacznie, do jakiej czynności i jakich okoliczności odnosi się Odwołujący, co czyni
odwołanie możliwym do rozpoznania. W związku z tym Izba stwierdziła, że powyższy błąd
w tekście odwołania nie stanowi powodu jego odrzucenia.
Izba ustaliła także, iż stan faktyczny postępowania, w szczególności treść specyfikacji
warunków zamówienia i treść oferty Przystępującego nie jest sporny między Stronami
i Przystępującym.
Po zapoznaniu się z przedmiotem sporu oraz argumentacją Stron i Przystępującego,
w
oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji postępowania
przedstawionej przez Zamawiającego, złożonych pism oraz stanowisk Stron
przedstawionych podczas rozprawy Izba ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie
zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 16 pkt 1
ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z punktem 2.10 w zw. z punktem 3.12
załącznika nr 8 do specyfikacji warunków zamówienia (opis przedmiotu zamówienia) oraz
art. 224 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Powołane przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych stanowią:
Art. 16 pkt 1: Z
amawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie
zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe
traktowanie wykonawców.
Art. 226 ust. 1 pkt 5:
Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami
zamówienia.
Art. 224 ust. 1:
Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają
się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości
zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie
z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych
przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów
w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich ist
otnych części składowych.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych w zw. z punktem 2.10 w zw. z punktem 3.12 załącznika nr 8 do
specyfikacji warunków zamówienia Izba stwierdziła, co następuje.
Jak wynika z
§ 1 ust. 1 projektu umowy, przedmiotem zamówienia jest:
1) świadczenie usług odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych:
a) powstałych na nieruchomościach, na których zamieszkują mieszkańcy, nieruchomościach,
na których znajdują się domki letniskowe, i innych nieruchomościach wykorzystywanych na
cele rekreacyjno-
wypoczynkowe położonych na terenie Gminy Dobczyce, zwanych dalej
wspólnie „Nieruchomościami”,
b) pochodzących z Punktu Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych, adres 32-410
Dobczyce, ul. Jagiellońska 45a ,zwanego dalej „PSZOK”
2) wyposażenie Nieruchomości w odpowiednie pojemniki i worki.
2. Usługi, o których mowa w ust. 1 pkt 1 Wykonawca jest zobowiązany świadczyć zgodnie
z obowiązującymi przepisami, w sposób zapewniający osiągnięcie przez Zamawiającego
odpowiednich poziomów recyklingu, przygotowania do ponownego użycia i odzysku innymi
metodami, ograniczenia masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji
przekazywanych do składowania, uwzględniając regulacje zawarte w:
1) ustawie z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 779 z późn. zm.),
2) ustawie z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (tj. Dz.
U. z 2021 r. poz. 888),
3) rozporządzeniu Ministra Klimatu i Środowiska z dnia 3 sierpnia 2021 r. w sprawie sposobu
obliczania poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów
komunalnych (Dz. U. poz. 1530),
4) rozporządzeniu Ministra Środowiska z dnia 15 grudnia 2017 r. w sprawie poziomów
ograniczenia składowania masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji (Dz.U.
z 2017 r. poz. 2412),
5) rozporządzeniu Ministra Klimatu i Środowiska z dnia 10 maja 2021 r. w sprawie sposobu
selektywnego zbierania wybranych frakcji odpadów (Dz. U. poz. 906),
6) rozporządzeniu Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowych
wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości (Dz. U.
2013 r. poz. 122)
7) Regulaminie utrzymania czystości i porządku na terenie Gminy Dobczyce przyjętego
uchwałą Rady Miejskiej w Dobczycach Nr XXV/209/2020 z dnia 2 września 2020 r., zwanym
dalej „Regulaminem”.
Zgodnie z § 1 ust. 9 projektu umowy „odpady odebrane z Nieruchomości i z PSZOK zostaną
przekazane do następujących instalacji: a) Niesegregowane (zmieszane) odpady
komunalne: …, b) odpady komunalne zbierane selektywnie: …, c) bioodpady: …
Zgodnie z załącznikiem nr 8 do specyfikacji warunków zamówienia pkt 2 „Szczegółowy opis
przedmiotu zamówienia” pkt 3.1. ust. 1 i 2 wykonawca podczas realizacji usługi jest
zobowiązany w szczególności do: 1) odbioru i zagospodarowania całej ilości wytworzonych
na Nieruchomościach następujących frakcji odpadów komunalnych… i 2) zagospodarowania
odpadów odebranych z Nieruchomości z uwzględnieniem obowiązujących przepisów w tym
postępowania z odpadami zgodnie z hierarchią, o której mowa w art. 17 ustawy z dnia 14
grudnia 2012 r. o odpadach oraz w
ykonawca jest zobowiązany do: 1) odbioru
i zagospodarowania pochodzących z PSZOK w Dobczycach odpadów komunalnych
nas
tępujących frakcji… i 2) zagospodarowania odpadów odebranych z PSZOK
z uwzględnieniem obowiązujących przepisów w tym przekazywania selektywnie zebranych
odpadów komunalnych do instalacji odzysku lub unieszkodliwiania odpadów lub do instalacji
zastępczych, o których mowa w § 1 ust. 9 umowy, zgodnie z hierarchią sposobów
postępowania z odpadami, o której mowa w art. 17 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r.
o odpadach.
Podobnie w punkcie 3.12
załącznika nr 8 wskazano, że „Wykonawca ponosi całkowitą
odpowiedzialno
ść za prawidłowe gospodarowanie odebranymi odpadami zgodnie
z przepisami obowiązującymi w tym zakresie. Dotyczy to m.in. ewentualnego przeładunku
odpadów, transportu odpadów, spraw formalnoprawnych związanych z odbieraniem
i dostarczaniem odpadów uprawnionemu przedsiębiorcy prowadzącemu działalność
w zakresie odzysku lub unieszkodliwiania odpadów komunalnych. Odpady zebrane z terenu
Gminy Dobczyce, Wykonawca zobowiązany jest zagospodarować (poddać odzyskowi lub
unieszkodliwieniu zgodnie z obowiązującym prawem), w tym przekazywać do regionalnych
lub zastępczych instalacji do przetwarzania odpadów komunalnych zmieszane odpady
komunalne, bioodpady oraz pozostałości z sortowania odpadów komunalnych
przeznaczonych do składowania.”
Zgodnie z punktem 3.14 ppkt 1 w
ykonawca jest zobowiązany do przekazywania
Zamawiającemu w terminie do 31 stycznia sprawozdania za poprzedni rok kalendarzowy,
które zawiera m.in. informacje o masie poszczególnych rodzajów odebranych od właścicieli
nieruchomości odpadów komunalnych oraz sposobie zagospodarowania tych odpadów,
wraz ze wskazaniem nazwy i adresu instalacji, do których zostały one przekazane.
W punkcie 2.10 Zamawiający wymagał: „W ofercie Wykonawca wskaże instalacje, do
których trafią odebrane z Nieruchomości i z PSZOK: a) niesegregowane (zmieszane) odpady
komunalne, b) odpady komunalne zbierane selektywnie, c) bioodpady.
”
W formularzu oferty Zamawiający zawarł tabelę „Kalkulacja ceny oferty”, w której przewidział
m.in. poz. nr 10 „przeterminowane leki i chemikalia”, w której w kolumnie „Szacowana ilość
odpadów komunalnych w Mg do odebrania i zagospodarowania z terenu Gminy Dobczyce
z nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy oraz z PSZOK w 2021 r.” – 1 [Mg].
(przy czym chodzi tu o odbiór w 2022 r.).
Jednocześnie w punkcie 7. formularza oferty Zamawiający przewidział deklarację:
„7. Odpady odebrane z Nieruchomości i z PSZOK zostaną przekazane do następujących
instalacji: a) Niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne:
… b) Odpady komunalne
zbierane selektywnie:
… c) Bioodpady: …”, którą Przystępujący wypełnił następująco:
„7. Odpady odebrane z Nieruchomości i z PSZOK zostaną przekazane do następujących
instalacji:
a) Niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne: Remondis Sp. z o.o. ul. Półłanki 64,30-
740 Kraków
b) Odpad
y komunalne zbierane selektywnie: Remondis Sp. z o.o. ul. Półłanki 64,30-740
Kraków
c) Bioodpady: Firma Usługowo-Handlowa KOP-EKO K.T., Zalesiany 1, 32-420 Gdów.”
W punkcie 5. formularza oferty
Przystępujący wskazał, że prace wynikające z niniejszej
umowy
wykona siłami własnymi, bez udziału podwykonawcy.
Przedmiotem zamówienia jest usługa odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych,
przez co, w kontekście definicji pojęcia „gospodarowania odpadami” zawartej w art. 3 pkt 2
ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (
Dz. U. z 2021 r. poz. 779 z późn. zm.) –
zgodnie z którą w zakres pojęcia wchodzi zbieranie, transport, przetwarzanie odpadów,
łącznie z nadzorem nad tego rodzaju działaniami, jak również późniejsze postępowanie
z miejscami unieszkodliwiani
a odpadów oraz działania wykonywane w charakterze
sprzedawcy odpadów lub pośrednika w obrocie odpadami – należy rozumieć odbiór
odpadów z nieruchomości i PSZOK, ich transport do instalacji oraz przekazanie do tej
instalacji w celu przetworzenia (tzw. zagos
podarowania) lub, jeśli wykonawca jest
właścicielem tej instalacji, także owo przetworzenie (zagospodarowanie). Pojęcie
„zagospodarowania” Zamawiający wyjaśnił wprost jako „poddanie odzyskowi lub
unieszkodliwieniu zgodnie z obowiązującym prawem”.
Nie było sporne pomiędzy Stronami i Przystępującym, że poz. nr 10 należy do zakresu
podpunktu b) „Odpady komunalne zbierane selektywnie”, zatem do zakresu, dla którego
należało wskazać instalację i dla którego wskazano instalację spółki Remondis przy ul.
Półłanki w Krakowie. Nie było też sporne pomiędzy Stronami i Przystępującym, że użyte
pojęcie „instalacja” oznacza instalację przetwarzania odpadów komunalnych w rozumieniu
art. 29 ust. 1 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (
Dz. U. z 2021 r. poz. 779 z późn.
zm.)
, a także w rozumieniu wskazanym w punkcie 3.12 załącznika nr 8 do specyfikacji
warunków zamówienia, tj. prowadzoną przez uprawnionego przedsiębiorcę prowadzącego
działalność w zakresie odzysku lub unieszkodliwiania odpadów komunalnych – regionalną
l
ub zastępczą instalację do przetwarzania odpadów komunalnych, w zakresie zmieszanych
odpadów komunalnych, bioodpadów oraz pozostałości z sortowania odpadów komunalnych
przeznaczonych do składowania (pomijając ewentualne zmiany w oficjalnym nazewnictwie
takiej instalacji).
