rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-10-11
rok: 2021
data dokumentu: 2021-10-11
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 2743/21
KIO 2743/21
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
5 października 2021 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 września 2021 r.
przez wykonawcę Beckman Coulter Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Wojewódzki
Szpital Specjalistyczny im. Najświętszej Maryi Panny z siedzibą w Częstochowie
przy udziale wykonawcy Abbott Laboratories Poland
Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością
z
siedzibą
w
Warszawie,
zgłaszającego
przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
5 października 2021 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 września 2021 r.
przez wykonawcę Beckman Coulter Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Wojewódzki
Szpital Specjalistyczny im. Najświętszej Maryi Panny z siedzibą w Częstochowie
przy udziale wykonawcy Abbott Laboratories Poland
Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością
z
siedzibą
w
Warszawie,
zgłaszającego
przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie:
trzy
tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów strony
poniesionych w związku z wynagrodzeniem pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 i art. 580
ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………………….
Sygn. akt KIO 2743/21
U z a s a d n i e n i e
Wojewódzki Szpital Specjalistyczny im. Najświętszej Maryi Panny z siedzibą w
Częstochowie, dalej „Zamawiający”, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Dostawa odczynników do badań z
zakresu immunochemii wraz z dzierżawą analizatorów dla Zakładu Diagnostyki
Laboratoryjnej
przy
ul.
Bialskiej
104/118
oraz
dla
Medycznego
Laboratorium
Diagnostycznego przy ul. PCK 7.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów
ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz.
1129 ze zm.), dalej „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w
Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 10 sierpnia 2021 r. pod numerem 2021/S
153-406372.
W dniu 17 września 2021 r. wykonawca Beckman Coulter Polska Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, dalej „Odwołujący”, wniósł
odwołanie, zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 16 i art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp
przez zaniechanie czynności odrzucenia
oferty złożonej przez Abbott Laboratories Poland Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Warszawie, dalej „Abbott”, podczas gdy zaoferowany przez Abbott w pozycji 17
oferty koncentrat buforu płuczącego 6C45-58 Concentrated Wash Buffer wymaga
rozcieńczania przed użyciem i nie spełnia wymagań zawartych w Części Nr 2 Tabela 4 pkt
50 załącznika nr 2 do SWZ,
2.
art. 16 i art. 226 ust. 1 pkt 5 i 10 ustawy Pzp
przez zaniechanie czynności odrzucenia
oferty złożonej przez Abbott, podczas gdy zaoferowana w niej liczba opakowań odczynników
do oznaczeń: Insulina, Anty-TG, FSH, LH, Estradiol, Progesteron, Prolaktyna, Kortyzol,
Testosteron nie spełnia wymagań zawartych w Części Nr 2 Tabela 4 pkt 9 i 11 załącznika nr
2 do SWZ,
3.
art. 16 i art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp
przez zaniechanie czynności odrzucenia
oferty złożonej przez Abbott, podczas gdy zaoferowane przez Abbott odczynniki nie spełniają
wymagań zawartych w Części Nr 2 Tabela 4 pkt 1 załącznika nr 2 do SWZ,
4.
art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 223 ust. 1 w zw. z art. 224 ust. 1 i art. 16 ustawy Pzp
przez zaniechanie żądania od Abbott wyjaśnień, w sytuacji gdy Zamawiający miał wiedzę, że
złożona przez Abbott oferta jest niezgodna z treścią SWZ,
5.
art. 16, art. 226 ust. 1 pkt 5 oraz art. 239 ust. 1 ustawy Pzp przez dokonanie wyboru
jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Abbott, pomimo tego, iż oferta złożona przez
Abbott podlegała odrzuceniu jako niezgodna z treścią Specyfikacji Warunków Zamówienia.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości, nakazanie Zamawiającemu:
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; dokonania czynności ponownego
badania, oceny ofert; odrzucenia oferty Abbott jako niezgodnej z SWZ; dokonania wyboru
oferty najkorzystniejszej w p
ostępowaniu na podstawie ustalonych w SWZ kryteriów oceny
ofert, przy uwzględnieniu konsekwencji wynikających z powtórnej oceny ofert.
Do pos
tępowania odwoławczego w ustawowym terminie przystąpił po stronie
Zamawiającego wykonawca Abbott Laboratories Poland Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, dalej również „Przystępujący”.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych,
jak też podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na oddalenie.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania,
w szczególności z: protokołu postępowania o udzielenie zamówienia, ogłoszenia
o zamówieniu, specyfikacji warunków zamówienia, oferty Przystępującego oraz informacji
o
wyborze oferty najkorzystniejszej. Izba wzięła również pod uwagę stanowiska wyrażone w
odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, piśmie procesowym Przystępującego, a także
oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego wyrażone
ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 11 października 2021 r. wraz z
przedłożonymi dowodami.
Uwzględniając powyższe, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do
skorzystania ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę
interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną
możliwością poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonych w odwołaniu
czynności.
W drugiej kolejności Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi
art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Dalej, Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w
szczególności zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do przekonania, iż w
niniejszym postępowaniu nie doszło do naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy,
które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, a tym samym, na podstawie art. 554 ust. 1 ustawy Pzp, rozpoznawane
odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.
Izba uznała, że niezasadny jest zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 16 i art.
226 us
t. 1 pkt 5 ustawy Pzp przez zaniechanie czynności odrzucenia oferty złożonej przez
Abbott, podczas gdy zaoferowany przez Abbott w pozycji 17 oferty koncentrat buforu
płuczącego 6C45-58 Concentrated Wash Buffer wymaga rozcieńczania przed użyciem i nie
spełnia wymagań zawartych w Części Nr 2 Tabela 4 pkt 50 załącznika nr 2 do SWZ.
Zgodnie z art. 16 ustawy Pzp z
amawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny.
Stosownie do art. 226 ust. 1 pkt 5 z
amawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna
z warunkami zamówienia.
Izba ustaliła, że w Części Nr 2 Tabela 4 pkt 50 załącznika nr 2 do specyfikacji
warunków zamówienia, dalej „SWZ”, Zamawiający postawił wymóg Analizator pracujący z
wykorzystaniem gotowych buforów i płynów płuczących, nie wymagający ich rekonstytucji
przy użyciu wody destylowanej/dejonizowanej oraz nie wymagający stacji wody.
