rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-10-06
rok: 2021
data dokumentu: 2021-10-06
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 2722/21
KIO 2722/21
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
5 października 2021 r., w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 września 2021 r. przez
wykonawc
ę AARSLEFF Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Warszawie
w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Nowa Dęba
5 października 2021 r., w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 września 2021 r. przez
wykonawc
ę AARSLEFF Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Warszawie
w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Nowa Dęba
orzeka:
1. oddala
odwołanie,
2. koszt
ami
postępowania
obciąża
AARSLEFF
Spółkę
z
ograniczoną
odpowiedzialnością i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
10
000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
AARSLEFF Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2
ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w
terminie 14
dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………..…
Sygn. akt: KIO 2722/21
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Gmina Nowa Dęba prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na wykonanie
robót budowlanych pn. Bezwykopowa renowacja odcinków
kanalizacji na terenie TSSE Nowa Dęba – Etap I na podstawie ustawy z dnia 19 września
2019 r. Prawo zamówień publicznych.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone 8 września 2021 r. w Biuletynie Zamówień
Publicznych pod numerem 00173673. Wartość zamówienia nie przekracza progów unijnych,
o których mowa w art. 3 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
I Stanowisko Odwołującego
Odwołujący – AARSLEFF Sp. z o.o. wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu
naruszenie:
1. Art. 16 pkt 1 oraz art. 99 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych ze względu na to, że
Zamawiający opisał przedmiot zamówienia naruszając zasadę uczciwej konkurencji, o której
mowa w art. 99 ust. 4.
Zgodnie zaś z art. 99 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych
przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą
konkurencję. Do takiego ograniczenia doszło, bowiem Zamawiający wykluczył możliwość
stosowania żywic poliestrowych pozostawiając możliwość zastosowania żywic
epoksydowych, przy czym zastosowanie obu z tych żywic prowadzi do osiągniecia tych
samych żądanych przez Zamawiającego parametrów technicznych wykonanej renowacji, a
w sposób nieuzasadniony ogranicza udział wykonawców wykonujących renowację
kanalizacji metodą bezwykopową z zastosowaniem rękawów nasączonych żywicą
poliestrową. Zamawiający ma prawo opisać przedmiot zamówienia preferując jednych
wykonawców, jednak zawsze taki opis przedmiotu zamówienia musi uwzględniać obiektywne
potrzeby zamawiającego. W przypadku niniejszego postępowania nie można mówić o
obiektywnych potrzebach Zamawiającego zastosowania jednego z rodzajów żywic (żywice
epoksydowe) z wykluczeniem innego rodzaju żywic (żywice poliestrowe), bowiem obie z tych
żywic nie tylko spełniają normy wskazane przez Zamawiającego, ale także przy
zastosowaniu obu z nich wykonawca osiągnie dokładnie te same parametry techniczne
wskazane szczegółowo przez Zamawiającego.
2. A
rt. 16 pkt 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez dokonanie opisu
przedmiotu zamówienia w sposób naruszający zasadę równego traktowania wykonawców
oraz zachowania uczciwej konkurencji Jak wskazuje ww. przepis zamawiający przygotowuje
i
przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Na etapie przygotowania
postępowania oznacza ona przede wszystkim zakaz ograniczenia konkurencji
w postępowaniu przez określanie nadmiernych warunków podmiotowych lub wymagań
przedmiotowych i tym samym zawężanie kręgu wykonawców ponad potrzebę zapewnienia,
że zamówienie będzie wykonywać wykonawca wiarygodny i zdolny do jego należytej
realizacji, w sposób odpowiadający potrzebom zamawiającego i przepisom prawa.
Zama
wiający określił potrzeby w zakresie uwarunkowań technicznych, jakie mają zostać
osiągnięte poprzez wykonanie bezwykopowej renowacji sieci kanalizacyjnej. W sposób
nieuzasadniony Zamawiający ograniczył krąg wykonawców do tych, którzy wykonają tę
renowację przy użyciu rękawów filcowych nasączonych żywicami epoksydowymi na
budowie, wykluczając wykonawców stosujących rękawy nasączane fabrycznie żywicami
poliestrowymi, gdzie obie te żywice mogą być stosowane w sieci kanalizacyjnej, spełniają
normy i zapewniają osiągnięcie parametrów technicznych stawianych przez Zamawiającego.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmiany ogłoszenia o zamówieniu,
specyfikacji warunków zamówienia i dokumentacji technicznej w ten sposób, aby
odpowiadały one dyspozycji art 99 ust. 4 oraz art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych, tj. opisywały przedmiot zamówienia i technologię wykonania robót za pomocą
cech technicznych i jakościowych w sposób nieograniczający konkurencji i umożliwiający
zastosowania przez wykonawcę do nasączenia rękawa innych rodzajowo żywic np.
poliestrowych celem osiągnięcia podanych przez Zamawiającego parametrów technicznych.
Odwołujący wniósł również o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów
załączonych do odwołania.
Odwołujący wskazał, że ma interes w uzyskaniu zamówienia i złożeniu przedmiotowego
odwołania oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego ustawy
Prawo zamówień publicznych, bowiem jako wykonawca robót branży bezwykopowej
renowacji kanalizacji jest zain
teresowany uzyskaniem zamówienia w postępowaniu
organizowanym przez Zamawiającego, a niewłaściwy opis przedmiotu zamówienia przez
Zamawiającego narusza wskazane powyżej przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych
utrudniając lub wręcz uniemożliwiając Odwołującemu ubieganie się o udzielenie zamówienia.
Wykonawca, który zamierza skorzystać ze środków ochrony prawnej, musi wykazać, że chce
lub chciał uzyskać dane zamówienie publiczne, a zamawiający swoim działaniem lub
zaniechaniem niezgodnym z przepisami ustaw
y Prawo zamówień publicznych albo pozbawił
go możliwości uzyskania tego zamówienia, albo w sposób istotny je utrudnił, w wyniku czego
wykonawca poniósł lub może ponieść szkodę. Szkoda wykonawcy najczęściej polegać
będzie na utracie korzyści wynikających z realizacji tego zamówienia. Szkoda, którą poniósł
lub może ponieść wykonawca musi być zatem wynikiem naruszenia ustawy przez
zamawiającego, czyli wiąże się z uchybieniem przepisom ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Odwołujący wskazał, że Zamawiający, dokonując opisu przedmiotu zamówienia na roboty
budowlane prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego przewidział, że zgodnie
z rozdziałem IV pkt. 1.1) specyfikacji warunków zamówienia szczegółowy opis przedmiotu
zamówienia stanowi dokumentacja techniczna, na którą składa się dokumentacja
projektowa, Specyfikacje Techniczne Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych i przedmiary
robót. Przedmiary robót mają charakter pomocniczy i służą do zobrazowania skali robót
budowlanych, mają one za zadanie pomóc wykonawcom w oszacowaniu kosztów
zamówienia. Dokumentacja techniczna zawiera szerszy zakres niż przedmiot zamówienia.
