rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-10-13
rok: 2021
data dokumentu: 2021-10-13
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 2817/21
KIO 2817/21
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
11 października 2021 r., w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 września 2021 r. przez
wykonawcę
FAMUR S
półkę akcyjną z siedzibą w Katowicach
w postępowaniu prowadzonym przez
Polsk
ą Grupę Górniczą Spółkę akcyjną z siedzibą w Katowicach
11 października 2021 r., w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 września 2021 r. przez
wykonawcę
FAMUR S
półkę akcyjną z siedzibą w Katowicach
w postępowaniu prowadzonym przez
Polsk
ą Grupę Górniczą Spółkę akcyjną z siedzibą w Katowicach
orzeka:
1.
umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 1,
2.
oddala odwołanie w pozostałym zakresie,
3.
kosztami postępowania obciąża FAMUR Spółkę akcyjną i:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez FAMUR
Spółkę akcyjną tytułem wpisu od odwołania,
3.2.
zasądza od FAMUR Spółki akcyjnej na rzecz Polskiej Grupy Górniczej Spółki
akcyjnej
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2
ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późn. zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………..…
Sygn. akt: KIO 2817/21
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Polska Grupa Górnicza S.A. prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na „dzierżawę kombajnu ścianowego dla potrzeb eksploatacji ścian
M-6a,
M-9
w pokładzie 712/1-2 oraz C-5 w pokładzie 502/2 wraz z zabezpieczeniem pełnej obsługi
gwarancyjnej i serwisowej dla PGG S.A.
” na podstawie ustawy z dnia 19 września 2019 r.
Prawo zamówień publicznych.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 14 września 2021 r. w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2021/S S178-464622. Wartość zamówienia
przekracza progi unijne, o których mowa w art. 3 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
I Stanowisko Odwołującego
Odwołujący – FAMUR S.A. wniósł odwołanie wobec treści specyfikacji warunków
zamówienia:
a)
§ 11 ust. 2 pkt 4 załącznika nr 5 „Projektowane postanowienia, które zostaną
wprowadzone do umowy w sprawie zamówienia publicznego”– w zakresie, w jakim ustala
karę umowną za niezwrócenie części przedmiotu dzierżawy w wysokości 75 % wartości wg
cen części nowych,
b)
§ 11 ust. 9 – załącznika nr 5 „Projektowane postanowienia, które zostaną wprowadzone
do umowy w sprawie zamówienia publicznego” – w zakresie, w jakim przewiduje możliwość
dochodzenia odszkodowania na zasadach ogólnych przez Dzierżawcę, nie przewidując
analogiczn
ego uprawnienia dla Wydzierżawiającego,
c) z
ałącznik nr 1 „Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia” część 5. „Postanowienia
gwarancyjne i serwisowe” pkt 2 – w zakresie, w jakim wprowadza zastrzeżenie, że wałki
skrętne (wałki przeciążeniowe) zabezpieczające silniki posuwu lub/i organów urabiających
dostarczane będą przez Wydzierżawiającego w całym okresie dzierżawy nieodpłatnie,
w ramach świadczonych usług gwarancyjnych, na koszt Wydzierżawiającego (w koszcie
dzierżawy), oraz że objęte będą gwarancją w całym okresie dzierżawy, a koszty wałków
skrętnych oraz ich wymiany ujęte będą w stawce dzierżawnej,
d) z
ałącznik nr 1 „Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia”, część 2. „Wykaz istotnych dla
Zamawiającego wymagań i parametrów technicznych” Część A pkt 34 lit. f) – w zakresie,
w jakim Z
amawiający wymaga, aby wykonawca wyraził zgodę na samodzielne usuwanie
awarii (w tym wymianę elementów zabezpieczających, a w szczególności tzw. wałków
skrętnych – przeciążeniowych, jeżeli kombajn będzie w nie wyposażony) w zakresie
eksploatacji, naprawy
i obsługi przez pracowników Zamawiającego przeszkolonych przez
w
ykonawcę,
postanowieniom tym zarzuca
jąc naruszenie:
1. art. 16 pkt 2 w zw. z art. 99 ust. 2
ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez
przygotowanie
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz opisanie przedmiotu
zamówienia w sposób niejednoznaczny, za pomocą niedokładnych i niezrozumiałych
określeń oraz w sposób nieproporcjonalny do uzasadnionych potrzeb i celów zamawiającego
wynikających z przedmiotu zamówienia w zakresie określenia odpowiedzialności materialnej
zamawiającego za niezwrócenie części przedmiotu dzierżawy w postaci kary umownej
w wysokości 75% wartości części wg cen części nowych,
2. art. 353
1
w zw. z art.
484 § 1 i w zw. z art. 5 Kodeksu cywilnego oraz w zw. z art. 8 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez sformułowanie postanowień specyfikacji
warunków zamówienia oraz ustalenie projektowanych postanowień umowy w sposób
sprzeczny z właściwością i naturą stosunku zobowiązaniowego i naruszający zasady
współżycia społecznego, jak również w sposób powodujący rażącą nierównowagę stron
stosunku cywilnoprawnego w zakresie ustalenia kary
umownej, którą zobowiązany będzie
zapłacić Dzierżawca (Zamawiający) za niezwrócenie części przedmiotu dzierżawy
w wysokości 75% wartości części wg cen części nowych, zamiast 100% tej wartości, przy
jednoczesnym wyłączeniu możliwości dochodzenia odszkodowania uzupełniającego oraz
odszkodowania za części zwrócone w stanie nieadekwatnym do naturalnego zużycia
(uszkodzone lub zniszczone),
3. art. 16 pkt 2 w zw. z art. 99 ust. 2
ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez
przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz opisanie przedmiotu
zamówienia w sposób niejednoznaczny, za pomocą niedokładnych i niezrozumiałych
określeń oraz w sposób nieproporcjonalny do uzasadnionych potrzeb zamawiającego w
zakresie wprowadzenia
zastrzeżenia (wymogu) nieodpłatnego dostarczania przez
wykonawcę wałków skrętnych w całym okresie dzierżawy, oraz wymogu udzielenia zgody na
samodzielne usuwanie awarii
(szczególnie w zakresie wymiany wałków skrętnych –
przeciążeniowych), co uniemożliwia wykonawcy prawidłowe skalkulowanie stawki czynszu
dzierżawy z uwagi na niemożliwe do oszacowania ryzyko konieczności wymiany wałków
skrętnych
także
w przypadkach wymiany
wałków z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego i jego
pracowników, wobec braku określenia limitu ilościowego takich wałków dostarczanych
w ramach czynszu dzierżawy w całym okresie dzierżawy,
4. art. 353
1
w zw. z art. 5 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1
ustawy Prawo zamówień
publicznych
poprzez sformułowanie postanowień specyfikacji warunków zamówienia oraz
opisanie przedmiotu zamówienia w sposób sprzeczny z właściwością i naturą stosunku
zobowiązaniowego i naruszający zasady współżycia społecznego, jak również w sposób
powodujący rażącą nierównowagę stron stosunku cywilnoprawnego w zakresie nałożenia na
wykonawcę obowiązku nieodpłatnego dostarczania wałków skrętnych (w nieograniczonej
ilości) w całym okresie dzierżawy, bez względu na przyczynę ich uszkodzenia, w tym także
w przypadkach ich uszkodzenia z przyczyn
leżących po stronie Zamawiającego i jego
pracowników, jak również w przypadkach ich uszkodzenia z przyczyn niezależnych od
żadnej ze stron z jednoczesnym wymogiem udzielenia zgody na dokonywanie wymiany
wałków skrętnych samodzielnie (bez udziału wykonawcy) przez pracowników
Zamawiającego.
O
dwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu
dokonania modyfikacji postanowień specyfikacji warunków zamówienia:
a)
w zakresie § 11 ust. 2 pkt 4 i ust. 9 załącznika nr 5 „Projektowane postanowienia, które
zostaną wprowadzone do umowy w sprawie zamówienia publicznego” poprzez zmianę
i
nadanie temu postanowieniu następującej treści:
„4. za niezwrócenie w terminie 30 dni części, których brakowało przy zwrocie przedmiotu
dzierżawy w wysokości 100% wartości części nowych wg cen wynikających z aktualnego
obowiązującego dla Polskiej Grupy Górniczej S.A. cennika stanowiącego załącznik do
odrębnej umowy serwisowej zawartej i obowiązującej między Stronami, a w przypadku braku
cennika aktualnego na dzień zwrotu przedmiotu dzierżawy – wg cen z ostatniego
obowiązującego dla Polskiej Grupy Górniczej S.A. cennika części nowych, jeżeli brak jest
możliwości wyceny w oparciu o cenniki, to Dzierżawca będzie zobowiązany do zapłaty
odszkodowania za niezwrócone części w wysokości wynikającej z wyceny
Wydzierżawiającego,
przy
czym
nie
podlegają
zwrotowi
elementy
złączne,
szybkozużywające się i nieobjęte gwarancją”
b)
w zakresie § 11 ust. 9 załącznika nr 5 „Projektowane postanowienia, które zostaną
wprowadzone do umowy w sprawie zamówienia publicznego” poprzez zmianę i nadanie
temu
postanowieniu następującej treści: „W przypadku, gdy kary umowne nie pokryją
wyrządzonej szkody, Strona, która takiej szkody doznała ma prawo dochodzić
odszkodowania na zasadach ogólnych. Całkowita wartość kar umownych oraz
odszkodowań,
przysługujących
Stronie
z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania przez drugą Stronę obowiązków
wynikających z umowy, nie przekroczy kwoty wartości gwarantowanej netto umowy”
c)
w zakresie załącznika nr 1 „Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia”, część 5.
„Postanowienia gwarancyjne i serwisowe” pkt 2 poprzez usunięcie z treści zastrzeżenia:
„Wałki skrętne (wałki przeciążeniowe) zabezpieczające silniki posuwu lub/i organów
urabiających:
-
dostarczane będą przez Wydzierżawiającego w całym okresie dzierżawy nieodpłatnie,
w ramach świadczonych usług gwarancyjnych, na koszt Wydzierżawiającego (w koszcie
dzierżawy),
-
objęte będą gwarancją w całym okresie dzierżawy, koszty wałków skrętnych oraz ich
wymiany ujęte będą w stawce dzierżawnej”
d) w zakresie z
ałącznika nr 1 „Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia” część 2. „Wykaz
istotnych dla Zamawiającego wymagań i parametrów technicznych” Część A pkt 33 lit. f)
poprzez jego zmianę i nadanie następującej treści: „Wykonawca w ramach realizacji
zamówienia na uzasadniony wniosek Zamawiającego wyrazi zgodę na samodzielne
usuwanie awarii nieobjętych gwarancją w zakresie eksploatacji, naprawy i obsługi, przez
pracowników Zamawiającego przeszkolonych przez Wykonawcę.”,
a także obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego i zasądzenie na
r
zecz Odwołującego zwrotu uzasadnionych i udokumentowanych kosztów udziału
w postępowaniu odwoławczym.
W uzasadnieniu odwołania, w zakresie zarzutu nr 1 i 2 Odwołujący wskazał, że Zamawiający
w § 11 ust. 2 pkt 4 załącznika nr 5 wprowadził karę umowną, jaką Wydzierżawiający może
naliczyć Dzierżawcy za niezwrócenie za niezwrócenie w terminie 30 dni części, których
brakowało przy zwrocie przedmiotu dzierżawy w wysokości 75% wartości części wg cen
obowiązujących dla Polskiej Grupy Górniczej S.A. przy zakupie części nowych, a w
przypadku braku cennika aktualnego na dzień zwrotu przedmiotu dzierżawy, wg cen z
ostatniego obowiązującego dla Polskiej Grupy Górniczej S.A. cennika części nowych (cennik
części serwisowych lub cennik z umów na dostawy części), jeżeli brak jest możliwości
wyceny
w oparciu o cenniki wg oferty od Wydzierżawiającego przy czym nie podlegają zwrotowi
elementy złączne, szybkozużywające się i nieobjęte gwarancją. W myśl tego postanowienia
Zamawiający miałby być obciążony wyłącznie kwotą stanowiącą karę umowną w wysokości
równowartości 75 % wartości części nowych, w sytuacji, gdy nie zwróci części przedmiotu
dzierżawy, niezależnie od tego, jaką szkodę ponosi wykonawca w wyniku niezwrócenia
przez zamawiającego takich części. Zastrzeżona na rzecz wydzierżawiającego kara umowna
ma charakter wyłączny, tzn. wyklucza możliwość dochodzenia przez wydzierżawiającego
odszkodowania uzupełniającego w sytuacji gdy kara nie pokryje całości szkody jaką poniósł.
Kara umowna określona w § 11 ust. 2 pkt 4 odnosi się wyłącznie do sytuacji, w której
dzierżawca w ogóle nie dokonał zwrotu części, natomiast umowa nie reguluje
odpowiedzialności dzierżawcy za szkodę wynikającą z tego, że części zostały zwrócone
w stanie uszkodzonym ponad normalne zużycie wynikające z prawidłowego korzystania
z rzeczy, czy też zostały zwrócone w stanie całkowitego zniszczenia z przyczyn leżących po
stronie dzierżawcy. W takich sytuacjach, w świetle proponowanych postanowień umownych,
zamawiający zdaje się w ogóle unikać odpowiedzialności za powstałą po stronie wykonawcy
szkodę. Wprowadzając karę za niezwrócenie części (która zwykle nie będzie
rekompensowała szkody) nie przyznano wydzierżawiającemu prawa do dochodzenia
odszkodowania uzupełniającego, co w praktyce w świetle art. 484 § 1 Kodeksu cywilnego
może uniemożliwić wykonawcy dochodzenie takiego odszkodowania. Istnieje także realne
zagrożenie, iż na etapie realizacji umowy (a dokładniej po zwrocie przedmiotu dzierżawy)
przy zaproponowanym przez Zamawiającego brzmieniu postanowienia § 11 ust. 2 pkt 4
pojawi się wątpliwość co do podstawy wyliczenia kary umownej przewidzianej w tym
postanowieniu. Określenie „wg cen obowiązujących dla Polskiej Grupy Górniczej S.A. przy
zakupie części nowych” nie wskazuje ani na żadne konkretne kwoty, ani też nie określa
gdzie takie ceny zostały określone w jaki sposób można je ustalić. Tak nieprecyzyjne
sformułowanie
zapisów
o karach umownych zastrzeżonych na rzecz Wydzierżawiającego rodzi ryzyko, iż w razie
zaistnienia sporu pomiędzy stronami na tym tle, kara umowna może zostać uznana za
niezastrzeżoną, co uniemożliwi Wydzierżawiającemu dochodzenie jakichkolwiek roszczeń
z tytułu niezwróconych części.
Mówiąc o kalkulacji hipotetycznej szkody wynikającej z niezwrócenia przez dzierżawcę
części przedmiotu najmu wydzierżawiającemu należy zawsze mówić o jej 100% wartości,
bowiem, jeżeli część (podzespół) nie została zwrócona, to wydzierżawiający, aby tę
brak
ującą część odzyskać, musi dokonać zakupu nowej części lub taką część wytworzyć.
Zatem w takiej sytuacji owa hipotetyczna szkoda powinna wynieść 100 % wartości części
nowej, która to wartość powinna zostać określona w sposób możliwie jak najbardziej
precyz
yjny (konkretny). Zamawiający w ramach odrębnych postępowań udziela zamówień
publicznych na prowadzenie serwisu kombajnów ścianowych własnych i dzierżawionych. W
wyniku takich postępowań zawierane są umowy ramowe z wykonawcami (producentami
kombajnów),
a
następnie umowy wykonawcze. Cenny części zamiennych ustalane są właśnie w wyniku
takich postępowań, a ustalone cenniki stanowią później załącznik do umów wykonawczych.
