rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-12-03
rok: 2021

sygnatury akt.:

KIO 3300/21

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Aleksandra Patyk Protokolant: Adam Skowroński

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 listopada 2021 r. w Warszawie
odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 listopada 2021 r. przez
wykonawców
wspólnie
ubiegających
się
o
udzielenie
zamówienia
POLEKO
BUDOWNICTWO Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku oraz M.A. i R.A. działający w ramach
spółki cywilnej pod nazwą Przedsiębiorstwo Budowlane „BUDOMEX” s.c. R.A. i M.A. w
postępowaniu prowadzonym przez Narodowe Muzeum Morskie w Gdańsku

przy udziale
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia SIMA
Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Słupsku, A.K. prowadzący działalność gospodarczą pod
nazwą TECH-BUD Przedsiębiorstwo Handlowo – Usługowe A.K. oraz Przedsiębiorstwo
Instalacji i Konstrukcji INSTALEX M. Z. Sp. j.
z siedzibą w Słupsku zgłaszających
przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 3300/21 po
stronie Zamawiającego

orzeka:
1.
Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu zawartego w punkcie III.
petitum
odwołania w zakresie w jakim jego podstawa faktyczna dotyczyła kierownika
robót konstrukcyjno – budowlanych.
2.
Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu zawartego w punkcie I. petitum odwołania
i
nakazuje
Zamawiającemu
unieważnienie
czynności
wyboru
oferty
najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie
oferty
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia SIMA
Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Słupsku, A.K. prowadzący działalność gospodarczą pod
nazwą TECH-BUD Przedsiębiorstwo Handlowo – Usługowe A.K. oraz
Przedsiębiorstwo
Instalacji
i
Konstrukcji
INSTALEX
M.
z.
Sp.
j.

z siedzibą w Słupsku na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Prawo zamówień
publicznych.
3.
Oddala odwołanie w pozostałym zakresie.
4.
Kosztami postępowania obciąża Wykonawców wnoszących sprzeciw i Odwołujących
po połowie i:
4.1. zalicza w poczet koszt
ów postępowania odwoławczego kwotę 20 458 zł 00 gr
(
słownie: dwadzieścia tysięcy czterysta pięćdziesiąt osiem złotych zero groszy)
uiszczoną przez Odwołujących tytułem wpisu od odwołania oraz dojazdu na
rozprawę;
4.2. zasądza od Wykonawców wnoszących sprzeciw na rzecz Odwołujących kwotę
10
229 zł (słownie: dziesięć tysięcy dwieście dwadzieścia dziewięć złotych zero
groszy);
4.3. znosi wzajemnie pomiędzy Wykonawcami wnoszącymi sprzeciw i Odwołującymi
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocników.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późń. zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ……………………………..



Sygn. akt: KIO 3300/21

U z a s a d n i e n i e

Zamawiający – Narodowe Muzeum Morskie w Gdańsku [dalej „Zamawiający”]
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego na
budowę Muzeum Archeologii Podwodnej i Rybołówstwa Bałtyckiego w Łebie – etap II (znak
postępowania: ZP/27-6/PN/2021).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 3 sierpnia 2021 r. pod numerem nr 2021/S 148-392851.

W dniu 8 listopada 2021 r. wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia POLEKO BUDOWNICTWO Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku oraz M.A. i R.A.
działający w ramach spółki cywilnej pod nazwą Przedsiębiorstwo Budowlane „BUDOMEX”
s.c. R.A. i M.A. [
dalej „Odwołujący” lub „Konsorcjum Poleko”] wnieśli odwołanie zarzucając
Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum SIMA mimo, że Wykonawca ten nie wykazał
spełnienia warunku udziału w postępowaniu w kryterium zdolności technicznej i kwalifikacji
zawodowych określonych w Rozdziale VII punkcie 2.2.1 SWZ i w konsekwencji wybranie
jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum SIMA, które podlegało wykluczeniu
z postępowania, a oferta podlegała odrzuceniu, gdyż wykonawca ten został już raz wezwany
przez Zamawiającego do uzupełnienia doświadczenia w zakresie tego punktu SWZ w trybie
art. 128 ust. 1 ustawy Pzp;
2. naruszenia art. 128 ust. 1 i 4 ustawy Pzp w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp w zw.
z art. 115 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum SIMA do
uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w zakresie złożonej opinii bankowej,
pomimo, że opinia ta nie potwierdza wymaganej zdolności kredytowej, względnie
zaniechania do wezwania do złożenia wyjaśnień;
3. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) w zw. z art. 128 ust. 1 i 4 i art. 112 ust. 2 pkt 4 oraz art. 116
ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania Konsorcjum SIMA do uzupełnienia
podmiotowych środków dowodowych w odniesieniu do osób skierowanych do realizacji
zamówienia dla stanowisk Kierownika budowy, kierownika robót konstrukcyjno-budowlanych,
kie
rownika robót sanitarnych, kierownika robót elektrycznych i energetycznych pomimo, że
skierowane przez Konsorcjum SIMA osoby nie spełniają warunków określonych w Rozdziale
VII punktach 2.2.1 do 2.2.4 SWZ, a co najmniej zachodzą co do tych osób istotne
wątpliwości wymagające złożenia wyjaśnień;

4. art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 uznk poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty Konsorcjum SIMA mimo, że złożenie tej oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji
w rozumieniu przepisów uznk wobec rażącego zawyżenia wyceny pozycji kosztorysowej „1.4
Podłoża pod posadzki wraz z dowozem gruntu, marki stalowe pod słupy” oraz wyceny w tej
pozycji robót, które nie będą wykonywane przez Konsorcjum SIMA wobec ich uprzedniego
zrealizowania przez innego wyk
onawcę w toku etapu I inwestycji,
względnie naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 i 10 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty Konsorcjum SIMA jako niezgodnej z warunkami zamówienia, względnie zawierającej
błędy w obliczeniu ceny.

Wobec w
w. zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i:
1. nakazanie Zamawiającemu:
a. unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
b. powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego,
c. odrzucenia oferty
złożonej przez Konsorcjum SIMA
2
. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów zastępstwa procesowego
przed Krajową Izbą Odwoławczą oraz dojazdu na rozprawę wg rachunków przedłożonych na
rozprawie.

Odnośnie zarzut 1. Odwołujący przedstawił stan faktyczny. Odwołujący wskazał, że
istotą zarzutu odwołania jest to, że zgodnie z SWZ wartość robót określona w warunku jako
nie mniej, niż 15.000.000,00 PLN brutto jest odnoszona do wartości robót budowlanych
w pojedynczym budynku użyteczności publicznej. Świadczy o tym jednoznacznie wykładnia
językowa (także funkcjonalna, o czym dalej), gdyż zgodnie z brzmieniem warunku należy
wykonać w sposób należyty: co najmniej jedną robotę budowlaną polegającą na budowie
budynku użyteczności publicznej o wartości robót nie mniejszej, jak 15.000.000,00 zł brutto.
Tymczasem Konsorcjum SIMA, wobec zbyt niskiej wartości robót przy budynku użyteczności
publicznej, doliczyło do tej wartości wartość robót budowlanych w zakresie infrastruktury
drogowej. Odwołujący wskazał, że Konsorcjum SIMA skrzętnie ukryło ten fakt pod
enigmatycznym stwierdzeniem „wraz z infrastrukturą towarzyszącą”. Odwołujący
przeprowadził weryfikację, co też kryje się pod pojęciem infrastruktury towarzyszącej.
Zgodnie z SIWZ postępowania referencyjnego dostępnego na BIP Gminy Ustka, jego
przedmiotem było: 3. Opis przedmiotu zamówienia: 3.1. Przedmiotem zamówienia są roboty
budowlane polegające wykonaniu remontu i przebudowie dworca kolejowego oraz budowie
dworca autobusowego wraz z infrastrukturą towarzyszącą w Ustce. Już z samego wstępu do
OPZ widać, że przedmiotem zamówienia referencyjnego były trzy elementy: (1) remont
i przebudowa dworca kolejowego; (2) budowa dworca autobusowego; (3) infrastruktura

towarzysząca. W dalszej części OPZ tego zamówienia zawartej w SIWZ zamawiający
dookreśla pojęcie infrastruktury towarzyszącej, którą są po prostu roboty drogowe.
Odwołujący przedstawił kilka cytatów z SIWZ. Odwołujący wskazał, że już w formularzu
ofertowym dla postępowania referencyjnego zamawiający dokonał wydzielenia infrastruktury
drogowej jako zupełnie odrębnej pozycji. W ofercie dla postępowania referencyjnego
Konsorcjum SIMA wyceniło (wartości netto): 1. Remont i przebudowa budynku Dworca PKP
- 7 060
000 zł netto, 2. Budowa budynku Dworca Autobusowego - 7 345 000 zł netto, 3.
Budowa infrastruktury drogowej Dworca Autobusowego
– 6 295 000 zł netto oraz certyfikat
TSI PRM
– 600 000 zł netto. Łącznie netto 21 300 000 zł, brutto 26 199 000 zł.

Odwołujący podniósł, że wobec zbyt niskiej wartości obu budynków, dla wykazania
spełniania warunku w niniejszym postępowaniu, Konsorcjum SIMA musiało doliczyć wartość
infrastruktury drogowej, nazywając ją w pozyskanych referencjach „infrastrukturą
towarzyszącą”. Zmiana określenia miała na celu bez wątpienia próbę ukrycia faktu, że pod
tym pojęciem kryje się budowa dróg.

Odwołujący wskazał, że łączna wartość brutto robót wg formularza wynosiła
26.199.000,00 PLN. Całkowitą wartość brutto robót z dokumentu referencji określono na
27.073.276,13 PLN (z uwagi na robo
ty dodatkowe), zatem nawet gdyby całość robót
dodatkowych przypisać do budynku dworca autobusowego (co wysoce nieprawdopodobne),
to i tak wartość za byłaby zbyt niska, aby wykazać spełnienie warunku.