Jednocześnie Zamawiający opublikował zapytania i odpowiedzi zadane przez potencjalnych
oferentów w postępowaniu RL.271.17.2021, a tym samym, zgodnie z zapisami rozdziału IV
pkt. 1.2) specyfikacji warunków zamówienia, wszystkie odpowiedzi udzielone przez
Zamawiającego stały się wiążące w niniejszym postępowaniu i należy je uwzględnić w
wycenie oferty.
Zamawiający wskazał, iż w celu remontu kanału sanitarnego proponuje się metodę
bezwykopową w technologii rękawów utwardzanych na miejscu, doprecyzowując, iż
podstawowym elementem technologii jest rękaw filcowy z zewnętrzna folią PU, PVC lub PP
nasączony pigmentowaną żywicą epoksydową.
Jednocześnie, na pytanie jednego z oferentów w unieważnionym postępowaniu, które
stanowi cześć dokumentacji przetargowej, pomimo tego, iż występowała rozbieżność
pomiędzy zapisami projektu budowlanego i przedmiarów dopuszczającymi wyłącznie rękaw
nasączony żywicą epoksydową a STWiOR dopuszczającym również rękaw nasączony
żywicą poliestrową, a także innymi odpowiedziami, nie dopuścił zastosowania innego rodzaju
żywic wskazując, iż należy zastosować wyłącznie rękawy nasączone żywicą epoksydową,
bez podania uzasadnienia zastosow
ania takiego ograniczenia tj. ograniczenia polegającego
na możliwości nasączania rękawów filcowych wyłącznie żywicą epoksydową, utwardzonych
gorącą wodą lub parą wodną. Zamawiający, w związku z podobnymi rozbieżnościami
pomiędzy zapisami STWiOR a przedmiarem robót dopuścił do wykonania odcinków
kanalizacji o średnicy dn500 na części PT od kolektora do TSSE całkowicie odmienną
technologię wykonania, a mianowicie relining modułami dn450 z wypełnieniem przestrzeni
międzyrurowej.
Odwołujący, jako doświadczony wykonawca robót w zakresie bezwykopowej renowacji
kanalizacji m.in. za pomocą rękawów, przypuszcza jedynie, iż fakt dopuszczenia innej
technologii na odcinkach o średnicach powyżej dn500 wynika wyłączenie z faktu, iż
zastosowanie rękawa nasączonego żywicą epoksydową na placu budowy o średnicach
powyżej dn500 jest bardziej skomplikowane i wymaga od wykonawcy robót posiadania
specjalistycznego zestawu mobilnej nasączalni rękawa żywicami epoksydowymi na placu
budowy.
W przypadku zastosowania rękawów nasączonych żywicami poliestrowymi nasączanie
materiału rękawa żywicą poliestrową następuje w kontrolowanych warunkach fabrycznych
z uwagi na fakt, iż żywica poliestrowa posiada dłuższy czas obrabialności mieszanki i istnieje
możliwość opóźnienia rozpoczęcia reakcji egzotermicznej procesu utwardzania rękawa
nasączonego żywica poliestrową (nawet do 3 tygodni od momentu impregnacji) poprzez
obniżenie jego temperatury, co w przypadku nasączania rękawa żywicami epoksydowymi nie
ma miejsca i wynika z krótkiego czasu obrabialności mieszanki żywicy epoksydowej, co
wymusza konieczność jego natychmiastowej instalacji po zakończeniu procesu impregnacji
(w czasie do ok. 12 godzin).
Zamawiający ograniczył możliwość zastosowania tylko do jednego rodzaju żywic i jednego
rodzaju r
ękawa, co prowadzi do znacznego i nieuzasadnionego ograniczenia konkurencji.
Zamawiający nie przedstawił żadnych obiektywnych powodów, dla których dopuszczono do
zastosowania jedynie rękaw nasączony żywicami epoksydowymi, z niedopuszczeniem
innych rodzaju
rękawa oraz innego rodzaju żywic. Zamawiający ma prawo wymagać
określonych i uzasadnionych technicznie parametrów rękawa jako produktu końcowego,
czyli żądać różnego rodzaju parametrów końcowego produktu, związanych z jego
potrzebami technicznymi, wskazać należy, iż wymóg zastosowania jedynie rękawa
nasączonego żywicami epoksydowymi jest nieuzasadniony, gdyż innymi rodzajami rękawa
oraz przy zastosowaniu innych żywic można uzyskać dokładnie takie same wszystkie
wymogi techniczne, pożądane przez Zamawiającego dotyczące rękawa, o czym świadczyć
mogą chociażby wyniki badań rękawów, które corocznie przeprowadzane są przez IKT
Institut für Unterirdische Infrastruktur gGmbH (Instytutu Infrastruktury Podziemnej).
Ponadto Zamawiający w dokumentacji przetargowej szczegółowo określił parametry
techniczne tj. moduł sprężystości krótkoterminowej nie mniejszy niż 3000MPa wg PN-EN
ISO 178, sztywność obwodowa wykładziny nie niższa niż 4kN/m
2
, grubość nominalna ścianki
wykładziny w zależności od średnicy naprawianego rurociągu nie mniejsza niż (…), które to
parametry spełniają nie tylko rękawy filcowe nasączony żywicą epoksydową, ale również
wszystkie opisane powyższej wymagania, tj. minimalną sztywność obwodową, minimalny
moduł sprężystości krótkoterminowej oraz minimalne nominalne grubość wykładziny zostaną
spełnione przez inne rękawy m.in. rękaw filcowy nasączony żywicą poliestrową (również
bezstyrenową), czy rękawy wykonane z włókna szklanego nasączonego żywicą poliestrową,
utwardzane promieniami UV. Wszystkie wskazane po
wyżej rodzaje rękawów posiadają
stosowne dopuszczenia do stosowania w kanalizacji sanitarnej i deszczowej zgodnie
obowiązującą polską normą PN-EN ISO 11296. Tym samym całość wykonanych prac przy
zastosowaniu ww. rodzajów rękawów i żywic dobranych przez wykonawcę zostanie
przeprowadzona zgodnie z aktualnie obowiązującymi przepisami i normami w tym zakresie.