Nie można jednak wykluczyć sytuacji, w której wydzierżawiający wyłoniony w wyniku
postępowania będącego przedmiotem niniejszego odwołania nie będzie stroną aktualnie
obowiązującej umowy na serwis kombajnu objętego dzierżawą, a zatem nie będzie aktualnie
obowiązującego cennika, w oparciu o który możliwe byłoby naliczenie kary umownej. Taka
syt
uacja będzie rodziła wątpliwości, czy wydzierżawiającemu przysługuje odszkodowanie za
niezwrócone części, czy też kara umowna, której nie da się wyliczyć wobec braku
obowiązującego cennika. Zamawiający nie przyznaje wydzierżawiającemu uprawnienia do
domaga
nia się odszkodowania. W § 11 ust. 9 załącznika nr 5 Zamawiający zastrzega
możliwość dochodzenia odszkodowania uzupełniającego tylko na rzecz Dzierżawcy, może
więc dojść do sytuacji, w której dzierżawca (Zamawiający) nie zwróci po dzierżawie część
i podze
społów dzierżawionego kombajnu, a Odwołujący nie będzie miał prawnych
możliwości aby dochodzić z tego tytułu jakichkolwiek roszczeń. Zgodnie z art. 484 § 1
Kodeksu cywilnego żądanie odszkodowania przenoszącego wysokość zastrzeżonej kary nie
jest dopuszczal
ne, chyba że strony inaczej postanowiły. Takie zastrzeżenie zostało
poczynione w § 11 ust. 9 załącznika nr 5 wyłącznie na rzecz Zamawiającego. W ocenie
Odwołującego brak jest uzasadnienia dla wyłączenia możliwości dochodzenia
odszkodowania uzupełniającego przez wykonawcę w sytuacji, gdy przewidziana w umowie
na rzecz wykonawcy kara umowna została określona bardzo nieprecyzyjnie i w wysokości,
która w sytuacji zaistnienia przesłanek do jej naliczenia z dużym prawdopodobieństwem nie
pokryje poniesionej przez
wykonawcę szkody
Tak ukształtowana treść projektowanych postanowień nie pozwala na prawidłowe
skalkulowanie ceny ofertowej i jest nadużyciem ze strony Zamawiającego naruszającym
dozwolone ramy zasady swobody umów, a wykonawca, jako właściciel przedmiotu
dz
ierżawy pozostaje w niepewności, co do tego, w jakim zakresie ostatecznie odzyska
przedmiot dzierżawy lub w jakim zakresie będzie musiał ponieść koszty jego odtworzenia w
przypadku zwrotu niekompletnego przedmiotu lub braku zwrotu przedmiotu dzierżawy bez
uzasadnionej przyczyny. Objęte zarzutami postanowienia § 11 ust. 2 pkt 4 i ust. 9 stanowią
nieuzasadnione i zmierzające do wzbogacenia Zamawiającego kosztem wykonawców
obciążenie finansowe. Zapłata przez Zamawiającego za niezwrócone części przedmiotu
dzier
żawy w wysokości 75% wartości części nowych, nie pozwoli na pokrycie kosztów
odtworzenia przez wykonawcę niezwróconej części. Rozwiązanie takie w sposób jaskrawy
narusza zasadę kontraktowej równości stron. Odwołujący ma świadomość, że w umowach o
udzieleni
e zamówienia publicznego zasada równości stron doznaje znacznego ograniczenia,
to nie można dać przyzwolenia na tak oczywiste nadużycie tego prawa przez
Zamawiającego, a wykonawcy pozbawieni są możliwości prawidłowej oceny ryzyk
kontraktowych i prawidłowego skalkulowania ceny ofertowej, co stanowi naruszenie art. 99
ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz prowadzi do wniosku, iż postępowanie w
tym zakresie nie zostało przygotowane w sposób przejrzysty, a więc nie uwzględniono
zasady opisanej w art. 16
pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Co do pozostałych dwóch zarzutów Odwołujący wskazał, że Zamawiający w załączniku nr 1
do specyfikacji warunków zamówienia „Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia” w części
5. „Postanowienia gwarancyjne i serwisowe” w punkcie 2. zawarł następujące zastrzeżenie:
„Wałki skrętne (wałki przeciążeniowe) zabezpieczające silniki posuwu lub/i organów
urabiających: - dostarczane będą przez Wydzierżawiającego w całym okresie dzierżawy
nieodpłatnie, w ramach świadczonych usług gwarancyjnych, na koszt Wydzierżawiającego
(w koszcie dzierżawy), - objęte będą gwarancją w całym okresie dzierżawy, koszty wałków
skrętnych oraz ich wymiany ujęte będą w stawce dzierżawnej”. Ponadto w części 2. „Wykaz
istotnych dla Zamawiającego wymagań i parametrów technicznych” w części A pkt 34 lit. f)
Zamawiający sformułował wymóg, że „wykonawca w ramach realizacji zamówienia wyraża
zgodę na samodzielne usuwanie awarii (w tym wymianę elementów zabezpieczających,
a w szczególności tzw. wałków skrętnych – przeciążeniowych – jeżeli kombajn będzie w nie
wyposażony) w zakresie eksploatacji, naprawy i obsługi przez pracowników Zamawiającego
przeszkolonych przez Wykonawcę.”
Wałek skrętny (wałek przeciążeniowy) jako podzespół kombajnu ścianowego służącego do
wydobywania węgla kamiennego, jest rodzajem bezpiecznika. Jego działanie ma charakter
zabezpieczający i jest niemal identyczne jak działanie bezpiecznika topikowego – ma za
zadanie wyłączenie kombajnu w momencie, gdy elementy kombajnu uderzą w ścianę,
za
kleszczą się, po to, aby nie dopuścić do uszkodzenia innych podzespołów kombajnu, o
dużo większej wartości. Koszt jednego wałka przeciążeniowego to kilka tysięcy złotych.
Wałek skrętny ulega skręceniu (zniszczeniu) w momencie, gdy zadziała prawidłowo, zgodnie
ze swoim celem i przeznaczeniem; po skręceniu (zerwaniu) wałek musi zostać wymieniony
na nowy. Najczęściej przyczyną zadziałania wałka przeciążeniowego jest nieprawidłowa
obsługa kombajnu ścianowego i pokierowanie jego ramionami przez górnika obsługującego
kombajn w taki sposób, że elementy kombajnu uderzą w stropnicę lub wystąpienie w
urabianej kombajnem ścianie nieprzewidzianych wcześniej zaburzeń geologiczno-górniczych
lub metalowych elementów (pozostałości innych urządzeń) z wcześniejszego urabiania
ścian. Wałek przeciążeniowy, który ulega „zerwaniu”, co powoduje konieczność jego
wymiany, to wałek, który zadziałał prawidłowo, zgodnie ze swoim przeznaczeniem.
Konieczność jego wymiany podyktowana jest jego prawidłowym zadziałaniem, a nie jego
wadą. Z wadą wałka przeciążeniowego możemy mieć do czynienia, gdyby wałek się „nie
zerwał” w odpowiednim momencie i nie zaskutkował wyłączeniem kombajnu, co
spowodowałoby uszkodzenie innych podzespołów kombajnu, przy wadach materiałowych
wałka przeciążeniowego. Ne budzi wątpliwości Odwołującego, że wałki przeciążeniowe
powinny
podlegać
gwarancji
określonej
w umowach dzierżawy i w przypadku wystąpienia wady wałka (jako warunku powstania
odpowiedzialności gwarancyjnej), wykonawca zobowiązany byłby wymienić wałki w ramach
udzielonej gwarancji. Zatem odpowiedzialność gwarancyjna w przypadku wałków skrętnych
miałaby identyczny zakres i charakter jak w przypadku każdego innego podzespołu
przedmiotu najmu i byłaby odpowiedzialnością za wadę. Jednak Zamawiający wymaga, aby
wałki skrętne były dostarczane w całym okresie dzierżawy nieodpłatnie, na koszt
Wydzierżawiającego, a ich koszt ma zostać ujęty w koszcie dzierżawy. Jednocześnie
Zamawiający zastrzega w pkt 2 części 5. załącznika nr 1, że DTR/Instrukcja użytkowania nie
może zawierać zapisów wyłączających tzw. wałki skrętne z gwarancji jako elementy
zabezpieczające, jak również ograniczających możliwość samodzielnej ich wymiany przez
służby Dzierżawcy. Ponadto w części 2., część A pkt 34 lit. f) Zamawiający wyraźnie
wprowadz
a regulację, że pracownicy Zamawiającego są uprawnieni do samodzielnego
usuwania awarii, w tym wymianę wałków skrętnych (przeciążeniowych), co powoduje, że
dokonywanie wymiany wałków skrętnych (w tym także czas dokonania tej wymiany) miałoby
pozostawać poza kontrolą wykonawcy. W ocenie Odwołującego, przy tak sformułowanych
zastrzeżeniach w treści opisu przedmiotu zamówienia niemożliwe jest prawidłowe
skalkulowanie ceny ofertowej. W praktyce uszkodzenia wałków skrętnych („zerwanie” na
skutek prawidłowego zadziałania i spełnienia funkcji zabezpieczającej) w przeważającej
ilości przypadków są właśnie wynikiem nieprawidłowej obsługi kombajnu ścianowego, na
którą Odwołujący jako wydzierżawiający nie ma żadnego wpływu, gdyż obsługa kombajnu
pozostaje w całości po stronie pracowników Zamawiającego. Zamawiający wprowadzając
skarżone zastrzeżenie w opisie przedmiotu zamówienia stara się w całości przerzucić na
wykonawcę ryzyko związane z koniecznością ponoszenia kosztów wymiany tych elementów.
Zamawiający nie przewidział jakichkolwiek limitów ilościowych wałków skrętnych
dostarczanych w ramach kosztów uwzględnionych w czynszu dzierżawy. Oznacza to, że
wykonawca nie jest w stanie, w żaden sposób ocenić, ile wałków skrętnych będzie
zobowiązany do dostarczenia w czasie trwania umowy najmu. Rozbieżności w ilościach
wałków skrętnych dostarczanych do zakładów Zamawiającego wyraźnie wskazują na brak
możliwości precyzyjnego skalkulowania przewidywanej ilości wałków koniecznych do
zapewnienia w okresie dzierżawy, a tym samym ilości możliwych wymian wałków i czasu ich
trwania. Nieograniczone, nieodpłatne dostawy wałków skrętnych w ramach umowy na
dzierżawę, w ocenie Odwołującego, nie wynikają wprost z uzasadnionych potrzeb
Zamawiającego, lecz są prostym przerzuceniem na wykonawcę całości ryzyka, które
powinno ciążyć na Zamawiającym. Taki opis przedmiotu zamówienia powoduje stan
niepewności
co
do
zakresu
świadczenia
po
stronie
wykonawcy
i uniemożliwia prawidłową kalkulację ceny oferty, co stanowi naruszenie art. 99 ust. 1 ustawy
Pr
awo zamówień publicznych oraz prowadzi do wniosku, iż postępowanie w tym zakresie nie
zostało przygotowane w sposób przejrzysty, a więc nie uwzględniona zasady opisanej w art.
16 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający ma obowiązek uwzględnić i podać wszystkie informacje, mające wpływ na
sporządzenie oferty i skalkulowanie ceny. Jeżeli nawet istnieje pewne ryzyko co do zakresu
usługi w całym okresie jej realizacji, to nie może ono być w całości przerzucane na
wykonawcę, który powinien mieć pewność w odniesieniu do stałych elementów,
pozwalających na przyjęcie założeń kalkulacyjnych ekonomiczności kontraktu za
zaoferowaną cenę.
Jedynie Zamawiający ma możliwości ograniczenia ryzyka uszkodzeń wałków skrętnych,
wynikającego z nieprawidłowej eksploatacji urządzenia np. poprzez działania
uświadamiające wśród operatorów kombajnów ścianowych oraz prawidłowy nadzór nad
wykonywaniem tych prac. Wykonawca nie będzie miał na etapie realizacji umowy dzierżawy
jakiejkolwiek możliwości wpływania na częstotliwość uszkodzeń wałków skrętnych
spowodowanych nieprawidłową eksploatacją urządzenia. Nie będzie mógł także, przy
obecnym brzmieniu opisu przedmiotu zamówienia, w żaden sposób ograniczyć ilości
dostarczanych wałków skrętnych.
Zamawiający ma mieć możliwość samodzielnej wymiany wałków skrętnych, o czym jedynie
ma każdorazowo powiadomić służby serwisowe wykonawcy. Wykonawca nawet nie będzie
miał możliwości zbadania, jaka jest przyczyna zadziałania wałka skrętnego, skoro wymiany
wałka mają dokonać samodzielnie służby Zamawiającego, bez wzywania przedstawicieli
wykonawcy na miejsce awarii. Stanowi to wprowadzenie absolutnej odpowiedzialności
wykonawcy za wymianę wałków skrętnych, bez względu na przyczynę, która doprowadziła
do konieczności ich wymiany, w tym także w przypadkach ewidentnie zawinionych przez
pracowników Zamawiającego. Zatem, choć Wykonawca na etapie realizacji umowy powinien
każdorazowo być powiadomiony o konieczności wymiany wałka skrętnego, to nie przewiduje
się możliwości odmowy nieodpłatnej dostawy wałka i żądania stosownej zapłaty nawet
w sytuacji, gdyby do uszkodzenia wałka doszło z ewidentnej winy Zamawiającego.
Odwołujący nie uchyla się od przyjęcia odpowiedzialności gwarancyjnej w odniesieniu do
wałków skrętnych, niemniej odpowiedzialność gwarancyjna powinna mieć taki charakter, jak
przy każdym innym podzespole, tj. powinna być odpowiedzialnością za wadę wałka
skrętnego, a nie odpowiedzialnością absolutną obejmującą każdą wymianę wałka bez
względu na jej przyczynę. Koszt wymiany wałka skrętnego to 4 do 6 tysięcy złotych, a czas
wymiany wynosi godzinę.
W ocenie Odwołującego skarżone wymagania określone w załączniku nr 1 i nr 5 do
specyfikacji warunków zamówienia stanowią nadużycie prawa ze strony Zamawiającego.
II Stanowisko Zamawiającego
Zamawiający uwzględnił zarzut nr 1 w całości oraz wniósł o oddalenie odwołania w zakresie
zarzutu nr 2, 3 i 4.
Zamawiający wskazał, że modyfikuje specyfikację warunków zamówienia w ten sposób, że
w załączniku nr 5 „Projektowane postanowienia, które zostaną wprowadzone do umowy
w sprawie zamówienia publicznego” skreśla § 11 ust. 2 pkt 4, a także w § 3 dodaje ust. 13 w
następującym brzmieniu: „13. Dzierżawca ma prawo nabycia części zamiennych, za
wyjątkiem elementów złącznych (np. śruby, złącza) lub szybkozużywających się (tj.:
uszczelnienia gumowe i metalowogumowe, przewody hydrauliczne, przewody wodne (za
wyjątkiem przewodów metalowych), uchwyty nożowe, tuleje nożowe, wkładów filtrów
wodnych
i olejowych) lub nieobjętych gwarancją na następujących zasadach:
1) Dzierżawca poinformuje Wydzierżawiającego w terminie 21 dni, liczonych od dnia upływu
terminu do zwrotu danej części zamiennej o jej zakupie.
2) Dzierżawca zapłaci Wydzierżawiającemu wynagrodzenie stanowiące odpowiednio:
a
) Jeżeli dana część była używana przez Dzierżawcę w okresie eksploatacji przedmiotu
dzierżawy wynoszącym do 12 miesięcy, to wynagrodzenie brutto należne
Wydzierżawiającemu będzie stanowiło równowartość 80% wartości części wg cen
obowiązujących dla Polskiej Grupy Górniczej S.A. przy zakupie części nowych, a w
przypadku braku cennika aktualnego na dzień zwrotu przedmiotu dzierżawy, wg cen z
ostatniego obowiązującego dla Polskiej Grupy Górniczej S.A. cennika części nowych (cennik
części serwisowych lub cennik z umów na dostawy części), jeżeli brak jest możliwości
wyceny
w oparciu o cenniki wg oferty od Wydzierżawiającego
b) Jeżeli dana część była używana przez Dzierżawcę w okresie eksploatacji przedmiotu
dzierżawy wynoszącym od 12 do 24 miesięcy, to wynagrodzenie brutto należne
Wydzierżawiającemu będzie stanowiło równowartość 60% wartości części wg cen
obowiązujących dla Polskiej Grupy Górniczej S.A. przy zakupie części nowych, a w
przypadku braku cennika aktualnego na dzień zwrotu przedmiotu dzierżawy, wg cen z
ostatniego obowiązującego dla Polskiej Grupy Górniczej S. A. cennika części nowych
(cennik części serwisowych lub cennik z umów na dostawy części), jeżeli brak jest
możliwości
wyceny
w oparciu o cenniki wg oferty od Wydzierżawiającego
c) Jeżeli dana część była używana przez Dzierżawcę w okresie eksploatacji przedmiotu
dzierżawy wynoszącym powyżej 24 miesięcy, to wynagrodzenie brutto należne
Wydzierżawiającemu będzie stanowiło równowartość 40% wartości części wg cen
obowiązujących dla Polskiej Grupy Górniczej S.A. przy zakupie części nowych, a w
przypadku braku cennika aktualnego na dzień zwrotu przedmiotu dzierżawy, wg cen z
ostatniego obowiązującego dla Polskiej Grupy Górniczej S.A. cennika części nowych (cennik
części serwisowych lub cennik z umów na dostawy części), jeżeli brak jest możliwości
wyceny
w oparciu o cenniki wg oferty od Wydzierżawiającego.
3) W przypadku zapłaty Wydzierżawiającemu wynagrodzenia, o którym mowa powyżej
Dzierżawca nabywa prawa własności do danej części.
W zakresie zarzutu nr 2, tj. naruszenia art. 353
1
w zw. z art. 484 § 1 i w zw. z art. 5 Kodeksu
cywilnego oraz w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych) Zamawiający
wskazał, iż postanowienie umowne w kwestionowanej części nie narusza żadnego z ww.
przepisów prawa. Art. 484 § 1 Kodeksu cywilnego bezpośrednio dopuszcza możliwość
wprowadzenie do umowy mechanizmu kary umownej. Idea mechanizmu kary umownej
polega na tym, że strony w ramach swobody kontraktowania umownie z góry określają
wartość kary umownej w przypadku nienależytego lub niewykonania umowy, która ma
zastępować dochodzenie odszkodowania na zasadach wyrażonych w kodeksie cywilnym.
Jest to forma gwarancji wypłaty określonej kwoty bez konieczności po stronie wykonawcy
udowadniania przesłanek wypłaty odszkodowania, w tym wysokości szkody. Ustalona kwota
kary umownej jest wypłacana z zajściem określonego zdarzenia w określonej kwocie, nawet
jeżeli realna wysokość szkody jest niższa niż wysokość ustalonej kary umownej. Ustalenie
kary umownej co do zasady wyłącza możliwość dochodzenia odszkodowania za szkodę
przewyższającą wartość realnej szkody, chyba, że co innego wynika z treści zawartej
umowy.