Odwołujący podkreślał, że również Zamawiający wzywając Konsorcjum SIMA w trybie
art. 128 ust. 1 ustawy Pzp
jasno wskazał, że wymaga – w ramach wskazanej realizacji –
roboty budowlanej o wartości robót nie mniejszej niż 15.000.000,00 zł brutto w odniesieniu
do pojedynczego budynku użyteczności publicznej. Zamawiający wprost wskazał, że wartość
robót budowlanych odnosić się musi pojedynczego budynku użyteczności publicznej.
Konsorcjum SIMA, celem wykazania spełnienia warunku, wyrażającego się w wartości robót
budowlanych, powołało się na sumę wartości robót budowlanych budowy dworca
autobusowego wraz z infrastrukturą towarzyszącą. Powołane doświadczenie nie spełnia
stawianego przez Zamawiającego warunku. Wykonawca ten „żongluje” wartościami
w referencjach
– referencje z dnia 21 października 2021 roku: wartość robót związanych
z budową budynku dworca autobusowego wraz z infrastrukturą towarzyszącą wyniosła:
16 870
412,18 zł brutto, to odliczając nawet wartość robót drogowych z oświadczenia
Konso
rcjum SIMA z dnia 4 października 2021 roku (załączonego do dokumentów
składanych w trybie art. 126 ustawy Pzp): otrzymujemy 13.373.123,24 zł brutto,. tj. nadal za
mało w relacji do 15 mln PLN brutto wymaganych w warunku. Odwołujący zwrócił uwagę, że
obie r
eferencje dotyczące robót w Ustce powstały dla potrzeb wykazania spełniania warunku
w niniejszym postępowaniu, o czym świadczą daty dzienne pism Gminy Ustka (28 września
2021 roku i 21 października 2021 roku, podczas gdy roboty zostały odebrane w czerwcu

2
021 roku), zatem domniemywać należy istotnego udziału zainteresowanego Konsorcjum
SIMA w redakcji ich treści – stąd takie, a nie inne brzmienie mające na celu odpowiednie
wyeksponowanie faktów korzystnych i ukrycie niekorzystnych.
Uzasadniał, że sposób redakcji referencji przedstawionej przez SIMA wskazuje, że do
wartości budowy budynku dworca autobusowego doliczono wartość budowy infrastruktury
dworca autobusowego, która zgodnie z ofertą konsorcjum SIMA złożonej w tamtym
postępowaniu wyniosła 6 295 000,00 zł netto tj. brutto 7 742 850,00 zł. Od zadeklarowanej
wartości budowy dworca autobusowego należy zatem odjąć kwotę 7 742 850,00 zł brutto co
oznacza, że wartość robót związanych z budynkiem dworca autobusowego wyniosła 9 127
562,18 zł brutto. Przyjęcie prawidłowych wartości powoduje urealnie wartości budowy 1m2
dworca autobusowego. Nie jest bowiem możliwe, aby budowa 1 m2 tak małego obiektu
(dworzec autobusowy w Ustce ma tylko 344,41 m2 pow. użytkowej) wynosiła aż 48 983,51 zł
brutto za m2. Przy kwocie 9 1
27 562,18 zł brutto wartość budowy 1m2 wynosi 26 502,02 zł
brutto, co jest już wartością zdecydowanie bardziej realną. Roboty towarzyszące, który SIMA
doliczyło do wartości dworca PKS stanowiły de facto osobną robotę budowlaną wydzieloną
przez Gminę Miasta Ustka jako samodzielną trzecią cześć zamówienia kompleksowego
(cześć pierwsza zamówienia obejmowała remont i przebudowę dworca kolejowego, część
druga zaś budowę dworca autobusowego). Gdyby te roboty były powiązane z budową
budynku dworca, to nie zostałyby wyodrębnione w tamtym postępowaniu.

W zakresie zarzutu 2. Odwołujący wskazał w szczególności, że na potwierdzenie
spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej
Konsorcjum SIMA przedłożyła opinię bankową Banku Pekao z dnia 6 września 2021 roku.
Zdaniem Odwołującego analizując treść tego dokumentu nie sposób stwierdzić, że warunek
ten został spełniony. W opinii posłużono się raczej przypuszczeniami aniżeli stwierdzeniami,
potwierdzeniami
– vide „może wskazywać na posiadanie zdolności kredytowej”, „kwota ta nie
jest równoznaczna z ewentualnym otrzymaniem kredytu przez Klienta”. Skoro ocena banku
może wskazywać na posiadanie zdolności kredytowej, to równie uprawnione jest
twierdzenie, że ta zdolność jednak nie występuje. Z pewnością opinia takiej treści nie
wykazuje posiadania przez wykonawcę zdolności finansowej realizacji zamówienia – jedynie
wskazuje, że możliwe jest, że taką posiada. Odwołujący wskazał, że posiadanie przez
wykonawcę określonej zdolności kredytowej lub środków finansowych jest jednym
z przykładowych, ujętych w art. 115 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, warunków związanych
z sytuacją ekonomiczną i finansową. Mimo tego, niezależnie, czy wybrany sposób wykazania
spełnienia warunku mieści się w przykładowym katalogu ustawowym, pamiętać należy, że
jego celem jest
– jak każdego warunku – rękojmia należytego wykonania zamówienia. Co
ważne, Zamawiający warunki udziału w postępowaniu określił poprzez minimalne oceny
zdolności. Jest to o tyle istotne, że reguły językowe nie pozwalają postawić znaku równości

pomiędzy zwrotem „do kwoty 5.000.000,00 PLN” a „nie mniejszą niż 5.000.000,00 zł”. Zakres
znaczeniowy tych pojęć co prawda może się zawierać, ale tylko w minimalnym stopniu –
wyłącznie w zakresie kwoty 5.000.000,00. Jednakże w opinii bankowej kwota ta ma
charakter maksymalny (i to jeszcze wyrażone jako hipotetyczna możliwość), a w wymogach
Zamawiającego minimalny. Jest to dość znacząca różnica, która również nie pozwala
przyjąć, że interesy Zamawiającego są zabezpieczone, czyli innymi słowy, że warunek
udziału w postępowaniu został spełniony. Zatem oprócz braku wymaganego poziomu
kategoryczności, również sposób wyrażenia kwoty zdolności kredytowej jest nieprawidłowy.
Na potwierdzenie ww. argumentacji Odwołujący przywołał wyrok KIO z dnia 2 marca 2015
roku, KIO 326/15. Podsumowując stwierdził, że w tak ukształtowanych okolicznościach
faktycznych, Zamawiający winien uznać, że złożona opinia nie potwierdza wymaganej
zdolności, dlatego też Zamawiający powinien co najmniej wezwać Wykonawcę do
wyjaśnienia treści złożonej opinii bankowej. Bynajmniej dopuszczalnym było uznanie, że
Wykonawca znajduje się w wymaganej przez specyfikację warunków zamówienia sytuacji
ekonomicznej lub finansowej.

Odnośnie zarzutu 3. Odwołujący wskazał, że Zamawiający w Rozdziale VII pkt 2.2.1
do 2.2.4 określił warunki wymagane dla osób skierowanych do realizacji zamówienia dla,
odpowiednio: kierownika budowy (pkt 2.2.1), kierownika robót konstrukcyjnobudowlanych
(pkt 2.2.2), kierownika robót sanitarnych (pkt 2.2.3), kierownika robót elektrycznych
i energetycznych (pkt 2.2.4). Konsorcjum SIMA wskazała na przedmiotowe stanowiska
osoby odpowiednio: Panią K.J. (pkt 2.2.1. i 2.2.2), Pana K.Z. (pkt 2.2.3) i Pana R.C. (pkt
2.2.4). Złożony przez Wykonawcę wykaz osób odwołuje się w swojej treści do opisu
doświadczenia tych osób, w których to jedyną pozycją, dla której podano wartości są roboty
w Ustce, te same, jakie Konsorcjum SIMA wskazała dla wykazania spełniania warunku
doświadczenia. Odwołujący zwracał uwagę, że każdy z warunków odnoszących się do
każdej z osób został skonstruowany w odniesieniu do wartości robót w taki sam sposób, jak
dla warunku doświadczenia, tj. w odniesieniu do pojedynczego obiektu. Tak więc, zgodnie z
brzmieniem warunku, wartości robót w danej branży należy odnosić do wartości robót w
pojedynczym budynku użyteczności publicznej. Tymczasem, wartości podane przez
Konsorcjum SIMA budzą co najmniej istotne wątpliwości. Żaden z pojedynczych budynków
dla
postępowania
referencyjnego
w
Ustce
w formularzu cenowym Konsorcjum SIMA w tamtym postępowaniu nie przekroczył wartości
10 mln PLN brutto wymaganej dla Kierownika budowy. W oświadczeniu Konsorcjum SIMA
z dnia 4 października 2021 roku, załączonego do dokumentów złożonych na wezwanie
w trybie art. 126 ustawy Pzp, wartości robót sanitarnych wprawdzie opiewają na ponad 5 mln
PLN brutto, ale jak wykazano w uzasadnieniu zarzutu poprzedniego, w tym zawarte są
roboty w dwóch budynkach i sieciach pod infrastrukturą drogową – czyli są to wartości

zagregowane dla całego zakresu zamówienia. Dokładnie tak samo sprawa się ma z robotami
elektrycznymi. Zachodzi co najmniej istotna wątpliwość co do posiadania przez osoby
wskazane dla branż określonych w pkt 2.2.1-2.2.4 Rozdziału VII SWZ wymaganego przez
Zamawiającego doświadczenia. Odwołujący przywołał wyrok KIO 3 sierpnia 2018 r. sygn.
akt: KIO 1454/18
i wskazał, że w tym przypadku Zamawiający dysponował oświadczeniem
Konsorcjum SIMA z dnia 4 października 2021 roku, jednak zawierającym wartości
zagregowane.
W tym przypadku Zamawiający dysponował oświadczeniem Konsorcjum
SIMA z dnia 4 października 2021 roku, jednak zawierającym wartości zagregowane.
Odnośnie zarzutu 4. Odwołujący wskazał, iż wykonawca SIMA po odbyciu
ob
ligatoryjnej wizji lokalnej winien w swojej ofercie uwzględnić, iż część prac objęta
przedmiarem robót (Podłoża pod posadzki wraz z dowozem gruntu, marki stalowe pod słupy)
wykonana została I etapie realizacji zadania, co zaznaczono również na str. 3 i 4 SWZ Część
III „Opis Przedmiotu Zamówienia”. Są to pozycje związane z wykonaniem podkładów
z ubitych materiałów sypkich, zagęszczenie tych podkładów oraz wykonanie podkładów
betonowych. Rażąco zawyżona jest zatem w tym zakresie oferta Wykonawcy SIMA, która
przewiduje za te pozycję kwotę 1.339.470,00 PLN brutto. Uzasadniał, że jako wykonawca I
etapu zamówienia konsorcjum Poleko wykonało już przedmiotowy zakres robót niemal
w całości, co potwierdzają aneks numer 3 z dnia 28.06.2021 r. do umowy nr 198/AZ-P/2020
dotyczący I etapu robót wraz z protokołem konieczności oraz zdjęcia budowy. Do drugiego
etapu zostały pozostawione tylko dwa niewielkie fragmenty/miejsca (pod wieżami
szalunkowymi) pod wykonanie kolumn, których nie można było dokończyć w I etapie z uwagi
na proces technologiczny, dlatego na budowie pozostawiono dwie wieże rusztowań, które
Zamawiający do dnia dzisiejszego dzierżawi od konsorcjum Poleko. Zdaniem Odwołującego
powyższe pozwala na uznanie, iż Zamawiający dopuścił się zaniechania w wezwaniu
Wyk
onawcy SIMA do złożenia wyjaśnień i przedłożenia dowodów dotyczących wyliczenia
ceny oferty w zakresie ceny wykonania pozycji przedmiarowych, pomimo iż cena
zaoferowana w tym zakresie przez Konsorcjum SIMA jest nieadekwatna do rzeczywistego
stanu rzeczy. O
dwołujący podkreślał, że cena w przedmiotowym zamówieniu ma charakter
ryczałtowy, a zatem Konsorcjum SIMA otrzyma wynagrodzenie za roboty, których nie będzie
wykonywać.
Odwołujący wskazał, że powyższe działanie Konsorcjum SIMA zwraca uwagę na
niezwykle nie
pożądane, sprzeczne z powszechnie obowiązującymi dobrymi obyczajami
zjawisko manipulacji cenowych, w celu uzyskania przewagi konkurencyjnej. Powyższa
postawa Konsorcjum SIMA winna być rozpatrzona w kontekście dopuszczenia się czynu
nieuczciwej konkurencji zdefiniowanego w art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r.
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W konsekwencji, zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 7
ustawy Pzp nakazuje się zamawiającemu odrzucenie oferty stanowiącej czyn nieuczciwej