Spełniony będzie nie tylko cel inwestycji, jakim jest remont kanałów metodą bezwykopową
w technologii rękawów utwardzanych na miejscu, ale również spełnione zostaną wszystkie
wymogi statyczno-
wytrzymałościowe, w tym także wymogi opisane w punkcie 17. opisu
projektu budowlanego tj. stosowane materiały powinny posiadać aktualne świadectwa
dopuszczające do stosowania w budownictwie oraz posiadać odpowiednie atesty, prace
renowacyjne sieci kanalizacyjnej i studni powinny być wykonywane przez autoryzowanego
wykonawcę dysponującego odpowiednią technologia i sprzętem, należy stosować materiały
od jednego producenta, w przypadku stosowania jakichkolwiek rozwiązań systemowych
należy przy wycenie brać wszystkie elementy danego systemu niezbędne do zrealizowania
całości prac, wykonawca robót powinien uzgodnić z inwestorem harmonogram robót
pozwalający w maksymalny sposób ograniczyć utrudnienia dla ruchu lokalnego
i
m
ieszkańców, renowacje kanałów przeprowadzać z istniejących studzienek
kanalizacyjnych, dopuszcza się częściowy demontaż studzienki celu prowadzenia prac
renowacyjnych kanału, nie dopuszcza się wykonywania jakichkolwiek wykopów w innych
miejscach.
Naczelną zasadą udzielania zamówień publicznych jest ich dostępność dla wszystkich
zainteresowanych i wszystkie ograniczenia tej zasady mogą być stosowane wyjątkowo
i wynikać ze szczególnych przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych.
Sformułowany przez Zamawiającego wymóg eliminuje z udziału w przedmiotowym
postępowaniu wykonawców, którzy wykonywali i wykonują roboty budowlane dotyczące
renowacji kanalizacji ściekowej z zastosowaniem rękawa z włókniny filcowej nasączonego
żywicami innymi niż żywice epoksydowe.
Ok
reślenie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego winno
być dokonane w sposób obiektywny i uzasadnione charakterem danego zamówienia,
w szczególności gdy istnieją Polskie Normy szczegółowo opisujące zakres objęty niniejszym
post
ępowaniem, czyli bezwykopową renowację kanalizacji w technologii rękawa, czyli
wykładziny utwardzanej na miejscu tj. PN-EN ISO 11296-1 oraz PN-EN ISO 11296-4.
Zamawiający winien zachować równowagę pomiędzy swoim interesem polegającym na
uzyskaniu rękojmi należytego wykonania zamówienia a interesem potencjalnych
wykonawców, których nie wolno Zamawiającemu, drogą ustalania nadmiernych wymagań,
eliminować z udziału w postępowaniu. Przedmiot robót stanowiący przedmiot niniejszego
zamówienia nie wyłącza możliwości zastosowania innych rodzajowo rękawów nasączanych
innym rodzajem żywic, zaś sposób określenia przedmiotu zamówienia prowadzi do
niezasadnego ograniczenia konkurencji i eliminowania możliwości wzięcia udziału
w postępowaniu podmiotów posiadających zarówno odpowiednie doświadczenie, jak
i możliwości techniczne.
W poprzednim postępowaniu złożono 5 ofert, z czego najniższą cenę miała oferta złożona
na materiał równoważny, tj. rękaw filcowy nasączony żywicą poliestrową i która była niższa
o prawie 40% od n
ajniższej oferty złożonej przez wykonawcę, przewidującej zastosowanie
rękawa filcowego nasączonego żywicą epoksydową co w opinii wnoszącego odwołanie
może stanowić naruszenie art. 44 ust. 3 ustawy o finansach publicznych.
Efekt realizacji całości inwestycji przy dopuszczeniu każdego rodzaju rękawa będzie
tożsamy, a przedmiot zamówienia może zostać zrealizowany przez znacznie większą liczbę
wykonawców. Wprowadzenie przez Zamawiającego ograniczenia eliminuje z postępowania
wykonawców, którzy, choć mają doświadczenie w realizacji tego typu robót i takie renowacje
przeprowadzali z zastosowaniem innego rodzaju rękawa i żywicy, osiągając te same żądane
przez Zamawiającego parametry, nie będą mogli złożyć oferty w niniejszym postępowaniu,
bo zastosowanie rękawa nasączonego żywicą epoksydową wymaga nasączania rękawa na
budowie. Nie istnieje żadne uzasadnienie dla możliwości ograniczenia przez Zamawiającego
konkurencji w tym zakresie poprzez wykluczenie możliwości stosowania żywic innych niż
epoksydowe do nasączania rękawa, bowiem obie żywice spełniają ww. normy ich
dopuszczalności zastosowania w instalacji kanalizacyjnej, a także przy zastosowaniu obu
tych żywic wykonawca osiągnie opisane przez Zamawiającego parametry techniczne.
II Stanowisko Zamawiającego
Pismem
z 22 września 2021 r. Zamawiający poinformował, że przychyla się do treści
odwołania w zakresie doboru żywicy do nasączania rękawa, w związku z tym zmianie ulega
ogłoszenie o zamówieniu, specyfikacja warunków zamówienia oraz projekt umowy w
zakresie zarzut
u dotyczącego wymogu nasączania rękawa na terenie budowy: „Nasączenie
rękawa powinno nastąpić zgodnie z wymogami technologii zalecanej przez producenta. Więc
jeżeli technologia robót wymaga nasączania na placu budowy to jest to dopuszczalne,
jednak nie jes
t to warunek konieczny do wykonania robót, o ile technologia pozwala na
nasączanie rękawa poza placem budowy”.
Następnie, 27 września 2021 r. poinformował, że ze względu, że oddana do renowacji
kanalizacja sanitarna znajduje się w pośredniej strefie ujęcia wody, dopuszcza się tylko
zastosowanie żywic epoksydowych. W strefie pośredniej ujęcia wody niedopuszczalne jest
zastosowanie żywic zawierających styren, ponadto żywice powinny być bezwonne i powinny
spełniać wymogi GISCODE REI – brak toksyczności. Postanowienie takie znalazło się
w ogłoszeniu o zmianie ogłoszenia z 27 września 2021 r. (sekcja 3. punkt 3.) oraz w
rozdziale IV punkt 3 specyfikacji warunków zamówienia.
W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wniósł o nieuwzględnienie zarzutów w nim
zaw
artych oraz o: odrzucenie odwołania w całości z uwagi na brak interesu Odwołującego,
ewentualnie oddalenie odwołania w całości i zasądzenie od Odwołującego na rzecz
Zamawiającego zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów adwokackich według norm
prawem przewidzianych.