Dalej, Izba ustaliła, że Przystępujący wskazał w ramach lokalizacji dla ul. PCK
analizator
Architect i1000sr. Zgodnie z dołączonymi do oferty dokumentami analizator do
swojej pracy wymaga Koncentratu buforu płuczącego 6C54-58 Concentrated Wash Buffer i
pro
dukt ten został wskazany w ofercie pod pozycją nr 17. Stosownie do instrukcji obsługi
systemu Architect
Koncentrat buforu płuczącego należy przelać do zbiornika do
przygotowywania buforu i należy dolać oczyszczoną wodę do zbiornika, aż poziom płynu
dojdzie
do kreski oznaczającej 10 l.
Odwołujący podnosił, że z załączonych do oferty Przystępującego dokumentów
wynika, że koncentrat buforu płuczącego dostarczany jest w butelce i wymaga rozcieńczenia
przed użyciem, zatem nie spełnia wymagań SWZ, bowiem konieczność użycia wody oraz
wykonania rekonstytucji skoncentrowanego, nie gotowego do użycia, buforu czyni ofertę
niezgodną z SWZ.
Izba uznała, że zarzut Odwołującego jest niezasadny. Zgodnie z wymogiem
znajdującym się w Części Nr 2 Tabela 4 pkt 50 załącznika nr 2 do SWZ oferowane bufory
miały być gotowe, w taki sposób, aby nie wymagały rekonstytucji. Jak słusznie zauważył
Przystępujący postanowienie SWZ nie posługuje się sformułowaniem „gotowych do użycia”
(wbrew temu co zarówno w odwołaniu, jak i na rozprawie podkreślał Odwołujący), używa
jedynie
sformułowania „gotowy” jako „niewymagający rekonstytucji”.
Zgodnie z definicją znajdującą się w Słowniku Języka Polskiego rekonstytucja
oznacza ponowne ustanowienie lub przywrócenie czegoś. Stosownie zaś do słowniczka
zawartego
w podręczniku Essentials of Pharmacology for Health Professions (7th Edition):
rekonstytucja oznacza
przywrócenie substancji, która została wcześniej zmieniona w celu jej
zakonserwowania i przechowania, do pierwotnego stanu, tak jak ma to miejsce w przypadku
wysuszonego osocza krwi i sproszkowanych leków. Oznacza to, że rekonstytucja stanowi
przywrócenie poprzedniego stanu skupienia. Jest więc procesem odmiennym od procesu
rozcieńczania, w którym dokonuje się zmiana właściwości cieczy. Również rozporządzenie
Ministra Zdrowia z dnia 12 maja 2014 r. w sprawie dokonywania zmian w pozwoleniu i
dokumentacji dotyczącej wprowadzania do obrotu produktu leczniczego w załączniku nr 2
część B.ll.f. Trwałość rozróżnia rozcieńczenie oraz rekonstytucję.
Przenosząc powyższe rozważania na stan faktyczny niniejszej sprawy skład
orzekający doszedł do przekonania, że przywołany fragment instrukcji analizatora Architect
i1000sr
mówi o rozcieńczeniu, a nie rekonstytucji, bowiem bufor płuczący 6C45-58
ConcentratedWash Buffer
jest dostarczany w formie płynnej skoncentrowanej, nie wymaga
zatem rekonstytucji, zatem
spełnia wymóg SWZ.
Reasumując, Izba uznała zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt
5 ustawy Pzp za bezzasadny. W
konsekwencji powyższego naruszenia nie potwierdził się
również zarzut naruszenia art. 16 ustawy Pzp przez naruszenie podstawowych zasad
przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
W dalszej kolejności Izba uznała, że zarzut naruszenia art. 16 i art. 226 ust. 1 pkt 5 i
10 ustawy Pzp przez zaniechanie czynności odrzucenia oferty złożonej przez Abbott,
podczas gdy zaoferowana w niej liczba opakowań odczynników do oznaczeń: Insulina, Anty-
TG, FSH, LH, Estradiol, Progesteron, Prolaktyna, Ko
rtyzol, Testosteron nie spełnia wymagań
zawartych w Części Nr 2 Tabela 4 pkt 9 i 11 załącznika nr 2 do SWZ podlega także
oddaleniu.
Odwołujący podnosił, że 9 spośród 26 parametrów oferowanych przez
Przystępującego (Insulina, Anty-TG, FSH, LH, Estradiol, Progesteron, Prolaktyna, Kortyzol,
Testosteron)
nie spełnia warunków zawartych w Części Nr 2 Tabela 4 pkt 9 i 11 załącznika
nr 2 do SWZ, tym samym
oferując mniejszą liczbę opakowań odczynników, Przystępujący
sporz
ądził ofertę podlegającą odrzuceniu. Ponadto, Odwołujący zwracał uwagę, że cena
jednostkowa testu, dla wi
ększości parametrów, w jego ofercie, jest niższa niż cena
jednostkowa testu
Przystępującego, natomiast uwzględniając wymogi SWZ, oferta
Odwołującego zawiera znacznie więcej testów niż oferta Przystępującego, co uniemożliwia
porównanie złożonych ofert.
Izba ustaliła, że zgodnie z pkt 9 w Części Nr 2 Tabela 4 pkt 9 i 11 załącznika nr 2 do
SWZ
Stabilność odczynników na pokładzie analizatora minimum 28 dni. Należy zaoferować
ilość odczynników z uwzględnieniem ich stabilności na pokładzie analizatora. Stosownie do
pkt 11 ww. załącznika Wszystkie odczynniki przechowywane 24 godz. na dobę w lodówce
odczynnikowej na pokładzie aparatów. Zgodnie z odpowiedzią Zamawiającego z dnia 23
sierpnia 2021 r. na pytanie nr 5 w zakresie części nr 2 wskazano Zgodnie z pkt 5 pod tabelą
2 oraz kolumną 7 i 9 Wykonawca zobowiązany jest wskazać ilości niezbędne do
zabezpieczenia wymaganej ilości oznaczeń. Zamawiający oszacował wymagane ilości
oznaczeń na 24 miesiące korzystając z danych statystycznych ilości wykonanych oznaczeń
w ciągu ostatnich 24 miesięcy. Dalej Izba ustaliła, że stosownie do treści ulotek
przedłożonych do oferty Przystępującego dla parametrów stabilność odczynników wynosi:
Insulina -
30 dni na pokładzie analizatora, Anty-TG - 30 dni na pokładzie analizatora, FSH -
30 dni na pokładzie analizatora, LH - 30 dni na pokładzie analizatora, Estradiol - 30 dni na
pokładzie analizatora, Progesteron - 30 dni na pokładzie analizatora, Prolaktyna - 30 dni na
pokładzie analizatora, Kortyzol - 30 dni na pokładzie analizatora, Testosteron - 30 dni na
pokładzie analizatora. Zgodnie z ulotkami odczynnikowymi Przystępującego dla oznaczeń
Insuliny, Anty-TG, FSH, LEI, Estradiol, Progesteron, Prolaktyna, Kortyzol, Testosteron okres
stabilności odczynnika po otwarciu trwa do upływu daty ważności.