Błędnie wywodzi Odwołujący, że ustalona kara umowna ma być w wysokości realnej szkody,
którą może hipotetycznie ponieść. Ideą mechanizmu zastrzegania kary umownej jest
określenie zryczałtowanej wartości. Kara umowna jest ustalana w oparciu o pewną
kalkulację, ale nie musi odzwierciedlać całości potencjalnej szkody. Z samej treści art. 484 §
1 Kodeksu cywilnego
wynika, że kara umowna może być zastrzeżona w wysokości niższej
niż wartość potencjalnej szkody. W przypadku zamówienia publicznego to Zamawiający w
sposób dyskrecjonalny kształtuje większość essentialiae i incidentaliae negotii. Zasada
swobody kontraktowania ze str
ony wykonawcy nie zostaje w ten sposób ograniczona –
przed terminem złożenia ofert może on składać wszelkie propozycje co do kształtu i
brzmienia postanowień umownych, które zamawiający, zgodnie z własnymi interesami,
zawsze może uwzględnić. Natomiast w przypadku, gdy postanowienia takie wykonawcy nie
odpowiadają, może do tego stosunku umownego nie przystąpić. Ponadto przez składanie
ofert w postępowaniu to wykonawca kształtuje część przyszłych postanowień umownych (w
tym zawsze cenę) i w ten sposób może dostosować swoją ofertę do warunków wykonania
zamówienia, np. tak skalkulować cenę, aby w jej ramach uwzględnić kompensację wszelkich
ryzyk i obowiązków, które wynikają dla niego z umowy w sprawie zamówienia.
Zaproponowana treść umowy jest taka sama dla wszystkich wykonawców, którzy składając
ofertę są zobowiązani do uwzględnienia w cenie wszystkich cenotwórczych składników, w
tym wycenić ryzyko kontraktowe. Dopuszczalna jest sytuacja, w której zamawiający przerzuci
znaczną część ryzyka kontraktowego na wykonawcę. Zabezpieczenie interesów wykonawcy
ma gwarantować możliwość wkalkulowania w cenę ofertową ciężaru narzuconych na niego
zobowiązań i wynikającego z nich ryzyka.
K
westionowany zapis dotyczy przedmiotu będącego w dzierżawie, czyli wykorzystywanego.
Pot
encjalne nie zwrócone części nie będą nowe, ale będą w jakimś stopniu zużyte, co jest
naturalną konsekwencją oddania urządzenia w dzierżawę. Niezgodnym z właściwością
zobowiązania byłoby ustalenie, że wykonawca może żądać pełnej wartości niezwróconej
rzecz
y po cenach dla rzeczy nowej, gdyż same przepisy Kodeksu cywilnego regulujące
stosunek dzierżawy dopuszczają zwrot rzeczy w stanie zużytym będącym następstwem
prawidłowego używania.
W zakresie
zarzutów nr 3 i 4 odwołania, w ocenie Zamawiającego, kwestionowane
postanowienia opisu przedmiotu zamówienia nie naruszają przepisów ustawy Prawo
zamówień publicznych ani Kodeksu cywilnego. Zamawiający nie zgodził się z Odwołującym,
iż uszkodzenia wałków skrętnych mogą wynikać z nieprawidłowej eksploatacji urządzenia,
spowodowanej działaniem operatora z powodu zaburzeń występujących w ścianie, która jest
urabiana przez kombajn.
Zamawiający w celu zminimalizowania ryzyka związanego
z nieprawidłowym działaniem operatora przewidział obowiązek szkolenia pracowników
Zamaw
iającego przez wykonawcę w zakresie eksploatacji, naprawy i obsługi kombajnu.
W interesie obu stron jest zminimalizowanie ryzyka awarii, która niosłaby za sobą
konieczność wymiany wałków skrętnych (przeciążeniowych). W zależności od jakości
szkolenia ryzyko nieprawidłowego działania operatora można ograniczyć do minimum bądź
zupełnie wyeliminować. Z kolei ryzyko związane z wystąpieniem zaburzeń w ścianie, która
jest urab
iana, ma charakter obiektywny, niezależny od woli Zamawiającego czy wykonawcy.
Ryzyko to związane jest z rodzajem prowadzonej działalności. Wykonawca jako
profesjonalista po
winien wkalkulować w cenę oferty wszelkie ryzyka związane ze
świadczeniem przedmiotu zamówienia, zgodnie z art. 355 § 2 Kodeksu cywilnego.
P
rowadzenie działalności profesjonalnej uzasadnia zwiększone oczekiwania co do
umiejętności, wiedzy, skrupulatności i rzetelności, zapobiegliwości i zdolności
przewidywania.
Obowiązek dostarczania wałków skrętnych przez okres dzierżawy, przez cały okres
gwarancji, związany jest z istotą przedmiotowej umowy. Jak wynika z załącznika nr 1
„Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia” część 1 „Wymagania ogólne” pkt 5 ppkt 4
„Praca
kombajnu
w wyrobiskach, w których występują trudnourabialne skały tj. łupek, krzem, nie może
skutkować ograniczeniem prawa wynikającego z gwarancji”. Co więcej „gwarancją objęty jest
cały przedmiot dzierżawy, w tym również wałki skrętne (wałki przeciążeniowe), bezpieczniki
elektryczne topikowe oraz inne części ulegające normalnemu zużyciu podczas eksploatacji,
za wyjątkiem: elementów złącznych podzespołów, wkładów filtrów wodnych i olejowych,
noży kombajnowych wraz z zabezpieczeniami, tulei nożowych (jeżeli występują), uchwytów
nożowych, okablowania zewnętrznego” (załącznik nr 1, część 5. „Postanowienia
gwarancyjne i serwisowe
” pkt 2 zd. pierwsze). Argumentacja Odwołującego, iż wałek
przeciążeniowy, który ulega zerwaniu, co powoduje konieczność jego wymiany, to wałek,
który zadziałał prawidłowo, a konieczność jego wymiany podyktowana jest jego prawidłowym
zadziałaniem, a nie wadą, jest chybiona. Odwołujący dąży do nieuprawnionego wyłączenia
części obowiązków wynikających z umowy. Argumentacja Odwołującego była taka sama w
odwołaniu KIO 767/14. Zakres obowiązków z tytułu usług gwarancyjnych realizowanych
przez Odwołującego był przedmiotem wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach z 19 maja
2021 r., sygn. a
kt CG 404/21. W wyroku potwierdzono, iż postanowienia umowne w zakresie
dotyczącym usług gwarancyjnych z uwzględnieniem konieczności wymiany wałków
skrętnych są prawidłowe, zaś mając na uwadze art. 664 w związku z art. 694 Kodeksu
cywilnego
„skutki
istnienia
wad
w przypadku dzierżawy nie zostały uzależnione od tego czy chodzi o wady fizyczne (rzeczy)
czy wady prawa. Chodzi ogólnie o wady, które ograniczają przydatność przedmiotu do
umówionego pożytku. Wada może skutkować niemożnością lub ograniczeniem możliwości
wykonywania uprawnień przysługujących dzierżawcy. Chodzi o wady, które uniemożliwiają
albo ograniczają możliwość używania dobra wydzierżawionego, albo pobierania pożytków
zgodnie z treścią umowy, z zatem w zakresie w jaki uprawnienia dzierżawcy mogą być
wykonywane. W okolicznościach sprawy, zakres udzielonej przez wydzierżawiającego
gwarancji rozciąga się również na sytuacje, w których kombajn przestaje działać
w konsekwencji zadziałania lub zużycia wałka skrętnego. Które powstaje w toku eksploatacji
urządzenia zgodnie z instrukcją. Zerwanie to nie musi być skutkiem wady materiałowej
samego wałka ale może również wynikać z zadziałania czynników zewnętrznych.”
Zamawiający nie zgodził się z Odwołującym, iż „nieograniczone, nieodpłatne dostawy
wałków skrętnych w ramach umowy na dzierżawę kombajnu ścianowego, nie wynikają
wprost
z uzasadnionych potrzeb zamawiającego, lecz są prostym przerzuceniem ryzyka, które
powinno ciążyć na Zamawiającym”. Wykonawca w pełni posiada wpływ na ryzyko związane
z realizacją zamówienia, choćby przez zapewnienie szkolenia pracownikom Zamawiającego
na odpowiednim poziomie. Nadto wymagania określone w dokumentacji przetargowej,
odnoszące się do świadczenia usług gwarancyjnych w odniesieniu także do wałków
skrętnych, mają na celu realizację zamówienia na najwyższym poziomie, w zakresie
dotyczącym nie tylko jego używania, ale przede wszystkim osiągnięcia pożytków w związku
z jego eksploatacją. Zamawiający nie zgodził się ze stanowiskiem, iż niemożliwe jest
określenie skali oraz kosztów realizacji wymiany wałka skrętnego, bowiem oczekiwane
parametry dzierżawionego kombajnu, jak również warunki, w których pracować ma kombajn,
zostały określone przez Zamawiającego. W związku z tym możliwe jest oszacowanie oraz
kalkulacja
oferty
z uwzględnieniem ryzyk oraz wymagań wynikających ze specyfikacji warunków zamówienia.
III Stanowisko Izby
Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania, opisanych w art. 528 ustawy Prawo zamówień publicznych, a Odwołujący ma
interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych. Przepis art. 505 ust. 1 ustawy P
rawo zamówień publicznych stanowi, że środki
ochrony prawnej przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi,
jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub
może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy (ustawy
Prawo zamówień publicznych).
Zamawiający uwzględnił odwołanie w zakresie zarzutu nr 1, Izba postanowiła więc
o umorzeniu postępowania odwoławczego w zakresie tego zarzutu.
Zgodnie z art. 522 ust. 4 ustaw
y Prawo zamówień publicznych w przypadku uwzględnienia
przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć
postępowanie odwoławcze w części dotyczącej tych zarzutów, pod warunkiem że
w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden
wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego, nie wniósł
sprzeciwu wobec uwzględnienia tych zarzutów. W takim przypadku Izba rozpoznaje
pozostałe zarzuty odwołania. Zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w
postępowaniu
o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie
uwzględnionych zarzutów.
Zamawiający uwzględnił zarzut nr 1, a po jego stronie nie przystąpił do postępowania żaden
wykonawca. W związku z powyższym Izba stwierdziła, że zachodzą przesłanki umorzenia
postępowania odwoławczego w zakresie zarzut nr 1 i orzekła jak w punkcie 1. sentencji.
W zakresie pozostałych zarzutów odwołania Izba ustaliła, iż stan faktyczny postępowania, tj.
treść specyfikacji warunków zamówienia wraz z jej zmianami nie jest sporny między
Stronami.
P
o zapoznaniu się z przedmiotem sporu oraz argumentacją Stron, w oparciu o stan
faktyczny ustalony na podstawie
dokumentacji postępowania przedstawionej przez
Zamawiającego oraz pism i stanowisk Stron przedstawionych podczas rozprawy Izba ustaliła
i zważyła, co następuje: odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie
zarzut nr 2: art. 353
1
w zw. z art. 484 § 1 i w zw. z art. 5 Kodeksu cywilnego oraz w zw. z art.
8 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez sformułowanie postanowień
specyfikacji warunków zamówienia oraz ustalenie projektowanych postanowień umowy w
sposób sprzeczny z właściwością i naturą stosunku zobowiązaniowego i naruszający zasady
współżycia społecznego, jak również w sposób powodujący rażącą nierównowagę stron
stosunku cywilnoprawnego w zakresie ustalenia kary umownej, którą zobowiązany będzie
zapłacić Dzierżawca (Zamawiający) za niezwrócenie części przedmiotu dzierżawy
w wysokości 75% wartości części wg cen części nowych, zamiast 100% tej wartości, przy
jednoczesnym wyłączeniu możliwości dochodzenia odszkodowania uzupełniającego oraz
odszkodowania z
a części zwrócone w stanie nieadekwatnym do naturalnego zużycia
(uszkodzone lub zniszczone),
zarzut nr 3: art. 16 pkt 2 w zw. z art. 99 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez
przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz opisanie przedmiotu
zamówienia w sposób niejednoznaczny, za pomocą niedokładnych i niezrozumiałych
określeń oraz w sposób nieproporcjonalny do uzasadnionych potrzeb zamawiającego w
zakresie wprowadzenia zastrzeżenia (wymogu) nieodpłatnego dostarczania przez
w
ykonawcę wałków skrętnych w całym okresie dzierżawy, oraz wymogu udzielenia zgody na
samodzielne usuwanie awarii (szczególnie w zakresie wymiany wałków skrętnych –
przeciążeniowych), co uniemożliwia wykonawcy prawidłowe skalkulowanie stawki czynszu
dzierżawy z uwagi na niemożliwe do oszacowania ryzyko konieczności wymiany wałków
skrętnych
także
w przypadkach wymiany wałków z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego i jego
pracowników, wobec braku określenia limitu ilościowego takich wałków dostarczanych
w ramach czynszu dzierżawy w całym okresie dzierżawy,
zarzut nr 4: art. 353
1
w zw. z art. 5 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych poprzez sformułowanie postanowień specyfikacji warunków
zamówienia oraz opisanie przedmiotu zamówienia w sposób sprzeczny z właściwością
i naturą stosunku zobowiązaniowego i naruszający zasady współżycia społecznego, jak
również w sposób powodujący rażącą nierównowagę stron stosunku cywilnoprawnego
w zakresie nałożenia na wykonawcę obowiązku nieodpłatnego dostarczania wałków
skrętnych (w nieograniczonej ilości) w całym okresie dzierżawy, bez względu na przyczynę
ich uszkodzenia, w tym także w przypadkach ich uszkodzenia z przyczyn leżących po stronie
Zamawiającego i jego pracowników, jak również w przypadkach ich uszkodzenia z przyczyn
niezależnych od żadnej ze stron z jednoczesnym wymogiem udzielenia zgody na
dokonywanie wymiany wałków skrętnych samodzielnie (bez udziału wykonawcy) przez
pracowników Wskazane przepisy stanowią:
Art. 8 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych: Do czynności podejmowanych przez
zamawiającego, wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie
zamówienia i konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się
przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz.U. z 2020 r. poz. 1740 i
2320), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej.
Art. 16 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych: Zamawiający przygotowuje i
przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób przejrzysty.
Art. 99 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych: Zamawiający określa w opisie
przedmiotu zamówienia wymagane cechy dostaw, usług lub robót budowlanych. Cechy te
mogą odnosić się w szczególności do określonego procesu, metody produkcji, realizacji
wym
aganych dostaw, usług lub robót budowlanych, lub do konkretnego procesu innego
etapu ich cyklu życia, nawet jeżeli te czynniki nie są ich istotnym elementem, pod warunkiem
że są one związane z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalne do jego wartości i
c
elów.
Art. 5 Kodeksu cywilnego: Nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny
ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia
społecznego. Takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za
wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony.
Art. 353
1
Kodeksu cywilnego: Strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny
według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze)
stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego.
Art. 484 § 1 Kodeksu cywilnego: W razie niewykonania lub nienależytego wykonania
zobowiązania kara umowna należy się wierzycielowi w zastrzeżonej na ten wypadek
wysokości bez względu na wysokość poniesionej szkody. Żądanie odszkodowania
prze
noszącego wysokość zastrzeżonej kary nie jest dopuszczalne, chyba że strony inaczej
postanowiły.
W ramach
zarzutu nr 2 Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania
modyfikacji postanowień specyfikacji warunków zamówienia w zakresie § 11 ust. 9
załącznika nr 5 „Projektowane postanowienia, które zostaną wprowadzone do umowy w
sprawie zamówienia publicznego” poprzez nadanie mu następującej treści: „W przypadku,
gdy kary umowne nie pokryją wyrządzonej szkody, Strona, która takiej szkody doznała ma
praw
o dochodzić odszkodowania na zasadach ogólnych. Całkowita wartość kar umownych
oraz odszkodowań, przysługujących Stronie z tytułu niewykonania lub nienależytego
wykonania przez drugą Stronę obowiązków wynikających z umowy, nie przekroczy kwoty
wartości gwarantowanej netto umowy”.
W projekcie umowy Zamawiający przewidział następujące kary umowne: § 11 „Kary umowne
i odpowiedzialność” (liczone w odniesieniu do gwarantowanej części umowy i dla każdego
kombajnu z osobna)
1. Dzierżawca może naliczyć Wydzierżawiającemu kary umowne:
1)
za odstąpienie od Umowy przez jedną ze stron z przyczyn leżących po stronie
Wydzierżawiającego w wysokości 20 % wartości netto części niezrealizowanej umowy.
2)
za zwłokę w dostawie przedmiotu dzierżawy w wysokości dobowej stawki czynszu
dzierżawnego netto za każdy dzień zwłoki, jednak nie więcej niż 10 % wartości netto Umowy.
2. Wydzierżawiający może naliczyć Dzierżawcy kary umowne:
1
) za odstąpienie od umowy przez jedną ze stron z przyczyn leżących po stronie Dzierżawcy
w
wysokości 20 % wartości netto niezrealizowanej części Umowy, co nie dotyczy
przypadków określonych w § Rozwiązanie, odstąpienie lub wypowiedzenie umowy ust. 2 i 5.
2)
za zwłokę w zwrocie przedmiotu dzierżawy wraz z wyposażeniem podlegającym zwrotowi
w uzgo
dnionym terminie w wysokości dobowej stawki czynszu dzierżawnego netto za każdy
dzień zwłoki, jednak nie więcej niż 10 % wartości netto Umowy.
3)
za nieodebranie przedmiotu dzierżawy w uzgodnionym terminie w wysokości pełnej
dobowej stawki czynszu dzierżawnego netto za każdy dzień zwłoki, jednak nie więcej niż 10
% wartości netto Umowy.