Innymi słowy, w ramach wykonania zamówienia wykonawca ma odpady powstające
w gminie odebrać ze wskazanych miejsc i dopilnować, aby zakończyły swój byt zgodnie
z wymaganiami prawa. Niewątpliwie w tym celu – weryfikacji, jaki będzie dalszy los
odebranych odpadów i czy będzie on zgodny z wymaganiami prawa – Zamawiający
wymagał, aby wykonawcy podali w ofertach instalacje, do których zostaną przekazane
odpady (a przynajmniej taki powinien być jego racjonalny cel żądania owego oświadczenia).
O
czywiście drugim efektem, zwłaszcza w kontekście zarzutu nr 2, jest możliwość weryfikacji
ceny oferty, na którą koszt zagospodarowania odpadów w instalacji ma znaczący wpływ.
Sposób zagospodarowania odpadów, tj. jak wyjaśnił Zamawiający w specyfikacji warunków
zamówienia – poddania ich odzyskowi lub unieszkodliwieniu zgodnie z obowiązującym
prawem
– jest kluczowym elementem świadczenia wykonawcy w tym zamówieniu, nie tylko
ze względów ekologicznych, ale także dlatego, że jest on dość ściśle regulowany przepisami
prawa, a z tego powodu stanowi bezpośredni cel prowadzenia rzeczowego postępowania
o udzielenie zamówienia. Tym samym kluczowe jest też, by odbyło się to w odpowiedniej
instalacji, zgodnie z prawem. Zatem na etapie oferty oświadczenie dotyczące
prop
onowanych instalacji nie jest nieznaczące i jedynie czysto „informacyjne”, lecz – jak
słusznie zauważył Odwołujący – wskazuje na deklarowany sposób realizacji świadczenia
i służy do weryfikacji, czy ten deklarowany sposób realizacji zamówienia jest zgodny
z wymaganiami Zamawiającego oraz wymogami prawa. To, czy dana instalacja w trakcie
realizacji umowy mogłaby zostać zmieniona na inną, to inna kwestia.
Przystępujący, wskazując powyższe instalacje, w tym instalację spółki Remondis dla
odpadów zbieranych selektywnie, nie wskazał instalacji, w której wszystkie odpady z zakresu
„Odpady komunalne zbierane selektywnie” mogłyby zostać zagospodarowane w sposób
zgodny z prawem,
tj. miejsca, gdzie w sposób zgodny z prawem mogłyby one zakończyć
swój byt. Przy czym Zamawiający żądał tu wskazania „instalacji”, a więc docelowego miejsca
przyjęcia odpadów do zagospodarowania (zakończenia ich bytu), a nie jakiegokolwiek
pośrednika, którego podanie jeszcze nie wskazuje na końcowy los odbieranych odpadów.
Przy tym Zamawia
jący przewidział w pozycji nr 10 „Kalkulacji” 1 Mg odpadów i ta wielkość
jest oficjalnie brana pod uwagę. Jednak nawet gdyby był to jedynie ułamek owej wielkości,
nadal nie można twierdzić, by było to bez znaczenia, w jaki sposób zostanie
zagospodarowane 1
00 kg, 10 kg lub nawet 1 kilogram odpadów (leków) i by mogło się to
odbyć w sposób niezgodny z prawem.
Należy też podkreślić, że powyższa kwestia, dotycząca deklaracji zawartej w punkcie 7.
formularza oferty, nie ma nic wspólnego z podnoszoną przez Zamawiającego kwestią
warunków udziału w postępowaniu. Nie chodzi tu bowiem o uprawnienia wykonawcy do
odbioru (transportu) czy zagospodarowania (odzysku, unieszkodliwienia) odpadów, ale
o sposób postępowania z odebranymi odpadami. Nikt bowiem nie wymagał od wykonawcy –
w tym Przystępującego – posiadania/prowadzenia instalacji, ale wskazania takiej
(odpowiedniej) instalacji, do której trafią dane odpady.
Powyższa niezgodność oferty ze specyfikacją warunków zamówienia nie może zostać
również poprawiona przez Zamawiającego w oparciu o art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych, który stanowi, że zamawiający poprawia w ofercie inne (niż
oczywiste omyłki pisarskie i oczywiste omyłki rachunkowe i ich konsekwencje rachunkowe)
omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące
istotnych zmian w treści oferty – niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego
oferta została poprawiona. Bowiem nawet jeśli działanie Przystępującego wynika z omyłki,
Zamawiający nie ma żadnych podstaw merytorycznych, by dokonać za Przystępującego
deklaracji co do wyboru instalacji. Kwestia ta najprawdopodobniej byłaby możliwa do
wyjaśnienia przy zgrabnie poprowdzonych wyjaśnieniach treści oferty w trybie art. 223 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych, bez naruszenia zakazu wynikającego ze zdania
drugiego tego przepisu, ale Zamawiający wyjaśnień takich nie przeprowadził.
W oparciu o powyższe Izba uznała, że oferta Przystępującego podlega odrzuceniu na
podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo
zamówień publicznych.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 224 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych Izba stwierdziła, co następuje.
Zarzut ten został postawiony jako zarzut ewentualny, zatem wobec uwzględnienia zarzutu nr
1 nie mu
siał być rozpatrywany, bowiem proceduralnie nie ma sensu wzywanie wykonawcy,
którego oferta podlega odrzuceniu z innych powodów, do składania dodatkowych wyjaśnień.
Należy jednak stwierdzić, że argumentacja Odwołującego w tym zakresie jest przekonująca.
Za
mawiający w swoim stanowisku oparł się jedynie na tym, że nie miał podstaw do
powzięcia podejrzeń wobec oferty Przystępującego ze względu na to, że ceny obydwu ofert,
w tym ceny jednostkowe za sporne frakcje odpadów, były porównywalne.
W ocenie Izby, jeśli oprzeć się jedynie na tym aspekcie – to tak. Jednak nawet jeśli takie było
początkowe wrażenie Zamawiającego, to – wobec powzięcia wiedzy o innych aspektach
budowania ceny oferty
– nie mógł pominąć kwestii tego, na ile kosztotwórcze dla danego
wykonawcy j
est świadczenie danej usługi. Jak wykazał Odwołujący, Przystępujący
zaoferował wykonanie usługi przy udziale instalacji prowadzonej przez spółkę Remondis
i wskazał na ceny, za jakie spółka ta przyjmuje dane frakcje odpadów do swojej instalacji:
opakowania
z papieru i tektury 800 zł/ Mg, opakowania z tworzyw sztucznych 800 zł/Mg,
opakowania ze szkła 600 zł/Mg, odpady wielkogabarytowe 1200 zł/Mg. Jest to sam koszt
przyjęcia do instalacji. Nawet więc jeśli uwzględnić możliwy rabat (o nieustalonej wielkości),
świadczy to o wysokim koszcie wykonania tej części usługi. Przystępujący podczas rozprawy
deklarował, że ponoszony przez niego koszt jest znacznie mniejszy, ale nie przedstawił
w tym zakresie żadnych dowodów.
Oznacza to, że kwestia ta powinna zostać szczegółowo zbadana w ramach wyjaśnień
poziomu ceny oferty, o których mowa w art. 224 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych,
gdyż istnieją w tym zakresie wątpliwości (a przynajmniej powinny zaistnieć). Izba jednak nie
nakazała wezwania Przystępującego do wyjaśnień ze względu na uwzględnienie zarzutu nr
1.
Należy też zauważyć, że Zamawiający – wbrew temu, co wskazał w odpowiedzi na
odwołanie, nie przewidział ceny ryczałtowej za świadczenie usługi, lecz, jak wynika z § 16
ust. 4 projektu umowy
– wynagrodzenie obmiarowe: „Wynagrodzenie Wykonawcy z tytułu
realizacji usług objętych umową w miesiącu obliczeniowym stanowić będzie iloczyn cen
jednostkowych, o których mowa w ust. 1 i ilości Mg odpadów poszczególnych frakcji
wywiezionych z Nieruchomości oraz z PSZOK określonych na podstawie zaakceptowanego
zestawienia o którym mowa w § 8 ust. 2 Umowy.” Oznacza to, że ceny jednostkowe
poszczególnych pozycji są istotne z punktu widzenia realizacji umowy, zwłaszcza przy takich
ilościach odpadów danych frakcji, jakie przewidziano do wyceny – z tego samego powodu
byłyby też istotne nawet przy cenie ryczałtowej.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy
z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych oraz § 2 ust. 1 pkt 2, § 5, § 7 ust.
1 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).
Z
godnie z dyspozycją art. 557 ustawy Prawo zamówień publicznych w wyroku oraz
w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach
postępowania odwoławczego. Zgodnie z art. 575 ustawy Prawo zamówień publicznych
strony oraz uczestnik
postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty
postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku.
Z § 2 ust. 1 pkt 2 ww. rozporządzenia wynika, że wysokość wpisu wnoszonego
w postępowaniu o udzielenie zamówienia na dostawy i usługi o wartości przekraczającej
progi unijne, o których mowa w art. 3 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, wynosi
15
.000 złotych.
Zgodnie z § 5 rozporządzenia do kosztów postępowania odwoławczego, zalicza się wpis
oraz uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego w wysokości określonej na
podstawie rachunków lub spisu kosztów, złożonych do akt sprawy, obejmujące m.in. koszty
związane z dojazdem na wyznaczone posiedzenie lub rozprawę i wynagrodzenie i wydatki
jednego pełnomocnika, nieprzekraczające łącznie kwoty 3600 złotych.
Z kolei § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia stanowi, że w przypadku uwzględnienia odwołania
prze
z Izbę w całości, koszty ponosi zamawiający; a Izba zasądza od zamawiającego na
rzecz odwołującego równowartość kwoty wpisu oraz koszty, o których mowa w § 5 pkt 2.
Izba uwzględniła zatem uiszczony przez Odwołującego wpis w wysokości 15.000 złotych
oraz koszty wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w kwocie 3.600 złotych.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji.
Przewodniczący: ……………………..…
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje Gminie Dobczyce odrzucenie oferty A.Z.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą „ANBUD” Firma Usługowo-
Handlowa A.Z. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5
ustawy Prawo zamówień
publicznych,
2.
kosztami postępowania obciąża Gminę Dobczyce i:
2.1. za
licza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
Małopolskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Odpadami Spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od Gminy Dobczyce na rzecz Małopolskiego Przedsiębiorstwa
Gospodarki Odpadami Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością kwotę
18
600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu
i
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2
ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późn. zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………..…
Sygn. akt: KIO 3333/21
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Gmina Dobczyce prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na „świadczenie usług odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych
powstałych na nieruchomościach, na których zamieszkują mieszkańcy, nieruchomościach,
na których znajdują się domki letniskowe i innych nieruchomościach wykorzystywanych na
cele rekreacyjno-
wypoczynkowe położonych na terenie Gminy Dobczyce oraz pochodzących
z Punktu Selektywnego Zbierania Odpadów Komunalnych w Dobczycach, w terminie od
01.01.2022r. do 31.12.2022r.