W związku z powyższym Izba uznała, że oferta Przystępującego spełnia wymóg z
pkt 9, gdyż w przypadku każdego z ww. zaoferowanych odczynników stabilność na pokładzie
analizatora wynosi 30 dni. Ponadto, zaoferowane przez
Przystępującego analizatory
posiadają funkcjonalność z pkt 11, tj. załadowane na pokład analizatora odczynniki nie
muszą być przez Zamawiającego okresowo wyjmowane, mogą przebywać ciągle na
pokładzie analizatora aż do ich wyczerpania lub upływu okresu ich stabilności na pokładzie
analizatora.
Ponadto, jak słusznie zauważył Przystępujący, z żadnego z postanowień SWZ
nie wynika, aby
Zamawiający miał po otwarciu danej kasety odczynnikowej przechowywać ją
wyłącznie na pokładzie analizatora, żadne z postanowień SWZ nie też daje podstaw do
uznania, iż liczba odczynników powinna być obliczona z uwzględnieniem przechowywania
ich po otwarc
iu wyłącznie na pokładzie analizatora. Wymogi stawiane odczynnikom i
analizatorom z pkt 9 i 11
są od siebie odrębne i brak jest podstaw do konstruowania na ich
podstawie jednego łącznego wymogu wpływającego na liczbę odczynników, które powinny
zostać zaoferowane.
Dodatkowo, o
koliczność, że Odwołujący zaoferował większą liczbę odczynników niż
Przystępujący nie przesądza automatycznie o niedoszacowaniu oferty Przystępującego.
Uszło uwadze Odwołującego, że kryterium oceny ofert nie była cena jednostkowa testu, lecz
cena za liczbę oznaczeń wskazanych w załączniku nr 2 do SWZ - formularzu
asortymentowo-cenowym.
Zamawiający wyjaśnił, że z treści ulotek metodycznych
wykonawców wynika, że metodyka oznaczeń oferowanych przez Odwołującego wymaga
więcej kalibracji wielopunktowych 6-cio i kilkunastu punktowych co wymaga większej liczby
oznaczeń (zużycia odczynników) oraz kalibratorów i materiałów. Wykonanie kalibracji 6-cio
punktowej generuje konieczność dwukrotnego zużycia odczynnika, co generuje miniumum
12 oznaczeń odczynnika (zakładając jednorazową udaną kalibrację). Natomiast metodyka
oznaczeń Przystępującego dla 8 parametrów: TSH, PSA Total, PSA Free, FSH,
Progester
onu, Prolaktyny, CEA, Ferrytyny wymaga kalibracji 2 punktowej, a więc zużycia
minimum 4 oznaczeń odczynnika.
Dalej, Zamawiający zauważał, że zakładając udaną jednorazową kalibrację dla ww. 8
parametrów zużyjemy 32 oznaczenia z zestawów odczynnikowych (po 4 oznaczenia na
każdą kalibrację w zakresie każdego z 8 parametrów) Dla identycznych parametrów
oznaczanych zestawami
Odwołującego zużyjemy: dla TSH,PSA T, PSA f ,FSH, PRL, CEA,
ferrytyny po 12 oznaczeń, a dla Progesteronu 15 oznaczeń, co daje łącznie zużycie 99
oznaczeń z zestawów odczynnika. Ponadto kalibracja Troponiny 7-mio punktowa wymaga
zgodnie z ulotką 20 oznaczeń (u Przystępującego - 12 oznaczeń), kalibracja Vit. D3 —
wymaga 15 oznaczeń (u Przystępującego - 12 oznaczeń), kalibracja Estradiol - wymaga 15
oznaczeń (u Przystępującego - 12 oznaczeń).
Reasumując, oferta Odwołującego zawiera więcej testów niż oferta Przystępującego,
ponieważ metodyka testów Odwołującego wymaga większej liczby oznaczeń dla
przeprowadzenia wielopunktowych kalibracji testów. Nie oznacza to jednak, że oferta
Przystępującego jest niezgodna z treścią SWZ, czy też niedoszacowana.
Następnie Izba uznała, że również zarzut naruszenia art. 16 i art. 226 ust. 1 pkt 5
ustawy Pzp przez zaniechanie czynności odrzucenia oferty złożonej przez Abbott, podczas
gdy zaoferowane przez Abbott odczynniki nie spełniają o wymagań zawartych w Części Nr 2
Tabela 4 pkt 1 Z
ałącznika nr 2 do SWZ jest niezasadny.
Odwołujący podnosił, że zaoferowane przez Przystępującego kalibratory i kontrole
dla obu
lokalizacji (dwóch różnych analizatorów) są różne i nie mogą być stosowane
zamiennie, a tym samym zaoferowane analizatory nie spełniają postawionego wymogu pracy
w oparciu o te same odczynniki, kalibratory i kontrole.
Stwierdzał też, że dotychczasową
prakt
yką Zamawiającego było zamienne używanie tych samych odczynników w dwóch
miejscach, gdzie zlokalizowane są analizatory, więc zaoferowanie dwóch różnych
analizatorów uniemożliwia relokację odczynników.
Izba ustaliła, że Zamawiający w pkt I Tabeli 4 Części Nr 2 Załącznika nr 2 do SWZ
przewid
ział następujący wymóg: Analizatory: główny i zapasowe pracujące w oparciu o te
same odczynniki, kalibratory i kontrole.