4)
za niezwrócenie w terminie 21 dni części, których brakowało przy zwrocie przedmiotu
dzierżawy w wysokości 75% wartości części wg cen obowiązujących dla Polskiej Grupy
Górniczej S.A. przy zakupie części nowych, a w przypadku braku cennika aktualnego na
dzień zwrotu przedmiotu dzierżawy, wg cen z ostatniego obowiązującego dla Polskiej Grupy
Górniczej S.A. cennika części nowych (cennik części serwisowych lub cennik: umów na
d
ostawy części), jeżeli brak jest możliwości wyceny w oparciu o cenniki wg oferty od
Wydzierżawiającego przy czym nie podlegają zwrotowi elementy złączne, szybkozużywające
się i nieobjęte gwarancją.
3. W przypadku stwierdzenia u pracowników Wydzierżawiającego na etapie stawienia się do
pracy lub w trakcie wykonywania pracy:
1) stanu po użyciu alkoholu,
2) stanu nietrzeźwości,
3) stanu pod wpływem narkotyków lub innych substancji, których oddziaływanie na organizm
pracownika uniemożliwia należyte wykonanie obowiązków pracowniczych,
4) używania/spożywania ww. substancji w czasie pracy lub w miejscu pracy,
5) wnoszenie ww. substancji na teren zakładu pracy.
Wydzierżawiający zobowiązuje się zapłacić Dzierżawcy karę umowną w wysokości 1000,00
zł (jeden tysiąc złotych 00/100) od każdego ujawnionego przypadku. Stan po użyciu alkoholu
zachodzi, gdy (…)
4. W przypadku ujawnienia dokonania przez pracownika/ów Wydzierżawiającego zaboru
mienia Dzierżawcy lub firm mających siedzibę na terenie Dzierżawcy, Wydzierżawiający
w całości pokryje straty wynikłe z dokonanego zaboru, a także zapłaci Dzierżawcy karę
pieniężną w wysokości 1000,00 zł (jeden tysiąc złotych 00/100) od każdego dokonanego
zaboru.
5. Łączna wartość kar umownych przysługujących Dzierżawcy może być naliczana do kwoty
równej wartości gwarantowanej netto umowy.
6. Termin płatności noty księgowej wystawionej tytułem kar umownych wynosi 30 dni od dnia
wystawienia noty.
7. W przypadku, gdy Dzierżawca utraci przedmiot dzierżawy, Dzierżawca zapłaci
Wydzierżawiającemu odszkodowanie w wysokości:
1) 80% wartości netto przedmiotu dzierżawy (określonej w S 3, ust. 1 pkt. b) w przypadku,
gdy zdarzenie miało miejsce w okresie eksploatacji przedmiotu dzierżawy wynoszącym do
12 miesięcy, licząc od dnia uruchomienia,
2) 60% wartości netto przedmiotu dzierżawy (określonej w S 3, ust. I pkt. b) w przypadku,
gdy zdarzenie miało miejsce w okresie eksploatacji przedmiotu dzierżawy wynoszącym od
12 do 24 miesięcy, licząc od dnia uruchomienia,
3) 40% wartości netto przedmiotu dzierżawy(określonej w 3, ust. I pkt. b), gdy zdarzenie
m
iało miejsce w okresie eksploatacji przedmiotu dzierżawy wynoszącym powyżej 24
miesięcy, licząc od dnia uruchomienia.
8. W przypadku zapłaty Wydzierżawiającemu odszkodowania za utracony przedmiot
dzierżawy. Dzierżawca nabywa prawa własności do niego.
9. W przypadku, gdy kary umowne nie pokryją szkody wyrządzonej Dzierżawcy, Dzierżawca
ma prawo dochodzić odszkodowania na zasadach ogólnych. Całkowita wartość kar
umownych oraz odszkodowań, przysługujących Dzierżawcy z tytułu niewykonania przez
Wydzierżawiającego lub nienależytego wykonania umowy nie przekroczy kwoty wartości
gwarantowanej netto umowy.
10. Dzi
erżawca, w przypadku niedostarczenia przedmiotu dzierżawy, może wg swojego
uznania, albo naliczać kary umowne za zwłokę w dostawie przedmiotu dzierżawy, albo
nabyć przedmiot dzierżawy od innego dostawcy. W przypadku, gdy koszty dzierżawy
przedmiotu zastępczego przekraczają koszty dzierżawy wynikające z niniejszej umowy,
Wydzierżawiający będzie zobowiązany do pokrycia tej różnicy kosztów.
11. W przypadku jeżeli z winy wykonawcy dostępność kombajnu w miesiącu będzie niższa
niż deklarowana przez wykonawcę w umowie, Zamawiający obciąży wykonawcę karą
w wysokości : Łączna ilość rozpoczętych godzin postoju kombajnu w danym miesiącu z
winy wykonawcy x stawka netto określona w par. 3 ust. 3 umowy x wskaźnik równy = 1/12.
Jak wynika z powyższego, kary umowne dla wykonawcy zostały przewidziane w § 11 ust. 2
projektu umowy.
Jak słusznie podkreślił Zamawiający, Odwołujący, formułując zarzut nr 2, odniósł się w nim
jedynie do postanowienia § 11 ust. 2 pkt 4 wskazując, że naruszenie to nastąpiło „w zakresie
ustalenia ka
ry umownej, którą zobowiązany będzie zapłacić Dzierżawca (Zamawiający) za
niezwrócenie części przedmiotu dzierżawy w wysokości 75% wartości części wg cen części
nowych, zamiast 100% tej wartości, przy jednoczesnym wyłączeniu możliwości dochodzenia
odszkodo
wania uzupełniającego oraz odszkodowania za części zwrócone w stanie
nieadekwatnym do naturalnego zużycia (uszkodzone lub zniszczone)”.
Zamawiający jednak, uwzględniając zarzut nr 1, skreślił ww. § 11 ust. 2 pkt 4, a pełnomocnik
Odwołującego oświadczył podczas posiedzenia, że nie ma uwag do wskazanej przez
Zamawiającego zmiany specyfikacji warunków zamówienia – zatem brak jest już substratu
zaskarżenia w tym zakresie.
Zamawiający również słusznie zauważył, że po stronie wykonawcy i po stronie
Zamawiającego wskazano zupełnie inne podstawy do naliczenia kar umownych, zatem
również potencjalnie wystąpi inna przyczyna i inne prawdopodobieństwo wystąpienia szkody,
a tym samym żądania odszkodowania uzupełniającego. Kar umownych nie zastrzega się od
świadczeń pieniężnych, a głównym świadczeniem Zamawiającego jest zapłata czynszu. Przy
czym, zdaniem Zamawiającego, po stronie wykonawcy w ogóle nie nastąpi sytuacja takiej
szkody,
w dotychczasowej praktyce bowiem Zamawiający nie odstępował od umowy ze względu na
brak potrzeby korzystania z kombajnu, lecz szukał nowej lokalizacji, by wyczerpać czynsz
dzierżawny i nie przewiduje także odstąpienia w zakresie niniejszej umowy.
Wobec powyższego Izba stwierdziła, że co prawda Zamawiający pro forma mógł zastrzec
także odszkodowanie uzupełaniające dla wykonawcy, ale Odwołujący – po usunięciu § 11
ust. 2 pkt 4 projektu umowy, do którego odnosił się w odwołaniu – nie podniósł
przekonujących argumentów, na czym konkretnie jego szkoda miałaby polegać, a której nie
przewidziano wśród odszkodowań wymienionych w § 11 ust. 7 projektu umowy. Jak również
Izba stwierdziła, że wskazywanie takowych okoliczności nie wymienionych w odwołaniu jest
spóźnione
i niezgodne z art. 555 ustawy Prawo zamówień publicznych, zgodnie z którym Izba nie może
orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu.
Co do zarzutu nr 3 i 4
Izba stwierdziła, że wskazane postanowienia specyfikacji warunków
zamówienia brzmią następująco:
1) załącznik nr 1 część 5. „Postanowienia gwarancyjne i serwisowe”: Gwarancją objęty jest
cały przedmiot dzierżawy, w tym również wałki skrętne (wałki przeciążeniowe), bezpieczniki
elektryczne topikowe oraz inne części ulegające normalnemu zużyciu podczas eksploatacji,
za wyjątkiem: elementów złącznych podzespołów, wkładów filtrów wodnych i olejowych,
noży kombajnowych wraz z zabezpieczeniami, tulei nożowych (jeżeli występują), uchwytów
nożowych, okablowania zewnętrznego. W przypadku zaoferowania rozwiązania
zabezpieczenia silników (przekładni) posuwu lub/i organów w postaci tzw. wałków skrętnych
(wałków przeciążeniowych) DTR/Instrukcja użytkowania nie może zawierać zapisów
wyłączających tzw. wałki skrętne (wałki przeciążeniowe) z gwarancji jako elementy
zab
ezpieczające jak również ograniczających możliwość samodzielnej ich wymiany przez
służby Dzierżawcy. W przypadku konieczności samodzielnej wymiany wałków, każdorazowo
powiadamiane będą o tym fakcie służby serwisowe Wydzierżawiającego. Wałki skrętne
(wałki przeciążeniowe) zabezpieczające silniki posuwu lub/i organów urabiających: -
dostarczane będą przez Wydzierżawiającego w całym okresie dzierżawy nieodpłatnie, w
ramach świadczonych usług gwarancyjnych, na koszt Wydzierżawiającego (w koszcie
dzierżawy),
-
objęte będą gwarancją w całym okresie dzierżawy, koszty wałków skrętnych oraz ich
wymiany ujęte będą w stawce dzierżawnej.
2) załącznik nr 1 część 2.: „Wykaz istotnych dla zamawiającego wymagań 1 parametrów
technicznych” lit. f „Inne wymagania”: Wykonawca w ramach realizacji zamówienia wyraża
zgodę na samodzielne usuwanie awarii (w tym wymianę elementów zabezpieczających,
a w szczególności tzw. wałków skrętnych przeciążeniowych – jeżeli kombajn będzie w nie
wyposażony) w zakresie eksploatacji, naprawy i obsługi przez pracowników Zamawiającego
przeszkolonych przez wykonawcę.
Odwołujący wniósł o zmianę powyższych postanowień poprzez usunięcie z części 5. pkt 2
treści: „Wałki skrętne (wałki przeciążeniowe) zabezpieczające silniki posuwu lub/i organów
urabiających: - dostarczane będą przez Wydzierżawiającego w całym okresie dzierżawy
nieodpłatnie, w ramach świadczonych usług gwarancyjnych, na koszt Wydzierżawiającego
(w koszcie dzierżawy), - objęte będą gwarancją w całym okresie dzierżawy, koszty wałków
skrętnych oraz ich wymiany ujęte będą w stawce dzierżawnej” oraz zmianę część 2., część A
pkt 34 lit. f) na
następującą: „Wykonawca w ramach realizacji zamówienia na uzasadniony
wniosek Zamawiającego wyrazi zgodę na samodzielne usuwanie awarii nieobjętych
gwaranc
ją w zakresie eksploatacji, naprawy i obsługi, przez pracowników Zamawiającego
przeszkolonych przez Wykonawcę.”
Podczas rozprawy Zamawiający wskazał, że nieprawidłowa eksploatacja urządzenia przez
Zamawiającego/pracowników Zamawiającego wyłączona jest z gwarancji, co potwierdził
Odwołujący i co wynika także z przedstawionych przez niego „Wezwań serwisowych” do
kombajnów Zamawiającego, które potwierdzają, że Zamawiający takie awarie załatwia poza
gwarancją, co do której istnieje spór w ramach niniejszego odwołania.
Zamawiający przedstawił także „Zestawienie ilości wymienionych wałków skrętnych
w kombajnach ścianowych PGG”, z którego wynika, że w przypadku Odwołującego to
średnio 1,2 walka na 1 pracujący kombajn (maksymalnie 1,5 wałka), a u pozostałych dwóch
wykonawców to 0,6 i 0,9 wałka.
Dzienna stawka dzierżawna kombajnu to ok. 8.000 złotych.
Zamawiający wskazał również, że cena wałka to koszt kilku tysięcy złotych (potwierdził to
także Odwołujący w odwołaniu), a wymiana wałka przez pracownika Zamawiającego zajmuje
około pół godziny (co nie było kwestionowane przez Odwołującego). Dotychczas wymiana
wałków leżała w kompetencjach pracowników Zamawiającego. Wymiana wałka przez serwis
Odwołującego to trzy do pięciu godzin (wlicza się tu nie tylko czas dojazdu serwisanta do
siedziby Z
amawiającego, ale także czas dotarcia do ściany, przy której stacjonuje kombajn).
Przez pół godziny Zamawiający może wydobyć 73 tony węgla o wartości 22.000 zł, co przez
3-
5 godzin daje kwotę 132.000 do 220.000 złotych.
Jak wynika z powyższego – w zakres wymiany wałków finansowanych przez wykonawcę nie
wchodzą sytuacje, w których przyczyna uszkodzenia wałka wynika z przyczyn
wskazywanych przez O
dwołującego jako główne powody uszkodzenia wałka, w tym w
szczególności nieprawidłowego działania pracowników Zamawiającego, jak też z
nieprzewidzianych sytuacji geologiczno-
górniczych. Odpada więc podstawowy argument
Odwołującego
zawarty
w odwołaniu o nieprzewidywalności liczby wałków do wymiany z powyższych przyczyn.
Po drugie,
Zamawiający, jak wskazał, na podstawie dotychczasowych doświadczeń jest
w stanie obliczyć potencjalną średnią liczbę wałków do wymiany na jeden kombajn. Powinien
więc być to w stanie uczynić także Odwołujący. Ponadto, jak wynika z wyjaśnień, nie jest to
wysoka liczba
wałków, a sam koszt wałka jest niższy niż koszt dziennej stawki dzierżawnej
kombajnu.
Po trzecie,
koszt wałka skrętnego to 4.000 do 6.000 złotych – zgodnie z informacją zawartą
w odwołaniu, a koszt przestoju związany z oczekiwaniem na przybycie serwisu wykonawcy,
zgodnie z oświadczeniem Zamawiającego, to średnio od 132.000 do 220.000 złotych.
Zatem ewentualna strata poniesiona przez Zamaw
iającego jest nieporównywalnie większa
w stosunku do ewentualnej straty Odwołującego.
Tym samym, po zważeniu interesów obu Stron, Izba stwierdziła, że Zamawiający uzasadnił
przedmiotowe postanowienia umowy i nie
znalazła podstaw do nakazania ich zmiany.
Izba stwierdziła także, że nie potwierdził się zarzut o niemożności obliczenia ceny oferty, a
tym samym, że Zamawiający, w miarę możliwości uwzględnił w tym zakresie wymagania
i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.
Zamawiający nie naruszył także zasady swobody umów, społeczno-gospodarczego
przeznaczeniem prawa ani zasad współżycia społecznego.
Na marginesie
można także zauważyć, że przywołany w tym zakresie art. 99 ust. 2 ustawy
Prawo zamówień publicznych nie jest szczególnie adekwatny do zarzutu, gdyż Zamawiający
określił wymagane cech dostaw. Argumentacja Odwołującego bardziej wskazywałaby na art.
99 ust. 1 usta
wy Prawo zamówień publicznych in fine, tj. brak uwzględnienia okoliczności
mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty (jej wycenę).
Należy przy tym zwrócić uwagę, że, jak wynika z art. 513 ustawy Prawo zamówień
publicznych, odwołanie przysługuje wykonawcy na: 1) niezgodną z przepisami ustawy
czynność zamawiającego, podjętą w postępowaniu o udzielenie zamówienia, o zawarcie
umowy ramowej, dynamicznym systemie zakupów, systemie kwalifikowania wykonawców
lub konkursie, w tym na projektowane postanowienie umow
y; 2) zaniechanie czynności
w postępowaniu o udzielenie zamówienia, o zawarcie umowy ramowej, dynamicznym
systemie zakupów, systemie kwalifikowania wykonawców lub konkursie, do której
zamawiający był obowiązany na podstawie ustawy; 3) zaniechanie przeprowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia lub zorganizowania konkursu na podstawie ustawy,
mimo że zamawiający był do tego obowiązany. W związku z powyższym kontrola Izby
w ramach postępowania odwoławczego jest kontrolą w zakresie legalności, tj. zgodności
działań zamawiającego z przepisami prawa, nie zaś ewentualnego stwierdzenia, że dany
zamawiający w danych okolicznościach mógłby postąpić w inny sposób, czy w inny sposób
skonstruować swoje wymagania.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w punkcie 2. sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy
z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych oraz § 2 ust. 1 pkt 2, § 5, § 8 ust.
2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).
Zgodnie z dyspozycją art. 557 ustawy Prawo zamówień publicznych w wyroku oraz
w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach
postępowania odwoławczego. Zgodnie z art. 575 ustawy Prawo zamówień publicznych
s
trony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty
postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku.
Z § 2 ust. 1 pkt 2 ww. rozporządzenia wynika, że wysokość wpisu wnoszonego
w postępowaniu o udzielenie zamówienia na dostawy i usługi o wartości przekraczającej
progi unijne
, o których mowa w art. 3 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, wynosi
15.0
00 złotych.
Zgodnie z § 5 rozporządzenia do kosztów postępowania odwoławczego, zalicza się wpis
oraz uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego w wysokości określonej na
podstawie rachunków lub spisu kosztów, złożonych do akt sprawy, obejmujące m.in. koszty
związane
z dojazdem na wyznaczone posiedzenie lub rozprawę i wynagrodzenie i wydatki jednego
pełnomocnika, nieprzekraczające łącznie kwoty 3600 złotych.
Z kolei § 8 ust. 2 rozporządzenia stanowi, że w przypadku oddalenia odwołania przez Izbę
koszty ponosi odwołujący, a Izba zasądza koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, od
odwołującego na rzecz zamawiającego.