” na podstawie ustawy z dnia 19 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 5 października 2021 r. w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2021/S 193-502945. Wartość zamówienia
przekracza progi unijne, o których mowa w art. 3 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
I Stanowisko Odwołującego
Odwołujący – Małopolskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Odpadami Sp. z o.o. wniósł
odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Prawo za
mówień publicznych w zw.
z punktem 2.10 w zw. z punktem
3.12 załącznika nr 8 do specyfikacji warunków zamówienia
(o
pisu przedmiotu zamówienia) przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy A.Z.
działający pod firmą ANBUD Firma Usługowo-Handlowa A.Z., zwanego dalej
„Przystępującym”, mimo faktu, iż wykonawca ten wskazał w swojej ofercie (pkt 7.), że będzie
przekazywał do zagospodarowania selektywnie zbierane odpady w instalacji Remondis sp. z
o.o. przy
ul. Półłanki 64 w Krakowie, podczas gdy w instalacji tej nie można, zgodnie z
prawem, zagospodarowywać (odzyskiwać lub unieszkodliwiać) co najmniej odpadów
„przeterminowane leki” – poz. nr 10 „Kalkulacji ceny ofertowej”, co powoduje, że oferta tego
wykonawcy (jej treść) jest sprzeczna z warunkami zamówienia, które wymagały, aby
wykonawca wskazał w ofercie instalację, do której trafią odpady, w tym te zbierane
selektywnie (pkt 2.10 zał. nr 8 do specyfikacji warunków zamówienia), jak i w specyfikacji
warunków zamówienia zostało wskazane, że objęte przedmiotem zamówienia odpady będą
przekazywane do uprawnionego odbiorcy prowadzącego działalność w zakresie odzysku lub
unieszkodliwienia odpadów komunalnych (pkt 3.12 zał. nr 8 do specyfikacji warunków
zamówienia), czy też, że wykonawcy są zobowiązani do tego, aby zagospodarowywać
odpady (to jest poddać je odzyskowi lub unieszkodliwieniu) zgodnie z obowiązującym
prawem (również pkt 3.12 zał. nr 8 do specyfikacji warunków zamówienia), a więc mają je
przekazywać do instalacji, w których zgodnie z prawem można je poddać odzyskowi lub
unieszkodliwieniu. Tym samym wskazanie
w ofercie w odniesieniu do odpadów zbieranych
selektywnie instalacji Remondis powoduje, że treść oferty jest sprzeczna z warunkami
zamówienia – w instalacji tej nie można odzyskiwać lub unieszkodliwiać ww. odpadów
ujętych w poz. 10 „Kalkulacji ceny ofertowej” (a Przystępujący taką właśnie instalację
zaoferował w swojej ofercie), co też powoduje, że zaniechanie odrzucenia oferty
Przystępującego, której treść jest sprzeczna ze specyfikacją warunków zamówienia, narusza
zasady, jakie obowiązują w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, m.in.
zasadę prowadzenia postępowania z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców; ewentualnie, w sytuacji nieuwzględnienia zarzutu nr 1
2. art. 224 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1
ustawy Prawo zamówień publicznych przez
zaniechanie wezwania
Przystępującego do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej
ceny w odniesieniu do zaoferowanej ceny za następujące odpady zbierane selektywnie:
papier;
odpady metalu, tworzyw sztucznych, opakowań wielomateriałowych; szkła; meble
i inne odpady zbierane wielkogabarytowe (tj. poz. nr 2-4 oraz nr
6 „Kalkulacji ceny
ofertowej”), stanowiące „istotne część składowe” ceny oferowanej przez Przystępującego,
mimo
iż zaoferowane przez Przystępującego kwoty w odniesieniu do ww. odpadów wydają
się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia, jak i, niezależnie, winny budzić
wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie
z is
tniejącymi wymaganiami.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i:
1.
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty Przystępującego jako
najkorzystniejszej w p
ostępowaniu oraz przeprowadzenie ponownej oceny ofert, w tym
nakazanie Zamawi
ającemu odrzucenia oferty Przystępującego jako oferty, której treść jest
niezgodna z warunkami zamówienia, ewentualnie wezwania Przystępującego w trybie art.
224 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych do złożenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco
niskiej ce
ny w odniesieniu do odpadów zbieranych selektywnie: papier; odpady metalu,
tworzyw sztucznych, opakowań wielomateriałowych; szkło; meble i inne odpady zbierane
wielkogabarytowe (poz. nr 2-4 oraz nr
6 „Kalkulacji ceny ofertowej”), w ramach których to
wyjaśnień Przystępujący winien wykazać, zgodnie z ustawą, w jaki sposób zaoferowana
przez niego cena za odebranie i zagospodarowywanie ww. opadów, bez pominięcia
jakiegokolwiek elementu generującego koszty, pozwala na wykonanie wymaganych prac
z uwzględnieniem zysku,
2.
dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów wskazanych w treści odwołania,
3.
zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa prawnego.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że Zamawiający określił w specyfikacji
warunków zamówienia, jakie odpady będą przedmiotem odbioru. W punkcie 3.1 ppkt 1 lit. i,
pkt 3.2 ppkt 1 lit. g załącznika nr 8, § 2 ust. 1 pkt 1 lit. h wzoru umowy, § 2 ust. 6 pkt 1 lit. g
wzoru umowy
wskazał „przeterminowane leki” (wraz z chemikaliami), które wykonawcy mieli
wycenić w poz. nr 10 „Kalkulacji ceny ofertowej”. Nie ma wątpliwości, że odpady te miały być
objęte przedmiotem zamówienia. Przedmiot zamówienia obejmuje odbiór tych odpadów i ich
zagospodarowanie (poddanie odzyskowi lub unieszkodliwieniu), przy czym
obowiązkiem
wykonawcy jest zagospodarować odpady (poddać je odzyskowi lub unieszkodliwieniu)
zgodnie z prawem. Wynika to jednoznacznie z punktu
3.12 zał. nr 8 do specyfikacji
warunków zamówienia, który wskazuje, że: „Odpady zebrane z terenu Gminy Dobczyce,
Wykonawca zobowiązany jest zagospodarować (poddać odzyskowi lub unieszkodliwieniu
zgodnie z obowiązującym prawem)”. W tym celu wykonawcy mieli wskazywać w swoich
ofertach (pkt 2.10 zał. nr 8 do specyfikacji warunków zamówienia) „instalacje, do których
trafią odebrane z Nieruchomości i z PSZOK: a) niesegregowane (zmieszane) odpady
komunalne, b) odpady komunalne zbierane selektywnie, c) bioodpady”. Zgodnie z punktem
3.12 zał. nr 8 do specyfikacji warunków zamówienia odpady miały być dostarczane
„uprawnionemu przedsiębiorcy prowadzącemu działalność w zakresie odzysku lub
unieszkodliwiania odpadów komunalnych”.
Przystępujący w swojej ofercie wskazał do odpadów zbieranych selektywnie instalację
Remondis sp. z o.o.
przy ul. Półłanki w Krakowie. Jednak w tej instalacji nie można
zagospodarować (odzyskać lub unieszkodliwić) części z odpadów zbieranych selektywnie,
objętych przedmiotem zamówienia. Tym samym – gdyby przekazywać odpady do tej
instalacji
– nie byłyby one przekazywane do podmiotu uprawnionego, a samo
zagospodarowanie odpadów w tej instalacji (o ile ktokolwiek omyłkowo by takie odpady do
niej przyjął) nie byłoby zgodne z przepisami prawa. W konsekwencji Przystępujący
zaoferował wykonanie usługi w sposób, w jaki zgodnie z prawem nie można jej wykonać,
podczas gdy obowiązkiem, jaki ciąży na wykonawcach jest to, aby dochodzić do
zagospodarowania odpadami zgodnie z obowiązującym prawem.
Wniosek, iż w instalacji spółki Remondis nie można zgodnie z prawem zagospodarować
wskazanych
odpadów objętych przedmiotem zamówienia wynika z tego, że zgodnie z art. 41
ust.1 ustawy o odpadach,
aby móc odzyskiwać lub unieszkodliwiać odpady, konieczne jest
posiadanie stosownego zezwolenia (
„Prowadzenie zbierania odpadów i prowadzenie
przetwarzania odpadów wymaga uzyskania zezwolenia”). Przetwarzanie zostało
zdefiniowane w art. 3 ust. 1 pkt 21 ustawy o odpadach
, jako „procesy odzysku lub
unieszkodliwiania, w tym przygotowanie poprzedzające odzysk lub unieszkodliwianie”. Tym
samym jedy
nie podmiot, który posiada stosowne zezwolenie (pozwolenie zintegrowane)
może zgodnie z prawem poddawać odpady odzyskowi lub unieszkodliwieniu. Konieczne jest
zatem posiadanie przez stosowny podmiot właściwej decyzji administracyjnej, która
wskazuje, w jak
im zakresie takie zagospodarowywanie może mieć miejsce – w
szczególności, jakie odpady mogą być w danej instalacji odbierane. W odniesieniu do
instalacji przy ul. Półłanki 64 zostało wydane pozwolenie zintegrowane – decyzja Marszałka
Województwa Małopolskiego z 12 września 2016 r., w którym wymienione są odpady, które
mogą być poddane odzyskowi lub unieszkodliwieniu, wśród których nie ma „leków
przeterminowanych”, które są objęte przedmiotem zamówienia (poz. 10 „Kalkulacji ceny
ofertowej”). Decyzja ta określa odpady przez podawanie tzw. kodów odpadów zgodnie
z rozporządzeniem Ministra Klimatu z dnia 2 stycznia 2020 r. w sprawie katalogu odpadów.
W ramach tego katalogu jest grupa 20.
„odpady komunalne wraz z frakcjami zbieranymi
selektywnie”. W grupie 20. są dwie pozycje dotyczące leków, tj. kod 20 01 31 „Leki
cytotoksyczne i cytostatyczne” oraz kod 20 01 32 „Leki inne niż wymienione w 20 01 31”.