konkurencji. Odwołujący podniósł, że manipulowanie ceną oferty przejawia się zawyżeniem
ceny za wykonanie podłoża pod posadzki na gruncie z dowozem gruntu i marki stalowe pod
słupy, w celu ukrycia zaniżenia innego kosztu w pozycji ofertowej. Jest to tzw. zjawisko
„przerzucania kosztów” pomiędzy poszczególnymi pozycjami kosztorysów, mające na celu
wykreowanie ceny pozornie rynkowej, przy czym w istocie służące jedynie wykorzystaniu
bilansu kryteriów oceny ofert celem uzyskania w danym kryterium maksymalnej liczby
punktów, a w dalszej kolejności – po wyborze oferty – forsowaniu szeregu zmian w zakresie
realizacji umowy, powodujących znaczące zwiększenie wynagrodzenia obmiarowego
w stosunku do ceny ofertowej. W świetle orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej zjawisko
zawyżania cen do wartości nierynkowych traktowane jest jako nieuprawniona manipulacja
ceną. Na potwierdzenie powyższego Odwołujący przywołał wyrok KIO z dnia 24 sierpnia
2018 roku, KIO 1578/18.
Odwołujący wskazał, że działanie wykonawców w postaci manipulowania cenami
jednostkowymi (przerzucanie kosztów) jest sprzeczne z dobrymi obyczajami rozumianymi
jako normy moralne i obyczajowe w stosunkach gospodarczych, a więc pozaprawnymi
normami postępowania, którymi powinni kierować się przedsiębiorcy (tzw. uczciwość
kupiecka
). Zasadnicze znaczenie mają tu oceny zorientowane na zapewnienie
niezakłóconego funkcjonowania konkurencji poprzez rzetelne i niezafałszowane
współzawodnictwo. Tego typu praktyka, zastosowana przez Wykonawcę SIMA wypełnia
definicję czynu nieuczciwej konkurencji, określoną w art. 3 ust. 1 uznk i jako taka skutkuje
obowiązkiem odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp.
Dalej Odwołujący przywołał wyrok KIO z 25 lipca 2016 roku, KIO 1229/16
i uzasadniał, że w okolicznościach tej sprawy przygotowanie podłoża pod posadzki na
gruncie z dowozem gruntu i marki stalowe pod słupy, odbywa się niewątpliwie na początku
realizacji prac, a tym samym Wykonawca SIMA oferując rażąco zawyżone ceny w wyżej
wymienionej pozycji może w sposób nieuprawniony zaliczkować inne zakresy prac
realizowane w późniejszych etapach. Dodatkowo, przedmiotowych robót nie będzie
wykonywać, ponieważ zostały zrealizowane wcześniej, w I etapie robót. Wycena ceny
jednostkowej, która stanowi element rozliczenia między Zamawiającym, a wykonawcą na
poziomie tak rozbieżnym do zaistniałego stanu rzeczy i rzeczywistych kosztów, stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji, bowiem została podjęta w celu uzyskania bardziej korzystnych
warunków wykonywania umowy w sprawie zamówienia publicznego tj. zapewnienia
„ukrytego” zaliczkowania wykonawcy przez Zamawiającego, które nie byłoby możliwe przy
dokonaniu rzetelnej, odpowiadającej rzeczywistym kosztom wyceny. Co istotne,
nieadekwatne do realiów rynkowych i faktycznych zawyżanie cen stosowanych do
późniejszych rozliczeń, może doprowadzić w przypadku ewentualnego rozwiązania umowy
do znaczącej straty po stronie Zamawiającego. Bez znaczenia jest tu okoliczność realizacji

zamówienia w cenie ryczałtowej, gdyż przedmiar pełni w przedmiotowym zamówieniu rolę
dokumentu rozliczeniowego (płatności częściowe ceny ryczałtowej mają miejsce wg
przedmiaru), zatem osiągnięty skutek w postaci „zaliczkowania” jest dokładnie taki sam, jak
przy rozliczeniu kosztorysowym.
Odwołujący wskazał na punkt 9 OPZ i uzasadniał, że to na Wykonawcy ciążył
obowiązek wykazania rzetelnej ceny za poszczególne elementy składowe zamówienia.
Reasumując powyższy zarzut Odwołujący wskazał, że Wykonawca SIMA tak
ukształtował cenę złożonej oferty, by na początku realizacji zamówienia otrzymać
nieuprawnioną „zaliczkę” w kwocie 1.339.470,00 PLN brutto, tytułem wykonania robót
wyszczególnionych w formularzu ofertowym pod pozycją 1.2. Bez wątpienia określenie cen
jednostkowych w taki sposób, że część jest określana na poziomie rażąco niskim,
w oderwaniu od rzeczywistych kosztów i nakładów, zaś część jest bez uzasadnienia
zawyżana, by rekompensować zaniżenie innych cen, dokonywana jest w celu optymalizacji
dokonanych wycen. Optymalizacja ta jest dokonywana zaś w celu nieuprawnionego
otrzymania części wynagrodzenia za wykonanie zamówienia na wcześniejszym etapie
realizacji umowy. Mając zatem na uwadze powyższe, zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy
Pzp
Zamawiający po zweryfikowaniu oferty Konsorcjum SIMA, winien powziąć poważne
wątpliwości odnośnie rzetelności oraz prawidłowości sporządzonej wyceny. Konsekwencją
zaś negatywnego wyniku owej weryfikacji winno być odrzucenie oferty Konsorcjum SIMA,
wobec
dopuszczenia się czynu nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący wskazał, że wyżej ustalony stan faktyczny może być również
kwalifikowany zgodnie z przepisem art. 226 ust. 1 pkt 5 lub pkt 10 ustawy Pzp. Rzetelna
wycena Przedmiotu Zamówienia, jakiej Zamawiający wymagał w Rozdziale 9 części III SWZ
„Opis Przedmiotu Zamówienia” oznacza m.in.: 1. zakaz wyceny elementów, których
wykonawca nie będzie wykonywał (ponieważ zostały wykonane w pierwszym etapie), 2.
nakaz wyceny poszczególnych elementów przedmiaru zgodnie z ich rzeczywistą wartością.
Zgodnie ze Słownikiem Języka Polskiego PWN, „rzetelny” oznacza m.in. „zgodny z prawdą,
wiarygodny”. Wycena istotnego elementu robót w rażąco zawyżonej wysokości oraz bez
uwzględnienia faktu, że ten element faktycznie jest już wykonany, niezależnie od
zakwalifikowania takiego działania jako czynu nieuczciwej konkurencji, wypełnia również
przesłanki art. 226 ust. 1 pkt 5 i 10 ustawy Pzp.

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 17 listopada 2021 r. oświadczył, że
uwzględnia odwołanie w całości.
Pismem z dnia 25 listopada 2021 r. Konsorcjum SIMA wni
osło sprzeciw wobec
uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu.
Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania w całości jako bezzasadnego.

Odnośnie zarzutu 1. Przystępujący podniósł, że niezwykle istotne jest dokonanie
prawidłowej wykładni postanowienia SWZ (rozdział VII ust. 2 pkt 2.1). Wynika bowiem
z niego, przeciwnie niż wskazuje to Odwołujący, że kwota 15 000 000 zł nie dotyczy wartości
budowy samego budynku, a wartości robót budowlanych. Wskazał, że należy odnieść się do
art. 7 ustawy Pzp, który stanowi, iż „Ilekroć w niniejszej ustawie jest mowa o: 14) obiekcie
budowlanym
– należy przez to rozumieć wynik całości robót budowlanych w zakresie
budownictwa lub inżynierii lądowej i wodnej, który może samoistnie spełniać funkcję
gospodarczą lub techniczną; 21) robotach budowlanych – należy przez to rozumieć
wykonanie albo zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych, określonych w załączniku
II do dyrektywy 2014/24/UE, w załączniku I do dyrektywy 2014/25/UE oraz objętych działem
45 załącznika I do rozporządzenia (WE) nr 2195/2002 Parlamentu Europejskiego i Rady
z dnia 5 listopada 2002 r. w sprawie Wspólnego Słownika Zamówień (CPV) (Dz. Urz. WE L
340 z 16.12.2002, str. 1, z późn. zm.5) ), zwanego dalej „Wspólnym Słownikiem Zamówień”,
lub obiektu budowlanego, a także realizację obiektu budowlanego za pomocą dowolnych
środków, zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego”. Jak wyjaśniono
w opinii UZP, wprowadzone do porządku prawa krajowego pojęcie robót budowlanych
i pojęcie obiektu budowlanego w rozumieniu dyrektyw unijnych z zakresu zamówień
publicznych są pojęciami autonomicznymi dla zamówień publicznych – mają zastosowanie
wyłącznie na gruncie stosowania przepisów PZP, w szczególności w celu dokonania
czynności szacowania wartości przedmiotu zamówienia. Jako roboty budowlane
w rozumieniu przepisów PZP określane są także świadczenia, które nie odpowiadają pojęciu
robót budowlanych na gruncie przepisów PrBud, np. usługi wynajmu sprzętu budowlanego
i do wyburzeń z obsługą operatorską.
Przystępujący przywołał także definicję legalną pojęcia budynku użyteczności
publicznej zawartą w 3 pkt 6) rozporządzenia Ministra Infrastruktury w sprawie warunków
technicznych jakim powinny odpow
iadać budynki i ich usytuowanie i uzasadniał, że wobec
ww. definicji oraz definicji obiektu budowlanego, stwierdzić należy, iż budynek użyteczności
publicznej spełniać musi konkretną funkcję. Dworzec autobusowy zatem musi spełniać
przede wszystkim funkcję węzła umożliwiającego ludności korzystanie z usług
transportowych, aby było to możliwe musi wspólnie z nim istnieć cała infrastruktura
umożliwiająca korzystanie z funkcji spełnianej przez dworzec. Tym samym też podkreślić
należy błąd logiczny, a także błąd polegający na nieuwzględnieniu wytycznych określonych
w załączniku II do dyrektywy 2014/24/UE, w załączniku I do dyrektywy 2014/25/UE oraz
objętych działem 45 załącznika I do rozporządzenia (WE) nr 2195/2002 Parlamentu
Europejskiego i Rady z dnia 5 listopada 2002 r. w sprawie Wspólnego Słownika Zamówień
(CPV) (Dz. Urz. WE L 340 z 16.12.2002, str. 1, z późn. zm.5), jaki popełnia Odwołujący
chcąc wyizolować kwestię budowy samego budynku dworca od konieczności umożliwienia