Zamawiający nie zgodził się z zarzutami Odwołującego uznając, że Odwołujący posiada
zdolność wykonania zamówienia zgodnie z technologią wskazaną przez Zamawiającego,
bowiem na stronie internetowej firmy AARSLEFF Sp. z o.o. jest zapis, że Odwołujący
wykonuje renowacje sieci kanalizacyjnej z wykorzystaniem technologii rękawa utwardzonego
gorącą wodą z wykładziną z włókien poliestrowych nasączonych żywicą poliestrową (UP) lub
epoksydową (EP) lub winyloestrową (VE). Zatem z tego powodu Odwołujący nie ma interesu
w złożeniu odwołania, skoro w swojej ofercie posiada renowacje sieci kanalizacyjnych przy
użyciu żywicy epoksydowej, co znaczy, że ma możliwości techniczne w zakresie wykonania
zamówienia. Opis zamówienia nie dyskryminuje Odwołującego, bo ten ma możliwości
zastosowania żywicy epoksydowej. Kwestie organizacyjne w tym zakresie nie mają
znaczenia, tj. czy Odwołującemu łatwiej jest użyć technologii z żywicą poliestrową, czy
epoksydową, to jest zagadnienie jego organizacji przedsiębiorstwa. Mając na uwadze
powyższe zasadny jest wniosek o odrzucenie dowołania z uwagi na to, że Odwołujący nie
ma interesu w złożeniu odwołania.
Wniosek o oddalenie odwołania jest uzasadniony uzasadnionym interesem Zamawiającego
w wykonaniu zamówienia w wykorzystaniem żywicy epoksydowej. Realizację zamówienia
poprzedziło wykonanie w 2016 roku przez Firmę GSG INDUSTRIA Sp. z o.o. inspekcji TV
i programu funkcjonalno-
użytkowego w zakresie sieci kanalizacji sanitarnej na terenie TSSE
Nowa Dęba. W opracowanej Koncepcji Rozwiązań technicznych w punkcie 2. Miejsce
położenia inwestycji zawarto zapisy: „Planowania inwestycja zlokalizowana jest
w województwie podkarpackim, w powiecie tarnobrzeskim w mieście Nowa Dęba na terenie
Tarnobrzeskiej Specjalnej Strefy Ekonomicznej”, „Miasto Nowa Dęba znajduje się na terenie
występowania Obszarów Najwyższej Ochrony występowania zasobów wód podziemnych
Głównych Zbiorników Wód podziemnych”.
W punkcie 4. opracowania „Technologie Renowacji bezwykopowej sieci” wykonawca
dokonał porównania technologii CIPP rękawy filcowe utwardzane na miejscu – wykładziny
poliestrowe o strukturze filcu nasączone epoksydowymi żywicami termoutwardzalnymi,
rękawy filcowe utwardzane na miejscu – wykładziny poliestrowe o strukturze filcu nasączone
poliestrowymi żywicami termoutwardzalnymi, W punkcie 5. opracowania „Rekomendacja
technologii” zapisano: „jako technologię renowacji kanałów sanitarnych biuro inżynierskie
rekomenduje wykładzinę z rur utwardzonych na placu budowy (CIPP) – wykładzina z
włókniny poliestrowej o strukturze filcowej nasączonej żywicą epoksydową utwardzoną
gorącą wodą. Głównym czynnikiem, jaki decyduje o przewadze zaproponowanej technologii
renowacji kanałów jest brak zawartości w żywicy substancji trujących, które mogłyby się
przyczynić do skażenia Obszarów Najwyższej Ochrony i Wysokiej Ochrony Głównych
Zbiorników Wód Podziemnych obejmujących teren niemal całego miasta. Żywice
epoksydowe w przeciwieństwie żywic poliestrowych nie zawierają szkodliwego styrenu i nie
stanowią zagrożenia dla zasobów wód podziemnych. Specjalne systemy żywic
epoksydowych, posiadające aprobatę PZH są dopuszczone do kontaktu z wodą pitną i
stosowane przy renowacji sieci wodociągowych”.
W listopadzie 2017 roku został opracowany przez Firmę Inżynieria Sanitarna – Usługi
projektowe i budowlane projekt Budowlano-wykonawczy bezwykopowej renowacji sieci
kanalizacyjnej na terenie TSSE Nowa Dęba w oparciu o istniejącą inspekcję TV i program
funkcjonalno-
użytkowy w zakresie sieci kanalizacyjnej.
W punkcie 4. projektu „Prace renowacyjne – przyjęte rozwiązania projektowe” zapisano:
„Podstawowym elementami technologii jest rękaw filcowy z zewnętrzną folią PU, PVC lub PP
nasączony pigmentową żywicą epoksydową.” W punkcie 8. projektu „Renowacja kanału za
pomocą rękawa uszczelniającego utwardzonego na miejscu” zapisano: stosować żywice nie
zawierające styrenu, żywice stosowane do impregnacji powinny spełniać wymogi GISCODE
REI
– brak toksyczności. Zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu trzyma się ściśle zapisów
z opracowanej dokumentacji tj. PFU i projektu budowlano-
wykonawczego mając na uwadze
ochronę zasobów wodnych.
Niezależnie od przyjętej przez projektantów ochrony zasobów wodnych ochrona ta wynika ze
zlokalizowania prac renowacyjnych na terenie strefy pośredniej ochrony ujęcia wody
podzi
emnej dla zaopatrzenia Miasta i Gminy Nowa Dęba ustanowionej rozporządzeniem nr
15/2012 Dyrektora Regionalnego Zarządu Gospodarki Wodnej w Krakowie (Dziennik
Urzędowy Województwa Podkarpackiego z 2021 r., poz. 3190). Rozporządzenie to ma na
celu przeciwdzi
ałanie mogącym powstać zagrożeniem zanieczyszczenia wód opadowych
i gruntowych i przedostaniem się zanieczyszczeń do głównego zbiornika wody GZWP 425.
Do takich zanieczyszczeń zaliczyć należy styren.
Zawarty w żywicach poliestrowych styren jako reaktywny rozpuszczalnik używany jest do ich
utwardzania. Teoretycznie cały styren powinien wchodzić w reakcję podczas utwardzania
żywicy, jednak podczas procesu instalacji rękawów CIPP istnieje potencjalne zagrożenie
wypłynięcia styrenu z powierzchni wewnętrznej lub zewnętrznej wykładziny i skażenia wody
gruntowej oraz wody technologicznej, a także ścieków, względnie wód opadowych.