Oba te kody obejmują wszelkie leki. Ani jeden, ani drugi kod nie jest wskazany w decyzji
dotyczącej instalacji Remondis na ul. Półłanki 64. Również spółka Remondis odpadów
komunalnych
w postaci leków (kod 20 01 32) nie oddaje do własnej instalacji, ale do
instalacji należącej do innego podmiotu (Geomar Recykling Sp. z o.o., przy ul. Drożdżowej 5
w Krakowie). Natomiast, gdyby
mógł takie odpady (leki) oddawać we własnej instalacji, to by
to
robił, gdyż nie jest w jego interesie płacić innemu podmiotowi za recykling. Inne odpady
(na które ma decyzję) spółka Remondis oddaje do własnej instalacji.
Zatem selektywnie zbierane
odpady w postaci przeterminowanych leków (poz. nr 10
„Kalkulacji”) nie mogą być zagospodarowywane zgodnie z prawem w instalacji spółki
Remondis przy ul. Półłanki 64 w Krakowie, a w konsekwencji – skoro Przystępujący wskazał,
że tam właśnie będzie takie odpady zagospodarowywał – jego oferta (jej treść) jest
sprzeczna z treścią specyfikacji warunków zamówienia, a więc „warunkami zamówienia”
w rozumieniu art. 226 ust. 1 pkt 5
ustawy Prawo zamówień publicznych. Warunkiem
zamówienia było, aby odpady trafiały do „uprawnionego” podmiotu tak, aby
zagospodarowanie następowało zgodnie z przepisami (pkt 3.12 zał. nr 8): „Odpady zebrane
z terenu Gminy Dobczyce, Wykonawca zobowiązany jest zagospodarować (poddać
odzyskowi lub unieszkodliwieniu zgodnie z obowiązującym prawem)” wskazując, że wszelkie
odpady mają być przekazywane „uprawnionemu” podmiotowi. Przepisy prawa wymagają,
aby odzysk czy unieszkodliwianie odpadów były dokonywane wyłącznie przez podmiot
mający ku temu stosowne zezwolenie (lub pozwolenie zintegrowane). Przystępujący wskazał
w ofercie instalację spółki Remondis przy ul. Półłanki 64, gdzie ma mieć miejsce odzysk lub
unieszkodliwienie odpadów zbieranych selektywnie, a więc m.in. tych, które są wskazane
w poz. nr 10 „Kalkulacji ceny ofertowej”. Przystępujący nie jest więc w stanie
zagospodarować ww. odpadów zgodnie z prawem we wskazanej przez niego instalacji.
W
„Kalkulacji ceny ofertowej” wskazano 14 pozycji z różnymi grupami odpadów, a w ofercie
były wskazywane instalacje dla: a) odpadów segregowanych, b) odpadów zbieranych
selektywnie i c)
bioodpadów (pkt 7), więc nie ma w tym zakresie żadnych niespójności –
odpady zmieszane są ujęte w poz. nr 1 „Kalkulacji”, odpady selektywnie zbierane w poz. nr
2-4 i 6-
14 „Kalkulacji”, a bioodpady w poz. nr 5. „Kalkulacji”.
W
„Kalkulacji ceny ofertowej” wskazano do wyceny 14 kategorii odpadów. Część z nich nie
ma istotnego znaczenia cenowego. Nieistotne
– z punktu widzenia ceny są takie odpady jak
zużyty sprzęt elektroniczny (10 ton), zużyte opony (20 ton), zużyte baterie i akumulatory (0,1
tony), przeterminowane leki i chemikalia (1 tona), odpady tekstyliów i odzieży (10 ton),
odpady niekwalifikujące się do medycznych, a powstające w gospodarstwach domowych,
np. igły do strzykawek i strzykawki (0,1 tony) i odpady niebezpieczne (0,5 tony). Istotnymi są
natomiast odpady niesegregowane (2.690 ton), papier (160 ton), odpady plastikowe etc. (480
ton), szkło (290 ton), bioodpady (310 ton), meble (300 ton), i odpady budowlane (120 ton).
Przystępujący wskazał ceny za odbiór i zagospodarowanie (przez co należy rozumieć
wszelkie czynności objęte specyfikacją warunków zamówienia w stosunku do danego
odpadu) poniższych odpadów: a) papier (poz. nr 2 „Kalkulacji”) – cena (netto) 700 zł za tonę,
b) tworzywa sztuczne etc. (poz. nr
3 „Kalkulacji”) – cena (netto) 900 zł za tonę, c) szkło (poz.
nr
4 „Kalkulacji”) – cena (netto) 500 zł za tonę, d) meble i inne odpady wielkogabarytowe
(poz. nr
6 „Kalkulacji”) – cena (netto) 1.100 zł za tonę. W sumie dało to następujące kwoty:
112.000 zł netto za papier, 432.000 zł netto za tworzywa sztuczne etc., 145.000 zł netto za
szkło, 330.000 zł netto za meble i inne wielkogabarytowe.
Przystępujący zaoferował cenę netto całkowitą w wysokości 3.707.720 zł netto.
W odniesieniu do ww. kategorii odpadów mamy do czynienia z ich udziałem w wysokości ok.
27,42% (odpowiednio są to 3,02%, 11,6%, 3,9% czy 8,9%), a tym samym tak całościowo, jak
i każdy z nich pojedynczo ma istotne znaczenie w całości ceny (tym bardziej, że różnica
między ofertą Przystępującego a Odwołującego to ok. 111.000 zł, już więc sama cena za
papier jest większa niż różnica między ofertami wykonawców). A w odniesieniu do tych
czterech pozycji
Przystępujący z pewnością przedstawił ceny rażąco niskie.
W poprzednim roku
Przystępujący przedstawił następujące ceny netto: papier – 1.180 zł za
tonę (obecnie 700 zł), tworzywa sztuczne – 1.180 zł za tonę (obecnie 900 zł), szkło – 900 zł
za tonę (obecnie 500 zł), meble i inne odpady wielkogabarytowe – 1.400 zł za tonę (obecnie
1.100 zł). Istnieje możliwość znalezienia określonych „oszczędności” lub poprzednia oferta
mogła być zrobiona z dużym zapasem (zyskiem), ale tak nie jest. W odniesieniu do odpadów
zbieranych selektywnie (segregowanych)
Przystępujący wskazał instalację spółki Remondis
(i tylko ją). Tak samo było rok wcześniej.
Rok wcześniej Odwołujący też oparł swoją cenę ofertową na instalacji spółki Remondis, co
powodowało, że ceny te były istotnie wysokie. W tym roku Odwołujący zaproponował cenę
dla Gminy Dobczyce w oparciu o
inne, tańsze instalacje. Tymczasem Przystępujący
przedstawił ofertę z wykorzystaniem tej samej instalacji na poziomie nawet 40% niższym niż
rok temu.
Spółka Remondis ma standardowy cennik z małą możliwością negocjacji cen. Mimo tego, że
Odwołujący jest dużą spółką, nie udało mu się wynegocjować, w tym do odpadów
segregowanych, cen innych niż standardowe. Potwierdza to sama spółka Remondis – że
wobec wszystkich wykonawców stosowany jest ten sam cennik. Standardowy cennik spółki
Remondis pokazuje następujące ceny związane z zagospodarowaniem: papier – 800 zł
netto,
tworzywa sztuczne 800 zł netto, szkło – 600 zł netto, meble i inne odpady
wielkogabarytowe
– 1.200 zł.
„Kalkulacja” obejmowała nie tylko zagospodarowanie odpadów, ale także za ich odbiór
(kolumna B wskazuje, że jest to cena jednostkowa netto za odebranie i zagospodarowanie 1
Mg odpadów w zł). Także z innych punktów specyfikacji warunków zamówienia wynika, że
cena ma obejmować całość przedmiotu zamówienia.
W cenie za „odbiór” należy uwzględnić koszty związane z pracownikami, pojazdami,
kosztami paliwa (między Dobczycami a ul. Półłanki w Krakowie jest ok. 30 km w jedną
stronę, a baza Przystępującego mieści się w Trąbkach – ok. 16 km od Dobczyc, co daje ok.
100 km dziennie na pojazd).
Zamawiający musiał widzieć różnice cenowe w ofercie Przystępującego z 2020 r. i 2021 r.,
a mimo to nie zainteresowała go ta kwestia. Nie sposób uznać, aby Zamawiający mógł
stwierdzić, że skoro Odwołujący też zszedł z ceną w porównaniu do poprzedniego roku, to
wszystko jest w porządku. Zamawiający nie wie, na podstawie których instalacji Odwołujący
wyliczał swoją ofertę (podał on szereg instalacji, z których zamierza korzystać). Natomiast
w przypadku
Przystępującego sytuacja jest oczywista.
Odpady segregowane
w postaci: papieru, szkła oraz tworzyw sztucznych zgodnie ze
specyfikacją warunków zamówienia mają być odbierane raz w miesiącu z nieruchomości
jednorodzinnych i raz w tygodniu z
nieruchomości wielorodzinnych, jednak, aby obsłużyć
wszystkie ulice
, odbiór nie jest dokonywany jednego dnia, lecz średnio przez 13-14 dni
w ciągu miesiąca. Potrzebne są 3 pojazdy na każdą z frakcji. Wynika to z art. 9e ust. 2
ustawy o utrzymaniu czystości w gminach. Tzn. możliwe jest, aby wykonawca posiadał
bardziej specjalistyczny sprzęt w postaci pojazdów z wieloma komorami, ale według wiedzy
Odwołującego Przystępujący takiego nie posiada. Oznacza to co najmniej 6 osób do ich
obsługi – zazwyczaj zaś w śmieciarkach są 3 osoby: dwie zajmujące się załadunkiem
i kierowca. W
ciągu miesiąca jest ok. 21 dni roboczych odpowiadających etatowi od
poniedziałku do piątku po 8 godzin dziennie. W konsekwencji należy opłacić – w odniesieniu
do spornych
odpadów segregowanych – co najmniej 4 etaty (2/3 jako 13-14 dni z 20-21 dni).
Jeżeli przyjąć, że Przystępujący płaci swoim pracownikom minimalne wynagrodzenie – w
2022 ma ono wynosić 3.010 zł brutto – daje to całkowity koszt pracodawcy w wysokości
3.626,46 zł. W ciągu miesiąca daje to kwotę 14.505,84 zł.
W ramach 12 miesięcy wykonawca ma odebrać 930 ton standardowych odpadów
segregowanych (
papieru 160 ton, tworzyw sztucznych 480 ton, szkła 290 ton), co daje 77,5
tony na miesiąc. Kwota 14.505,84 zł podzielona przez 77,5 daje około 187 zł na tonę.
W konsekwencji na każdą z ton 187 zł to same koszty osobowe przy wyliczeniu 2 osób na
pojazd.