W związku z powyższym Izba uwzględniła uiszczony przez Odwołującego wpis w wysokości
15.0
00 złotych oraz koszty wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego w kwocie 3.600
złotych.
Przewodniczący: ……………………..…
1.
umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 1,
2.
oddala odwołanie w pozostałym zakresie,
3.
kosztami postępowania obciąża FAMUR Spółkę akcyjną i:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez FAMUR
Spółkę akcyjną tytułem wpisu od odwołania,
3.2.
zasądza od FAMUR Spółki akcyjnej na rzecz Polskiej Grupy Górniczej Spółki
akcyjnej
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2
ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późn. zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………..…
Sygn. akt: KIO 2817/21
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Polska Grupa Górnicza S.A. prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na „dzierżawę kombajnu ścianowego dla potrzeb eksploatacji ścian
M-6a,
M-9
w pokładzie 712/1-2 oraz C-5 w pokładzie 502/2 wraz z zabezpieczeniem pełnej obsługi
gwarancyjnej i serwisowej dla PGG S.A.
” na podstawie ustawy z dnia 19 września 2019 r.
Prawo zamówień publicznych.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 14 września 2021 r. w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2021/S S178-464622. Wartość zamówienia
przekracza progi unijne, o których mowa w art. 3 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
I Stanowisko Odwołującego
Odwołujący – FAMUR S.A. wniósł odwołanie wobec treści specyfikacji warunków
zamówienia:
a)
§ 11 ust. 2 pkt 4 załącznika nr 5 „Projektowane postanowienia, które zostaną
wprowadzone do umowy w sprawie zamówienia publicznego”– w zakresie, w jakim ustala
karę umowną za niezwrócenie części przedmiotu dzierżawy w wysokości 75 % wartości wg
cen części nowych,
b)
§ 11 ust. 9 – załącznika nr 5 „Projektowane postanowienia, które zostaną wprowadzone
do umowy w sprawie zamówienia publicznego” – w zakresie, w jakim przewiduje możliwość
dochodzenia odszkodowania na zasadach ogólnych przez Dzierżawcę, nie przewidując
analogiczn
ego uprawnienia dla Wydzierżawiającego,
c) z
ałącznik nr 1 „Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia” część 5. „Postanowienia
gwarancyjne i serwisowe” pkt 2 – w zakresie, w jakim wprowadza zastrzeżenie, że wałki
skrętne (wałki przeciążeniowe) zabezpieczające silniki posuwu lub/i organów urabiających
dostarczane będą przez Wydzierżawiającego w całym okresie dzierżawy nieodpłatnie,
w ramach świadczonych usług gwarancyjnych, na koszt Wydzierżawiającego (w koszcie
dzierżawy), oraz że objęte będą gwarancją w całym okresie dzierżawy, a koszty wałków
skrętnych oraz ich wymiany ujęte będą w stawce dzierżawnej,
d) z
ałącznik nr 1 „Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia”, część 2. „Wykaz istotnych dla
Zamawiającego wymagań i parametrów technicznych” Część A pkt 34 lit. f) – w zakresie,
w jakim Z
amawiający wymaga, aby wykonawca wyraził zgodę na samodzielne usuwanie
awarii (w tym wymianę elementów zabezpieczających, a w szczególności tzw. wałków
skrętnych – przeciążeniowych, jeżeli kombajn będzie w nie wyposażony) w zakresie
eksploatacji, naprawy
i obsługi przez pracowników Zamawiającego przeszkolonych przez
w
ykonawcę,
postanowieniom tym zarzuca
jąc naruszenie:
1. art. 16 pkt 2 w zw. z art. 99 ust. 2
ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez
przygotowanie
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz opisanie przedmiotu
zamówienia w sposób niejednoznaczny, za pomocą niedokładnych i niezrozumiałych
określeń oraz w sposób nieproporcjonalny do uzasadnionych potrzeb i celów zamawiającego
wynikających z przedmiotu zamówienia w zakresie określenia odpowiedzialności materialnej
zamawiającego za niezwrócenie części przedmiotu dzierżawy w postaci kary umownej
w wysokości 75% wartości części wg cen części nowych,
2. art. 353
1
w zw. z art.
484 § 1 i w zw. z art. 5 Kodeksu cywilnego oraz w zw. z art. 8 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez sformułowanie postanowień specyfikacji
warunków zamówienia oraz ustalenie projektowanych postanowień umowy w sposób
sprzeczny z właściwością i naturą stosunku zobowiązaniowego i naruszający zasady
współżycia społecznego, jak również w sposób powodujący rażącą nierównowagę stron
stosunku cywilnoprawnego w zakresie ustalenia kary
umownej, którą zobowiązany będzie
zapłacić Dzierżawca (Zamawiający) za niezwrócenie części przedmiotu dzierżawy
w wysokości 75% wartości części wg cen części nowych, zamiast 100% tej wartości, przy
jednoczesnym wyłączeniu możliwości dochodzenia odszkodowania uzupełniającego oraz
odszkodowania za części zwrócone w stanie nieadekwatnym do naturalnego zużycia
(uszkodzone lub zniszczone),
3. art. 16 pkt 2 w zw. z art. 99 ust. 2
ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez
przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz opisanie przedmiotu
zamówienia w sposób niejednoznaczny, za pomocą niedokładnych i niezrozumiałych
określeń oraz w sposób nieproporcjonalny do uzasadnionych potrzeb zamawiającego w
zakresie wprowadzenia
zastrzeżenia (wymogu) nieodpłatnego dostarczania przez
wykonawcę wałków skrętnych w całym okresie dzierżawy, oraz wymogu udzielenia zgody na
samodzielne usuwanie awarii
(szczególnie w zakresie wymiany wałków skrętnych –
przeciążeniowych), co uniemożliwia wykonawcy prawidłowe skalkulowanie stawki czynszu
dzierżawy z uwagi na niemożliwe do oszacowania ryzyko konieczności wymiany wałków
skrętnych
także
w przypadkach wymiany
wałków z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego i jego
pracowników, wobec braku określenia limitu ilościowego takich wałków dostarczanych
w ramach czynszu dzierżawy w całym okresie dzierżawy,
4. art. 353
1
w zw. z art. 5 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1
ustawy Prawo zamówień
publicznych
poprzez sformułowanie postanowień specyfikacji warunków zamówienia oraz
opisanie przedmiotu zamówienia w sposób sprzeczny z właściwością i naturą stosunku
zobowiązaniowego i naruszający zasady współżycia społecznego, jak również w sposób
powodujący rażącą nierównowagę stron stosunku cywilnoprawnego w zakresie nałożenia na
wykonawcę obowiązku nieodpłatnego dostarczania wałków skrętnych (w nieograniczonej
ilości) w całym okresie dzierżawy, bez względu na przyczynę ich uszkodzenia, w tym także
w przypadkach ich uszkodzenia z przyczyn
leżących po stronie Zamawiającego i jego
pracowników, jak również w przypadkach ich uszkodzenia z przyczyn niezależnych od
żadnej ze stron z jednoczesnym wymogiem udzielenia zgody na dokonywanie wymiany
wałków skrętnych samodzielnie (bez udziału wykonawcy) przez pracowników
Zamawiającego.
O
dwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu
dokonania modyfikacji postanowień specyfikacji warunków zamówienia:
a)
w zakresie § 11 ust. 2 pkt 4 i ust. 9 załącznika nr 5 „Projektowane postanowienia, które
zostaną wprowadzone do umowy w sprawie zamówienia publicznego” poprzez zmianę
i
nadanie temu postanowieniu następującej treści:
„4. za niezwrócenie w terminie 30 dni części, których brakowało przy zwrocie przedmiotu
dzierżawy w wysokości 100% wartości części nowych wg cen wynikających z aktualnego
obowiązującego dla Polskiej Grupy Górniczej S.A. cennika stanowiącego załącznik do
odrębnej umowy serwisowej zawartej i obowiązującej między Stronami, a w przypadku braku
cennika aktualnego na dzień zwrotu przedmiotu dzierżawy – wg cen z ostatniego
obowiązującego dla Polskiej Grupy Górniczej S.A. cennika części nowych, jeżeli brak jest
możliwości wyceny w oparciu o cenniki, to Dzierżawca będzie zobowiązany do zapłaty
odszkodowania za niezwrócone części w wysokości wynikającej z wyceny
Wydzierżawiającego,
przy
czym
nie
podlegają
zwrotowi
elementy
złączne,
szybkozużywające się i nieobjęte gwarancją”
b)
w zakresie § 11 ust. 9 załącznika nr 5 „Projektowane postanowienia, które zostaną
wprowadzone do umowy w sprawie zamówienia publicznego” poprzez zmianę i nadanie
temu
postanowieniu następującej treści: „W przypadku, gdy kary umowne nie pokryją
wyrządzonej szkody, Strona, która takiej szkody doznała ma prawo dochodzić
odszkodowania na zasadach ogólnych. Całkowita wartość kar umownych oraz
odszkodowań,
przysługujących
Stronie
z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania przez drugą Stronę obowiązków
wynikających z umowy, nie przekroczy kwoty wartości gwarantowanej netto umowy”
c)
w zakresie załącznika nr 1 „Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia”, część 5.
„Postanowienia gwarancyjne i serwisowe” pkt 2 poprzez usunięcie z treści zastrzeżenia:
„Wałki skrętne (wałki przeciążeniowe) zabezpieczające silniki posuwu lub/i organów
urabiających:
-
dostarczane będą przez Wydzierżawiającego w całym okresie dzierżawy nieodpłatnie,
w ramach świadczonych usług gwarancyjnych, na koszt Wydzierżawiającego (w koszcie
dzierżawy),
-
objęte będą gwarancją w całym okresie dzierżawy, koszty wałków skrętnych oraz ich
wymiany ujęte będą w stawce dzierżawnej”
d) w zakresie z
ałącznika nr 1 „Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia” część 2. „Wykaz
istotnych dla Zamawiającego wymagań i parametrów technicznych” Część A pkt 33 lit. f)
poprzez jego zmianę i nadanie następującej treści: „Wykonawca w ramach realizacji
zamówienia na uzasadniony wniosek Zamawiającego wyrazi zgodę na samodzielne
usuwanie awarii nieobjętych gwarancją w zakresie eksploatacji, naprawy i obsługi, przez
pracowników Zamawiającego przeszkolonych przez Wykonawcę.”,
a także obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego i zasądzenie na
r
zecz Odwołującego zwrotu uzasadnionych i udokumentowanych kosztów udziału
w postępowaniu odwoławczym.
W uzasadnieniu odwołania, w zakresie zarzutu nr 1 i 2 Odwołujący wskazał, że Zamawiający
w § 11 ust. 2 pkt 4 załącznika nr 5 wprowadził karę umowną, jaką Wydzierżawiający może
naliczyć Dzierżawcy za niezwrócenie za niezwrócenie w terminie 30 dni części, których
brakowało przy zwrocie przedmiotu dzierżawy w wysokości 75% wartości części wg cen
obowiązujących dla Polskiej Grupy Górniczej S.A. przy zakupie części nowych, a w
przypadku braku cennika aktualnego na dzień zwrotu przedmiotu dzierżawy, wg cen z
ostatniego obowiązującego dla Polskiej Grupy Górniczej S.A. cennika części nowych (cennik
części serwisowych lub cennik z umów na dostawy części), jeżeli brak jest możliwości
wyceny
w oparciu o cenniki wg oferty od Wydzierżawiającego przy czym nie podlegają zwrotowi
elementy złączne, szybkozużywające się i nieobjęte gwarancją. W myśl tego postanowienia
Zamawiający miałby być obciążony wyłącznie kwotą stanowiącą karę umowną w wysokości
równowartości 75 % wartości części nowych, w sytuacji, gdy nie zwróci części przedmiotu
dzierżawy, niezależnie od tego, jaką szkodę ponosi wykonawca w wyniku niezwrócenia
przez zamawiającego takich części. Zastrzeżona na rzecz wydzierżawiającego kara umowna
ma charakter wyłączny, tzn. wyklucza możliwość dochodzenia przez wydzierżawiającego
odszkodowania uzupełniającego w sytuacji gdy kara nie pokryje całości szkody jaką poniósł.
Kara umowna określona w § 11 ust. 2 pkt 4 odnosi się wyłącznie do sytuacji, w której
dzierżawca w ogóle nie dokonał zwrotu części, natomiast umowa nie reguluje
odpowiedzialności dzierżawcy za szkodę wynikającą z tego, że części zostały zwrócone
w stanie uszkodzonym ponad normalne zużycie wynikające z prawidłowego korzystania
z rzeczy, czy też zostały zwrócone w stanie całkowitego zniszczenia z przyczyn leżących po
stronie dzierżawcy. W takich sytuacjach, w świetle proponowanych postanowień umownych,
zamawiający zdaje się w ogóle unikać odpowiedzialności za powstałą po stronie wykonawcy
szkodę. Wprowadzając karę za niezwrócenie części (która zwykle nie będzie
rekompensowała szkody) nie przyznano wydzierżawiającemu prawa do dochodzenia
odszkodowania uzupełniającego, co w praktyce w świetle art. 484 § 1 Kodeksu cywilnego
może uniemożliwić wykonawcy dochodzenie takiego odszkodowania. Istnieje także realne
zagrożenie, iż na etapie realizacji umowy (a dokładniej po zwrocie przedmiotu dzierżawy)
przy zaproponowanym przez Zamawiającego brzmieniu postanowienia § 11 ust. 2 pkt 4
pojawi się wątpliwość co do podstawy wyliczenia kary umownej przewidzianej w tym
postanowieniu. Określenie „wg cen obowiązujących dla Polskiej Grupy Górniczej S.A. przy
zakupie części nowych” nie wskazuje ani na żadne konkretne kwoty, ani też nie określa
gdzie takie ceny zostały określone w jaki sposób można je ustalić. Tak nieprecyzyjne
sformułowanie
zapisów
o karach umownych zastrzeżonych na rzecz Wydzierżawiającego rodzi ryzyko, iż w razie
zaistnienia sporu pomiędzy stronami na tym tle, kara umowna może zostać uznana za
niezastrzeżoną, co uniemożliwi Wydzierżawiającemu dochodzenie jakichkolwiek roszczeń
z tytułu niezwróconych części.
Mówiąc o kalkulacji hipotetycznej szkody wynikającej z niezwrócenia przez dzierżawcę
części przedmiotu najmu wydzierżawiającemu należy zawsze mówić o jej 100% wartości,
bowiem, jeżeli część (podzespół) nie została zwrócona, to wydzierżawiający, aby tę
brak
ującą część odzyskać, musi dokonać zakupu nowej części lub taką część wytworzyć.
Zatem w takiej sytuacji owa hipotetyczna szkoda powinna wynieść 100 % wartości części
nowej, która to wartość powinna zostać określona w sposób możliwie jak najbardziej
precyz
yjny (konkretny). Zamawiający w ramach odrębnych postępowań udziela zamówień
publicznych na prowadzenie serwisu kombajnów ścianowych własnych i dzierżawionych. W
wyniku takich postępowań zawierane są umowy ramowe z wykonawcami (producentami
kombajnów),
a
następnie umowy wykonawcze. Cenny części zamiennych ustalane są właśnie w wyniku
takich postępowań, a ustalone cenniki stanowią później załącznik do umów wykonawczych.