Następnie na pytanie nr 9 do SWZ Czy Zamawiający
dopuszcza analizator zapasowy do Medycznego Laboratorium Diagnostycznego przy ul.
PCK 7 , który będzie pracował w oparciu o odczynniki, kalibratory, kontrole konfekcjonowane
w innych opakowaniach niż analizatory (główny i zapasowy) w Zakładzie Diagnostyki
Laboratoryjnej przy ul. Bialskiej 104/118.
udzielił 23 sierpnia 2021 odpowiedzi: Zamawiający
dopuszcza.
Dalej, Izba ustaliła, że Przystępujący zaoferował dwa różne analizatory: Alinity
oraz Architect
oraz że posiada odczynniki o różnym sposobie konfekcjonowania jak np.
Alinity TSH, po 200 lub 1200
testów w opakowaniu zbiorczym, a Architect TSH po 100, 400,
500 i 2000 testów w opakowaniu zbiorczym. Dodatkowo odczynniki konfekcjonowane w
opakowaniach
różnią się nie tylko liczbą testów w opakowaniu, lecz także kształtem
opakowania.
Izba uznała, że Zamawiający udzielając odpowiedzi na pytanie nr 9 nie ograniczył
jakiego rodzaju odmienność konfekcjonowania (czyli porcjowania lub pakowania) dopuszcza,
nie wskaz
ał konkretnego kryterium konfekcjonowania, dopuścił więc nie tylko możliwość
zaoferowania różnej liczby testów w opakowaniu zbiorczym, lecz również możliwość
zaoferowania opakowań odmiennych kształtem. Z dokumentacji postępowania nie wynika,
aby Zamawiający wymagał relokacji odczynników między dwoma lokalizacjami, zatem
twierdzenia Odwołującego o dotychczasowej praktyce nie mają przełożenia na wymogi
określone w dokumentacji postępowania. Ponadto, mimo odmiennego konfekcjonowania,
stosowane na obu
wskazanych przez Przystępującego analizatorach odczynniki, kalibratory i
kontrole mają ten sam skład i właściwości, co potwierdzają ulotki metodyczne produktów
zaoferowanych przez Przystępującego.
Reasumując, z przedłożonej oferty Przystępującego wynika, że na obu analizatorach
stosowane będą te same odczynniki, które różnią się jedynie kształtem opakowania, tj.
konfekcjonowaniem. W związku z powyższym zarzut naruszenia art. 16 i art. 226 ust. 1 pkt 5
ustawy Pzp przez zaniechanie czynności odrzucenia oferty złożonej przez Abbott, podczas
gdy zaoferowane przez Abbott odczynniki nie spełniają o wymagań zawartych w Części Nr 2
Tabela 4 pkt 1 Załącznika nr 2 do SWZ skład orzekający uznał za bezzasadny.
Nie potwierdził się także zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 223 ust. 1
w zw. z art. 224 ust. 1 i art. 16 ustawy Pzp przez zaniechanie żądania od Abbott wyjaśnień,
w sytuacji gdy Zamawiający miał wiedzę, że złożona przez Abbott oferta jest niezgodna z
treścią SWZ.
Odwołujący podnosił, że Zamawiający, pomimo otrzymania pisma z dnia 3 września
2021 r., wskazującego na uchybienia w ofercie Abbott i jej niezgodności z treścią SWZ, nie
zażądał od wykonawcy wyjaśnień ani żadnych innych dowodów wskazujących na
poprawność złożonej oferty, a tym samym zdaniem Odwołującego Zamawiający nie
dysponuje żadnym zapewnieniem czy dowodem, że zamówienie będzie realizowane w
sposób prawidłowy.
Stosownie do art. 223 ust. 1 ustawy Pzp w
toku badania i oceny ofert zamawiający
może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz
przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń.
Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji
dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie
jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Z treści ww. przepisu wynika, że w toku badania i oceny
ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych
ofert. Literalne brzmienie powyższego przepisu wskazuje, że co do zasady czynność
polegająca na żądaniu złożenia wyjaśnień dotyczących treści oferty stanowi uprawnienie, a
nie obowiązek zamawiającego. Zatem, zamawiający działając zgodnie z zasadami uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców, w sytuacji gdy nie poweźmie wątpliwości
dotyczących treści oferty nie jest zobowiązany do żądania od wykonawcy przedstawienia
wyjaśnień.
Zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp j
eżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich
istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub
budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia
zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z
odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia
dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych.
Powyższa regulacja oznacza, że zamawiający w każdym przypadku kiedy oferowana
przez wykonawcę cena lub proponowany koszt lub ich istotne części składowe wydają mu
się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i poweźmie wątpliwość, co do
możliwości wykonania przedmiotu zamówienia w oparciu o określone przez niego
wymagania, zobowiązany jest o zwrócenie się do wykonawcy o złożenie wyjaśnień
dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu. Przy czym zarzut zaniechania wezwania do
wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, nie zwalnia odwołującego z ciężaru dowodowego.
Przepisy ustawy Pzp
posługują się pojęciami nacechowanymi elementami subiektywnymi,
odwołują się do „wątpliwości zamawiającego”, czy wskazują, że „cena wydaje się rażąco
nis
ka”. Nie jest więc tak, że zamawiający w każdym przypadku zobowiązany jest do
przeprowadzenia procedury wyjaśniającej kalkulację oferty. Jest to konieczne w sytuacji
pojawienia się wątpliwości zamawiającego. Jeżeli ocena danych prowadzi do wniosków, że
wys
tąpiły obiektywne przesłanki potwierdzające prawidłowość kalkulacji, zamawiający nie
ma obowiązku wzywania do wyjaśnień.
W okolicznościach niniejszej sprawy Zamawiający nie skorzystał z możliwości, które
daj
ą wskazane przepisy ustawy Pzp.
Niemniej
należy podkreślić, że każdorazowo to
zamawiający rozważa czy zachodzą podstawy do żądania wyjaśnień, a obowiązek taki
zachodzi po stronie zamawiającego dopiero wówczas, gdy zamawiający poweźmie
wątpliwości, a takich w tym postępowaniu nie powziął.