Przyjmując koszty paliwa na poziomie 5 zł za litr oraz 2 pojazdy mniejsze (DMC 3,5 tony,
które są w stanie przewieźć maksymalnie około tony odpadów), które spalają 15 litrów na
100 km i
jeden większy (DMC 18 tony), który spala ok. 60 litrów na 100 km – daje to 90 litrów
na dzień pracy, czyli 450 zł dziennie (pojazd musi dziennie przejechać ok. 100 km). Przy 14
dniach pracy daje to
6.300 zł na miesiąc netto. W konsekwencji 6.300 ÷ 77,5 tony to 81 zł
netto za paliwo, jakie należy doliczyć do każdej tony. Łącznie zatem z wynagrodzeniem
(minimalnym) pracowników, to kwota 268 zł netto do każdej odbieranej tony. Nie są to
wszystkie koszty (w postaci kosztu pojazdów, koszty zarządcze, koszty bhp etc.).
Pokazuje to jednoznacznie, że Przystępujący złożył ofertę z rażąco niską ceną albo jego
zamiarem jest wykonywać zadanie z naruszeniem reguł, np. oddawanie odpadów nie do
zagospodarowania w instalacji
, gdyż za wskazane wynagrodzenie, przy tej instalacji,
Przystępujący nie ma możliwości wykonania usługi bez straty. Z całą pewnością
zaoferowana cena musi budzić istotne wątpliwości, zatem spełniły się obie przesłanki
wskazane w art. 224 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych. W takiej sytuacji konieczne
jest, w sytuacji braku uwzględnienia zarzutu nr 1, wezwanie Przystępującego do wyjaśnień
w zakresie istotnych elementów (istotnych części składowych) oferty.
II Stanowisko Zamawiającego
W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wniósł o odrzucenie odwołania, ewentualnie
o oddalenie odwołania w całości.
Uzasadniaj
ąc wniosek o odrzucenie odwołania Zamawiający wskazał, że zarzuty zawarte
w odwołaniu należy uznać za spóźnione. W szczególności nieuzasadniony jest zarzut
niezgodności treści oferty wykonawcy wybranego jako najkorzystniejszej z warunkami
zamówienia, które były zupełnie inne aniżeli te, jakie usiłuje udowodnić Odwołujący. Zarzut
ten został zresztą wadliwie skonstruowany („co też powoduje, że zaniechanie odrzucenia
oferty Remondis, jako takiej, której treść jest sprzeczna z SWZ”). W ocenie Zamawiającego
wad
liwe określenie adresata formułowanych zarzutów godzi w zasadę obiektywizmu
i profesjonalizmu. Odwołujący nie wykazał jakkolwiek, na czym rzekoma niezgodność
polega.
W odniesieniu do spóźnionych zarzutów Zamawiający wskazuje, że 14 października 2021 r.
udzielił wyjaśnień do treści specyfikacji warunków zamówienia w odpowiedzi na pytania
Odwołującego. W zadanych pytaniach Odwołujący żądał zmiany treści specyfikacji
warunków zamówienia w taki sposób, aby zmienić warunki udziału w postępowaniu
w zakresie p
osiadania uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub
zawodowej, o ile wynika to z odrębnych przepisów. Zamawiający w wyjaśnieniach z 14
października 2021 r., w odpowiedzi na pytanie nr 1 nie wyraził zgody na zmianę warunków
udziału w postępowaniu. Warunki udziału ukształtowano w sposób proporcjonalny do
przedmiotu zamówienia, z uwzględnieniem aktualnej sytuacji rynkowej. Odwołujący mógł
wnieść środek ochrony prawnej od takiego rozstrzygnięcia, a jeśli nie wniósł odwołania, to
na obecn
ym etapie podnoszenie zarzutów w tej mierze jest działaniem niedopuszczalnym,
spóźnionym i nieuprawnionym.
Zarzut dotyczący zaoferowania przez Przystępującego rażąco niskiej ceny nie został
również udowodniony, gdyż choćby proste działania arytmetyczne dowodzą braku podstaw
do możliwości postawienia takiego zarzutu i spełnienia warunków ustawowych. Odwołujący
pominął, że w postępowaniu złożono dwie porównywalne cenowo oferty. Orzecznictwo
Krajowej Izby Odwoławczej w tym zakresie jednoznacznie wskazuje, że przy ustalonym
wynagrodzeniu o charakterze ryczałtowym bez większego znaczenia są jego elementy
składowe, które w przedmiotowym przypadku w zakresie łącznej ceny oferty nie
przekroczyły limitów ustawy Prawo zamówień publicznych obligatoryjnie nakładających
obowiązek badania możliwości wystąpienia rażąco niskiej ceny. Zarzuty Odwołującego nie
są niczym potwierdzone i nie zostały udowodnione. Zamawiający nie miał wątpliwości co do
zaoferowanych cen, tym bardziej że różnica pomiędzy obydwoma ofertami wynosiła
120.074,40 zł brutto – cena Przystępującego to 4.004.337,60 zł, a Odwołującego to
4.124.412,00 zł. W tym zakresie brak podstaw, aby móc stwierdzić, że wystąpiła choćby
hipotetyczna przesłanka skutkująca obligatoryjnym obowiązkiem wzywania Przystępującego
do wyjaśnień, stąd zarzut nie powinien być w ogóle postawiony.
Jako że zarzut nr 2 postawiono wadliwie, wyłącznie na potrzeby odwołania, w konsekwencji
również w odniesieniu do zarzutu nr 1, który jest wprost sprzeczny ze specyfikacją
warunków zamówienia, odwołanie powinno podlegać zatem obligatoryjnemu odrzuceniu jako
wniesione przed podmiot nieuprawniony i jako spóźnione.
W odniesieniu do zarzutu nr 1 odwołanie traktować należy jako spóźnione i nieuzasadnione.
Zamawiający nie wprowadził warunku udziału polegającego na wykazaniu się przez
wykonawcę koniecznością dysponowania stosownymi decyzjami w odniesieniu do
wszystkich kodów odpadów. Mogłoby to stanowić istotne utrudnienie zachowania uczciwej
konkurencji, zwłaszcza na stosunkowo ograniczonym rynku wykonawców trudniących się
odbiorem odpadów. Tym samym nie można podzielić poglądu Odwołującego, że
w prowadzonym postępowaniu należało zbadać, czy wykonawca posiada zezwolenie na
odzysk i unieszkodliwianie odpadów, w tym kwestionowanych przeterminowanych leków
oraz w jakim zakresie może prowadzić taką działalność z uwzględnieniem w szczególności
braku możliwości realizacji przez Remondis Sp. z o.o. z Krakowa. Proponowane przez
Odwołującego podejście wykraczałoby poza postanowienia specyfikacji warunków
zamówienia oraz stanowiłoby naruszenie art. 16 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający wymagał przedłożenia zezwoleń i pozwoleń
w formie wpisów, ale wyłącznie w zakresie wskazanym w specyfikacji warunków zamówienia
w
odniesieniu do warunków udziału. Kluczowe są tu wyjaśnienia z 14 października 2021 r.
Wynika z nich jasno, że warunki udziału postawiono proporcjonalnie, tak, aby dopuścić do
postępowania możliwie jak największe grono wykonawców w celu umożliwienia faktycznej
konkurencji. Zapisy dotyczące realizacji były wtórne w zakresie warunków udziału.
Zamawiający wymagał, aby wykonawca dysponował określonymi zezwoleniami. Wybrany
wykonawca spełnił minimalne warunki udziału w postępowaniu. Zatem zezwolenie na odzysk
i u
nieszkodliwianie odpadów należało traktować jako możliwość ewentualną, o czym
świadczy uznanie za spełnionego warunku posiadania zezwoleń na transport odpadami
w zakresie ustanowionym w specyfikacji warunków zamówienia. Zdaniem Zamawiającego
nie było więc podstawy do żądania przedłożenia zezwolenia na odzysk i unieszkodliwianie
odpadów w zakresie kwestionowanych przeterminowanych leków, gdyż ze specyfikacji
warunków zamówienia nie wynika, że posiadanie takowego zezwolenia przez wykonawcę
nie było obligatoryjnym dokumentem decydującym o spełnieniu warunku udziału
w postępowaniu.
Nie ma zatem znaczenia treść oferty w zakresie wskazania miejsc odbioru odpadów, gdyż
nie stanowiło to treści oferty, a materiał uzupełniający mający charakter poglądowy.
Wypełnienie oferty w tym zakresie miało charakter informacyjny, Błąd! Nie zdefiniowano
zakładki.celu zapoznania się przez Zamawiającego ze sposobem oferowanej realizacji
zamówienia Błąd! Nie zdefiniowano zakładki.przez wykonawców. Dowodzi tego w
szczególności brak sankcji przewidzianych Błąd! Nie zdefiniowano zakładki.dokumentacji
zamówienia za ewentualne uchybienia w tym zakresie. Zamawiający związany jest
dokumentacj
ą postępowania w takim zakresie, jak ustanowiono to w specyfikacji warunków
zamówienia. Postanowienia specyfikacji warunków zamówienia nie zostały zaskarżone, stąd
by
ły wiążące dla wszystkich uczestników postępowania. Tabelki w formularzu oferty zostały
wypełnione niemal identycznie w zakresie struktury przez obydwu wykonawców. Bez
znacze
nia
są
w tym zakresie dowody powołane w odwołaniu. Zamawiający, nie stawiając wymogów
zapisanych w treści zarzutów odwoławczych, nie może dokonywać zmienionej i rozszerzonej
interpretacji postanowień specyfikacji warunków zamówienia po otwarciu ofert, gdyż jest to
niedopuszczalne.
Zamawiający nie widzi podstaw do tego, aby kwestionować np. brak możliwości
gromadzenia wskazanych odpadów – leków przeterminowanych w celu ich zebrania,
przechowania, a następnie przekazania ewentualnie do spalarni czy też poddania innej
rekultywacji. Prawo nie przewiduje w tej materii szczególnych ograniczeń. Zbieranie
odpadów oznacza ich gromadzenie przed ich transportem do miejsc przetwarzania, stąd
wstępne sortowanie czy gromadzenie, nie prowadzące do zasadniczej zmiany charakteru
i składu odpadów i nie powodujące zmiany klasyfikacji w zakresie leków przeterminowanych,
nie stanowi nadużycia żadnych przepisów. Odwołujący pominął fakt, że kwestionowane
przez niego leki są odbierane wyłącznie z terenu PSZOK, będącego instalacją
Zamawiającego. Iluzoryczna wręcz ilość tych odpadów w skali roku nie stanowi o ogólnej
ocenie całej oferty. Zamawiający nie widział i nie widzi żadnych niezgodności w tym
zakresie.
Zamawiający nie miał w tym zakresie żadnych uwag, stąd brak było podstaw do
kwestionowania oferty w tym zakresie, czy wzywania do ewentualnych wyjaśnień, jak
również ewentualnego stwierdzenia niezgodności oferty z treścią specyfikacji warunków
zamówienia. Nie doszło też do zaistnienia żadnej z przesłanek warunkującej wezwanie do
uzupełnienia dokumentów, czy też do obowiązku wezwania Przystępującego do udzielenia
w tym zakresie innych wyjaśnień.