Nie można jednak wykluczyć sytuacji, w której wydzierżawiający wyłoniony w wyniku
postępowania będącego przedmiotem niniejszego odwołania nie będzie stroną aktualnie
obowiązującej umowy na serwis kombajnu objętego dzierżawą, a zatem nie będzie aktualnie
obowiązującego cennika, w oparciu o który możliwe byłoby naliczenie kary umownej. Taka
syt
uacja będzie rodziła wątpliwości, czy wydzierżawiającemu przysługuje odszkodowanie za
niezwrócone części, czy też kara umowna, której nie da się wyliczyć wobec braku
obowiązującego cennika. Zamawiający nie przyznaje wydzierżawiającemu uprawnienia do
domaga
nia się odszkodowania. W § 11 ust. 9 załącznika nr 5 Zamawiający zastrzega
możliwość dochodzenia odszkodowania uzupełniającego tylko na rzecz Dzierżawcy, może
więc dojść do sytuacji, w której dzierżawca (Zamawiający) nie zwróci po dzierżawie część
i podze
społów dzierżawionego kombajnu, a Odwołujący nie będzie miał prawnych
możliwości aby dochodzić z tego tytułu jakichkolwiek roszczeń. Zgodnie z art. 484 § 1
Kodeksu cywilnego żądanie odszkodowania przenoszącego wysokość zastrzeżonej kary nie
jest dopuszczal
ne, chyba że strony inaczej postanowiły. Takie zastrzeżenie zostało
poczynione w § 11 ust. 9 załącznika nr 5 wyłącznie na rzecz Zamawiającego. W ocenie
Odwołującego brak jest uzasadnienia dla wyłączenia możliwości dochodzenia
odszkodowania uzupełniającego przez wykonawcę w sytuacji, gdy przewidziana w umowie
na rzecz wykonawcy kara umowna została określona bardzo nieprecyzyjnie i w wysokości,
która w sytuacji zaistnienia przesłanek do jej naliczenia z dużym prawdopodobieństwem nie
pokryje poniesionej przez
wykonawcę szkody
Tak ukształtowana treść projektowanych postanowień nie pozwala na prawidłowe
skalkulowanie ceny ofertowej i jest nadużyciem ze strony Zamawiającego naruszającym
dozwolone ramy zasady swobody umów, a wykonawca, jako właściciel przedmiotu
dz
ierżawy pozostaje w niepewności, co do tego, w jakim zakresie ostatecznie odzyska
przedmiot dzierżawy lub w jakim zakresie będzie musiał ponieść koszty jego odtworzenia w
przypadku zwrotu niekompletnego przedmiotu lub braku zwrotu przedmiotu dzierżawy bez
uzasadnionej przyczyny. Objęte zarzutami postanowienia § 11 ust. 2 pkt 4 i ust. 9 stanowią
nieuzasadnione i zmierzające do wzbogacenia Zamawiającego kosztem wykonawców
obciążenie finansowe. Zapłata przez Zamawiającego za niezwrócone części przedmiotu
dzier
żawy w wysokości 75% wartości części nowych, nie pozwoli na pokrycie kosztów
odtworzenia przez wykonawcę niezwróconej części. Rozwiązanie takie w sposób jaskrawy
narusza zasadę kontraktowej równości stron. Odwołujący ma świadomość, że w umowach o
udzieleni
e zamówienia publicznego zasada równości stron doznaje znacznego ograniczenia,
to nie można dać przyzwolenia na tak oczywiste nadużycie tego prawa przez
Zamawiającego, a wykonawcy pozbawieni są możliwości prawidłowej oceny ryzyk
kontraktowych i prawidłowego skalkulowania ceny ofertowej, co stanowi naruszenie art. 99
ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz prowadzi do wniosku, iż postępowanie w
tym zakresie nie zostało przygotowane w sposób przejrzysty, a więc nie uwzględniono
zasady opisanej w art. 16
pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Co do pozostałych dwóch zarzutów Odwołujący wskazał, że Zamawiający w załączniku nr 1
do specyfikacji warunków zamówienia „Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia” w części
5. „Postanowienia gwarancyjne i serwisowe” w punkcie 2. zawarł następujące zastrzeżenie:
„Wałki skrętne (wałki przeciążeniowe) zabezpieczające silniki posuwu lub/i organów
urabiających: - dostarczane będą przez Wydzierżawiającego w całym okresie dzierżawy
nieodpłatnie, w ramach świadczonych usług gwarancyjnych, na koszt Wydzierżawiającego
(w koszcie dzierżawy), - objęte będą gwarancją w całym okresie dzierżawy, koszty wałków
skrętnych oraz ich wymiany ujęte będą w stawce dzierżawnej”. Ponadto w części 2. „Wykaz
istotnych dla Zamawiającego wymagań i parametrów technicznych” w części A pkt 34 lit. f)
Zamawiający sformułował wymóg, że „wykonawca w ramach realizacji zamówienia wyraża
zgodę na samodzielne usuwanie awarii (w tym wymianę elementów zabezpieczających,
a w szczególności tzw. wałków skrętnych – przeciążeniowych – jeżeli kombajn będzie w nie
wyposażony) w zakresie eksploatacji, naprawy i obsługi przez pracowników Zamawiającego
przeszkolonych przez Wykonawcę.”
Wałek skrętny (wałek przeciążeniowy) jako podzespół kombajnu ścianowego służącego do
wydobywania węgla kamiennego, jest rodzajem bezpiecznika. Jego działanie ma charakter
zabezpieczający i jest niemal identyczne jak działanie bezpiecznika topikowego – ma za
zadanie wyłączenie kombajnu w momencie, gdy elementy kombajnu uderzą w ścianę,
za
kleszczą się, po to, aby nie dopuścić do uszkodzenia innych podzespołów kombajnu, o
dużo większej wartości. Koszt jednego wałka przeciążeniowego to kilka tysięcy złotych.
Wałek skrętny ulega skręceniu (zniszczeniu) w momencie, gdy zadziała prawidłowo, zgodnie
ze swoim celem i przeznaczeniem; po skręceniu (zerwaniu) wałek musi zostać wymieniony
na nowy. Najczęściej przyczyną zadziałania wałka przeciążeniowego jest nieprawidłowa
obsługa kombajnu ścianowego i pokierowanie jego ramionami przez górnika obsługującego
kombajn w taki sposób, że elementy kombajnu uderzą w stropnicę lub wystąpienie w
urabianej kombajnem ścianie nieprzewidzianych wcześniej zaburzeń geologiczno-górniczych
lub metalowych elementów (pozostałości innych urządzeń) z wcześniejszego urabiania
ścian. Wałek przeciążeniowy, który ulega „zerwaniu”, co powoduje konieczność jego
wymiany, to wałek, który zadziałał prawidłowo, zgodnie ze swoim przeznaczeniem.
Konieczność jego wymiany podyktowana jest jego prawidłowym zadziałaniem, a nie jego
wadą. Z wadą wałka przeciążeniowego możemy mieć do czynienia, gdyby wałek się „nie
zerwał” w odpowiednim momencie i nie zaskutkował wyłączeniem kombajnu, co
spowodowałoby uszkodzenie innych podzespołów kombajnu, przy wadach materiałowych
wałka przeciążeniowego. Ne budzi wątpliwości Odwołującego, że wałki przeciążeniowe
powinny
podlegać
gwarancji
określonej
w umowach dzierżawy i w przypadku wystąpienia wady wałka (jako warunku powstania
odpowiedzialności gwarancyjnej), wykonawca zobowiązany byłby wymienić wałki w ramach
udzielonej gwarancji. Zatem odpowiedzialność gwarancyjna w przypadku wałków skrętnych
miałaby identyczny zakres i charakter jak w przypadku każdego innego podzespołu
przedmiotu najmu i byłaby odpowiedzialnością za wadę. Jednak Zamawiający wymaga, aby
wałki skrętne były dostarczane w całym okresie dzierżawy nieodpłatnie, na koszt
Wydzierżawiającego, a ich koszt ma zostać ujęty w koszcie dzierżawy. Jednocześnie
Zamawiający zastrzega w pkt 2 części 5. załącznika nr 1, że DTR/Instrukcja użytkowania nie
może zawierać zapisów wyłączających tzw. wałki skrętne z gwarancji jako elementy
zabezpieczające, jak również ograniczających możliwość samodzielnej ich wymiany przez
służby Dzierżawcy. Ponadto w części 2., część A pkt 34 lit. f) Zamawiający wyraźnie
wprowadz
a regulację, że pracownicy Zamawiającego są uprawnieni do samodzielnego
usuwania awarii, w tym wymianę wałków skrętnych (przeciążeniowych), co powoduje, że
dokonywanie wymiany wałków skrętnych (w tym także czas dokonania tej wymiany) miałoby
pozostawać poza kontrolą wykonawcy. W ocenie Odwołującego, przy tak sformułowanych
zastrzeżeniach w treści opisu przedmiotu zamówienia niemożliwe jest prawidłowe
skalkulowanie ceny ofertowej. W praktyce uszkodzenia wałków skrętnych („zerwanie” na
skutek prawidłowego zadziałania i spełnienia funkcji zabezpieczającej) w przeważającej
ilości przypadków są właśnie wynikiem nieprawidłowej obsługi kombajnu ścianowego, na
którą Odwołujący jako wydzierżawiający nie ma żadnego wpływu, gdyż obsługa kombajnu
pozostaje w całości po stronie pracowników Zamawiającego. Zamawiający wprowadzając
skarżone zastrzeżenie w opisie przedmiotu zamówienia stara się w całości przerzucić na
wykonawcę ryzyko związane z koniecznością ponoszenia kosztów wymiany tych elementów.
Zamawiający nie przewidział jakichkolwiek limitów ilościowych wałków skrętnych
dostarczanych w ramach kosztów uwzględnionych w czynszu dzierżawy. Oznacza to, że
wykonawca nie jest w stanie, w żaden sposób ocenić, ile wałków skrętnych będzie
zobowiązany do dostarczenia w czasie trwania umowy najmu. Rozbieżności w ilościach
wałków skrętnych dostarczanych do zakładów Zamawiającego wyraźnie wskazują na brak
możliwości precyzyjnego skalkulowania przewidywanej ilości wałków koniecznych do
zapewnienia w okresie dzierżawy, a tym samym ilości możliwych wymian wałków i czasu ich
trwania. Nieograniczone, nieodpłatne dostawy wałków skrętnych w ramach umowy na
dzierżawę, w ocenie Odwołującego, nie wynikają wprost z uzasadnionych potrzeb
Zamawiającego, lecz są prostym przerzuceniem na wykonawcę całości ryzyka, które
powinno ciążyć na Zamawiającym. Taki opis przedmiotu zamówienia powoduje stan
niepewności
co
do
zakresu
świadczenia
po
stronie
wykonawcy
i uniemożliwia prawidłową kalkulację ceny oferty, co stanowi naruszenie art. 99 ust. 1 ustawy
Pr
awo zamówień publicznych oraz prowadzi do wniosku, iż postępowanie w tym zakresie nie
zostało przygotowane w sposób przejrzysty, a więc nie uwzględniona zasady opisanej w art.
16 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający ma obowiązek uwzględnić i podać wszystkie informacje, mające wpływ na
sporządzenie oferty i skalkulowanie ceny. Jeżeli nawet istnieje pewne ryzyko co do zakresu
usługi w całym okresie jej realizacji, to nie może ono być w całości przerzucane na
wykonawcę, który powinien mieć pewność w odniesieniu do stałych elementów,
pozwalających na przyjęcie założeń kalkulacyjnych ekonomiczności kontraktu za
zaoferowaną cenę.
Jedynie Zamawiający ma możliwości ograniczenia ryzyka uszkodzeń wałków skrętnych,
wynikającego z nieprawidłowej eksploatacji urządzenia np. poprzez działania
uświadamiające wśród operatorów kombajnów ścianowych oraz prawidłowy nadzór nad
wykonywaniem tych prac. Wykonawca nie będzie miał na etapie realizacji umowy dzierżawy
jakiejkolwiek możliwości wpływania na częstotliwość uszkodzeń wałków skrętnych
spowodowanych nieprawidłową eksploatacją urządzenia. Nie będzie mógł także, przy
obecnym brzmieniu opisu przedmiotu zamówienia, w żaden sposób ograniczyć ilości
dostarczanych wałków skrętnych.
Zamawiający ma mieć możliwość samodzielnej wymiany wałków skrętnych, o czym jedynie
ma każdorazowo powiadomić służby serwisowe wykonawcy. Wykonawca nawet nie będzie
miał możliwości zbadania, jaka jest przyczyna zadziałania wałka skrętnego, skoro wymiany
wałka mają dokonać samodzielnie służby Zamawiającego, bez wzywania przedstawicieli
wykonawcy na miejsce awarii. Stanowi to wprowadzenie absolutnej odpowiedzialności
wykonawcy za wymianę wałków skrętnych, bez względu na przyczynę, która doprowadziła
do konieczności ich wymiany, w tym także w przypadkach ewidentnie zawinionych przez
pracowników Zamawiającego. Zatem, choć Wykonawca na etapie realizacji umowy powinien
każdorazowo być powiadomiony o konieczności wymiany wałka skrętnego, to nie przewiduje
się możliwości odmowy nieodpłatnej dostawy wałka i żądania stosownej zapłaty nawet
w sytuacji, gdyby do uszkodzenia wałka doszło z ewidentnej winy Zamawiającego.
Odwołujący nie uchyla się od przyjęcia odpowiedzialności gwarancyjnej w odniesieniu do
wałków skrętnych, niemniej odpowiedzialność gwarancyjna powinna mieć taki charakter, jak
przy każdym innym podzespole, tj. powinna być odpowiedzialnością za wadę wałka
skrętnego, a nie odpowiedzialnością absolutną obejmującą każdą wymianę wałka bez
względu na jej przyczynę. Koszt wymiany wałka skrętnego to 4 do 6 tysięcy złotych, a czas
wymiany wynosi godzinę.
W ocenie Odwołującego skarżone wymagania określone w załączniku nr 1 i nr 5 do
specyfikacji warunków zamówienia stanowią nadużycie prawa ze strony Zamawiającego.
II Stanowisko Zamawiającego
Zamawiający uwzględnił zarzut nr 1 w całości oraz wniósł o oddalenie odwołania w zakresie
zarzutu nr 2, 3 i 4.
Zamawiający wskazał, że modyfikuje specyfikację warunków zamówienia w ten sposób, że
w załączniku nr 5 „Projektowane postanowienia, które zostaną wprowadzone do umowy
w sprawie zamówienia publicznego” skreśla § 11 ust. 2 pkt 4, a także w § 3 dodaje ust. 13 w
następującym brzmieniu: „13. Dzierżawca ma prawo nabycia części zamiennych, za
wyjątkiem elementów złącznych (np. śruby, złącza) lub szybkozużywających się (tj.:
uszczelnienia gumowe i metalowogumowe, przewody hydrauliczne, przewody wodne (za
wyjątkiem przewodów metalowych), uchwyty nożowe, tuleje nożowe, wkładów filtrów
wodnych
i olejowych) lub nieobjętych gwarancją na następujących zasadach:
1) Dzierżawca poinformuje Wydzierżawiającego w terminie 21 dni, liczonych od dnia upływu
terminu do zwrotu danej części zamiennej o jej zakupie.
2) Dzierżawca zapłaci Wydzierżawiającemu wynagrodzenie stanowiące odpowiednio:
a
) Jeżeli dana część była używana przez Dzierżawcę w okresie eksploatacji przedmiotu
dzierżawy wynoszącym do 12 miesięcy, to wynagrodzenie brutto należne
Wydzierżawiającemu będzie stanowiło równowartość 80% wartości części wg cen
obowiązujących dla Polskiej Grupy Górniczej S.A. przy zakupie części nowych, a w
przypadku braku cennika aktualnego na dzień zwrotu przedmiotu dzierżawy, wg cen z
ostatniego obowiązującego dla Polskiej Grupy Górniczej S.A. cennika części nowych (cennik
części serwisowych lub cennik z umów na dostawy części), jeżeli brak jest możliwości
wyceny
w oparciu o cenniki wg oferty od Wydzierżawiającego
b) Jeżeli dana część była używana przez Dzierżawcę w okresie eksploatacji przedmiotu
dzierżawy wynoszącym od 12 do 24 miesięcy, to wynagrodzenie brutto należne
Wydzierżawiającemu będzie stanowiło równowartość 60% wartości części wg cen
obowiązujących dla Polskiej Grupy Górniczej S.A. przy zakupie części nowych, a w
przypadku braku cennika aktualnego na dzień zwrotu przedmiotu dzierżawy, wg cen z
ostatniego obowiązującego dla Polskiej Grupy Górniczej S. A. cennika części nowych
(cennik części serwisowych lub cennik z umów na dostawy części), jeżeli brak jest
możliwości
wyceny
w oparciu o cenniki wg oferty od Wydzierżawiającego
c) Jeżeli dana część była używana przez Dzierżawcę w okresie eksploatacji przedmiotu
dzierżawy wynoszącym powyżej 24 miesięcy, to wynagrodzenie brutto należne
Wydzierżawiającemu będzie stanowiło równowartość 40% wartości części wg cen
obowiązujących dla Polskiej Grupy Górniczej S.A. przy zakupie części nowych, a w
przypadku braku cennika aktualnego na dzień zwrotu przedmiotu dzierżawy, wg cen z
ostatniego obowiązującego dla Polskiej Grupy Górniczej S.A. cennika części nowych (cennik
części serwisowych lub cennik z umów na dostawy części), jeżeli brak jest możliwości
wyceny
w oparciu o cenniki wg oferty od Wydzierżawiającego.
3) W przypadku zapłaty Wydzierżawiającemu wynagrodzenia, o którym mowa powyżej
Dzierżawca nabywa prawa własności do danej części.
W zakresie zarzutu nr 2, tj. naruszenia art. 353
1
w zw. z art. 484 § 1 i w zw. z art. 5 Kodeksu
cywilnego oraz w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych) Zamawiający
wskazał, iż postanowienie umowne w kwestionowanej części nie narusza żadnego z ww.
przepisów prawa. Art. 484 § 1 Kodeksu cywilnego bezpośrednio dopuszcza możliwość
wprowadzenie do umowy mechanizmu kary umownej. Idea mechanizmu kary umownej
polega na tym, że strony w ramach swobody kontraktowania umownie z góry określają
wartość kary umownej w przypadku nienależytego lub niewykonania umowy, która ma
zastępować dochodzenie odszkodowania na zasadach wyrażonych w kodeksie cywilnym.
Jest to forma gwarancji wypłaty określonej kwoty bez konieczności po stronie wykonawcy
udowadniania przesłanek wypłaty odszkodowania, w tym wysokości szkody. Ustalona kwota
kary umownej jest wypłacana z zajściem określonego zdarzenia w określonej kwocie, nawet
jeżeli realna wysokość szkody jest niższa niż wysokość ustalonej kary umownej. Ustalenie
kary umownej co do zasady wyłącza możliwość dochodzenia odszkodowania za szkodę
przewyższającą wartość realnej szkody, chyba, że co innego wynika z treści zawartej
umowy.
Błędnie wywodzi Odwołujący, że ustalona kara umowna ma być w wysokości realnej szkody,
którą może hipotetycznie ponieść. Ideą mechanizmu zastrzegania kary umownej jest
określenie zryczałtowanej wartości. Kara umowna jest ustalana w oparciu o pewną
kalkulację, ale nie musi odzwierciedlać całości potencjalnej szkody. Z samej treści art. 484 §
1 Kodeksu cywilnego
wynika, że kara umowna może być zastrzeżona w wysokości niższej
niż wartość potencjalnej szkody. W przypadku zamówienia publicznego to Zamawiający w
sposób dyskrecjonalny kształtuje większość essentialiae i incidentaliae negotii. Zasada
swobody kontraktowania ze str
ony wykonawcy nie zostaje w ten sposób ograniczona –
przed terminem złożenia ofert może on składać wszelkie propozycje co do kształtu i
brzmienia postanowień umownych, które zamawiający, zgodnie z własnymi interesami,
zawsze może uwzględnić. Natomiast w przypadku, gdy postanowienia takie wykonawcy nie
odpowiadają, może do tego stosunku umownego nie przystąpić. Ponadto przez składanie
ofert w postępowaniu to wykonawca kształtuje część przyszłych postanowień umownych (w
tym zawsze cenę) i w ten sposób może dostosować swoją ofertę do warunków wykonania
zamówienia, np. tak skalkulować cenę, aby w jej ramach uwzględnić kompensację wszelkich
ryzyk i obowiązków, które wynikają dla niego z umowy w sprawie zamówienia.