W konsek
wencji nie potwierdził się również zarzut nieprawidłowego wyboru oferty
najkorzystniejszej.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O
kosztach
postępowania
odwoławczego
orzeczono
stosownie
do
wyniku
na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu
od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący: ……………………………………….
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie:
trzy
tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów strony
poniesionych w związku z wynagrodzeniem pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 i art. 580
ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………………….
Sygn. akt KIO 2743/21
U z a s a d n i e n i e
Wojewódzki Szpital Specjalistyczny im. Najświętszej Maryi Panny z siedzibą w
Częstochowie, dalej „Zamawiający”, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Dostawa odczynników do badań z
zakresu immunochemii wraz z dzierżawą analizatorów dla Zakładu Diagnostyki
Laboratoryjnej
przy
ul.
Bialskiej
104/118
oraz
dla
Medycznego
Laboratorium
Diagnostycznego przy ul. PCK 7.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów
ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz.
1129 ze zm.), dalej „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w
Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 10 sierpnia 2021 r. pod numerem 2021/S
153-406372.
W dniu 17 września 2021 r. wykonawca Beckman Coulter Polska Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, dalej „Odwołujący”, wniósł
odwołanie, zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 16 i art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp
przez zaniechanie czynności odrzucenia
oferty złożonej przez Abbott Laboratories Poland Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Warszawie, dalej „Abbott”, podczas gdy zaoferowany przez Abbott w pozycji 17
oferty koncentrat buforu płuczącego 6C45-58 Concentrated Wash Buffer wymaga
rozcieńczania przed użyciem i nie spełnia wymagań zawartych w Części Nr 2 Tabela 4 pkt
50 załącznika nr 2 do SWZ,
2.
art. 16 i art. 226 ust. 1 pkt 5 i 10 ustawy Pzp
przez zaniechanie czynności odrzucenia
oferty złożonej przez Abbott, podczas gdy zaoferowana w niej liczba opakowań odczynników
do oznaczeń: Insulina, Anty-TG, FSH, LH, Estradiol, Progesteron, Prolaktyna, Kortyzol,
Testosteron nie spełnia wymagań zawartych w Części Nr 2 Tabela 4 pkt 9 i 11 załącznika nr
2 do SWZ,
3.
art. 16 i art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp
przez zaniechanie czynności odrzucenia
oferty złożonej przez Abbott, podczas gdy zaoferowane przez Abbott odczynniki nie spełniają
wymagań zawartych w Części Nr 2 Tabela 4 pkt 1 załącznika nr 2 do SWZ,
4.
art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 223 ust. 1 w zw. z art. 224 ust. 1 i art. 16 ustawy Pzp
przez zaniechanie żądania od Abbott wyjaśnień, w sytuacji gdy Zamawiający miał wiedzę, że
złożona przez Abbott oferta jest niezgodna z treścią SWZ,
5.
art. 16, art. 226 ust. 1 pkt 5 oraz art. 239 ust. 1 ustawy Pzp przez dokonanie wyboru
jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Abbott, pomimo tego, iż oferta złożona przez
Abbott podlegała odrzuceniu jako niezgodna z treścią Specyfikacji Warunków Zamówienia.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości, nakazanie Zamawiającemu:
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; dokonania czynności ponownego
badania, oceny ofert; odrzucenia oferty Abbott jako niezgodnej z SWZ; dokonania wyboru
oferty najkorzystniejszej w p
ostępowaniu na podstawie ustalonych w SWZ kryteriów oceny
ofert, przy uwzględnieniu konsekwencji wynikających z powtórnej oceny ofert.
Do pos
tępowania odwoławczego w ustawowym terminie przystąpił po stronie
Zamawiającego wykonawca Abbott Laboratories Poland Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, dalej również „Przystępujący”.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych,
jak też podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na oddalenie.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania,
w szczególności z: protokołu postępowania o udzielenie zamówienia, ogłoszenia
o zamówieniu, specyfikacji warunków zamówienia, oferty Przystępującego oraz informacji
o
wyborze oferty najkorzystniejszej. Izba wzięła również pod uwagę stanowiska wyrażone w
odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, piśmie procesowym Przystępującego, a także
oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego wyrażone
ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 11 października 2021 r. wraz z
przedłożonymi dowodami.
Uwzględniając powyższe, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do
skorzystania ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę
interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną
możliwością poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonych w odwołaniu
czynności.
W drugiej kolejności Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi
art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Dalej, Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w
szczególności zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do przekonania, iż w
niniejszym postępowaniu nie doszło do naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy,
które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, a tym samym, na podstawie art. 554 ust. 1 ustawy Pzp, rozpoznawane
odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.
Izba uznała, że niezasadny jest zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 16 i art.
226 us
t. 1 pkt 5 ustawy Pzp przez zaniechanie czynności odrzucenia oferty złożonej przez
Abbott, podczas gdy zaoferowany przez Abbott w pozycji 17 oferty koncentrat buforu
płuczącego 6C45-58 Concentrated Wash Buffer wymaga rozcieńczania przed użyciem i nie
spełnia wymagań zawartych w Części Nr 2 Tabela 4 pkt 50 załącznika nr 2 do SWZ.
Zgodnie z art. 16 ustawy Pzp z
amawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny.
Stosownie do art. 226 ust. 1 pkt 5 z
amawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna
z warunkami zamówienia.
Izba ustaliła, że w Części Nr 2 Tabela 4 pkt 50 załącznika nr 2 do specyfikacji
warunków zamówienia, dalej „SWZ”, Zamawiający postawił wymóg Analizator pracujący z
wykorzystaniem gotowych buforów i płynów płuczących, nie wymagający ich rekonstytucji
przy użyciu wody destylowanej/dejonizowanej oraz nie wymagający stacji wody.
Dalej, Izba ustaliła, że Przystępujący wskazał w ramach lokalizacji dla ul. PCK
analizator
Architect i1000sr. Zgodnie z dołączonymi do oferty dokumentami analizator do
swojej pracy wymaga Koncentratu buforu płuczącego 6C54-58 Concentrated Wash Buffer i
pro
dukt ten został wskazany w ofercie pod pozycją nr 17. Stosownie do instrukcji obsługi
systemu Architect
Koncentrat buforu płuczącego należy przelać do zbiornika do
przygotowywania buforu i należy dolać oczyszczoną wodę do zbiornika, aż poziom płynu
dojdzie
do kreski oznaczającej 10 l.