ludności korzystania z niego. Z przytoczonej powyżej argumentacji wprost wynika, iż zgodnie
z PZP oraz przepisami określonymi w załączniku II do dyrektywy 2014/24/UE, w załączniku I
do dyrektywy 2014/25/UE oraz objętych działem 45 załącznika I do rozporządzenia (WE) nr
2195/2002 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 5 listopada 2002 r. w sprawie
Wspólnego Słownika Zamówień (CPV) (Dz. Urz. WE L 340 z 16.12.2002, str. 1, z późn.
zm.5) w odniesieniu do spełnienia warunku wskazanego w SWZ w rozdziale VII ustępie 2
pkt. 2.1. dla obliczenia wartości robót należy brać pod uwagę uzyskanie całego zamierzenia
budowlanego (obiektu budowlanego), a nie wzniesienie jedynie samego budynku. Skoro
bowiem definicja robót budowlanych stanowi, iż należy przez nie rozumieć wykonanie albo
zaprojektowanie i wykonanie obiektu budowlanego, czyli takiego zamierzenia budowlanego,
które może samoistnie spełniać funkcję gospodarczą lub techniczną to nie można przy
obliczaniu wartości robót budowlanych zgodnie z Pzp pomijać robót mających na celu
umożliwienie korzystania z samego budynku.
Zdaniem Przystępującego, ponieważ Zamawiający uznaje iż spełnieniem warunku
udziału określonego w rozdziale VII ust. 2 pkt 2.1 SWZ było wykazanie się wykonaniem robót
budowlanych o określonej wartości a w Wezwaniu z dnia 20 października 2021 roku
potwierdził powyższe, należy uznać iż Odwołujący swoją argumentacją usiłuje doprowadzić
do przyjęcia niedozwolonej interpretacji zawężającej zakresu warunków udziału
w postępowaniu po upływie terminu składania ofert. Na potwierdzenie prezentowanego
stanowiska przywołał wyrok KIO z dnia 13 czerwca 2019 r. sygn. akt: KIO 968/19.
Przystępujący podkreślał, że wykonawca, który kwestionuje w postępowaniu
odwoławczym spełnianie warunków udziału w postępowaniu przez innego wykonawcę musi
wykazać (przedstawić dowody) na to, że podane w danym dokumencie informacje nie
potwierdzają spełniania warunku. Takie okoliczności w niniejszym postępowaniu nie zostały
przez Odwołującego wykazane. Odwołujący nie przedstawił wiarygodnych dowodów na
potwierdzenie, że Przystępujący nie spełnia warunków udziału w zakresie zdolności
technicznej, nie wykazał również, że wykaz złożony przez Przystępującego
w przedmiotowym postępowaniu nie zawiera wymaganych informacji.
Dowody przedstawione przez Odwołującego, (w szczególności: Dowód: zał. nr 8
formularz oferty Konsorcjum SIMA złożonej w postępowaniu referencyjnym), a z których
bezpośrednio wywodzi swoje zarzuty nie oddają stanu faktycznego, który byłby zgodny
z przedsta
wionym w zaświadczeniu wydanym przez Gminę Miasto Ustka, w następujący
sposób: - Przedstawiają stan jaki istniał przed rozpoczęciem, a nie po zakończeniu, przez
Uczestnika przystąpienie realizacji robót budowlanych w postępowaniu referencyjnym. -
Zawierają wartości które nie są zgodne ze stanem faktycznym potwierdzonym
w zaświadczeniu.

Przystępujący wskazał, że dowody nr 7. oraz 7.1. przedstawione przez Odwołującego
odnośnie postępowania referencyjnego, a z których wywodzi swoją argumentację, wbrew
temu c
o podnosi, wprost wskazują na fakt iż to postępowania należy uznać za spełniające
wymogi postawione przez Zamawiającego. Wskazują one jednoznacznie iż: 1. zamówienie
dotyczyło roboty budowlanej polegającej na budowie jednego obiektu budowlanego tj.
„Transportowego Węzła Integracyjnego w Ustce”, który składał się z kompleksu dwóch
połączonych ze sobą budynków użyteczności publicznej tj. „dworca kolejowego” oraz
„dworca autobusowego wraz z infrastrukturą towarzyszącą”. 2. zawierały wysoce
wyspecjalizowane wsp
ólne i wzajemnie przenikające się elementy umożliwiające
funkcjonowanie węzła jako jednego obiektu użyteczności publicznej, 3. roboty budowlane
były realizowane w ramach jednej umowy, przez jednego Wykonawcę i na rzecz jednego
Zamawiającego, 4. objęte były jedną ryczałtową ceną za zrealizowanie całego przedmiotu
zamówienia. Której całkowita wartość robót wynosiła 27 073 276,00 zł brutto, 5. były
realizowane w jednym terminie, 6. były realizowane na jednym placu budowy, 7. odebrane
zostały jednym protokołem odbioru robót dla całego zamierzenia.
Przystępujący wskazał również, iż zawarte w ustępie 20. odwołania fragment oferty
w postępowaniu referencyjnym jednoznacznie wskazuje na fakt iż podana tam cena była
ceną ryczałtową za wykonanie całego przedmiotu zamówienia referencyjnego składającego
się z jednej części a nie jak próbuje wykazać to Odwołujący zamówienia składającego się
z trzech części. Przywołał fragment tabeli cenowej w niniejszym postępowaniu podnosząc,
że są to jedynie elementy rozliczeniowe jednej roboty budowlanej a nie 5 różnych robót
budowlanych, gdyby bowiem tak było jak insynuuje to Odwołujący musiałoby odbyć się 5
różnych postępowań w zakresie zamówienia publicznego lub postępowanie z podziałem
zamówienia na części.
Podkreślał jak istotne znaczenie ma art. 126 ust. 2 i 3 ustawy Pzp. W tym
postępowaniu takie wezwanie nie zostało wystosowane gdyż zgodnie ze stanem faktycznym
Zamawiający uznał przedstawione przez Uczestnika podmiotowe środki dowodowe za
wystarczające do udowodnienia spełnienia postawionych przez niego w kryterium zdolności
technicznej i kwalifikacji zawodowych wymagań. W związku z tym wykonawca nie podlegał
wykluczeniu z postepowania a oferta nie podlegała odrzuceniu.
Reasumując Przystępujący wskazał, że zwracając się do wystawcy referencji o ich
uzyskanie, Wykonawca nie może mieć wpływu na ich kształt. Jeżeli nawet w jakimś zakresie
jest to możliwe, to ustalenie brzmienia referencji w taki sposób, aby odpowiadały one
warunkom w różnych postępowaniach jest bardzo utrudnione, albo wręcz niemożliwe.
Powołał się na wyrok KIO z 16 sierpnia 2017 r., sygn. akt KIO 1581/17.
W zakresie zarzutu 2. Przystępujący wskazał, że zarzut nie znajduje uzasadnienia
w zgromadzonej dokumentacji przetargowej. Konsorcjum SIMA wskazało, że na spełnienie

warunku, Uczestnik przedłożył opinię bankową Banku Pekao z dnia 6 września 2021 roku.
Analizując treść tego dokumentu bezwzględnie trzeba stwierdzić, iż Uczestnik wykazał, iż
posiada odpowiednią zdolność kredytową, bowiem stwierdzenie, że „może posiadać
zdolność kredytową do kwoty 5 000 000 zł” oznacza, iż może uzyskać kredyt o wartości 5
000 000 zł. Tymczasem Zamawiający określił w tym zakresie zdolność kredytową na kwotę
„nie mniejszą niż 5 000 000 zł”, czyli zdolność kredytowa nie mogła wynosić 4 999 999,99 zł,
bowiem ta kwota jest niższa od 5 000 000 zł. Natomiast kwota 5 000 000 zł spełnia już
warunek określony przez Zamawiającego. Użycie w opinii banku określenia może posiadać
wskazuje, iż nie można zarzucić Uczestnikowi, że nie uzyska takiego kredytu, a w sposób
nie rodzący wątpliwości wskazuje, iż kredyt w kwocie 5 000 000 zł Uczestnik może uzyskać.
Użycie w opinii banku stwierdzenia iż „kwota ta nie jest równoznaczna z ewentualnym
otrzymaniem kredytu przez klienta” wynika jedynie z faktu iż bank nie ocenia zdolności
kredytowej celem udzielenia kredytu a jedynie ocenia zdolność kredytową i wskazuje że
ewentualne udzielenie kredytu może zależeć od innych, niezwiązanych z samą zdolnością
kredytową, warunków banku.
W zakresie zarzutu 3. Przystępujący podniósł, że argumentacja wskazana
w odniesieniu do zarzutu 1.
odwołania pozostaje również aktualna co do zarzutu 3 odwołania
i w całej rozciągłości podtrzymuję ją w zakresie wykazania doświadczenia zawodowego
w realizacji robót budowlanych o określonej wartości przez poszczególnych kierowników
budowy. Wskazał, iż z przedłożonej przez Uczestnika dokumentacji oraz referencji wprost
wynika, iż każdy z kierowników budowy miał doświadczenie w zakresie nadzoru nad
robotami budowlanymi o odpowiedniej
wartości wskazanej w SWZ.
W przedmiocie zarzutu 4.
Przystępujący wskazał, iż zarzut jest sformułowany błędnie
gdyż oferta Uczestnik w pkt. I. a) w tabeli, nie zawiera przytoczonej pozycji robót tj. „1.4
Podłoża pod posadzki wraz z dowozem gruntu, marki stalowe pod słupy”. Z tego powodu
zarzut ten winien podlegać odrzuceniu w całości.
Przystępujący wskazał, iż Odwołujący mówiąc w swym zarzucie o: „pozycji
kosztorysowej „1.4 Podłoża pod posadzki wraz z dowozem gruntu, marki stalowe pod słupy””
powołuje się na rozdział „tabeli elementów scalonych” przedmiaru który Zamawiający
załączył do postępowania, wyraźnie przy tym zaznaczając w pkt. 9. OPZ iż „Przedmiary mają
charakter orientacyjny, odpowiedzialność za rzetelną wycenę Przedmiotu Zamówienia
spoczywa na Wy
konawcy.”, i który nie stanowił podstawy wyceny i nie można go odnieść, jak
próbuje to uczynić Odwołujący, do zawartej w ofercie tabeli stanowiącej uszczegółowienie
ryczałtowej ceny ofertowej brutto. Przystępujący wskazał, iż przy wykonaniu swojej wyceny
p
osługiwał się w głównej mierze dokumentacją postępowania i swoją wiedzą techniczną,
a nie jak twierdzi Odwołujący udostępnionymi przez Zamawiającego przedmiarami które
zawierały błędy. Ponadto, gdyby nawet chcieć odnieść przedmiar do tabeli zawartej w ofercie