Zamawiający jest szczególnie wyczulony na możliwość wystąpienia zanieczyszczenia wód
ujęcia wody, gdyż w studniach głębinowych ujęcia zlokalizowanych na kierunku spływu wód
do Głównego Ujęcia z terenu TSSE Podstrefa Nowa Dęba występuje zanieczyszczenie wody
substancjami organicznymi w postaci trichloroetenu i tetrachloroetenu w ilościach
przekraczających dopuszczalne stężenia dla wody przeznaczonej do spożycia przez ludzi (>
10 pg/dm
3
). O rozmiarze i skali oddziaływania zanieczyszczenia świadczy fakt
zakwalifikowania tej katastrofy przez Głównego Inspektora Ochrony Środowiska do grupy
„bomb ekologicznych”. Dla zapewnienia dostawy wody dla Miasta i Gminy Nowa Dęba
wyłączono 3 studnie z systemu zaopatrzenia w wodę oraz odwiercono 2 studnie na trasie
spływu, stworzono optymalne warunki do czasowego zatrzymania zanieczyszczeń na
granicy zbiornika GZWP 425. Kierunek spływu zanieczyszczenia rozpuszczanego przez
wody opadowe i gruntowe pokrywa się z kierunkiem trasy remontowanych rurociągów.
Obecnie trwa w Przedsiębiorstwie Gospodarki Komunalnej i Mieszkaniowej sp. z o.o. w
Nowej Dębie (spółka w 100% gminna) II etap projektu „Poprawa zaopatrzenia w wodę i jej
jakości dla Gminy Nowa Dęba – etap II”. Zatem każde, nawet najmniejsze zanieczyszczenie
ujęcia wody może spowodować wyłączenie z użytku jedynego źródła dla całej gminy. Żywice
epoksydowe są materiałem naturalnym, więc ich użycie nie niesie za sobą żadnych
niebezpieczeństw dla ujęcia wody.
Nie jest uzasadniony zarzut ograniczania konkurencji poprzez wymóg stosowania żywicy
epoksydowej. Żywica epoksydowa jest powszechnie stosowanym materiałem. Tylko
pobieżne wyszukanie firm mogących przystąpić do przetargu, poprzez wyszukanie
internetowe wskazuje, że usługi w zakresie jak w zamówieniu świadczą, oprócz
Odwołującego, także inni wykonawcy – uszczelnianie rur kanalizacyjnych jest działalnością
specjalistyczną, ale można wskazać po zapisach na stronach internetowych co najmniej 10
firm mogących przystąpić do przetargu. W pierwszym przetargu ofertę złożyły 4 firmy, co
wynika z informacji z otwarcia ofert. Zatem zarzut naruszenia konkurencyjności jest
nieuzasadniony.
III Stanowisko Izby
Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania, opisanych w art. 528 ustawy Prawo zamówień publicznych, a Odwołujący ma
interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Przepi
s art. 505 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że środki ochrony
prawnej przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma
lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może
poni
eść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy (ustawy
Prawo zamówień publicznych).
Jakkolwiek bowiem, jak wskazał Zamawiający, Odwołujący sam na swojej stronie
internetowej reklamuje się, że wykonuje również renowacje sieci kanalizacyjnych przy użyciu
żywicy epoksydowej, co znaczy, że ma możliwości techniczne w zakresie wykonania
zamówienia, a zatem podstawę do wniesienia odwołania podważa, niewykluczone jest także,
jak wskazał podczas rozprawy pełnomocnik Odwołującego, że Odwołujący już prac w tej
technologii nie wykonuje.
Izba ustaliła także, iż stan faktyczny postępowania, tj. treść specyfikacji warunków
zamówienia i ogłoszenia o zamówieniu nie jest sporny między Stronami.
Po zapoznaniu się z przedmiotem sporu oraz argumentacją Stron, w oparciu o stan
faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji postępowania przedstawionej przez
Zamawiającego oraz pism i stanowisk Stron przedstawionych podczas rozprawy Izba ustaliła
i zważyła, co następuje: odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 16 pkt 1 i 2 oraz art. 99 ust. 4 ustawy
Prawo zamówień publicznych.
Zgodnie z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający przygotowuje
i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty.
Art. 99 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi zaś, że przedmiotu zamówienia
nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w
szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub
szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez
konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub
wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów.
Przedmiotem sporu jest wymóg specyfikacji warunków zamówienia i ogłoszenia o
zamówieniu, który w wersji ostatecznej na dzień rozprawy brzmiał: „Ze względu, że oddana
do renowacji kanalizacja san
itarna znajduje się w pośredniej strefie ujęcia wody, dopuszcza
się tylko zastosowanie żywic epoksydowych. W strefie pośredniej ujęcia wody
niedopuszczalne jest zastosowanie żywic zawierających styren, ponadto żywice powinny być
bezwonne i powinny spełniać wymogi GISCODE REI – brak toksyczności.” (sekcja 3. punkt
3. ogłoszenia o zamówieniu oraz w rozdział IV punkt 3 specyfikacji warunków zamówienia).
W swoim stanowisku Zamawiający podkreślał zaś, że zastosowanie żywic epoksydowych w
specyfikacji warunków zamówienia wynika z tego, że taki rodzaj żywic został uznany za
optymalny
i ostatecznie przewidziany przez projektanta w dokumentacji, a także na chęć
uniknięcia styrenu, który towarzyszy żywicom poliestrowym.
W ocenie Izby sporne postanowienie specyfikac
ji warunków zamówienia nie narusza art. 99
ust. 4, a tym samym również art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Jak wskazano w art. 99 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych przedmiotu zamówienia
nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, donosząc
powyższe w szczególności do wskazywania znaków towarowych, patentów lub pochodzenia,
źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez
konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub
wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów. Zamawiający natomiast odniósł się
do pewnego powszechnie stosowanego, w budownictwie i nie tylko, materiału, który może
zastosować każdy wykonawca – jeżeli tylko posiada odpowiednie umiejętności i narzędzia.
Decyzja o zastosowaniu tego materiału była podjęta świadomie i racjonalnie,
nieprzypadkowo i wynikała z wcześniejszych analiz oraz wiedzy projektanta, który taki rodzaj
materiału wybrał.
Nie jest przy tym niczym wyjątkowym w robotach budowlanych (czy usługach), że projektant
przy projektowaniu wybiera konkretny rodzaj materiałów, jak też, że należy posiadać
specjalistyczny sprzęt do zastosowania danej wymaganej technologii albo wyszkolonych
pracowników – z tego też powodu zamawiający zlecają wykonywanie robót czy usług firmom
specjalistycznym zamiast wykonywać je własnymi siłami.