Zarzut nr 2, dotyczący zaoferowania rażąco niskiej ceny, nie został również udowodniony,
gdyż choćby proste działania arytmetyczne dowodzą braku podstaw do możliwości
postawienia takiego zarzutu i spełnienia warunków ustawowych. Odwołujący pominął, że
w postępowaniu złożono dwie porównywalne cenowo oferty. Powszechnie znane
orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej w tym zakresie jednoznacznie wskazuje, że przy
ustalonym wynagrodzeniu o charakterze ryczałtowym bez większego znaczenia są jego
elementy składowe, które w przedmiotowym przypadku w zakresie łącznej ceny oferty nie
przekroczyły limitów ustawy Prawo zamówień publicznych, obligatoryjnie nakładających
obowiązek badania możliwości wystąpienia rażąco niskiej ceny. Zarzuty Odwołującego nie
są niczym potwierdzone. Zamawiający nie miał wątpliwości, tym bardziej że różnica
pomiędzy obydwiema ofertami wynosiła 120.074,40 zł brutto. Również porównanie cen
jednostkowych netto obu ofert wskazuje, że ceny te są do siebie zbliżone. Oferty są
porównywalne, a różnice występujące między nimi występują na wskutek zadziałania
mechanizmu rynkowego, jakim jest konkurencja. Zamawiający nie widzi w tym zakresie
żadnych wątpliwości.
Zamawiający jest zdania, że cenniki czy inne dokumenty dołączone do odwołania nie
dowodzą faktu, że cena oferty Przystępującego ma charakter ceny rażąco niskiej. Tak
daleko idące interpretacje i kalkulacje zdaniem Zamawiającego nie są uprawnione. Spółka
Remondis wskazała wyraźnie, że cena podlega negocjacjom w zależności od ilości
odpadów, jak też częstotliwości dostaw/odbiorów. Zarzuty w tym zakresie są zatem chybione
w całości, a dowody załączone do odwołania obrazują sytuację odmienną niż to próbuje
przedstawić Odwołujący.
Powoływanie się Odwołującego na zeszłoroczne ceny jest działaniem niezrozumiałym.
W tamtym
postępowaniu różnica między firmami wynosiła ok. 600.000 zł, obecna różnica ok.
120.000 zł dowodzi, że cena faktycznie może podlegać obniżeniu, jeżeli tylko jedna strona
zechce ją obniżyć. Skoro Odwołujący mógł obniżyć cenę o ok. 600.000 zł względem
zeszłego roku, to znaczy, że cenę można zarówno podnieść, jak i obniżyć. Powyższe
potwierdza, że zarzut Odwołującego jest wewnętrznie sprzeczny. Analiza cen może
potwierdzić, że oferty zostały złożone prawidłowo, a postawiony zarzut jest niezasadny.
Zarzuty za
warte w odwołaniu rozmijają się z ich rzeczywistymi treściami, wynikającymi
z wnikliwego porównania pełnej dokumentacji postępowania, stąd odwołanie podlegać
powinno albo odrzuceniu, albo oddaleniu w całości.
III Stanowisko Przystępującego
Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca
A.Z.
działający pod firmą ANBUD Firma Usługowo-Handlowa A.Z..
Przystępujący poparł stanowisko Zamawiającego i wniósł o oddalenie odwołania.
Podniósł, że Odwołujący zarzucił Zamawiającemu zaniechanie wezwania z art. 224 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych, natomiast przepis ten jasno wskazuje na wysokość
ceny lub kosztu, co pomija Odwołujący i nie zarzuca, że całość ceny jest zaniżona, lecz
odnosi się do części składowych. Wykonawca rozlicza się z Zamawiającym od tony
odpadów, więc element kosztorysowy jest tu istotny. Z pisma spółki Remondis wynika, że
ceny podawane w cenniku nie są sztywne, a spółka Remondis nie wyklucza udzielenia
rabatu, przy czym rabat 2-15% jest na pewno, a i
nny być może w zależności od ilości
i jakości odpadów.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie porównał poszczególne pozycje pomiędzy ofertami
Odwołującego i Przystępującego. Pozycja nr 9 i 13 u Przystępującego są droższe – każdy
wykonawca poszukuje takich
możliwości biznesowych, jakie są. Konsekwencją bycia dużym
przedsiębiorcą jest ponoszenie dużych kosztów stałych, natomiast u Przystępującego
średnioroczne zatrudnienie to 15 osób. Tam, gdzie wykonawca mógł obniżyć koszty
zmienne, to obniżał. Przystępujący posiada aneks do umowy ubiegłorocznej ze spółką
Remondis, który gwarantuje mu niższe koszty niż wskazane przez Odwołującego.
Przystępujący w ubiegłym roku przyjął, że ceny będą rosnąć, ale nie rosły i od zeszłego roku
cennik się nie zmienił. Przystępujący miał oszczędności w ubiegłym roku, więc zakupił w tym
roku nowy sprzęt za gotówkę, więc nie ma kredytów. Nie ma też dużych kosztów zarządu.
Zużycie paliwa wyliczone przez Odwołującego w odwołaniu jest dwukrotnie zawyżone.
Przystępujący posiada pojazdy EURO 4 i EURO 5, więc zużycie paliwa nie jest tak duże.
Wskazał przykładowo, że instalacja Remondis przyjmuje mu szkło z kosztami
zagospodarowania 100 zł za tonę.
Jeśli chodzi o zagospodarowanie leków wskazał, iż z oświadczenia spółki Remondis wynika,
że spółka nie może przyjąć tych odpadów do zagospodarowania, natomiast może zebrać te
odpady, więc jeśli ktoś jej przekaże, to może je odebrać, a potem przekazać do instalacji, co
jest lege artis
. Zauważa, że system wykonania zamówienia nie musi być dwustopniowy, tj.
odbiór z transportem i przekazanie bezpośrednio do instalacji, może się odbyć również przy
zastosowaniu pośredników.
Odwołujący nie wskazał w odwołaniu, z którym elementem specyfikacji warunków
zamówienia oferta jest niezgodna. Przekazanie do instalacji jest to faza realizacji
zamówienia, a nie ofertowania. W specyfikacji warunków zamówienia Zamawiający podał
dane historyczne odbioru odpadów w gminie w latach 2018-2020, z których wynika, że
w latach 2018-
2020 nie odebrano żadnej ilości przeterminowanych leków, natomiast w 2021
r. Przystępujący odebrał ok. 10 kg za cały rok, które następnie przekazał do instalacji spółki
Geomar.
Odpad ten nie jest odpadem realnie występującym, dlatego nie można ofercie
zarzucić niezgodności ze specyfikacją warunków zamówienia, bo Zamawiający takiego
odpadu nie wyspecyfikował jako realnie występującego.
W decyzji z 29 lipca 2014 r. wraz ze zmianą z 27 listopada 2015 r., dotyczącej spółki
Remondis, wskazano kod 20 01 32 oraz zawarto informacje o sposobie magazynowania
odp
adów niebezpiecznych. Jeżeli są one przechowywane zgodnie z decyzją, to mogą być
przechowywane przez Remondis do 3 lat. Przystępujący ma podpisaną umowę ze spółką
Remondis na wszystkie odpady objęte zamówieniem i w ubiegłym roku też tak było. To, że
w tym
roku odpad ten odebrała spółka Geomar, była to kwestia biznesowa.
Z punktu 2.10 specyfikacji warunków zamówienia wynika, że wykonawca miał wskazać
instalacje, do których trafią selektywnie zbierane odpady, leki mieszczą się w tym zakresie.
Natomiast punk
t 3.12 specyfikacji warunków zamówienia dotyczy fazy realizacji zamówienia.
W punkcie tym wskazano „między innymi”, że jest to poddawanie odzyskowi lub
unieszkodliwienie, zatem są dopuszczalne inne możliwości. W odwołaniu wskazano właśnie
na odzysk lub uni
eszkodliwienie, co wskazuje na to, że Odwołujący nie wziął pod uwagę
możliwości oddania do innej instalacji, a także tego, że może dostarczyć leki do pośrednika.
Odwołujący nie zarzucił Zamawiającemu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Prawo
zamówień publicznych, czyli tego, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt, więc Izba
ma obowiązek rozstrzygnąć, czy na podstawie oferty Zamawiający powinien był poprosić
o wyjaśnienia z art. 224 ust. 1 lub 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Jego zdaniem
Zam
awiający na etapie badania oferty nie znał i nie mógł znać dokumentów przedstawionych
przez Odwołującego, więc mógł posługiwać się elementem porównawczym ofert. Dlatego
zarzut zasługuje na oddalenie.
Przedmiotem zamówienia jest generalnie odbiór odpadów, a spór dotyczy tego, czy pod
pojęciem „zagospodarowania” należy rozumieć pojęcie przetwarzania, tj. odzysk lub
unieszkodliwianie, w tym przygotowywanie poprzedzające odzysk lub unieszkodliwienie.
Zamawiający nie określił, że wykonawca ma być odbiorcą, który przetworzy te odpady.
IV Stanowisko Izby
Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania, opisanych w art. 528 ustawy Prawo zamówień publicznych, a Odwołujący ma
interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych. Przepis art. 505 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że środki
ochrony prawnej przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi,
jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub
może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy (ustawy
Prawo zamówień publicznych).
Zamawiający wniósł o odrzucenie odwołania wskazując, że odwołanie jest spóźnione
i powo
łując się na wyjaśnienia treści specyfikacji warunków zamówienia z 14 października
2021 r., dotyczące warunków udziału w postępowaniu. Izba odniosła powyższe do przesłanki
wskazanej w art. 528 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, tj. wniesienia odwołania po
upływie terminu określonego w ustawie, tj. terminu 10 dni wskazanego w art. 515 ust. 1 pkt 1
lit. a lub ust. 2 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Należy jednak zauważyć, że odwołanie w ogóle nie dotyczy wskazanej przez
Zamawiającego kwestii wnioskowanej zmiany specyfikacji warunków zamówienia
i warunków udziału w postępowaniu, lecz odnosi się do czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej. Tym samym wniosek Zamawiającego w sposób oczywisty jest
niezasadny.
Podobnie jeśli chodzi o przywołanie w treści odwołania nazwy „Remondis”. Rzeczywiście,
w jednym miejscu odwołania taka nazwa została powołana zamiast wskazania nazwy
Przystępującego, jednak w oczywisty sposób jest to omyłka pisarska i nie ma wpływu na
możność ustalenia istoty zarzutów podniesionych w odwołaniu. Pomimo powyższego
całokształt treści odwołania – zarówno postawione zarzuty, jak i ich uzasadnienie – wskazują
jednoznacznie, do jakiej czynności i jakich okoliczności odnosi się Odwołujący, co czyni
odwołanie możliwym do rozpoznania. W związku z tym Izba stwierdziła, że powyższy błąd
w tekście odwołania nie stanowi powodu jego odrzucenia.