to nie można mówić o rozdziałach zawartych w tej tabeli jako o „pozycji kosztorysowej”, gdyż
cena wskazana w każdym z nich zawiera wiele pozycji kosztorysowych składających się na
wykonanie danego elementu „tabeli elementów scalonych” zamówienia. Podkreślał, iż
Odwołujący nie może mieć żadnej wiedzy na temat tego jakie pozycje kosztorysowe
Uczestnik uznał za należące do poszczególnych pozycji scalonych, ile jest tych pozycji
kosztorysowych w poszczególnych elementach scalonych, jakie ilości poszczególnych robót
należą do każdego elementu scalonego, jakie są ceny poszczególnych pozycji
kosztorysowych należących do danego elementu scalonego. Wynika to z faktu, iż załączenie
kosztorysu zawierającego te informacje nie było wymagane na etapie składania ofert
w Postępowaniu.
Przystępujący podniósł, iż występująca w ofercie Uczestnika pozycja „1.2. Podłoża
pod posadzki na gruncie z dowozem gruntu i marki stalowe pod słupy” do której wartości
odnosi swoją argumentację Odwołujący jest jedyną pozycją wyszczególnioną w formularzu
cenowym zawierającą w swojej nazwie frazę „Podłoża pod posadzki” co jednoznacznie
wskazuje na fakt, iż należy w niej umieścić także inne, jeszcze nie wykonane, warstwy które
składają się na wykonanie podłoży pod warstwy posadzkowe a których znaczna ilość
pozostała jeszcze do wykonania. Odwołujący pomimo tego faktu stypuluje, iż ten element
powinien zawierać jedynie te niektóre warstwy podłoży które arbitralnie i niezgodnie
z prawdą uznał za należące do tego elementu scalonego. Powyższe potwierdza także fakt, iż
Zamawiający nie wskazał jakie roboty budowlane mają znaleźć się w poszczególnych
pozycjach wymienionych w tabeli zawartej w ofercie i w tym zakresie należało kierować się
wiedzą techniczną. Nie jest to także błąd gdyż ewentualne przesunięcia pozycji
kosztorysowych pomiędzy rozdziałami kosztorysu wynikające z merytorycznego podziału
robót na elementy rozliczeniowe nie wpływają w żaden sposób na zawartość oferty ani na jej
cenę.
Przystępujący odniósł się także do przywołanego przez Odwołującego wyroku KIO
607/20 oraz KIO 1578/18. Uzasadniał, iż Odwołujący zarzucając manipulowanie cenami
w żaden sposób nie wskazuje wartości mogących świadczyć o rzekomej manipulacji. W tym
kontekście podnosił, iż wyroki (a właściwie tezy wyroków) przytaczane przez Odwołującego
są wyrwane z kontekstu i nie mogą znaleźć zastosowania w niniejszym postępowaniu.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania
odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń
i stanowisk Stron i Uczestnika
, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co
następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których
stanowi art. 528
ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.

Izba oceniła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość
poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów
ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania,
o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp.
Zamawiający w dniu 10 listopada 2021 r. powiadomił wykonawców o wniesionym
odwołaniu.
Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia SIMA Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Słupsku, A.K.
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą TECH-BUD Przedsiębiorstwo Handlowo –
Usługowe
A.K.
oraz
Przedsiębiorstwo
Instalacji
i Konstrukcji INSTALEX M. Z. Sp. j. z siedzi
bą w Słupsku [dalej „Przystępujący” lub
„Konsorcjum SIMA”] zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego w dniu
15 listopada
2021 r. po stronie Zamawiającego.
P
rzy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację
postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności
ogłoszenie o zamówieniu, specyfikację warunków zamówienia wraz z załącznikami oraz
wyjaśnieniami i modyfikacjami, ofertę Przystępującego wraz z uzupełnieniami
i wyjaśnieniami, wezwania kierowane do Przystępującego oraz zawiadomienie o wyborze
oferty najkorzystniejszej.
Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron
i Uczestnika z
łożone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 29 listopada 2021 r.
Izba zaliczyła w poczet materiału sprawy dwa zdjęcia złożone przez Przystępującego
dotycząc zadania referencyjnego, o którym mowa w wykazie robót budowlanych (załącznik
nr 4 do SWZ)
, jak również dowody złożone przez Odwołującego, tj.:
1.
pismo przewodnie z Gminy ustka przesyłające pozwolenia na budowę;
2.
decyzję o pozwoleniu na budowę nr 802/2017 Starosty Słupskiego;
3.
decyzję o pozwoleniu na budowę nr 7Z/2017 Wojewody Pomorskiego;
4.
decyzję o pozwoleniu na budowę nr 279/2018 Starosty Słupskiego;
5. decyzję o pozwoleniu na budowę nr 5Z/2018 Wojewody Pomorskiego;
6. postanowienie Starosty Słupskiego z dnia 18 lutego 2020 r. o sprostowaniu;
7. decyzję nr 501/2018 Starosty Słupskiego;
8. decyzję nr 10Z/2018 Wojewody Pomorskiego;
9. pismo przewodnie Gminy Ustka z dnia 9 listopada 2021 r. przesyłające skan oferty, skan
umowy oraz skan protokołu odbioru;
10.
umowę nr IKiOŚ.28.2019 z dnia 1 lipca 2019 r. o roboty budowlane;
11. aneks nr 6 do umowy z dnia 1 lipca 2019 r.;
12. protokół odbioru końcowego inwestycji z dnia 9 czerwca 2021 r.;

13. protokół odbioru częściowego nr 1;
14. protokół odbioru częściowego nr 15;
15. trzy zd
jęcia.

Izba ustaliła, co następuje:

Zgodnie z rozdziałem VII pkt 2 Zamawiający wymagał wykazania przez wykonawcę
spełnienia warunków określonych w art. 112 ust. 2 ustawy Pzp dotyczących:
1) Sytuacji ekonomicznej i finansowej. Wykonawca spełni warunek jeżeli wykaże, że:
posiada środki finansowe lub zdolność kredytową w wysokości nie niższej niż 5 000 000,00
zł.
2) Zdolności technicznej i kwalifikacji zawodowych. Wykonawca spełni warunek jeżeli
wykaże, że:
2.1) w okresie ostatnich 5 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym
okresie, wykonał w sposób należyty, co najmniej jedną robotę budowlaną polegającą na
budowie lub przebudowie lub remoncie lub modernizacji lub dokończeniu budowy budynku
użyteczności publicznej o wartości robót (których należyte wykonanie zostało potwierdzone
wydaniem pozwolenia n
a użytkowanie - zgodnie z przepisami Prawa budowlanego) nie
mniejszej niż 15 000 000,00 zł brutto,
2.2) będzie dysponował przez cały okres realizacji zamówienia co najmniej następującymi
osobami, które będą brały udział w realizacji zamówienia:
2.2.1) Kierownik budowy, posiadający m.in.: - doświadczenie zawodowe w kierowaniu
robotami budowlanymi polegające na pełnieniu, funkcji Kierownika budowy dla co najmniej
jednej zakończonej roboty budowlanej polegającej na budowie lub przebudowie lub remoncie
lub modernizacji lub dokończeniu budowy budynku użyteczności publicznej, o wartości
wykonanych robót budowlanych nie mniejszej niż 10 000 000,00 zł brutto,
2.2.2) Kierownik robót konstrukcyjno-budowlanych (…)
2.2.3) Kierownik robót sanitarnych, posiadający m.in.: - doświadczenie zawodowe
w kierowaniu robotami sanitarnymi, polegające na pełnieniu funkcji Kierownika robót
sanitarnych dla co najmniej jednej zakończonej roboty budowlanej polegającej na wykonaniu
robót instalacyjnych w budynku użyteczności publicznej w zakresie sieci, instalacji
wodociągowych i kanalizacyjnych, o wartości wykonanych robót budowlanych - sanitarnych
nie mniejszej niż 2 000 000,00 PLN brutto,
2.2.4) Kierownik robót elektrycznych i energetycznych, posiadający m.in.: - doświadczenie
zawodowe w kierowaniu robotami elektrycznymi i energetycznymi, polegające na pełnieniu
funkcji Kierownika robót elektrycznych i energetycznych dla co najmniej jednej zakończonej
roboty budowlanej polegającej na wykonaniu robót instalacyjnych w budynku użyteczności

publicznej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i energetycznych, o wartości
wykonanych robót budowlanych – elektrycznych i energetycznych nie mniejszej niż 2 000
000,00 PLN brutto.

Zgodnie z rozdziałem XV SWZ - Sposób obliczenia ceny:
1. Od Wykonawcy wymaga się określenia ceny ryczałtowej brutto za wykonanie przedmiotu
zamówienia, zawierającej cenę netto i należny podatek VAT.
2. Wykonawca, uwzględniając wszystkie wymogi, o których mowa w SWZ, zobowiązany jest
w cenie brutto
ująć wszelkie koszty niezbędne dla prawidłowego oraz pełnego wykonania
przedmiotu zamówienia, zgodnie z wszelkimi warunkami wynikającymi z zamówienia.
Zgodnie z rozdziałem XVI SWZ kryteriami oceny ofert były: cena o wadze 60% oraz
okres gwarancji i rękojmi o wadze 40%.
W rozdziale XXII SWZ Zamawiający przewidział obligatoryjne przeprowadzenie wizji
lokalnej przez wszystkich wykonawców przed złożeniem przez nich ofert.
Zgodnie z punktem 9 opisu przedmiotu zamówienia (część III) przedmiary mają
charakter orientacyjny, odpowiedzialność za rzetelną wycenę Przedmiotu Zamówienia
spoczywa na Wykonawcy. Jeżeli dane rozwiązanie zostało wskazane w dokumentacji
przetargowej, a nie
zostało przedstawione w przedmiarach, nie oznacza, że nie wchodzi
w zakres Przedmiotu Zamówienia.

Pismem z dnia 31 sierpnia 2021 r. Konsorcjum SIMA zgłosiło swój udział w wizji
lokalnej.

W przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia złożono 2 oferty, w tym
Odwołujący z ceną 65 124 888,52 zł oraz Przystępujący z ceną 61 199 880 zł.

Konsorcjum SIMA pod pozycją 1.2 tabeli elementów scalonych zawartej w formularzu
ofertowym
wycenił roboty polegające na wykonaniu podłoża pod posadzki na gruncie
z d
owozem gruntu i marki stalowe pod słupy na kwotę 1.339.470,00 PLN brutto.

Pismem z dnia 21 września 2021 r. Zamawiający wezwał Konsorcjum SIMA do
złożenia podmiotowych środków dowodowych.