Technologia nasączania rękawów żywicą epoksydową nie stanowi też „szczególnego
procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego
wykonawcę”, a tym samym „uprzywilejowującego lub wyeliminowującego niektórych
wykonawców” w rozumieniu tego przepisu, bowiem nie stanowi technologii opatentowanej i
eksploatowanej przez jednego konkretnego producenta, lecz jest dostępna dla każdego
zainteresowanego wykonawcy
– w tym sensie, że każdy zainteresowany wykonawca może
dokonać inwestycji w swój rozwój i posiadaną technologię lub oferowany zakres usług, by
móc tą technologią się posługiwać. Jeżeli nie robi tego z określonych przyczyn –
finansowych, organizacyjnych, technicznych itp. i woli posługiwać się inną technologią, jak
np. rękawów nasączanych żywicą poliestrową, to jest to jego decyzją biznesową, nie zaś
naruszeniem zasad udzielania zamówień publicznych przez zamawiającego. Jak wynika z
informacji zawartej na stronie internetowej Odwołującego, wskazanej przez Zamawiającego,
Odwołujący – co najmniej w przeszłości – taką technologią jak wymagana przez
Zamawiającego się posługiwał, zatem, jeśli obecnie z niej zrezygnował lub jeśli co prawda
się
nią
posługuje,
lecz
nie
uważa
za
stosowne
zaoferowanie
jej
w kanalizacji Zamawiającego, jest to jego decyzją organizacyjną.
Kwestia tego, czy żywice epoksydowe są droższe o 40% od żywic poliestrowych nie ma
w kontekście zarzutu naruszenia uczciwej konkurencji znaczenia – to decyzja
Zamawiającego, jaką kwotę jest w stanie przeznaczyć na realizację zamówienia. A nawet
można tę kwestię rozpatrzeć w przeciwnym kierunku – dopuszczenie materiałów o
nieporównywalnej cenie taką równą konkurencję utrudnia. Zatem również sam fakt, że
Odwołujący chciałby zaoferować żywicę tańszą, aby również jego oferta była tańsza w
stosunku do ofert konkurentów oferujących żywice epoksydowe, nie zasługuje na ochronę.
Zamawiający wskazał także, że powodem, dla którego nie dopuszcza proponowanej przez
Odwołującego żywicy poliestrowej, jest zawartość styrenu. Odwołujący co prawda
w odwołaniu napomknął, że istnieją żywice poliestrowe bezstyrenowe, lecz w żaden sposób
nie kontynuował tego wątku, a zwłaszcza nie wykazał, że są one możliwe do zastosowania
w tym przypadku, jak też, że spełniają również inne wymienione przez Zamawiającego
wymogi np. bezwonności i braku toksyczności. Sama zaś kolejność działań Zamawiającego,
tj. początkowe przychylenie się do żądania Odwołującego, a następnie powrót do
wcześniejszego stanowiska ze wskazaniem przyczyn takiego żądania pokazuje, w ocenie
Izby, że powyższa kwestia braku styrenu jest dla Zamawiającego istotna.
W związku z powyższym Izba uznała, że Odwołujący nie wykazał zarzucanych
Zamawiającemu naruszeń i orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy
z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych oraz § 2 ust. 2 pkt 1, § 5, § 8 ust.
2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).
Zgodnie z dyspozycją art. 557 ustawy Prawo zamówień publicznych w wyroku oraz
w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach
postępowania odwoławczego. Zgodnie z art. 575 ustawy Prawo zamówień publicznych
s
trony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty
postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku.
Z § 2 ust. 2 pkt 1 ww. rozporządzenia wynika, że wysokość wpisu wnoszonego
w postępowaniu o udzielenie zamówienia na roboty budowlane o wartości nie
przekraczającej progów unijnych, o których mowa w art. 3 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych, wynosi 10.000 złotych.
Zgodnie z § 5 rozporządzenia do kosztów postępowania odwoławczego, zalicza się wpis
oraz uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego w wysokości określonej na
podstawie rachunków lub spisu kosztów, złożonych do akt sprawy, obejmujące m.in. koszty
związane z dojazdem na wyznaczone posiedzenie lub rozprawę i wynagrodzenie i wydatki
jednego pełnomocnika, nieprzekraczające łącznie kwoty 3600 złotych.
Z kolei § 8 ust. 2 zdanie pierwsze rozporządzenia stanowi, że w przypadku oddalenia
odwołania przez Izbę koszty ponosi odwołujący.
Zamawiający nie złożył żadnego wniosku kosztowego. W związku z powyższym Izba
uwzględniła uiszczony przez Odwołującego wpis w wysokości 10.000 złotych.
Przewodniczący: ……………………..…
1. oddala
odwołanie,
2. koszt
ami
postępowania
obciąża
AARSLEFF
Spółkę
z
ograniczoną
odpowiedzialnością i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
10
000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
AARSLEFF Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2
ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w
terminie 14
dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………..…
Sygn. akt: KIO 2722/21
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Gmina Nowa Dęba prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na wykonanie
robót budowlanych pn. Bezwykopowa renowacja odcinków
kanalizacji na terenie TSSE Nowa Dęba – Etap I na podstawie ustawy z dnia 19 września
2019 r. Prawo zamówień publicznych.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone 8 września 2021 r. w Biuletynie Zamówień
Publicznych pod numerem 00173673. Wartość zamówienia nie przekracza progów unijnych,
o których mowa w art. 3 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
I Stanowisko Odwołującego
Odwołujący – AARSLEFF Sp. z o.o. wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu
naruszenie:
1. Art. 16 pkt 1 oraz art. 99 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych ze względu na to, że
Zamawiający opisał przedmiot zamówienia naruszając zasadę uczciwej konkurencji, o której
mowa w art. 99 ust. 4.
Zgodnie zaś z art. 99 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych
przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą
konkurencję. Do takiego ograniczenia doszło, bowiem Zamawiający wykluczył możliwość
stosowania żywic poliestrowych pozostawiając możliwość zastosowania żywic
epoksydowych, przy czym zastosowanie obu z tych żywic prowadzi do osiągniecia tych
samych żądanych przez Zamawiającego parametrów technicznych wykonanej renowacji, a
w sposób nieuzasadniony ogranicza udział wykonawców wykonujących renowację
kanalizacji metodą bezwykopową z zastosowaniem rękawów nasączonych żywicą
poliestrową. Zamawiający ma prawo opisać przedmiot zamówienia preferując jednych
wykonawców, jednak zawsze taki opis przedmiotu zamówienia musi uwzględniać obiektywne
potrzeby zamawiającego. W przypadku niniejszego postępowania nie można mówić o
obiektywnych potrzebach Zamawiającego zastosowania jednego z rodzajów żywic (żywice
epoksydowe) z wykluczeniem innego rodzaju żywic (żywice poliestrowe), bowiem obie z tych
żywic nie tylko spełniają normy wskazane przez Zamawiającego, ale także przy
zastosowaniu obu z nich wykonawca osiągnie dokładnie te same parametry techniczne
wskazane szczegółowo przez Zamawiającego.