Zaproponowana treść umowy jest taka sama dla wszystkich wykonawców, którzy składając
ofertę są zobowiązani do uwzględnienia w cenie wszystkich cenotwórczych składników, w
tym wycenić ryzyko kontraktowe. Dopuszczalna jest sytuacja, w której zamawiający przerzuci
znaczną część ryzyka kontraktowego na wykonawcę. Zabezpieczenie interesów wykonawcy
ma gwarantować możliwość wkalkulowania w cenę ofertową ciężaru narzuconych na niego
zobowiązań i wynikającego z nich ryzyka.
K
westionowany zapis dotyczy przedmiotu będącego w dzierżawie, czyli wykorzystywanego.
Pot
encjalne nie zwrócone części nie będą nowe, ale będą w jakimś stopniu zużyte, co jest
naturalną konsekwencją oddania urządzenia w dzierżawę. Niezgodnym z właściwością
zobowiązania byłoby ustalenie, że wykonawca może żądać pełnej wartości niezwróconej
rzecz
y po cenach dla rzeczy nowej, gdyż same przepisy Kodeksu cywilnego regulujące
stosunek dzierżawy dopuszczają zwrot rzeczy w stanie zużytym będącym następstwem
prawidłowego używania.
W zakresie
zarzutów nr 3 i 4 odwołania, w ocenie Zamawiającego, kwestionowane
postanowienia opisu przedmiotu zamówienia nie naruszają przepisów ustawy Prawo
zamówień publicznych ani Kodeksu cywilnego. Zamawiający nie zgodził się z Odwołującym,
iż uszkodzenia wałków skrętnych mogą wynikać z nieprawidłowej eksploatacji urządzenia,
spowodowanej działaniem operatora z powodu zaburzeń występujących w ścianie, która jest
urabiana przez kombajn.
Zamawiający w celu zminimalizowania ryzyka związanego
z nieprawidłowym działaniem operatora przewidział obowiązek szkolenia pracowników
Zamaw
iającego przez wykonawcę w zakresie eksploatacji, naprawy i obsługi kombajnu.
W interesie obu stron jest zminimalizowanie ryzyka awarii, która niosłaby za sobą
konieczność wymiany wałków skrętnych (przeciążeniowych). W zależności od jakości
szkolenia ryzyko nieprawidłowego działania operatora można ograniczyć do minimum bądź
zupełnie wyeliminować. Z kolei ryzyko związane z wystąpieniem zaburzeń w ścianie, która
jest urab
iana, ma charakter obiektywny, niezależny od woli Zamawiającego czy wykonawcy.
Ryzyko to związane jest z rodzajem prowadzonej działalności. Wykonawca jako
profesjonalista po
winien wkalkulować w cenę oferty wszelkie ryzyka związane ze
świadczeniem przedmiotu zamówienia, zgodnie z art. 355 § 2 Kodeksu cywilnego.
P
rowadzenie działalności profesjonalnej uzasadnia zwiększone oczekiwania co do
umiejętności, wiedzy, skrupulatności i rzetelności, zapobiegliwości i zdolności
przewidywania.
Obowiązek dostarczania wałków skrętnych przez okres dzierżawy, przez cały okres
gwarancji, związany jest z istotą przedmiotowej umowy. Jak wynika z załącznika nr 1
„Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia” część 1 „Wymagania ogólne” pkt 5 ppkt 4
„Praca
kombajnu
w wyrobiskach, w których występują trudnourabialne skały tj. łupek, krzem, nie może
skutkować ograniczeniem prawa wynikającego z gwarancji”. Co więcej „gwarancją objęty jest
cały przedmiot dzierżawy, w tym również wałki skrętne (wałki przeciążeniowe), bezpieczniki
elektryczne topikowe oraz inne części ulegające normalnemu zużyciu podczas eksploatacji,
za wyjątkiem: elementów złącznych podzespołów, wkładów filtrów wodnych i olejowych,
noży kombajnowych wraz z zabezpieczeniami, tulei nożowych (jeżeli występują), uchwytów
nożowych, okablowania zewnętrznego” (załącznik nr 1, część 5. „Postanowienia
gwarancyjne i serwisowe
” pkt 2 zd. pierwsze). Argumentacja Odwołującego, iż wałek
przeciążeniowy, który ulega zerwaniu, co powoduje konieczność jego wymiany, to wałek,
który zadziałał prawidłowo, a konieczność jego wymiany podyktowana jest jego prawidłowym
zadziałaniem, a nie wadą, jest chybiona. Odwołujący dąży do nieuprawnionego wyłączenia
części obowiązków wynikających z umowy. Argumentacja Odwołującego była taka sama w
odwołaniu KIO 767/14. Zakres obowiązków z tytułu usług gwarancyjnych realizowanych
przez Odwołującego był przedmiotem wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach z 19 maja
2021 r., sygn. a
kt CG 404/21. W wyroku potwierdzono, iż postanowienia umowne w zakresie
dotyczącym usług gwarancyjnych z uwzględnieniem konieczności wymiany wałków
skrętnych są prawidłowe, zaś mając na uwadze art. 664 w związku z art. 694 Kodeksu
cywilnego
„skutki
istnienia
wad
w przypadku dzierżawy nie zostały uzależnione od tego czy chodzi o wady fizyczne (rzeczy)
czy wady prawa. Chodzi ogólnie o wady, które ograniczają przydatność przedmiotu do
umówionego pożytku. Wada może skutkować niemożnością lub ograniczeniem możliwości
wykonywania uprawnień przysługujących dzierżawcy. Chodzi o wady, które uniemożliwiają
albo ograniczają możliwość używania dobra wydzierżawionego, albo pobierania pożytków
zgodnie z treścią umowy, z zatem w zakresie w jaki uprawnienia dzierżawcy mogą być
wykonywane. W okolicznościach sprawy, zakres udzielonej przez wydzierżawiającego
gwarancji rozciąga się również na sytuacje, w których kombajn przestaje działać
w konsekwencji zadziałania lub zużycia wałka skrętnego. Które powstaje w toku eksploatacji
urządzenia zgodnie z instrukcją. Zerwanie to nie musi być skutkiem wady materiałowej
samego wałka ale może również wynikać z zadziałania czynników zewnętrznych.”
Zamawiający nie zgodził się z Odwołującym, iż „nieograniczone, nieodpłatne dostawy
wałków skrętnych w ramach umowy na dzierżawę kombajnu ścianowego, nie wynikają
wprost
z uzasadnionych potrzeb zamawiającego, lecz są prostym przerzuceniem ryzyka, które
powinno ciążyć na Zamawiającym”. Wykonawca w pełni posiada wpływ na ryzyko związane
z realizacją zamówienia, choćby przez zapewnienie szkolenia pracownikom Zamawiającego
na odpowiednim poziomie. Nadto wymagania określone w dokumentacji przetargowej,
odnoszące się do świadczenia usług gwarancyjnych w odniesieniu także do wałków
skrętnych, mają na celu realizację zamówienia na najwyższym poziomie, w zakresie
dotyczącym nie tylko jego używania, ale przede wszystkim osiągnięcia pożytków w związku
z jego eksploatacją. Zamawiający nie zgodził się ze stanowiskiem, iż niemożliwe jest
określenie skali oraz kosztów realizacji wymiany wałka skrętnego, bowiem oczekiwane
parametry dzierżawionego kombajnu, jak również warunki, w których pracować ma kombajn,
zostały określone przez Zamawiającego. W związku z tym możliwe jest oszacowanie oraz
kalkulacja
oferty
z uwzględnieniem ryzyk oraz wymagań wynikających ze specyfikacji warunków zamówienia.
III Stanowisko Izby
Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania, opisanych w art. 528 ustawy Prawo zamówień publicznych, a Odwołujący ma
interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych. Przepis art. 505 ust. 1 ustawy P
rawo zamówień publicznych stanowi, że środki
ochrony prawnej przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi,
jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub
może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy (ustawy
Prawo zamówień publicznych).
Zamawiający uwzględnił odwołanie w zakresie zarzutu nr 1, Izba postanowiła więc
o umorzeniu postępowania odwoławczego w zakresie tego zarzutu.
Zgodnie z art. 522 ust. 4 ustaw
y Prawo zamówień publicznych w przypadku uwzględnienia
przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć
postępowanie odwoławcze w części dotyczącej tych zarzutów, pod warunkiem że
w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden
wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego, nie wniósł
sprzeciwu wobec uwzględnienia tych zarzutów. W takim przypadku Izba rozpoznaje
pozostałe zarzuty odwołania. Zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w
postępowaniu
o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie
uwzględnionych zarzutów.
Zamawiający uwzględnił zarzut nr 1, a po jego stronie nie przystąpił do postępowania żaden
wykonawca. W związku z powyższym Izba stwierdziła, że zachodzą przesłanki umorzenia
postępowania odwoławczego w zakresie zarzut nr 1 i orzekła jak w punkcie 1. sentencji.
W zakresie pozostałych zarzutów odwołania Izba ustaliła, iż stan faktyczny postępowania, tj.
treść specyfikacji warunków zamówienia wraz z jej zmianami nie jest sporny między
Stronami.
P
o zapoznaniu się z przedmiotem sporu oraz argumentacją Stron, w oparciu o stan
faktyczny ustalony na podstawie
dokumentacji postępowania przedstawionej przez
Zamawiającego oraz pism i stanowisk Stron przedstawionych podczas rozprawy Izba ustaliła
i zważyła, co następuje: odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie
zarzut nr 2: art. 353
1
w zw. z art. 484 § 1 i w zw. z art. 5 Kodeksu cywilnego oraz w zw. z art.
8 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez sformułowanie postanowień
specyfikacji warunków zamówienia oraz ustalenie projektowanych postanowień umowy w
sposób sprzeczny z właściwością i naturą stosunku zobowiązaniowego i naruszający zasady
współżycia społecznego, jak również w sposób powodujący rażącą nierównowagę stron
stosunku cywilnoprawnego w zakresie ustalenia kary umownej, którą zobowiązany będzie
zapłacić Dzierżawca (Zamawiający) za niezwrócenie części przedmiotu dzierżawy
w wysokości 75% wartości części wg cen części nowych, zamiast 100% tej wartości, przy
jednoczesnym wyłączeniu możliwości dochodzenia odszkodowania uzupełniającego oraz
odszkodowania z
a części zwrócone w stanie nieadekwatnym do naturalnego zużycia
(uszkodzone lub zniszczone),
zarzut nr 3: art. 16 pkt 2 w zw. z art. 99 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez
przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz opisanie przedmiotu
zamówienia w sposób niejednoznaczny, za pomocą niedokładnych i niezrozumiałych
określeń oraz w sposób nieproporcjonalny do uzasadnionych potrzeb zamawiającego w
zakresie wprowadzenia zastrzeżenia (wymogu) nieodpłatnego dostarczania przez
w
ykonawcę wałków skrętnych w całym okresie dzierżawy, oraz wymogu udzielenia zgody na
samodzielne usuwanie awarii (szczególnie w zakresie wymiany wałków skrętnych –
przeciążeniowych), co uniemożliwia wykonawcy prawidłowe skalkulowanie stawki czynszu
dzierżawy z uwagi na niemożliwe do oszacowania ryzyko konieczności wymiany wałków
skrętnych
także
w przypadkach wymiany wałków z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego i jego
pracowników, wobec braku określenia limitu ilościowego takich wałków dostarczanych
w ramach czynszu dzierżawy w całym okresie dzierżawy,
zarzut nr 4: art. 353
1
w zw. z art. 5 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych poprzez sformułowanie postanowień specyfikacji warunków
zamówienia oraz opisanie przedmiotu zamówienia w sposób sprzeczny z właściwością
i naturą stosunku zobowiązaniowego i naruszający zasady współżycia społecznego, jak
również w sposób powodujący rażącą nierównowagę stron stosunku cywilnoprawnego
w zakresie nałożenia na wykonawcę obowiązku nieodpłatnego dostarczania wałków
skrętnych (w nieograniczonej ilości) w całym okresie dzierżawy, bez względu na przyczynę
ich uszkodzenia, w tym także w przypadkach ich uszkodzenia z przyczyn leżących po stronie
Zamawiającego i jego pracowników, jak również w przypadkach ich uszkodzenia z przyczyn
niezależnych od żadnej ze stron z jednoczesnym wymogiem udzielenia zgody na
dokonywanie wymiany wałków skrętnych samodzielnie (bez udziału wykonawcy) przez
pracowników Wskazane przepisy stanowią:
Art. 8 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych: Do czynności podejmowanych przez
zamawiającego, wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie
zamówienia i konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się
przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz.U. z 2020 r. poz. 1740 i
2320), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej.
Art. 16 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych: Zamawiający przygotowuje i
przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób przejrzysty.
Art. 99 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych: Zamawiający określa w opisie
przedmiotu zamówienia wymagane cechy dostaw, usług lub robót budowlanych. Cechy te
mogą odnosić się w szczególności do określonego procesu, metody produkcji, realizacji
wym
aganych dostaw, usług lub robót budowlanych, lub do konkretnego procesu innego
etapu ich cyklu życia, nawet jeżeli te czynniki nie są ich istotnym elementem, pod warunkiem
że są one związane z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalne do jego wartości i
c
elów.
Art. 5 Kodeksu cywilnego: Nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny
ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia
społecznego. Takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za
wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony.
Art. 353
1
Kodeksu cywilnego: Strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny
według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze)
stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego.
Art. 484 § 1 Kodeksu cywilnego: W razie niewykonania lub nienależytego wykonania
zobowiązania kara umowna należy się wierzycielowi w zastrzeżonej na ten wypadek
wysokości bez względu na wysokość poniesionej szkody. Żądanie odszkodowania
prze
noszącego wysokość zastrzeżonej kary nie jest dopuszczalne, chyba że strony inaczej
postanowiły.
W ramach
zarzutu nr 2 Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania
modyfikacji postanowień specyfikacji warunków zamówienia w zakresie § 11 ust. 9
załącznika nr 5 „Projektowane postanowienia, które zostaną wprowadzone do umowy w
sprawie zamówienia publicznego” poprzez nadanie mu następującej treści: „W przypadku,
gdy kary umowne nie pokryją wyrządzonej szkody, Strona, która takiej szkody doznała ma
praw
o dochodzić odszkodowania na zasadach ogólnych. Całkowita wartość kar umownych
oraz odszkodowań, przysługujących Stronie z tytułu niewykonania lub nienależytego
wykonania przez drugą Stronę obowiązków wynikających z umowy, nie przekroczy kwoty
wartości gwarantowanej netto umowy”.
W projekcie umowy Zamawiający przewidział następujące kary umowne: § 11 „Kary umowne
i odpowiedzialność” (liczone w odniesieniu do gwarantowanej części umowy i dla każdego
kombajnu z osobna)
1. Dzierżawca może naliczyć Wydzierżawiającemu kary umowne:
1)
za odstąpienie od Umowy przez jedną ze stron z przyczyn leżących po stronie
Wydzierżawiającego w wysokości 20 % wartości netto części niezrealizowanej umowy.
2)
za zwłokę w dostawie przedmiotu dzierżawy w wysokości dobowej stawki czynszu
dzierżawnego netto za każdy dzień zwłoki, jednak nie więcej niż 10 % wartości netto Umowy.
2. Wydzierżawiający może naliczyć Dzierżawcy kary umowne:
1
) za odstąpienie od umowy przez jedną ze stron z przyczyn leżących po stronie Dzierżawcy
w
wysokości 20 % wartości netto niezrealizowanej części Umowy, co nie dotyczy
przypadków określonych w § Rozwiązanie, odstąpienie lub wypowiedzenie umowy ust. 2 i 5.
2)
za zwłokę w zwrocie przedmiotu dzierżawy wraz z wyposażeniem podlegającym zwrotowi
w uzgo
dnionym terminie w wysokości dobowej stawki czynszu dzierżawnego netto za każdy
dzień zwłoki, jednak nie więcej niż 10 % wartości netto Umowy.
3)
za nieodebranie przedmiotu dzierżawy w uzgodnionym terminie w wysokości pełnej
dobowej stawki czynszu dzierżawnego netto za każdy dzień zwłoki, jednak nie więcej niż 10
% wartości netto Umowy.
4)
za niezwrócenie w terminie 21 dni części, których brakowało przy zwrocie przedmiotu
dzierżawy w wysokości 75% wartości części wg cen obowiązujących dla Polskiej Grupy
Górniczej S.A. przy zakupie części nowych, a w przypadku braku cennika aktualnego na
dzień zwrotu przedmiotu dzierżawy, wg cen z ostatniego obowiązującego dla Polskiej Grupy
Górniczej S.A. cennika części nowych (cennik części serwisowych lub cennik: umów na
d
ostawy części), jeżeli brak jest możliwości wyceny w oparciu o cenniki wg oferty od
Wydzierżawiającego przy czym nie podlegają zwrotowi elementy złączne, szybkozużywające
się i nieobjęte gwarancją.