Wykonawca Konsorcjum SIMA w odpowiedzi na ww. wezwanie Zamawiającego
złożył m.in.:
1.
wykaz robót budowlanych (załącznik nr 4 do SWZ), w którym wskazał zadanie pn. Remont
i przebudowa dworca kolejowego oraz budowa dworca autobusowego wraz z infrastrukturą
towarzyszącą w ramach budowy „Transportowego Węzła Integracyjnego w Ustce” o wartości
robót 27 073 276,13 zł brutto, wykonanych na rzecz Gminy Miasta Ustka wraz
z zaświadczeniem z dnia 28 września 2021 r.;
2.
wykaz osób (załącznik nr 5 do SWZ), w którym na stanowisko kierownika budowy
Wykonawca wskazał p. K.J., na stanowisko kierownika robót sanitarnych p. K.Z., a na
stanowisko kierownika robót elektrycznych i energetycznych p. R.C.. Ww. wykaz odwoływał

się w swojej treści do opisu doświadczenia tych osób, nabytego podczas realizacji zadania, o
którym mowa w punkcie 1 powyżej;
3. oświadczenie z dnia 4 października 2021 r. o treści: „Oświadczam iż, wartość robót
wykonanych przy realizacji inwestycji: Remont i przebudowa dworca kolejowego oraz
budowa dworca autobusowego wraz z infrastrukturą towarzyszącą w ramach budowy
„Transportowego Węzła Integracyjnego w Ustce” wynosiła: 27 073 276,13 zł brutto w tym:
1. Roboty budowlane 14 303 871,01 zł brutto
2. Roboty budowlane instalacji elektrycznych 3 793 711,35 zł brutto
3. Roboty budowlane instalacji sanitarnych
5 478 404,83 zł brutto
4. Roboty budowlane drogowe 3 497 288,94 zł brutto
Oświadczam iż przy realizacji wyżej wymienionej inwestycji niżej wymienione osoby
sprawowały następujące funkcje:
5. Pani mgr inż. K.J. sprawowała funkcję kierownika budowy oraz kierowała robotami branży
budowlanej.
6. Pan mgr inż. R.C. sprawował funkcję kierownika robót elektrycznych.
7. Pan mgr inż. K.Z. sprawował funkcję kierownika robót sanitarnych.”
4
. opinię bankową z 6 września 2021 r., z której wynikało, że „Ocena bieżącej sytuacji
ekonomiczno
–
finansowej
firmy
SIMA
SPÓŁKA
Z
OGRANICZONĄ
ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ SPÓŁKA KOMNADYTOWA może wskazywać na posiadanie
zdolności kredytowej do kwoty 5 000 000 PLN. Bank zastrzega sobie jednak, iż kwota ta nie
jest równoznaczna z ewentualnym otrzymaniem kredytu przez Klienta SIMA SPÓŁKA
Z OGRANICZ
ONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ SPÓŁKA KOMNADYTOWA w tej wysokości.
Decyzja w sprawie udzielania przez Bank kredytu uzależniona jest od spełnienia warunków
zgodnie z obowiązującymi w Banku procedurami”.

Pismem z dnia 20 października 2021 r. Zamawiający działając na podstawie art. 128
ust. 1 i 4 ustawy Pzp wezwał Konsorcjum SIMA do złożenia następujących podmiotowych
środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń i/lub wyjaśnień dotyczących ich
treści m.in. w zakresie wykazu robót budowlanych wraz z dowodami określającymi, czy
roboty budowlane zostały wykonane należycie, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych
od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – inne odpowiednie dokumenty.
Zamawiający podał, że złożonego wykazu wykonanych robót potwierdzonych
zaświadczeniem wydanym przez Gminę Miasto Ustkę nie wynika w sposób jednoznaczny,
że w skład wskazanej realizacji wchodziła robota budowlana o wartości robót (których
należyte wykonanie zostało potwierdzone wydaniem pozwolenia na użytkowanie – zgodnie
z
przepisami Prawa budowlanego) nie mniejszej niż 15 000 000 zł brutto, w odniesieniu do
pojedynczego budynku użyteczności publicznej.

Pismem z dnia 22 października 2021 r. Konsorcjum SIMA złożyło Zamawiającemu
wykaz robót budowlanych o tożsamej treści jak złożony pierwotnie wraz z dowodem
określającym, że roboty budowlane zostały wykonane należycie (zaświadczenie Gminy
Miasta Ustki z dnia 21 października 2021 r.).
Ponadto Konsorcjum SIMA wskazało, iż w zawiązku z wątpliwościami
Zamawi
ającego zwróciliśmy się do Gminy Miasto Ustka o wydanie uszczegółowionych
referencji, które potwierdzą w sposób jednoznaczny, że w skład wskazanej realizacji
wchodziła zgodnie z zapisami zawartymi w VII. 2.2) SIWZ: „...jedna robota budowlana
polegająca na budowie... budynku użyteczności publicznej o wartości robót (których należyte
wykonanie zostało potwierdzone wydaniem pozwolenia na użytkowanie – zgodnie
z przepisami Prawa Budowlanego) nie mniejszej niż 15 000 000,00 zł brutto.”
Różnica pomiędzy zaświadczeniem Gminy Miasta Ustka z dnia 28 września 2021 r.
oraz z
aświadczeniem Gminy Miasta Ustka z dnia 28 września 2021 r. sprowadzała się do
uzupełnienia referencji o następujący fragment:
„Całkowita wartość robót wyniosła 27 073 276,13 zł brutto, w tym:
-
wartość robót związanych z remontem i przebudową budynku dworca kolejowego wyniosła:
10 202
864,13 zł brutto.
-
wartość robót związanych z budową budynku dworca autobusowego wraz z infrastrukturą
towarzyszącą wynosiła: 16 870 412,18 zł brutto.

Roboty były objęte obowiązkiem uzyskania pozwolenia na użytkowanie. Wykonawca
w imieniu Zamawiającego uzyskał pozwolenie na użytkowanie.”

W dniu 27
października 2021 r. za najkorzystniejszą Zamawiający uznał ofertę
Konsorcjum SIMA
. Na drugim miejscu znalazła się oferta Odwołującego.

Izba zważyła, co następuje:

Izba wskazuje, iż postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu zawartego
w punkcie III. petitum
odwołania w zakresie w jakim jego podstawa faktyczna dotyczyła
kierownika robót konstrukcyjno – budowlanych podlegało umorzeniu wobec złożonego przez
Odwołującego w toku posiedzenia niejawnego z udziałem Stron i Uczestnika oświadczenia
o wycofaniu zarzutu w ww. zakresie.


Odwołanie zasługiwało na częściowe uwzględnienie.
Potwierdził się zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp w zw.
z art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum SIMA
mimo, że wykonawca ten nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu

w zakresie
zdolności technicznej i kwalifikacji zawodowych określonych w Rozdziale VII
punkcie 2.2.1 SWZ.
Stosownie do treści art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp, zamawiający odrzuca
ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału
w postępowaniu.
Osią sporu w zakresie ww. zarzutu było to, czy Konsorcjum SIMA wykazało, że
spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej,
o którym mowa w rozdziale VII punkt 2.2.1 SWZ, tj. w okresie ostatnich 5 lat, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonało w sposób należyty, co
najmniej jedną robotę budowlaną polegającą na budowie lub przebudowie lub remoncie lub
modernizacji lub dokończeniu budowy budynku użyteczności publicznej o wartości robót
(których należyte wykonanie zostało potwierdzone wydaniem pozwolenia na użytkowanie -
zgodnie z przepisami Prawa budowlanego) nie mniejszej niż 15 000 000,00 zł brutto.

Na wstępie Izba wskazuje, że nie podzieliła wykładni ww. warunku udziału
w postępowaniu prezentowanej przez Przystępującego. Zgodnie z brzmieniem ww. warunku
wykonawca obowiązany był wykazać, iż w sposób należyty wykonał co najmniej jedną robotę
budowlaną polegającą na budowie/przebudowie/remoncie/modernizacji/dokończeniu budowy
budynku
użyteczności publicznej o wartości robót nie mniejszej niż 15 000 000 zł brutto.
Zauważyć należy, iż wbrew twierdzeniom Przystępującego Zamawiający w opisie
omawianego warunku nie posłużył się określeniem obiekt budowlany, które jest znacznie
szersze niż pojęcie budynku. Zamawiający nie wskazał również, że ww. robota budowlana
miała polegać na budowie budynku użyteczności publicznej wraz z infrastrukturą
towarzyszącą o wartości robót nie mniejszej niż 15 000 000 zł brutto. W tym miejscu nie
można pominąć, iż w wezwaniu skierowanym do Przystępującego z dnia 20 października
2021 r. w trybie art. 128 ust. 1 i 4 ustawy Pzp Zamawiający przedstawił rozumienie
rzeczonego warunku udziału w postępowaniu stwierdzając, że ze złożonego przez
Konsorcjum SIMA wykazu wyko
nanych robót nie wynika w sposób jednoznaczny, iż w skład
zadania referencyjnego
wchodziła robota budowlana o wartości robót nie mniejszej niż
15 000
000 zł brutto w odniesieniu do pojedynczego budynku użyteczności publicznej.
Przystępujący Konsorcjum SIMA nie zakwestionowało za pomocą środków ochrony prawnej
czynności Zamawiającego z dnia 20 października 2021 r. Tym samym stanowisko
Przystępującego jakoby roboty budowlane opisane w ramach warunku winny być rozumiane
szeroko przez pryzmat celu i funkcji danego zamierzenia inwestycyjnego w ocenie Izby
zostało wykreowane wyłącznie na potrzeby niniejszego postępowania odwoławczego i nie
znajduje potwierdzenia w postanowieniach SWZ.

Izba stwierdziła, że analiza zgromadzonego w niniejszej sprawie materiału
dowodowego przedstawionego przez
Odwołującego prowadzi do wniosku, że Przystępujący

Konsorcjum SIMA nie wykazał się spełnieniem omawianego warunku udziału
w postępowaniu, mimo skierowanego do Wykonawcy wezwania z dnia 20 października 2021
r. w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp.

Wskazać należy, iż wartość referencyjnego zadania wraz z robotami dodatkowymi pn.
Remont i przebudowa dworca kolejowego oraz budowa dworca autobusowego wraz
z infrastrukturą towarzyszącą w ramach budowy „Transportowego Węzła Integracyjnego
w Ustce” wykonanego na rzecz Gminy Miasta Ustka stanowiła 27 073 276,13 zł brutto, w tym
wartość robót związanych z remontem i przebudową budynku dworca kolejowego -
10 20
2 864,13 zł brutto oraz wartość robót związanych z budową budynku dworca
autobusowego wraz z infrastrukturą towarzyszącą - 16 870 412,18 zł brutto. Jak wynika
z przedstawionych przez Odwołującego dowodów, w szczególności SWZ dotyczącej ww.
referencyjnej u
sługi, formularza oferty złożonego przez Konsorcjum SIMA w ww. zadaniu
inwestycyjnym prowadzonym przez Gminę Miasta Ustka, protokołu odbioru częściowego nr
1 i 15 oraz aneksu nr 6 do umowy z dnia 1 lipca 2019 r.,
zaświadczenia
z dnia 28 września i 21 października 2021 r. wystawionego przez Gminę Miasta Ustka,
przedmiotem ww. inwestycji był m.in. 1) remont i przebudowa budynku Dworca PKP, 2)
budowa budynku Dworca Autobusowego, 3) budowa infrastruktury drogowej Dworca
Autobusowego oraz 4) certyfikat TSI PRM.
Jednocześnie ze złożonych przez
Przystępującego zaświadczeń wystawionych przez Gminę Miasta Ustka z dnia 28 września
i 21 października 2021 r. wynika, iż w ramach ww. zadania inwestycyjnego wykonano dwa
budynki (budynek dworca autobusowego oraz budynek d
worca kolejowego), które są ze
sobą połączone wiatą stalową z oszklonym dachem na najniższym poziomie oraz tarasem
na poziomie ul. Dworcowej.
Ponadto z przedstawionych przez Odwołującego decyzji wynika,
że dla zadania dotyczącego budowy budynku Dworca Autobusowego oraz zadania
dotyczącego budowy infrastruktury drogowej zostały wydane odrębne pozwolenia na
budowę, w których jako podstawę prawną organ administracji przywołał art. 33 ust. 1 ustawy
Prawo budowlane.
Z kolei jak wynika z protokołu odbioru częściowego nr 1 i 15 oraz aneksu
nr 6 do umowy z dnia 1 lipca 2019 r.
wartość robót dotyczących remontu i przebudowy
budynku Dworca PKP to 7 695
011,49 zł netto (bez certyfikatu TSI) – 9 464 864,13 zł brutto,
wartość robót dotyczących budowy budynku Dworca Autobusowego to 7 443 110,50 zł netto,
tj. 9 155
025,91 zł brutto, a koszt budowy infrastruktury drogowej Dworca Autobusowego to
6 272
671,76 zł netto, tj. 7 715 386,26 zł brutto. Z powyższego wynika tym samym, iż
zarówno remont i przebudowa budynku Dworca PKP, jak i budowa budynku Dworca
Autobusowego nie
spełniały określonej przez Zamawiającego w ramach warunku udziału
w
postępowaniu, o którym mowa w rozdziale VII pkt 2.2.1 SWZ wartości roboty budowlanej
polegającej na budowie lub przebudowie lub remoncie lub modernizacji lub dokończeniu

budowy budynku
użyteczności publicznej o wartości robót nie mniejszej niż 15 000 000,00 zł
brutto.