Odwołujący podnosił, że z załączonych do oferty Przystępującego dokumentów
wynika, że koncentrat buforu płuczącego dostarczany jest w butelce i wymaga rozcieńczenia
przed użyciem, zatem nie spełnia wymagań SWZ, bowiem konieczność użycia wody oraz
wykonania rekonstytucji skoncentrowanego, nie gotowego do użycia, buforu czyni ofertę
niezgodną z SWZ.
Izba uznała, że zarzut Odwołującego jest niezasadny. Zgodnie z wymogiem
znajdującym się w Części Nr 2 Tabela 4 pkt 50 załącznika nr 2 do SWZ oferowane bufory
miały być gotowe, w taki sposób, aby nie wymagały rekonstytucji. Jak słusznie zauważył
Przystępujący postanowienie SWZ nie posługuje się sformułowaniem „gotowych do użycia”
(wbrew temu co zarówno w odwołaniu, jak i na rozprawie podkreślał Odwołujący), używa
jedynie
sformułowania „gotowy” jako „niewymagający rekonstytucji”.
Zgodnie z definicją znajdującą się w Słowniku Języka Polskiego rekonstytucja
oznacza ponowne ustanowienie lub przywrócenie czegoś. Stosownie zaś do słowniczka
zawartego
w podręczniku Essentials of Pharmacology for Health Professions (7th Edition):
rekonstytucja oznacza
przywrócenie substancji, która została wcześniej zmieniona w celu jej
zakonserwowania i przechowania, do pierwotnego stanu, tak jak ma to miejsce w przypadku
wysuszonego osocza krwi i sproszkowanych leków. Oznacza to, że rekonstytucja stanowi
przywrócenie poprzedniego stanu skupienia. Jest więc procesem odmiennym od procesu
rozcieńczania, w którym dokonuje się zmiana właściwości cieczy. Również rozporządzenie
Ministra Zdrowia z dnia 12 maja 2014 r. w sprawie dokonywania zmian w pozwoleniu i
dokumentacji dotyczącej wprowadzania do obrotu produktu leczniczego w załączniku nr 2
część B.ll.f. Trwałość rozróżnia rozcieńczenie oraz rekonstytucję.
Przenosząc powyższe rozważania na stan faktyczny niniejszej sprawy skład
orzekający doszedł do przekonania, że przywołany fragment instrukcji analizatora Architect
i1000sr
mówi o rozcieńczeniu, a nie rekonstytucji, bowiem bufor płuczący 6C45-58
ConcentratedWash Buffer
jest dostarczany w formie płynnej skoncentrowanej, nie wymaga
zatem rekonstytucji, zatem
spełnia wymóg SWZ.
Reasumując, Izba uznała zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt
5 ustawy Pzp za bezzasadny. W
konsekwencji powyższego naruszenia nie potwierdził się
również zarzut naruszenia art. 16 ustawy Pzp przez naruszenie podstawowych zasad
przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
W dalszej kolejności Izba uznała, że zarzut naruszenia art. 16 i art. 226 ust. 1 pkt 5 i
10 ustawy Pzp przez zaniechanie czynności odrzucenia oferty złożonej przez Abbott,
podczas gdy zaoferowana w niej liczba opakowań odczynników do oznaczeń: Insulina, Anty-
TG, FSH, LH, Estradiol, Progesteron, Prolaktyna, Ko
rtyzol, Testosteron nie spełnia wymagań
zawartych w Części Nr 2 Tabela 4 pkt 9 i 11 załącznika nr 2 do SWZ podlega także
oddaleniu.
Odwołujący podnosił, że 9 spośród 26 parametrów oferowanych przez
Przystępującego (Insulina, Anty-TG, FSH, LH, Estradiol, Progesteron, Prolaktyna, Kortyzol,
Testosteron)
nie spełnia warunków zawartych w Części Nr 2 Tabela 4 pkt 9 i 11 załącznika
nr 2 do SWZ, tym samym
oferując mniejszą liczbę opakowań odczynników, Przystępujący
sporz
ądził ofertę podlegającą odrzuceniu. Ponadto, Odwołujący zwracał uwagę, że cena
jednostkowa testu, dla wi
ększości parametrów, w jego ofercie, jest niższa niż cena
jednostkowa testu
Przystępującego, natomiast uwzględniając wymogi SWZ, oferta
Odwołującego zawiera znacznie więcej testów niż oferta Przystępującego, co uniemożliwia
porównanie złożonych ofert.
Izba ustaliła, że zgodnie z pkt 9 w Części Nr 2 Tabela 4 pkt 9 i 11 załącznika nr 2 do
SWZ
Stabilność odczynników na pokładzie analizatora minimum 28 dni. Należy zaoferować
ilość odczynników z uwzględnieniem ich stabilności na pokładzie analizatora. Stosownie do
pkt 11 ww. załącznika Wszystkie odczynniki przechowywane 24 godz. na dobę w lodówce
odczynnikowej na pokładzie aparatów. Zgodnie z odpowiedzią Zamawiającego z dnia 23
sierpnia 2021 r. na pytanie nr 5 w zakresie części nr 2 wskazano Zgodnie z pkt 5 pod tabelą
2 oraz kolumną 7 i 9 Wykonawca zobowiązany jest wskazać ilości niezbędne do
zabezpieczenia wymaganej ilości oznaczeń. Zamawiający oszacował wymagane ilości
oznaczeń na 24 miesiące korzystając z danych statystycznych ilości wykonanych oznaczeń
w ciągu ostatnich 24 miesięcy. Dalej Izba ustaliła, że stosownie do treści ulotek
przedłożonych do oferty Przystępującego dla parametrów stabilność odczynników wynosi:
Insulina -
30 dni na pokładzie analizatora, Anty-TG - 30 dni na pokładzie analizatora, FSH -
30 dni na pokładzie analizatora, LH - 30 dni na pokładzie analizatora, Estradiol - 30 dni na
pokładzie analizatora, Progesteron - 30 dni na pokładzie analizatora, Prolaktyna - 30 dni na
pokładzie analizatora, Kortyzol - 30 dni na pokładzie analizatora, Testosteron - 30 dni na
pokładzie analizatora. Zgodnie z ulotkami odczynnikowymi Przystępującego dla oznaczeń
Insuliny, Anty-TG, FSH, LEI, Estradiol, Progesteron, Prolaktyna, Kortyzol, Testosteron okres
stabilności odczynnika po otwarciu trwa do upływu daty ważności.