2. A
rt. 16 pkt 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez dokonanie opisu
przedmiotu zamówienia w sposób naruszający zasadę równego traktowania wykonawców
oraz zachowania uczciwej konkurencji Jak wskazuje ww. przepis zamawiający przygotowuje
i
przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Na etapie przygotowania
postępowania oznacza ona przede wszystkim zakaz ograniczenia konkurencji
w postępowaniu przez określanie nadmiernych warunków podmiotowych lub wymagań
przedmiotowych i tym samym zawężanie kręgu wykonawców ponad potrzebę zapewnienia,
że zamówienie będzie wykonywać wykonawca wiarygodny i zdolny do jego należytej
realizacji, w sposób odpowiadający potrzebom zamawiającego i przepisom prawa.
Zama
wiający określił potrzeby w zakresie uwarunkowań technicznych, jakie mają zostać
osiągnięte poprzez wykonanie bezwykopowej renowacji sieci kanalizacyjnej. W sposób
nieuzasadniony Zamawiający ograniczył krąg wykonawców do tych, którzy wykonają tę
renowację przy użyciu rękawów filcowych nasączonych żywicami epoksydowymi na
budowie, wykluczając wykonawców stosujących rękawy nasączane fabrycznie żywicami
poliestrowymi, gdzie obie te żywice mogą być stosowane w sieci kanalizacyjnej, spełniają
normy i zapewniają osiągnięcie parametrów technicznych stawianych przez Zamawiającego.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmiany ogłoszenia o zamówieniu,
specyfikacji warunków zamówienia i dokumentacji technicznej w ten sposób, aby
odpowiadały one dyspozycji art 99 ust. 4 oraz art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych, tj. opisywały przedmiot zamówienia i technologię wykonania robót za pomocą
cech technicznych i jakościowych w sposób nieograniczający konkurencji i umożliwiający
zastosowania przez wykonawcę do nasączenia rękawa innych rodzajowo żywic np.
poliestrowych celem osiągnięcia podanych przez Zamawiającego parametrów technicznych.
Odwołujący wniósł również o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów
załączonych do odwołania.
Odwołujący wskazał, że ma interes w uzyskaniu zamówienia i złożeniu przedmiotowego
odwołania oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego ustawy
Prawo zamówień publicznych, bowiem jako wykonawca robót branży bezwykopowej
renowacji kanalizacji jest zain
teresowany uzyskaniem zamówienia w postępowaniu
organizowanym przez Zamawiającego, a niewłaściwy opis przedmiotu zamówienia przez
Zamawiającego narusza wskazane powyżej przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych
utrudniając lub wręcz uniemożliwiając Odwołującemu ubieganie się o udzielenie zamówienia.
Wykonawca, który zamierza skorzystać ze środków ochrony prawnej, musi wykazać, że chce
lub chciał uzyskać dane zamówienie publiczne, a zamawiający swoim działaniem lub
zaniechaniem niezgodnym z przepisami ustaw
y Prawo zamówień publicznych albo pozbawił
go możliwości uzyskania tego zamówienia, albo w sposób istotny je utrudnił, w wyniku czego
wykonawca poniósł lub może ponieść szkodę. Szkoda wykonawcy najczęściej polegać
będzie na utracie korzyści wynikających z realizacji tego zamówienia. Szkoda, którą poniósł
lub może ponieść wykonawca musi być zatem wynikiem naruszenia ustawy przez
zamawiającego, czyli wiąże się z uchybieniem przepisom ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Odwołujący wskazał, że Zamawiający, dokonując opisu przedmiotu zamówienia na roboty
budowlane prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego przewidział, że zgodnie
z rozdziałem IV pkt. 1.1) specyfikacji warunków zamówienia szczegółowy opis przedmiotu
zamówienia stanowi dokumentacja techniczna, na którą składa się dokumentacja
projektowa, Specyfikacje Techniczne Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych i przedmiary
robót. Przedmiary robót mają charakter pomocniczy i służą do zobrazowania skali robót
budowlanych, mają one za zadanie pomóc wykonawcom w oszacowaniu kosztów
zamówienia. Dokumentacja techniczna zawiera szerszy zakres niż przedmiot zamówienia.
Jednocześnie Zamawiający opublikował zapytania i odpowiedzi zadane przez potencjalnych
oferentów w postępowaniu RL.271.17.2021, a tym samym, zgodnie z zapisami rozdziału IV
pkt. 1.2) specyfikacji warunków zamówienia, wszystkie odpowiedzi udzielone przez
Zamawiającego stały się wiążące w niniejszym postępowaniu i należy je uwzględnić w
wycenie oferty.
Zamawiający wskazał, iż w celu remontu kanału sanitarnego proponuje się metodę
bezwykopową w technologii rękawów utwardzanych na miejscu, doprecyzowując, iż
podstawowym elementem technologii jest rękaw filcowy z zewnętrzna folią PU, PVC lub PP
nasączony pigmentowaną żywicą epoksydową.
Jednocześnie, na pytanie jednego z oferentów w unieważnionym postępowaniu, które
stanowi cześć dokumentacji przetargowej, pomimo tego, iż występowała rozbieżność
pomiędzy zapisami projektu budowlanego i przedmiarów dopuszczającymi wyłącznie rękaw
nasączony żywicą epoksydową a STWiOR dopuszczającym również rękaw nasączony
żywicą poliestrową, a także innymi odpowiedziami, nie dopuścił zastosowania innego rodzaju
żywic wskazując, iż należy zastosować wyłącznie rękawy nasączone żywicą epoksydową,
bez podania uzasadnienia zastosow
ania takiego ograniczenia tj. ograniczenia polegającego
na możliwości nasączania rękawów filcowych wyłącznie żywicą epoksydową, utwardzonych
gorącą wodą lub parą wodną. Zamawiający, w związku z podobnymi rozbieżnościami
pomiędzy zapisami STWiOR a przedmiarem robót dopuścił do wykonania odcinków
kanalizacji o średnicy dn500 na części PT od kolektora do TSSE całkowicie odmienną
technologię wykonania, a mianowicie relining modułami dn450 z wypełnieniem przestrzeni
międzyrurowej.