W tym miejscu Izba wskazuje, iż Przystępujący nie zakwestionował dowodów
przedłożonych przez Odwołującego w toku rozprawy, jak również nie podważał
prawidłowości twierdzeń prezentowanych przez Odwołującego w szczególności w zakresie
wartości poszczególnych elementów składowych inwestycji realizowanej na rzecz Gminy
Miasta Ustka. Z kolei z
łożone przez Przystępującego dowody, tj. zdjęcia referencyjnej
inwestycji
Izba uznała za niemiarodajne dla podniesionych w odwołaniu zarzutów.

Uwzględniając powyższe, w tym okoliczność, iż Zamawiający wystosował już do
Przystępującego wezwanie w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w celu wykazania spełniania
omawianego
warunku udziału w postępowaniu, które ma charakter jednokrotny,
a Przystępujący nie sprostał powyższemu, zasadnym było nakazanie Zamawiającemu
odrzucenia oferty Przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp.

Potwierdził się zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) w zw. z art. 128 ust. 1
i 4 i art. 112 ust. 2 pkt 4 oraz art. 116 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania
Konsorcjum SIMA do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w odniesieniu do
osób skierowanych do realizacji zamówienia dla stanowisk kierownika budowy, kierownika
r
obót sanitarnych, kierownika robót elektrycznych i energetycznych pomimo, że skierowane
przez Konsorcjum SIMA osoby nie spełniają warunków określonych w Rozdziale VII
punktach 2.2.2.1, 2.2.2.3 i 2.
2.2.4 SWZ, a co najmniej zachodzą co do tych osób istotne
wątpliwości wymagające złożenia wyjaśnień.

Zgodnie z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia,
o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów
lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy,
zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia
w wyznaczon
ym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub
poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Stosownie do ust. 4
art.
128 ustawy Pzp, zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących
treści oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub złożonych podmiotowych środków
dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu.

Konsorcjum SIMA w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu
określonego w rozdziale VII pkt 2.2.2.1, 2.2.2.3 oraz 2.2.2.4 SWZ wskazało na stanowisko
kierownika budowy p. K.J.,
kierownika robót sanitarnych p. K.Z. oraz kierownika robót
elektrycznych i energetycznych p. R.C.
. Ze złożonego wykazu osób wynika, iż ww. osoby
nabyły
doświadczenie

w ramach zadania inwestycyjnego wykonanego na rzecz Gminy Miasta Ustka
pn. „Remont
i
przebudowa
dworca
kolejowego
oraz
budowa
dworca
autobusowego
wraz
z infrastrukturą towarzyszącą w ramach budowy „Transportowego Węzła Integracyjnego
w Ustce”, którym Przystępujący wykazał się celem spełniania warunku, o którym mowa
w rozdziale VII pkt 2.2.1 SWZ.

Izba wskazuje, że z ww. warunku udziału w postępowaniu dotyczącego potencjału
kadrowego
wynika, iż osoba dedykowana do pełnienia funkcji kierownika budowy winna
legitymować się doświadczeniem w pełnieniu ww. funkcji dla co najmniej jednej zakończonej
roboty budowlanej polegającej na budowie lub przebudowie lub remoncie lub modernizacji
lub do
kończeniu budowy budynku użyteczności publicznej o wartości wykonanych robót
budowlanych nie mniejszej niż 10 000 000 zł brutto. Z kolei osoby dedykowane do pełnienia
funkcji kierownika robót sanitarnych oraz kierownika robót elektrycznych i energetycznych
winny posiadać doświadczenie zawodowe w pełnieniu ww. funkcji dla co najmniej jednej
zakończonej roboty budowlanej polegającej na wykonaniu robót instalacyjnych w budynku
użyteczności publicznej odpowiednio w zakresie sieci, instalacji wodociągowych
i k
analizacyjnych oraz w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i energetycznych
o wartości wykonanych robót budowlanych sanitarnych albo elektrycznych nie mniejszej niż
2 000
000 zł brutto.

Z powyższego wynika zatem, iż warunki udziału w postępowaniu dotyczące
doświadczenia ww. personelu wykonawcy zostały skonstruowane w odniesieniu do wartości
robót w taki sam sposób jak dla warunku dotyczącego doświadczenia wykonawcy, o którym
mowa w rozdziale VII pkt 2.2.1 specyfikacji, tj. w odniesieniu do pojedynczego budynku
użyteczności publicznej. Tym samym wartości robót w danej branży należało odnosić do
wartości robót w pojedynczym budynku użyteczności publicznej.

Tymczasem jak wynika z dowodów złożonych przez Odwołującego omówionych
powyżej w ramach warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia
wykonawcy, żaden z dwóch budynków realizowanych w ramach inwestycji na rzecz Gminy
Miasta Ustka nie przekroczył wartości 10 000 000 zł brutto wymaganej dla kierownika
budowy (wartość robót dotyczących remontu i przebudowy budynku Dworca PKP to
9 464
864,13 zł brutto, z kolei wartość robót dotyczących budowy budynku Dworca
Autobusowego to 9 155
025,91 zł brutto). Analogiczna sytuacja ma miejsce w odniesieniu do
wartości robót instalacyjnych w zakresie sieci, instalacji wodociągowych i kanalizacyjnych
oraz w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i energetycznych wykonanych
w budynku dworca PKP oraz budynku Dworca Autobusowego.
Jak wynika z protokołu
odbioru częściowego nr 1 i 15 w ramach robót budowlanych dotyczących ww. budynków
wartość robót instalacyjnych w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych
i energetycznych nie przekraczała określonej w SWZ wartości, tj. 2 000 000 zł brutto

(w przypadku budynku Dworca PKP to 857
610,02 zł brutto, a w przypadku budynku Dworca
Autobusowego to 374
592,74 zł brutto). Z kolei wartość robót instalacyjnych w zakresie sieci,
instalacji wodociągowych i kanalizacyjnych (instalacje wewnętrzne) wykonanych w budynku
Dworca PKP wyniosła 1 688 494,62 zł brutto, a w budynku Dworca Autobusowego
1 350
097,56 zł brutto. W tym miejscu podkreślić należy, iż Przystępujący nie polemizował
z wyliczeniami przedstawionymi
przez Odwołującego a znajdującymi potwierdzenie
w złożonych podczas rozprawy dowodach. Przystępujący nie przedstawił żadnych kontr
dowodów na odparcie twierdzeń przeciwnika procesowego. Przystępujący nie kwestionował
również stanowiska Odwołującego, który akcentował, iż w przypadku sieci sanitarnych
należy wziąć pod uwagę jedynie zakres i wartość prac dotyczących instalacji sanitarnych
stanowiących instalacje wewnętrzne w poszczególnym budynku.

Uwzględniając powyższe okoliczności stwierdzić należy, iż Przystępujący nie wykazał
warunku udziału w postępowaniu dotyczącego potencjału kadrowego, o którym mowa
w rozdziale VII pkt 2.2.2.1, 2.2.2.3 i 2.2.2.4 SWZ.
Złożone przez Odwołującego dowody
potwie
rdzają, że dedykowany do pełnienia funkcji kierownika budowy, kierownika robót
sanitarnych oraz kierownika robót elektrycznych i energetycznych personel Przystępującego
nie posiada doświadczenia w pełnieniu określonych funkcji przy wykonywaniu robót
o okr
eślonej wartości w danej branży w odniesieniu do pojedynczego budynku użyteczności
publicznej. Wobec powyższego Izba stwierdziła, iż zarzut naruszenia art. 128 ust. 1 ustawy
Pzp w ww. zakresie potwierdził się. Izba nie nakazała jednak Zamawiającemu wezwania
Przystępującego na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do uzupełnienia wykazu osób
w omówionym powyżej zakresie z uwagi na okoliczność, iż oferta tego wykonawcy podlega
odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp (arg. z art. 128 ust. 1 ustawy
Pzp)
. Słusznie również podnosił Odwołujący, iż przedstawione przez Przystępującego
w oświadczeniu z dnia 4 października 2021 r. wartości zagregowane dla całego zadania
inwestycyjnego wykonanego na rzecz Gminy Miasta Ustka, tj. dla robót dotyczących dwóch
budynków oraz sieci pod infrastrukturą drogową, winny wzbudzić po stronie Zamawiającego
uzasadnione wątpliwości, a w konsekwencji uruchomienie procedury określonej art. 128
ust. 4 ustawy Pzp.

Za niezasadny
Izby uznała zarzut naruszenia art. 128 ust. 1 i 4 ustawy Pzp w zw.
z art. 112 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 115 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie wezwania Konsorcjum SIMA do
uzupełnienia podmiotowych środków
dowodowych w zakresie złożonej opinii bankowej, pomimo, że opinia ta nie potwierdza
wymaganej zdolności kredytowej, względnie zaniechania do wezwania do złożenia
wyjaśnień.

Przedmiotem ww. zarzutu było to, czy można uznać za wystarczającą opinię banku,
w której wskazano, że „Ocena bieżącej sytuacji ekonomiczno – finansowej firmy SIMA
SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ SPÓŁKA KOMNADYTOWA może
wskazywać na posiadanie zdolności kredytowej do kwoty 5 000 000 PLN. Bank zastrzega
sobie jednak, iż kwota ta nie jest równoznaczna z ewentualnym otrzymaniem kredytu przez
Klienta SIMA SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ SPÓŁKA
KOMNADYTOWA w tej wysokości. Decyzja w sprawie udzielenia przez Bank kredytu
uzależniona jest od spełnienia warunków zgodnie z obowiązującymi w Banku procedurami”.
Izba stwierdziła, że złożona przez Przystępującego opinia bankowa potwierdzała
posiadanie przez wykonawcę zdolności kredytowej na poziomie wymaganym przez
Zamawiającego. Wskazać należy, że informacja banku o zdolności kredytowej składana
przez wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego ma służyć jedynie
weryfikacji zdolności finansowej potencjalnego wykonawcy, który dopiero ubiega się
o zamówienie. W szczególności celem składania takiej informacji nie jest dowodzenie
zamawiającemu, iż wykonawca zawarł przedwstępną umowę kredytową. Użycie
sformułowań wskazujących na to, że „ocena bieżącej sytuacji ekonomiczno – finansowej
Przystępującego może wskazywać na posiadanie zdolności kredytowej do kwoty 5 mln” oraz
że „kwota ta nie jest równoznaczna z ewentualnym otrzymaniem kredytu przez Klienta” nie
świadczy o tym, że złożony dokument nie potwierdza zdolności finansowej wykonawcy
ubiegającego się o zamówienie. W ocenie Izby treść złożonej opinii należy czytać całościowo
z uwzględnieniem okoliczności, iż zawarcie umowy kredytowej musi wiązać się ze
spełnieniem określonych, dalszych warunków banku, stąd też opinia banku wskazującą na
możliwość posiadania zdolności kredytowej przez Przystępującego do kwoty 5 mln,
obwarowanej spełnieniem dodatkowych warunków zgodnie z procedurami banku.
Jednocześnie wskazać należy, iż przewidziane przez Zamawiającego minimum oceny
zdolności kredytowej na poziomie 5 mln złotych jakkolwiek stanowi maksimum
Przystępującego, to nie można uznać, że warunek udziału w postępowaniu dotyczący
sytuacji ekonomicznej i finansowej
nie został spełniony.
Mając na uwadze powyższe w ocenie Izby złożona przez Przystępującego opinia
bankowa
z 6 września 2021 r. w sposób wystarczający potwierdzała spełnienie warunku
udziału w postępowaniu. Tym samym ww. zarzut nie zasługiwał na uwzględnienie.