Izba ustaliła także, iż stan faktyczny postępowania, w szczególności treść specyfikacji
warunków zamówienia i treść oferty Przystępującego nie jest sporny między Stronami
i Przystępującym.
Po zapoznaniu się z przedmiotem sporu oraz argumentacją Stron i Przystępującego,
w
oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji postępowania
przedstawionej przez Zamawiającego, złożonych pism oraz stanowisk Stron
przedstawionych podczas rozprawy Izba ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie
zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 16 pkt 1
ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z punktem 2.10 w zw. z punktem 3.12
załącznika nr 8 do specyfikacji warunków zamówienia (opis przedmiotu zamówienia) oraz
art. 224 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Powołane przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych stanowią:
Art. 16 pkt 1: Z
amawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie
zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe
traktowanie wykonawców.
Art. 226 ust. 1 pkt 5:
Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami
zamówienia.
Art. 224 ust. 1:
Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają
się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości
zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie
z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych
przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów
w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich ist
otnych części składowych.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych w zw. z punktem 2.10 w zw. z punktem 3.12 załącznika nr 8 do
specyfikacji warunków zamówienia Izba stwierdziła, co następuje.
Jak wynika z
§ 1 ust. 1 projektu umowy, przedmiotem zamówienia jest:
1) świadczenie usług odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych:
a) powstałych na nieruchomościach, na których zamieszkują mieszkańcy, nieruchomościach,
na których znajdują się domki letniskowe, i innych nieruchomościach wykorzystywanych na
cele rekreacyjno-
wypoczynkowe położonych na terenie Gminy Dobczyce, zwanych dalej
wspólnie „Nieruchomościami”,
b) pochodzących z Punktu Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych, adres 32-410
Dobczyce, ul. Jagiellońska 45a ,zwanego dalej „PSZOK”
2) wyposażenie Nieruchomości w odpowiednie pojemniki i worki.
2. Usługi, o których mowa w ust. 1 pkt 1 Wykonawca jest zobowiązany świadczyć zgodnie
z obowiązującymi przepisami, w sposób zapewniający osiągnięcie przez Zamawiającego
odpowiednich poziomów recyklingu, przygotowania do ponownego użycia i odzysku innymi
metodami, ograniczenia masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji
przekazywanych do składowania, uwzględniając regulacje zawarte w:
1) ustawie z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 779 z późn. zm.),
2) ustawie z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (tj. Dz.
U. z 2021 r. poz. 888),
3) rozporządzeniu Ministra Klimatu i Środowiska z dnia 3 sierpnia 2021 r. w sprawie sposobu
obliczania poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów
komunalnych (Dz. U. poz. 1530),
4) rozporządzeniu Ministra Środowiska z dnia 15 grudnia 2017 r. w sprawie poziomów
ograniczenia składowania masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji (Dz.U.
z 2017 r. poz. 2412),
5) rozporządzeniu Ministra Klimatu i Środowiska z dnia 10 maja 2021 r. w sprawie sposobu
selektywnego zbierania wybranych frakcji odpadów (Dz. U. poz. 906),
6) rozporządzeniu Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowych
wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości (Dz. U.
2013 r. poz. 122)
7) Regulaminie utrzymania czystości i porządku na terenie Gminy Dobczyce przyjętego
uchwałą Rady Miejskiej w Dobczycach Nr XXV/209/2020 z dnia 2 września 2020 r., zwanym
dalej „Regulaminem”.
Zgodnie z § 1 ust. 9 projektu umowy „odpady odebrane z Nieruchomości i z PSZOK zostaną
przekazane do następujących instalacji: a) Niesegregowane (zmieszane) odpady
komunalne: …, b) odpady komunalne zbierane selektywnie: …, c) bioodpady: …
Zgodnie z załącznikiem nr 8 do specyfikacji warunków zamówienia pkt 2 „Szczegółowy opis
przedmiotu zamówienia” pkt 3.1. ust. 1 i 2 wykonawca podczas realizacji usługi jest
zobowiązany w szczególności do: 1) odbioru i zagospodarowania całej ilości wytworzonych
na Nieruchomościach następujących frakcji odpadów komunalnych… i 2) zagospodarowania
odpadów odebranych z Nieruchomości z uwzględnieniem obowiązujących przepisów w tym
postępowania z odpadami zgodnie z hierarchią, o której mowa w art. 17 ustawy z dnia 14
grudnia 2012 r. o odpadach oraz w
ykonawca jest zobowiązany do: 1) odbioru
i zagospodarowania pochodzących z PSZOK w Dobczycach odpadów komunalnych
nas
tępujących frakcji… i 2) zagospodarowania odpadów odebranych z PSZOK
z uwzględnieniem obowiązujących przepisów w tym przekazywania selektywnie zebranych
odpadów komunalnych do instalacji odzysku lub unieszkodliwiania odpadów lub do instalacji
zastępczych, o których mowa w § 1 ust. 9 umowy, zgodnie z hierarchią sposobów
postępowania z odpadami, o której mowa w art. 17 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r.
o odpadach.
Podobnie w punkcie 3.12
załącznika nr 8 wskazano, że „Wykonawca ponosi całkowitą
odpowiedzialno
ść za prawidłowe gospodarowanie odebranymi odpadami zgodnie
z przepisami obowiązującymi w tym zakresie. Dotyczy to m.in. ewentualnego przeładunku
odpadów, transportu odpadów, spraw formalnoprawnych związanych z odbieraniem
i dostarczaniem odpadów uprawnionemu przedsiębiorcy prowadzącemu działalność
w zakresie odzysku lub unieszkodliwiania odpadów komunalnych. Odpady zebrane z terenu
Gminy Dobczyce, Wykonawca zobowiązany jest zagospodarować (poddać odzyskowi lub
unieszkodliwieniu zgodnie z obowiązującym prawem), w tym przekazywać do regionalnych
lub zastępczych instalacji do przetwarzania odpadów komunalnych zmieszane odpady
komunalne, bioodpady oraz pozostałości z sortowania odpadów komunalnych
przeznaczonych do składowania.”
Zgodnie z punktem 3.14 ppkt 1 w
ykonawca jest zobowiązany do przekazywania
Zamawiającemu w terminie do 31 stycznia sprawozdania za poprzedni rok kalendarzowy,
które zawiera m.in. informacje o masie poszczególnych rodzajów odebranych od właścicieli
nieruchomości odpadów komunalnych oraz sposobie zagospodarowania tych odpadów,
wraz ze wskazaniem nazwy i adresu instalacji, do których zostały one przekazane.
W punkcie 2.10 Zamawiający wymagał: „W ofercie Wykonawca wskaże instalacje, do
których trafią odebrane z Nieruchomości i z PSZOK: a) niesegregowane (zmieszane) odpady
komunalne, b) odpady komunalne zbierane selektywnie, c) bioodpady.
”
W formularzu oferty Zamawiający zawarł tabelę „Kalkulacja ceny oferty”, w której przewidział
m.in. poz. nr 10 „przeterminowane leki i chemikalia”, w której w kolumnie „Szacowana ilość
odpadów komunalnych w Mg do odebrania i zagospodarowania z terenu Gminy Dobczyce
z nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy oraz z PSZOK w 2021 r.” – 1 [Mg].
(przy czym chodzi tu o odbiór w 2022 r.).
Jednocześnie w punkcie 7. formularza oferty Zamawiający przewidział deklarację:
„7. Odpady odebrane z Nieruchomości i z PSZOK zostaną przekazane do następujących
instalacji: a) Niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne:
… b) Odpady komunalne
zbierane selektywnie:
… c) Bioodpady: …”, którą Przystępujący wypełnił następująco:
„7. Odpady odebrane z Nieruchomości i z PSZOK zostaną przekazane do następujących
instalacji:
a) Niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne: Remondis Sp. z o.o. ul. Półłanki 64,30-
740 Kraków
b) Odpad
y komunalne zbierane selektywnie: Remondis Sp. z o.o. ul. Półłanki 64,30-740
Kraków
c) Bioodpady: Firma Usługowo-Handlowa KOP-EKO K.T., Zalesiany 1, 32-420 Gdów.”
W punkcie 5. formularza oferty
Przystępujący wskazał, że prace wynikające z niniejszej
umowy
wykona siłami własnymi, bez udziału podwykonawcy.
Przedmiotem zamówienia jest usługa odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych,
przez co, w kontekście definicji pojęcia „gospodarowania odpadami” zawartej w art. 3 pkt 2
ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (
Dz. U. z 2021 r. poz. 779 z późn. zm.) –
zgodnie z którą w zakres pojęcia wchodzi zbieranie, transport, przetwarzanie odpadów,
łącznie z nadzorem nad tego rodzaju działaniami, jak również późniejsze postępowanie
z miejscami unieszkodliwiani
a odpadów oraz działania wykonywane w charakterze
sprzedawcy odpadów lub pośrednika w obrocie odpadami – należy rozumieć odbiór
odpadów z nieruchomości i PSZOK, ich transport do instalacji oraz przekazanie do tej
instalacji w celu przetworzenia (tzw. zagos
podarowania) lub, jeśli wykonawca jest
właścicielem tej instalacji, także owo przetworzenie (zagospodarowanie). Pojęcie
„zagospodarowania” Zamawiający wyjaśnił wprost jako „poddanie odzyskowi lub
unieszkodliwieniu zgodnie z obowiązującym prawem”.
Nie było sporne pomiędzy Stronami i Przystępującym, że poz. nr 10 należy do zakresu
podpunktu b) „Odpady komunalne zbierane selektywnie”, zatem do zakresu, dla którego
należało wskazać instalację i dla którego wskazano instalację spółki Remondis przy ul.
Półłanki w Krakowie. Nie było też sporne pomiędzy Stronami i Przystępującym, że użyte
pojęcie „instalacja” oznacza instalację przetwarzania odpadów komunalnych w rozumieniu
art. 29 ust. 1 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (
Dz. U. z 2021 r. poz. 779 z późn.
zm.)
, a także w rozumieniu wskazanym w punkcie 3.12 załącznika nr 8 do specyfikacji
warunków zamówienia, tj. prowadzoną przez uprawnionego przedsiębiorcę prowadzącego
działalność w zakresie odzysku lub unieszkodliwiania odpadów komunalnych – regionalną
l
ub zastępczą instalację do przetwarzania odpadów komunalnych, w zakresie zmieszanych
odpadów komunalnych, bioodpadów oraz pozostałości z sortowania odpadów komunalnych
przeznaczonych do składowania (pomijając ewentualne zmiany w oficjalnym nazewnictwie
takiej instalacji).