W związku z powyższym Izba uznała, że oferta Przystępującego spełnia wymóg z
pkt 9, gdyż w przypadku każdego z ww. zaoferowanych odczynników stabilność na pokładzie
analizatora wynosi 30 dni. Ponadto, zaoferowane przez
Przystępującego analizatory
posiadają funkcjonalność z pkt 11, tj. załadowane na pokład analizatora odczynniki nie
muszą być przez Zamawiającego okresowo wyjmowane, mogą przebywać ciągle na
pokładzie analizatora aż do ich wyczerpania lub upływu okresu ich stabilności na pokładzie
analizatora.
Ponadto, jak słusznie zauważył Przystępujący, z żadnego z postanowień SWZ
nie wynika, aby
Zamawiający miał po otwarciu danej kasety odczynnikowej przechowywać ją
wyłącznie na pokładzie analizatora, żadne z postanowień SWZ nie też daje podstaw do
uznania, iż liczba odczynników powinna być obliczona z uwzględnieniem przechowywania
ich po otwarc
iu wyłącznie na pokładzie analizatora. Wymogi stawiane odczynnikom i
analizatorom z pkt 9 i 11
są od siebie odrębne i brak jest podstaw do konstruowania na ich
podstawie jednego łącznego wymogu wpływającego na liczbę odczynników, które powinny
zostać zaoferowane.
Dodatkowo, o
koliczność, że Odwołujący zaoferował większą liczbę odczynników niż
Przystępujący nie przesądza automatycznie o niedoszacowaniu oferty Przystępującego.
Uszło uwadze Odwołującego, że kryterium oceny ofert nie była cena jednostkowa testu, lecz
cena za liczbę oznaczeń wskazanych w załączniku nr 2 do SWZ - formularzu
asortymentowo-cenowym.
Zamawiający wyjaśnił, że z treści ulotek metodycznych
wykonawców wynika, że metodyka oznaczeń oferowanych przez Odwołującego wymaga
więcej kalibracji wielopunktowych 6-cio i kilkunastu punktowych co wymaga większej liczby
oznaczeń (zużycia odczynników) oraz kalibratorów i materiałów. Wykonanie kalibracji 6-cio
punktowej generuje konieczność dwukrotnego zużycia odczynnika, co generuje miniumum
12 oznaczeń odczynnika (zakładając jednorazową udaną kalibrację). Natomiast metodyka
oznaczeń Przystępującego dla 8 parametrów: TSH, PSA Total, PSA Free, FSH,
Progester
onu, Prolaktyny, CEA, Ferrytyny wymaga kalibracji 2 punktowej, a więc zużycia
minimum 4 oznaczeń odczynnika.
Dalej, Zamawiający zauważał, że zakładając udaną jednorazową kalibrację dla ww. 8
parametrów zużyjemy 32 oznaczenia z zestawów odczynnikowych (po 4 oznaczenia na
każdą kalibrację w zakresie każdego z 8 parametrów) Dla identycznych parametrów
oznaczanych zestawami
Odwołującego zużyjemy: dla TSH,PSA T, PSA f ,FSH, PRL, CEA,
ferrytyny po 12 oznaczeń, a dla Progesteronu 15 oznaczeń, co daje łącznie zużycie 99
oznaczeń z zestawów odczynnika. Ponadto kalibracja Troponiny 7-mio punktowa wymaga
zgodnie z ulotką 20 oznaczeń (u Przystępującego - 12 oznaczeń), kalibracja Vit. D3 —
wymaga 15 oznaczeń (u Przystępującego - 12 oznaczeń), kalibracja Estradiol - wymaga 15
oznaczeń (u Przystępującego - 12 oznaczeń).
Reasumując, oferta Odwołującego zawiera więcej testów niż oferta Przystępującego,
ponieważ metodyka testów Odwołującego wymaga większej liczby oznaczeń dla
przeprowadzenia wielopunktowych kalibracji testów. Nie oznacza to jednak, że oferta
Przystępującego jest niezgodna z treścią SWZ, czy też niedoszacowana.
Następnie Izba uznała, że również zarzut naruszenia art. 16 i art. 226 ust. 1 pkt 5
ustawy Pzp przez zaniechanie czynności odrzucenia oferty złożonej przez Abbott, podczas
gdy zaoferowane przez Abbott odczynniki nie spełniają o wymagań zawartych w Części Nr 2
Tabela 4 pkt 1 Z
ałącznika nr 2 do SWZ jest niezasadny.
Odwołujący podnosił, że zaoferowane przez Przystępującego kalibratory i kontrole
dla obu
lokalizacji (dwóch różnych analizatorów) są różne i nie mogą być stosowane
zamiennie, a tym samym zaoferowane analizatory nie spełniają postawionego wymogu pracy
w oparciu o te same odczynniki, kalibratory i kontrole.
Stwierdzał też, że dotychczasową
prakt
yką Zamawiającego było zamienne używanie tych samych odczynników w dwóch
miejscach, gdzie zlokalizowane są analizatory, więc zaoferowanie dwóch różnych
analizatorów uniemożliwia relokację odczynników.
Izba ustaliła, że Zamawiający w pkt I Tabeli 4 Części Nr 2 Załącznika nr 2 do SWZ
przewid
ział następujący wymóg: Analizatory: główny i zapasowe pracujące w oparciu o te
same odczynniki, kalibratory i kontrole.
Następnie na pytanie nr 9 do SWZ Czy Zamawiający
dopuszcza analizator zapasowy do Medycznego Laboratorium Diagnostycznego przy ul.
PCK 7 , który będzie pracował w oparciu o odczynniki, kalibratory, kontrole konfekcjonowane
w innych opakowaniach niż analizatory (główny i zapasowy) w Zakładzie Diagnostyki
Laboratoryjnej przy ul. Bialskiej 104/118.
udzielił 23 sierpnia 2021 odpowiedzi: Zamawiający
dopuszcza.