Za niezasadny Izba uznała zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw.
z art. 3 ust. 1 uznk poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum SIMA mimo, że
złożenie tej oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
wobec rażącego zawyżenia wyceny pozycji
kosztor
ysowej „1.4 Podłoża pod posadzki wraz z dowozem gruntu, marki stalowe pod słupy”

oraz wyceny w tej pozycji robót, które nie będą wykonywane przez Konsorcjum SIMA wobec
ich uprzedniego zrealizowania przez innego wykonawcę w toku etapu I inwestycji, względnie
naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 i 10 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
Konsorcjum SIMA jako niezgodnej z warunkami zamówienia lub zawierającej błędy
w obliczeniu ceny.
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej
treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Z kolei w myśl art. 7 pkt 29 ustawy Pzp,
warunki zamówienia to warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania
o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia,
wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań
proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Zastosowanie ww. przesłanki odrzucenia wymaga jednoznacznego wykazania na czym
polega niezgodn
ość oferty z warunkami zamówienia, poprzez wskazanie w ofercie tego, co
jest sprzeczne z dokumentacją postępowania i w jaki sposób ta niezgodność występuje,
w konfrontacji z wyraźnie określonymi i ustalonymi warunkami zamówienia. Tym samym
punktem wyjścia dla stwierdzenia wady oferty jest właściwe ustalenie oraz zinterpretowanie
dokumentacji sporządzonej w danym postępowaniu, która powinna być rozumiana w sposób
ścisły, aby ograniczyć pole dla ewentualnych niejasności i nieporozumień, skutkujących
niedozwo
loną uznaniowością przy ocenie ofert.
Odrzuceniu podlega także oferta, która została złożona w warunkach czynu
nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp) or
az oferta zawierająca błędy
w obliczeniu ceny lub kosztu (art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp). W świetle art. 3 ust. 1 uznk,
czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami,
jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Przepis ten stanowi tzw.
klauzulę generalną, co też oznacza, że każde działanie mające taki charakter powinno być
uznane za czyn nieuczciwej konkurencji. Powyższe potwierdza stanowisko wyrażone
w wyroku Sądu Najwyższego z dnia 22 października 2002 r. sygn. akt: III CKN 271/01,
w którym wskazano, iż „Uznanie konkretnego czynu za akt nieuczciwej konkurencji wymaga
ustalenia, na czym określone działanie polegało oraz zakwalifikowania go pod względem
prawnym, przez przypisanie mu c
ech konkretnego deliktu szczegółowego, ujętego w ramach
Rozdziału 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji ("Czyny nieuczciwej konkurencji",
art. 5-
17) lub deliktu w nim nie ujętego, lecz odpowiadającego hipotezie art. 3 ust. 1 ustawy.”
Z kolei dla zastosowania podstawy odrzucenia
oferty, o której mowa w art. 226 ust. 1
pkt 10 ustawy Pzp
konieczne jest stwierdzenie, że doszło do popełnienia przez wykonawcę
tego rodzaju błędu, który skutkuje tym, iż cena podana w ofercie jest ceną nieprawidłową.
Wymaga to zatem stwierdzenia, iż odmienność sposobu obliczenia ceny przez wykonawcę

skutkowałaby tym, iż cena oferty byłaby inna, gdyby wykonawca ściśle zastosował się do
sposobu obliczenia ceny wskazanego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (por.
m.in. wyrok KIO z dnia 28 marca 2018 r., sygn. akt KIO 485/18). Z błędem w obliczeniu ceny
będziemy mieć zatem do czynienia w sytuacji przyjęcia przez wykonawcę niewłaściwych
danych, wynikający przykładowo z nieprawidłowego ustalenia stanu faktycznego.
W ocenie Izby podniesiony zarzut nie zasługiwał na uwzględnienie. Przede wszystkim
podkreślić należy, iż Odwołujący nie wykazał, że zaoferowana przez Konsorcjum SIMA
kwota
1.339.470,00 PLN brutto za pozycję 1.2. „Podłoża pod posadzki na gruncie
z do
wozem gruntu i marki stalowe pod słupy” tabeli elementów scalonych zawartej w ofercie
została rażąco zawyżona. Odwołujący w powyższym zakresie wbrew regule wynikającej
z art. 534 ust. 1 ustawy Pzp
nie przedstawił żadnej wyceny ww. prac uwiarygadniającej ich
wysokość. Dalej ponieść należy, iż mimo, że Odwołujący manipulację ceną oferty dostrzegał
w zawyżeniu ceny za wykonanie poz. 1.2. „Podłoża pod posadzki na gruncie z dowozem
gruntu i marki stalowe pod słupy”, w celu ukrycia zaniżenia innego kosztu w pozycji
ofertowej, to nie wskazał w których pozycjach ofertowych koszty zostały zaniżone. Nie
sposób również uznać, by w okolicznościach tej sprawy doszło do „przerzucania kosztów”
pomiędzy poszczególnymi pozycjami tabeli elementów scalonych służącego wykorzystaniu
bilansu kryteriów oceny ofert celem uzyskania w danym kryterium maksymalnej liczby
punktów, skoro w niniejszym postępowaniu kryterium oceny ofert była cena globalna oferty.
Kolejno Izba wskazuje, iż Zamawiający nie zawarł w specyfikacji warunków
zamówienia żadnych wytycznych dotyczących sposobu wypełnienia tabeli elementów
scalonych zawartej w formularzu oferty, w ty
m nie wskazał jakie konkretnie prace budowlane
winny zostać uwzględnione w poszczególnych pozycjach tabeli. Ponadto z opisu przedmiotu
zamówienia wynika, iż „przedmiary mają charakter orientacyjny, odpowiedzialność za
rzetelną wycenę Przedmiotu Zamówienia spoczywa na Wykonawcy. Jeżeli dane rozwiązanie
zostało wskazane w dokumentacji przetargowej, a nie zostało przedstawione
w przedmiarach, nie oznacza, że nie wchodzi w zakres Przedmiotu Zamówienia.” W tym
miejscu zauważyć należy, że Odwołujący nie polemizował ze stanowiskiem
Przystępującego, który akcentował, iż nie można odnosić poszczególnych pozycji zawartych
w tabeli elementów scalonych do pozycji kosztorysowych, ponieważ cena wynikająca
z danej
pozycji tabeli zawiera w sobie szereg pozycji kosztorysowych składających się na
wykonanie
określonego zakresu prac ujętego w tabeli. Zwrócić również należy uwagę, iż
Odwołujący nie odniósł się do twierdzeń Przystępującego, że pozycja 1.2 tabeli elementów
scalonych jest jedyną pozycją wyszczególnioną w formularzy oferty zawierającą w swojej
nazwie określenie „Podłoża pod posadzki”, co zdaniem Przystępującego oznaczało, że
należy w niej ująć także inne, niewykonane dotychczas warstwy, które składają się na

wykonanie podłoży pod warstwy posadzkowe, a których do wykonania pozostała znaczna
ilość.
Mając na względzie powyższe zdaniem Izby nie sposób dojść do przekonania, by
w tych warunkach
złożenie oferty przez Przystępującego stanowiło czyn nieuczciwej
konkurencji polegający na naruszeniu dobrych obyczajów poprzez „przerzucanie kosztów”
pomiędzy poszczególnymi pozycjami tabeli elementów scalonych w celu uzyskania
najwyższej punktacji w danym kryterium oceny ofert, czy też poprzez nieuprawnione
„zaliczkowanie” innego zakresu prac realizowanych na późniejszym etapie zamówienia
w wyniku rażącego zawyżenia wyceny poz. 1.2 tabeli elementów scalonych.
W okoliczn
ościach tej sprawy nie jest również możliwa do stwierdzenia niezgodność oferty
Przystępującego z warunkami zamówienia czy też błąd w obliczeniu ceny, w szczególności
wobec braku w
specyfikacji warunków zamówienia wytycznych w zakresie sposobu
wypełnienia tabeli elementów scalonych, w tym co do rodzaju prac budowlanych, które winny
zostać ujęte w poszczególnych pozycjach tabeli.
Wobec powyższego zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5, 7 lub 10 ustawy Pzp
wobec oferty Konsorcjum SIMA nie
potwierdził się.

Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575
ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. a) i b) oraz § 7 ust. 2 pkt 2 w zw. z § 7 ust. 3
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu
od
odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).
Izba
za zasadne uznała zarzuty zawarte w punkcie I i III petitum odwołania (przy
czym zarzut zawarty w punkcie I
II nie miał wpływu na wynik postępowania z uwagi na
uwzględnienie zarzutu dalej idącego) oraz oddaliła w pozostałym zakresie (zarzut zawarty
w punkcie II i IV petitum
odwołania). Tym samym stosunek zarzutów zasadnych do
niezasadnych wyniósł odpowiednio ½ do 1/2, wobec czego Izba kosztami postępowania
obciążyła Wykonawcę wnoszącego sprzeciw i Odwołującego po połowie i zasądziła od
Wykonawcy wnoszącego sprzeciw na rzecz Odwołującego kwotę 10 229 zł tytułem zwrotu
kosztów uiszczonego przez Odwołującego wpisu od odwołania (20 000 zł) oraz kosztów
dojazdu (458 zł). Ponadto Izba zniosła wzajemnie pomiędzy Wykonawcą wnoszącym
sprzeciw i Odwołującym koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocników.


Przewodniczący: ……………………………..

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 1292/22 z dnia 2022-06-02
• Sygn. akt KIO 561/22, KIO 563/22, KIO 573/22, KIO 574/22, KIO 575/22, KIO 577/22, KIO 579/22, KIO 581/22, KIO 587/22, KIO 589/22 z dnia 2022-05-16
• Sygn. akt KIO 1104/22 z dnia 2022-05-13
• Sygn. akt KIO 1006/22, KIO 991/22 z dnia 2022-05-09
• Sygn. akt KIO 971/22 z dnia 2022-04-25