Innymi słowy, w ramach wykonania zamówienia wykonawca ma odpady powstające
w gminie odebrać ze wskazanych miejsc i dopilnować, aby zakończyły swój byt zgodnie
z wymaganiami prawa. Niewątpliwie w tym celu – weryfikacji, jaki będzie dalszy los
odebranych odpadów i czy będzie on zgodny z wymaganiami prawa – Zamawiający
wymagał, aby wykonawcy podali w ofertach instalacje, do których zostaną przekazane
odpady (a przynajmniej taki powinien być jego racjonalny cel żądania owego oświadczenia).
O
czywiście drugim efektem, zwłaszcza w kontekście zarzutu nr 2, jest możliwość weryfikacji
ceny oferty, na którą koszt zagospodarowania odpadów w instalacji ma znaczący wpływ.
Sposób zagospodarowania odpadów, tj. jak wyjaśnił Zamawiający w specyfikacji warunków
zamówienia – poddania ich odzyskowi lub unieszkodliwieniu zgodnie z obowiązującym
prawem
– jest kluczowym elementem świadczenia wykonawcy w tym zamówieniu, nie tylko
ze względów ekologicznych, ale także dlatego, że jest on dość ściśle regulowany przepisami
prawa, a z tego powodu stanowi bezpośredni cel prowadzenia rzeczowego postępowania
o udzielenie zamówienia. Tym samym kluczowe jest też, by odbyło się to w odpowiedniej
instalacji, zgodnie z prawem. Zatem na etapie oferty oświadczenie dotyczące
prop
onowanych instalacji nie jest nieznaczące i jedynie czysto „informacyjne”, lecz – jak
słusznie zauważył Odwołujący – wskazuje na deklarowany sposób realizacji świadczenia
i służy do weryfikacji, czy ten deklarowany sposób realizacji zamówienia jest zgodny
z wymaganiami Zamawiającego oraz wymogami prawa. To, czy dana instalacja w trakcie
realizacji umowy mogłaby zostać zmieniona na inną, to inna kwestia.
Przystępujący, wskazując powyższe instalacje, w tym instalację spółki Remondis dla
odpadów zbieranych selektywnie, nie wskazał instalacji, w której wszystkie odpady z zakresu
„Odpady komunalne zbierane selektywnie” mogłyby zostać zagospodarowane w sposób
zgodny z prawem,
tj. miejsca, gdzie w sposób zgodny z prawem mogłyby one zakończyć
swój byt. Przy czym Zamawiający żądał tu wskazania „instalacji”, a więc docelowego miejsca
przyjęcia odpadów do zagospodarowania (zakończenia ich bytu), a nie jakiegokolwiek
pośrednika, którego podanie jeszcze nie wskazuje na końcowy los odbieranych odpadów.
Przy tym Zamawia
jący przewidział w pozycji nr 10 „Kalkulacji” 1 Mg odpadów i ta wielkość
jest oficjalnie brana pod uwagę. Jednak nawet gdyby był to jedynie ułamek owej wielkości,
nadal nie można twierdzić, by było to bez znaczenia, w jaki sposób zostanie
zagospodarowane 1
00 kg, 10 kg lub nawet 1 kilogram odpadów (leków) i by mogło się to
odbyć w sposób niezgodny z prawem.
Należy też podkreślić, że powyższa kwestia, dotycząca deklaracji zawartej w punkcie 7.
formularza oferty, nie ma nic wspólnego z podnoszoną przez Zamawiającego kwestią
warunków udziału w postępowaniu. Nie chodzi tu bowiem o uprawnienia wykonawcy do
odbioru (transportu) czy zagospodarowania (odzysku, unieszkodliwienia) odpadów, ale
o sposób postępowania z odebranymi odpadami. Nikt bowiem nie wymagał od wykonawcy –
w tym Przystępującego – posiadania/prowadzenia instalacji, ale wskazania takiej
(odpowiedniej) instalacji, do której trafią dane odpady.
Powyższa niezgodność oferty ze specyfikacją warunków zamówienia nie może zostać
również poprawiona przez Zamawiającego w oparciu o art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych, który stanowi, że zamawiający poprawia w ofercie inne (niż
oczywiste omyłki pisarskie i oczywiste omyłki rachunkowe i ich konsekwencje rachunkowe)
omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące
istotnych zmian w treści oferty – niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego
oferta została poprawiona. Bowiem nawet jeśli działanie Przystępującego wynika z omyłki,
Zamawiający nie ma żadnych podstaw merytorycznych, by dokonać za Przystępującego
deklaracji co do wyboru instalacji. Kwestia ta najprawdopodobniej byłaby możliwa do
wyjaśnienia przy zgrabnie poprowdzonych wyjaśnieniach treści oferty w trybie art. 223 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych, bez naruszenia zakazu wynikającego ze zdania
drugiego tego przepisu, ale Zamawiający wyjaśnień takich nie przeprowadził.
W oparciu o powyższe Izba uznała, że oferta Przystępującego podlega odrzuceniu na
podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo
zamówień publicznych.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 224 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych Izba stwierdziła, co następuje.
Zarzut ten został postawiony jako zarzut ewentualny, zatem wobec uwzględnienia zarzutu nr
1 nie mu
siał być rozpatrywany, bowiem proceduralnie nie ma sensu wzywanie wykonawcy,
którego oferta podlega odrzuceniu z innych powodów, do składania dodatkowych wyjaśnień.
Należy jednak stwierdzić, że argumentacja Odwołującego w tym zakresie jest przekonująca.
Za
mawiający w swoim stanowisku oparł się jedynie na tym, że nie miał podstaw do
powzięcia podejrzeń wobec oferty Przystępującego ze względu na to, że ceny obydwu ofert,
w tym ceny jednostkowe za sporne frakcje odpadów, były porównywalne.
W ocenie Izby, jeśli oprzeć się jedynie na tym aspekcie – to tak. Jednak nawet jeśli takie było
początkowe wrażenie Zamawiającego, to – wobec powzięcia wiedzy o innych aspektach
budowania ceny oferty
– nie mógł pominąć kwestii tego, na ile kosztotwórcze dla danego
wykonawcy j
est świadczenie danej usługi. Jak wykazał Odwołujący, Przystępujący
zaoferował wykonanie usługi przy udziale instalacji prowadzonej przez spółkę Remondis
i wskazał na ceny, za jakie spółka ta przyjmuje dane frakcje odpadów do swojej instalacji:
opakowania
z papieru i tektury 800 zł/ Mg, opakowania z tworzyw sztucznych 800 zł/Mg,
opakowania ze szkła 600 zł/Mg, odpady wielkogabarytowe 1200 zł/Mg. Jest to sam koszt
przyjęcia do instalacji. Nawet więc jeśli uwzględnić możliwy rabat (o nieustalonej wielkości),
świadczy to o wysokim koszcie wykonania tej części usługi. Przystępujący podczas rozprawy
deklarował, że ponoszony przez niego koszt jest znacznie mniejszy, ale nie przedstawił
w tym zakresie żadnych dowodów.
Oznacza to, że kwestia ta powinna zostać szczegółowo zbadana w ramach wyjaśnień
poziomu ceny oferty, o których mowa w art. 224 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych,
gdyż istnieją w tym zakresie wątpliwości (a przynajmniej powinny zaistnieć). Izba jednak nie
nakazała wezwania Przystępującego do wyjaśnień ze względu na uwzględnienie zarzutu nr
1.
Należy też zauważyć, że Zamawiający – wbrew temu, co wskazał w odpowiedzi na
odwołanie, nie przewidział ceny ryczałtowej za świadczenie usługi, lecz, jak wynika z § 16
ust. 4 projektu umowy
– wynagrodzenie obmiarowe: „Wynagrodzenie Wykonawcy z tytułu
realizacji usług objętych umową w miesiącu obliczeniowym stanowić będzie iloczyn cen
jednostkowych, o których mowa w ust. 1 i ilości Mg odpadów poszczególnych frakcji
wywiezionych z Nieruchomości oraz z PSZOK określonych na podstawie zaakceptowanego
zestawienia o którym mowa w § 8 ust. 2 Umowy.” Oznacza to, że ceny jednostkowe
poszczególnych pozycji są istotne z punktu widzenia realizacji umowy, zwłaszcza przy takich
ilościach odpadów danych frakcji, jakie przewidziano do wyceny – z tego samego powodu
byłyby też istotne nawet przy cenie ryczałtowej.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy
z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych oraz § 2 ust. 1 pkt 2, § 5, § 7 ust.
1 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).
Z
godnie z dyspozycją art. 557 ustawy Prawo zamówień publicznych w wyroku oraz
w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach
postępowania odwoławczego. Zgodnie z art. 575 ustawy Prawo zamówień publicznych
strony oraz uczestnik
postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty
postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku.
Z § 2 ust. 1 pkt 2 ww. rozporządzenia wynika, że wysokość wpisu wnoszonego
w postępowaniu o udzielenie zamówienia na dostawy i usługi o wartości przekraczającej
progi unijne, o których mowa w art. 3 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, wynosi
15
.000 złotych.
Zgodnie z § 5 rozporządzenia do kosztów postępowania odwoławczego, zalicza się wpis
oraz uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego w wysokości określonej na
podstawie rachunków lub spisu kosztów, złożonych do akt sprawy, obejmujące m.in. koszty
związane z dojazdem na wyznaczone posiedzenie lub rozprawę i wynagrodzenie i wydatki
jednego pełnomocnika, nieprzekraczające łącznie kwoty 3600 złotych.
Z kolei § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia stanowi, że w przypadku uwzględnienia odwołania
prze
z Izbę w całości, koszty ponosi zamawiający; a Izba zasądza od zamawiającego na
rzecz odwołującego równowartość kwoty wpisu oraz koszty, o których mowa w § 5 pkt 2.
Izba uwzględniła zatem uiszczony przez Odwołującego wpis w wysokości 15.000 złotych
oraz koszty wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w kwocie 3.600 złotych.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji.
Przewodniczący: ……………………..…
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 561/22, KIO 563/22, KIO 573/22, KIO 574/22, KIO 575/22, KIO 577/22, KIO 579/22, KIO 581/22, KIO 587/22, KIO 589/22 z dnia 2022-05-16
- Sygn. akt KIO 1104/22 z dnia 2022-05-13
- Sygn. akt KIO 1006/22, KIO 991/22 z dnia 2022-05-09
- Sygn. akt KIO 971/22 z dnia 2022-04-25
- Sygn. akt KIO 835/22, KIO 846/22 z dnia 2022-04-15