Dalej, Izba ustaliła, że Przystępujący zaoferował dwa różne analizatory: Alinity
oraz Architect
oraz że posiada odczynniki o różnym sposobie konfekcjonowania jak np.
Alinity TSH, po 200 lub 1200
testów w opakowaniu zbiorczym, a Architect TSH po 100, 400,
500 i 2000 testów w opakowaniu zbiorczym. Dodatkowo odczynniki konfekcjonowane w
opakowaniach
różnią się nie tylko liczbą testów w opakowaniu, lecz także kształtem
opakowania.
Izba uznała, że Zamawiający udzielając odpowiedzi na pytanie nr 9 nie ograniczył
jakiego rodzaju odmienność konfekcjonowania (czyli porcjowania lub pakowania) dopuszcza,
nie wskaz
ał konkretnego kryterium konfekcjonowania, dopuścił więc nie tylko możliwość
zaoferowania różnej liczby testów w opakowaniu zbiorczym, lecz również możliwość
zaoferowania opakowań odmiennych kształtem. Z dokumentacji postępowania nie wynika,
aby Zamawiający wymagał relokacji odczynników między dwoma lokalizacjami, zatem
twierdzenia Odwołującego o dotychczasowej praktyce nie mają przełożenia na wymogi
określone w dokumentacji postępowania. Ponadto, mimo odmiennego konfekcjonowania,
stosowane na obu
wskazanych przez Przystępującego analizatorach odczynniki, kalibratory i
kontrole mają ten sam skład i właściwości, co potwierdzają ulotki metodyczne produktów
zaoferowanych przez Przystępującego.
Reasumując, z przedłożonej oferty Przystępującego wynika, że na obu analizatorach
stosowane będą te same odczynniki, które różnią się jedynie kształtem opakowania, tj.
konfekcjonowaniem. W związku z powyższym zarzut naruszenia art. 16 i art. 226 ust. 1 pkt 5
ustawy Pzp przez zaniechanie czynności odrzucenia oferty złożonej przez Abbott, podczas
gdy zaoferowane przez Abbott odczynniki nie spełniają o wymagań zawartych w Części Nr 2
Tabela 4 pkt 1 Załącznika nr 2 do SWZ skład orzekający uznał za bezzasadny.
Nie potwierdził się także zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 223 ust. 1
w zw. z art. 224 ust. 1 i art. 16 ustawy Pzp przez zaniechanie żądania od Abbott wyjaśnień,
w sytuacji gdy Zamawiający miał wiedzę, że złożona przez Abbott oferta jest niezgodna z
treścią SWZ.
Odwołujący podnosił, że Zamawiający, pomimo otrzymania pisma z dnia 3 września
2021 r., wskazującego na uchybienia w ofercie Abbott i jej niezgodności z treścią SWZ, nie
zażądał od wykonawcy wyjaśnień ani żadnych innych dowodów wskazujących na
poprawność złożonej oferty, a tym samym zdaniem Odwołującego Zamawiający nie
dysponuje żadnym zapewnieniem czy dowodem, że zamówienie będzie realizowane w
sposób prawidłowy.
Stosownie do art. 223 ust. 1 ustawy Pzp w
toku badania i oceny ofert zamawiający
może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz
przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń.
Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji
dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie
jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Z treści ww. przepisu wynika, że w toku badania i oceny
ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych
ofert. Literalne brzmienie powyższego przepisu wskazuje, że co do zasady czynność
polegająca na żądaniu złożenia wyjaśnień dotyczących treści oferty stanowi uprawnienie, a
nie obowiązek zamawiającego. Zatem, zamawiający działając zgodnie z zasadami uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców, w sytuacji gdy nie poweźmie wątpliwości
dotyczących treści oferty nie jest zobowiązany do żądania od wykonawcy przedstawienia
wyjaśnień.
Zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp j
eżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich
istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub
budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia
zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z
odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia
dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych.
Powyższa regulacja oznacza, że zamawiający w każdym przypadku kiedy oferowana
przez wykonawcę cena lub proponowany koszt lub ich istotne części składowe wydają mu
się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i poweźmie wątpliwość, co do
możliwości wykonania przedmiotu zamówienia w oparciu o określone przez niego
wymagania, zobowiązany jest o zwrócenie się do wykonawcy o złożenie wyjaśnień
dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu. Przy czym zarzut zaniechania wezwania do
wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, nie zwalnia odwołującego z ciężaru dowodowego.
Przepisy ustawy Pzp
posługują się pojęciami nacechowanymi elementami subiektywnymi,
odwołują się do „wątpliwości zamawiającego”, czy wskazują, że „cena wydaje się rażąco
nis
ka”. Nie jest więc tak, że zamawiający w każdym przypadku zobowiązany jest do
przeprowadzenia procedury wyjaśniającej kalkulację oferty. Jest to konieczne w sytuacji
pojawienia się wątpliwości zamawiającego. Jeżeli ocena danych prowadzi do wniosków, że
wys
tąpiły obiektywne przesłanki potwierdzające prawidłowość kalkulacji, zamawiający nie
ma obowiązku wzywania do wyjaśnień.
W okolicznościach niniejszej sprawy Zamawiający nie skorzystał z możliwości, które
daj
ą wskazane przepisy ustawy Pzp.
Niemniej
należy podkreślić, że każdorazowo to
zamawiający rozważa czy zachodzą podstawy do żądania wyjaśnień, a obowiązek taki
zachodzi po stronie zamawiającego dopiero wówczas, gdy zamawiający poweźmie
wątpliwości, a takich w tym postępowaniu nie powziął.
W konsek
wencji nie potwierdził się również zarzut nieprawidłowego wyboru oferty
najkorzystniejszej.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O
kosztach
postępowania
odwoławczego
orzeczono
stosownie
do
wyniku
na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu
od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący: ……………………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 211/22 z dnia 2022-02-18
- Sygn. akt KIO 206/22 z dnia 2022-02-15
- Sygn. akt KIO 66/22, KIO 79/22 z dnia 2022-02-01
- Sygn. akt KIO 72/22 z dnia 2022-01-31
- Sygn. akt KIO 30/22 z dnia 2022-01-31