3. W przypadku stwierdzenia u pracowników Wydzierżawiającego na etapie stawienia się do
pracy lub w trakcie wykonywania pracy:
1) stanu po użyciu alkoholu,
2) stanu nietrzeźwości,
3) stanu pod wpływem narkotyków lub innych substancji, których oddziaływanie na organizm
pracownika uniemożliwia należyte wykonanie obowiązków pracowniczych,
4) używania/spożywania ww. substancji w czasie pracy lub w miejscu pracy,
5) wnoszenie ww. substancji na teren zakładu pracy.
Wydzierżawiający zobowiązuje się zapłacić Dzierżawcy karę umowną w wysokości 1000,00
zł (jeden tysiąc złotych 00/100) od każdego ujawnionego przypadku. Stan po użyciu alkoholu
zachodzi, gdy (…)
4. W przypadku ujawnienia dokonania przez pracownika/ów Wydzierżawiającego zaboru
mienia Dzierżawcy lub firm mających siedzibę na terenie Dzierżawcy, Wydzierżawiający
w całości pokryje straty wynikłe z dokonanego zaboru, a także zapłaci Dzierżawcy karę
pieniężną w wysokości 1000,00 zł (jeden tysiąc złotych 00/100) od każdego dokonanego
zaboru.
5. Łączna wartość kar umownych przysługujących Dzierżawcy może być naliczana do kwoty
równej wartości gwarantowanej netto umowy.
6. Termin płatności noty księgowej wystawionej tytułem kar umownych wynosi 30 dni od dnia
wystawienia noty.
7. W przypadku, gdy Dzierżawca utraci przedmiot dzierżawy, Dzierżawca zapłaci
Wydzierżawiającemu odszkodowanie w wysokości:
1) 80% wartości netto przedmiotu dzierżawy (określonej w S 3, ust. 1 pkt. b) w przypadku,
gdy zdarzenie miało miejsce w okresie eksploatacji przedmiotu dzierżawy wynoszącym do
12 miesięcy, licząc od dnia uruchomienia,
2) 60% wartości netto przedmiotu dzierżawy (określonej w S 3, ust. I pkt. b) w przypadku,
gdy zdarzenie miało miejsce w okresie eksploatacji przedmiotu dzierżawy wynoszącym od
12 do 24 miesięcy, licząc od dnia uruchomienia,
3) 40% wartości netto przedmiotu dzierżawy(określonej w 3, ust. I pkt. b), gdy zdarzenie
m
iało miejsce w okresie eksploatacji przedmiotu dzierżawy wynoszącym powyżej 24
miesięcy, licząc od dnia uruchomienia.
8. W przypadku zapłaty Wydzierżawiającemu odszkodowania za utracony przedmiot
dzierżawy. Dzierżawca nabywa prawa własności do niego.
9. W przypadku, gdy kary umowne nie pokryją szkody wyrządzonej Dzierżawcy, Dzierżawca
ma prawo dochodzić odszkodowania na zasadach ogólnych. Całkowita wartość kar
umownych oraz odszkodowań, przysługujących Dzierżawcy z tytułu niewykonania przez
Wydzierżawiającego lub nienależytego wykonania umowy nie przekroczy kwoty wartości
gwarantowanej netto umowy.
10. Dzi
erżawca, w przypadku niedostarczenia przedmiotu dzierżawy, może wg swojego
uznania, albo naliczać kary umowne za zwłokę w dostawie przedmiotu dzierżawy, albo
nabyć przedmiot dzierżawy od innego dostawcy. W przypadku, gdy koszty dzierżawy
przedmiotu zastępczego przekraczają koszty dzierżawy wynikające z niniejszej umowy,
Wydzierżawiający będzie zobowiązany do pokrycia tej różnicy kosztów.
11. W przypadku jeżeli z winy wykonawcy dostępność kombajnu w miesiącu będzie niższa
niż deklarowana przez wykonawcę w umowie, Zamawiający obciąży wykonawcę karą
w wysokości : Łączna ilość rozpoczętych godzin postoju kombajnu w danym miesiącu z
winy wykonawcy x stawka netto określona w par. 3 ust. 3 umowy x wskaźnik równy = 1/12.
Jak wynika z powyższego, kary umowne dla wykonawcy zostały przewidziane w § 11 ust. 2
projektu umowy.
Jak słusznie podkreślił Zamawiający, Odwołujący, formułując zarzut nr 2, odniósł się w nim
jedynie do postanowienia § 11 ust. 2 pkt 4 wskazując, że naruszenie to nastąpiło „w zakresie
ustalenia ka
ry umownej, którą zobowiązany będzie zapłacić Dzierżawca (Zamawiający) za
niezwrócenie części przedmiotu dzierżawy w wysokości 75% wartości części wg cen części
nowych, zamiast 100% tej wartości, przy jednoczesnym wyłączeniu możliwości dochodzenia
odszkodo
wania uzupełniającego oraz odszkodowania za części zwrócone w stanie
nieadekwatnym do naturalnego zużycia (uszkodzone lub zniszczone)”.
Zamawiający jednak, uwzględniając zarzut nr 1, skreślił ww. § 11 ust. 2 pkt 4, a pełnomocnik
Odwołującego oświadczył podczas posiedzenia, że nie ma uwag do wskazanej przez
Zamawiającego zmiany specyfikacji warunków zamówienia – zatem brak jest już substratu
zaskarżenia w tym zakresie.
Zamawiający również słusznie zauważył, że po stronie wykonawcy i po stronie
Zamawiającego wskazano zupełnie inne podstawy do naliczenia kar umownych, zatem
również potencjalnie wystąpi inna przyczyna i inne prawdopodobieństwo wystąpienia szkody,
a tym samym żądania odszkodowania uzupełniającego. Kar umownych nie zastrzega się od
świadczeń pieniężnych, a głównym świadczeniem Zamawiającego jest zapłata czynszu. Przy
czym, zdaniem Zamawiającego, po stronie wykonawcy w ogóle nie nastąpi sytuacja takiej
szkody,
w dotychczasowej praktyce bowiem Zamawiający nie odstępował od umowy ze względu na
brak potrzeby korzystania z kombajnu, lecz szukał nowej lokalizacji, by wyczerpać czynsz
dzierżawny i nie przewiduje także odstąpienia w zakresie niniejszej umowy.
Wobec powyższego Izba stwierdziła, że co prawda Zamawiający pro forma mógł zastrzec
także odszkodowanie uzupełaniające dla wykonawcy, ale Odwołujący – po usunięciu § 11
ust. 2 pkt 4 projektu umowy, do którego odnosił się w odwołaniu – nie podniósł
przekonujących argumentów, na czym konkretnie jego szkoda miałaby polegać, a której nie
przewidziano wśród odszkodowań wymienionych w § 11 ust. 7 projektu umowy. Jak również
Izba stwierdziła, że wskazywanie takowych okoliczności nie wymienionych w odwołaniu jest
spóźnione
i niezgodne z art. 555 ustawy Prawo zamówień publicznych, zgodnie z którym Izba nie może
orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu.
Co do zarzutu nr 3 i 4
Izba stwierdziła, że wskazane postanowienia specyfikacji warunków
zamówienia brzmią następująco:
1) załącznik nr 1 część 5. „Postanowienia gwarancyjne i serwisowe”: Gwarancją objęty jest
cały przedmiot dzierżawy, w tym również wałki skrętne (wałki przeciążeniowe), bezpieczniki
elektryczne topikowe oraz inne części ulegające normalnemu zużyciu podczas eksploatacji,
za wyjątkiem: elementów złącznych podzespołów, wkładów filtrów wodnych i olejowych,
noży kombajnowych wraz z zabezpieczeniami, tulei nożowych (jeżeli występują), uchwytów
nożowych, okablowania zewnętrznego. W przypadku zaoferowania rozwiązania
zabezpieczenia silników (przekładni) posuwu lub/i organów w postaci tzw. wałków skrętnych
(wałków przeciążeniowych) DTR/Instrukcja użytkowania nie może zawierać zapisów
wyłączających tzw. wałki skrętne (wałki przeciążeniowe) z gwarancji jako elementy
zab
ezpieczające jak również ograniczających możliwość samodzielnej ich wymiany przez
służby Dzierżawcy. W przypadku konieczności samodzielnej wymiany wałków, każdorazowo
powiadamiane będą o tym fakcie służby serwisowe Wydzierżawiającego. Wałki skrętne
(wałki przeciążeniowe) zabezpieczające silniki posuwu lub/i organów urabiających: -
dostarczane będą przez Wydzierżawiającego w całym okresie dzierżawy nieodpłatnie, w
ramach świadczonych usług gwarancyjnych, na koszt Wydzierżawiającego (w koszcie
dzierżawy),
-
objęte będą gwarancją w całym okresie dzierżawy, koszty wałków skrętnych oraz ich
wymiany ujęte będą w stawce dzierżawnej.
2) załącznik nr 1 część 2.: „Wykaz istotnych dla zamawiającego wymagań 1 parametrów
technicznych” lit. f „Inne wymagania”: Wykonawca w ramach realizacji zamówienia wyraża
zgodę na samodzielne usuwanie awarii (w tym wymianę elementów zabezpieczających,
a w szczególności tzw. wałków skrętnych przeciążeniowych – jeżeli kombajn będzie w nie
wyposażony) w zakresie eksploatacji, naprawy i obsługi przez pracowników Zamawiającego
przeszkolonych przez wykonawcę.
Odwołujący wniósł o zmianę powyższych postanowień poprzez usunięcie z części 5. pkt 2
treści: „Wałki skrętne (wałki przeciążeniowe) zabezpieczające silniki posuwu lub/i organów
urabiających: - dostarczane będą przez Wydzierżawiającego w całym okresie dzierżawy
nieodpłatnie, w ramach świadczonych usług gwarancyjnych, na koszt Wydzierżawiającego
(w koszcie dzierżawy), - objęte będą gwarancją w całym okresie dzierżawy, koszty wałków
skrętnych oraz ich wymiany ujęte będą w stawce dzierżawnej” oraz zmianę część 2., część A
pkt 34 lit. f) na
następującą: „Wykonawca w ramach realizacji zamówienia na uzasadniony
wniosek Zamawiającego wyrazi zgodę na samodzielne usuwanie awarii nieobjętych
gwaranc
ją w zakresie eksploatacji, naprawy i obsługi, przez pracowników Zamawiającego
przeszkolonych przez Wykonawcę.”
Podczas rozprawy Zamawiający wskazał, że nieprawidłowa eksploatacja urządzenia przez
Zamawiającego/pracowników Zamawiającego wyłączona jest z gwarancji, co potwierdził
Odwołujący i co wynika także z przedstawionych przez niego „Wezwań serwisowych” do
kombajnów Zamawiającego, które potwierdzają, że Zamawiający takie awarie załatwia poza
gwarancją, co do której istnieje spór w ramach niniejszego odwołania.
Zamawiający przedstawił także „Zestawienie ilości wymienionych wałków skrętnych
w kombajnach ścianowych PGG”, z którego wynika, że w przypadku Odwołującego to
średnio 1,2 walka na 1 pracujący kombajn (maksymalnie 1,5 wałka), a u pozostałych dwóch
wykonawców to 0,6 i 0,9 wałka.
Dzienna stawka dzierżawna kombajnu to ok. 8.000 złotych.
Zamawiający wskazał również, że cena wałka to koszt kilku tysięcy złotych (potwierdził to
także Odwołujący w odwołaniu), a wymiana wałka przez pracownika Zamawiającego zajmuje
około pół godziny (co nie było kwestionowane przez Odwołującego). Dotychczas wymiana
wałków leżała w kompetencjach pracowników Zamawiającego. Wymiana wałka przez serwis
Odwołującego to trzy do pięciu godzin (wlicza się tu nie tylko czas dojazdu serwisanta do
siedziby Z
amawiającego, ale także czas dotarcia do ściany, przy której stacjonuje kombajn).
Przez pół godziny Zamawiający może wydobyć 73 tony węgla o wartości 22.000 zł, co przez
3-
5 godzin daje kwotę 132.000 do 220.000 złotych.
Jak wynika z powyższego – w zakres wymiany wałków finansowanych przez wykonawcę nie
wchodzą sytuacje, w których przyczyna uszkodzenia wałka wynika z przyczyn
wskazywanych przez O
dwołującego jako główne powody uszkodzenia wałka, w tym w
szczególności nieprawidłowego działania pracowników Zamawiającego, jak też z
nieprzewidzianych sytuacji geologiczno-
górniczych. Odpada więc podstawowy argument
Odwołującego
zawarty
w odwołaniu o nieprzewidywalności liczby wałków do wymiany z powyższych przyczyn.
Po drugie,
Zamawiający, jak wskazał, na podstawie dotychczasowych doświadczeń jest
w stanie obliczyć potencjalną średnią liczbę wałków do wymiany na jeden kombajn. Powinien
więc być to w stanie uczynić także Odwołujący. Ponadto, jak wynika z wyjaśnień, nie jest to
wysoka liczba
wałków, a sam koszt wałka jest niższy niż koszt dziennej stawki dzierżawnej
kombajnu.
Po trzecie,
koszt wałka skrętnego to 4.000 do 6.000 złotych – zgodnie z informacją zawartą
w odwołaniu, a koszt przestoju związany z oczekiwaniem na przybycie serwisu wykonawcy,
zgodnie z oświadczeniem Zamawiającego, to średnio od 132.000 do 220.000 złotych.
Zatem ewentualna strata poniesiona przez Zamaw
iającego jest nieporównywalnie większa
w stosunku do ewentualnej straty Odwołującego.
Tym samym, po zważeniu interesów obu Stron, Izba stwierdziła, że Zamawiający uzasadnił
przedmiotowe postanowienia umowy i nie
znalazła podstaw do nakazania ich zmiany.
Izba stwierdziła także, że nie potwierdził się zarzut o niemożności obliczenia ceny oferty, a
tym samym, że Zamawiający, w miarę możliwości uwzględnił w tym zakresie wymagania
i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.
Zamawiający nie naruszył także zasady swobody umów, społeczno-gospodarczego
przeznaczeniem prawa ani zasad współżycia społecznego.
Na marginesie
można także zauważyć, że przywołany w tym zakresie art. 99 ust. 2 ustawy
Prawo zamówień publicznych nie jest szczególnie adekwatny do zarzutu, gdyż Zamawiający
określił wymagane cech dostaw. Argumentacja Odwołującego bardziej wskazywałaby na art.
99 ust. 1 usta
wy Prawo zamówień publicznych in fine, tj. brak uwzględnienia okoliczności
mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty (jej wycenę).
Należy przy tym zwrócić uwagę, że, jak wynika z art. 513 ustawy Prawo zamówień
publicznych, odwołanie przysługuje wykonawcy na: 1) niezgodną z przepisami ustawy
czynność zamawiającego, podjętą w postępowaniu o udzielenie zamówienia, o zawarcie
umowy ramowej, dynamicznym systemie zakupów, systemie kwalifikowania wykonawców
lub konkursie, w tym na projektowane postanowienie umow
y; 2) zaniechanie czynności
w postępowaniu o udzielenie zamówienia, o zawarcie umowy ramowej, dynamicznym
systemie zakupów, systemie kwalifikowania wykonawców lub konkursie, do której
zamawiający był obowiązany na podstawie ustawy; 3) zaniechanie przeprowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia lub zorganizowania konkursu na podstawie ustawy,
mimo że zamawiający był do tego obowiązany. W związku z powyższym kontrola Izby
w ramach postępowania odwoławczego jest kontrolą w zakresie legalności, tj. zgodności
działań zamawiającego z przepisami prawa, nie zaś ewentualnego stwierdzenia, że dany
zamawiający w danych okolicznościach mógłby postąpić w inny sposób, czy w inny sposób
skonstruować swoje wymagania.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w punkcie 2. sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy
z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych oraz § 2 ust. 1 pkt 2, § 5, § 8 ust.
2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).
Zgodnie z dyspozycją art. 557 ustawy Prawo zamówień publicznych w wyroku oraz
w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach
postępowania odwoławczego. Zgodnie z art. 575 ustawy Prawo zamówień publicznych
s
trony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty
postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku.
Z § 2 ust. 1 pkt 2 ww. rozporządzenia wynika, że wysokość wpisu wnoszonego
w postępowaniu o udzielenie zamówienia na dostawy i usługi o wartości przekraczającej
progi unijne
, o których mowa w art. 3 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, wynosi
15.0
00 złotych.
Zgodnie z § 5 rozporządzenia do kosztów postępowania odwoławczego, zalicza się wpis
oraz uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego w wysokości określonej na
podstawie rachunków lub spisu kosztów, złożonych do akt sprawy, obejmujące m.in. koszty
związane
z dojazdem na wyznaczone posiedzenie lub rozprawę i wynagrodzenie i wydatki jednego
pełnomocnika, nieprzekraczające łącznie kwoty 3600 złotych.
Z kolei § 8 ust. 2 rozporządzenia stanowi, że w przypadku oddalenia odwołania przez Izbę
koszty ponosi odwołujący, a Izba zasądza koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, od
odwołującego na rzecz zamawiającego.
W związku z powyższym Izba uwzględniła uiszczony przez Odwołującego wpis w wysokości
15.0
00 złotych oraz koszty wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego w kwocie 3.600
złotych.
Przewodniczący: ……………………..…
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 211/22 z dnia 2022-02-18
- Sygn. akt KIO 206/22 z dnia 2022-02-15
- Sygn. akt KIO 66/22, KIO 79/22 z dnia 2022-02-01
- Sygn. akt KIO 72/22 z dnia 2022-01-31
- Sygn. akt KIO 30/22 z dnia 2022-01-31