Odwołujący, jako doświadczony wykonawca robót w zakresie bezwykopowej renowacji
kanalizacji m.in. za pomocą rękawów, przypuszcza jedynie, iż fakt dopuszczenia innej
technologii na odcinkach o średnicach powyżej dn500 wynika wyłączenie z faktu, iż
zastosowanie rękawa nasączonego żywicą epoksydową na placu budowy o średnicach
powyżej dn500 jest bardziej skomplikowane i wymaga od wykonawcy robót posiadania
specjalistycznego zestawu mobilnej nasączalni rękawa żywicami epoksydowymi na placu
budowy.
W przypadku zastosowania rękawów nasączonych żywicami poliestrowymi nasączanie
materiału rękawa żywicą poliestrową następuje w kontrolowanych warunkach fabrycznych
z uwagi na fakt, iż żywica poliestrowa posiada dłuższy czas obrabialności mieszanki i istnieje
możliwość opóźnienia rozpoczęcia reakcji egzotermicznej procesu utwardzania rękawa
nasączonego żywica poliestrową (nawet do 3 tygodni od momentu impregnacji) poprzez
obniżenie jego temperatury, co w przypadku nasączania rękawa żywicami epoksydowymi nie
ma miejsca i wynika z krótkiego czasu obrabialności mieszanki żywicy epoksydowej, co
wymusza konieczność jego natychmiastowej instalacji po zakończeniu procesu impregnacji
(w czasie do ok. 12 godzin).
Zamawiający ograniczył możliwość zastosowania tylko do jednego rodzaju żywic i jednego
rodzaju r
ękawa, co prowadzi do znacznego i nieuzasadnionego ograniczenia konkurencji.
Zamawiający nie przedstawił żadnych obiektywnych powodów, dla których dopuszczono do
zastosowania jedynie rękaw nasączony żywicami epoksydowymi, z niedopuszczeniem
innych rodzaju
rękawa oraz innego rodzaju żywic. Zamawiający ma prawo wymagać
określonych i uzasadnionych technicznie parametrów rękawa jako produktu końcowego,
czyli żądać różnego rodzaju parametrów końcowego produktu, związanych z jego
potrzebami technicznymi, wskazać należy, iż wymóg zastosowania jedynie rękawa
nasączonego żywicami epoksydowymi jest nieuzasadniony, gdyż innymi rodzajami rękawa
oraz przy zastosowaniu innych żywic można uzyskać dokładnie takie same wszystkie
wymogi techniczne, pożądane przez Zamawiającego dotyczące rękawa, o czym świadczyć
mogą chociażby wyniki badań rękawów, które corocznie przeprowadzane są przez IKT
Institut für Unterirdische Infrastruktur gGmbH (Instytutu Infrastruktury Podziemnej).
Ponadto Zamawiający w dokumentacji przetargowej szczegółowo określił parametry
techniczne tj. moduł sprężystości krótkoterminowej nie mniejszy niż 3000MPa wg PN-EN
ISO 178, sztywność obwodowa wykładziny nie niższa niż 4kN/m
2
, grubość nominalna ścianki
wykładziny w zależności od średnicy naprawianego rurociągu nie mniejsza niż (…), które to
parametry spełniają nie tylko rękawy filcowe nasączony żywicą epoksydową, ale również
wszystkie opisane powyższej wymagania, tj. minimalną sztywność obwodową, minimalny
moduł sprężystości krótkoterminowej oraz minimalne nominalne grubość wykładziny zostaną
spełnione przez inne rękawy m.in. rękaw filcowy nasączony żywicą poliestrową (również
bezstyrenową), czy rękawy wykonane z włókna szklanego nasączonego żywicą poliestrową,
utwardzane promieniami UV. Wszystkie wskazane po
wyżej rodzaje rękawów posiadają
stosowne dopuszczenia do stosowania w kanalizacji sanitarnej i deszczowej zgodnie
obowiązującą polską normą PN-EN ISO 11296. Tym samym całość wykonanych prac przy
zastosowaniu ww. rodzajów rękawów i żywic dobranych przez wykonawcę zostanie
przeprowadzona zgodnie z aktualnie obowiązującymi przepisami i normami w tym zakresie.
Spełniony będzie nie tylko cel inwestycji, jakim jest remont kanałów metodą bezwykopową
w technologii rękawów utwardzanych na miejscu, ale również spełnione zostaną wszystkie
wymogi statyczno-
wytrzymałościowe, w tym także wymogi opisane w punkcie 17. opisu
projektu budowlanego tj. stosowane materiały powinny posiadać aktualne świadectwa
dopuszczające do stosowania w budownictwie oraz posiadać odpowiednie atesty, prace
renowacyjne sieci kanalizacyjnej i studni powinny być wykonywane przez autoryzowanego
wykonawcę dysponującego odpowiednią technologia i sprzętem, należy stosować materiały
od jednego producenta, w przypadku stosowania jakichkolwiek rozwiązań systemowych
należy przy wycenie brać wszystkie elementy danego systemu niezbędne do zrealizowania
całości prac, wykonawca robót powinien uzgodnić z inwestorem harmonogram robót
pozwalający w maksymalny sposób ograniczyć utrudnienia dla ruchu lokalnego
i
m
ieszkańców, renowacje kanałów przeprowadzać z istniejących studzienek
kanalizacyjnych, dopuszcza się częściowy demontaż studzienki celu prowadzenia prac
renowacyjnych kanału, nie dopuszcza się wykonywania jakichkolwiek wykopów w innych
miejscach.
Naczelną zasadą udzielania zamówień publicznych jest ich dostępność dla wszystkich
zainteresowanych i wszystkie ograniczenia tej zasady mogą być stosowane wyjątkowo
i wynikać ze szczególnych przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych.
Sformułowany przez Zamawiającego wymóg eliminuje z udziału w przedmiotowym
postępowaniu wykonawców, którzy wykonywali i wykonują roboty budowlane dotyczące
renowacji kanalizacji ściekowej z zastosowaniem rękawa z włókniny filcowej nasączonego
żywicami innymi niż żywice epoksydowe.
Ok
reślenie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego winno
być dokonane w sposób obiektywny i uzasadnione charakterem danego zamówienia,
w szczególności gdy istnieją Polskie Normy szczegółowo opisujące zakres objęty niniejszym
post
ępowaniem, czyli bezwykopową renowację kanalizacji w technologii rękawa, czyli
wykładziny utwardzanej na miejscu tj. PN-EN ISO 11296-1 oraz PN-EN ISO 11296-4.
Zamawiający winien zachować równowagę pomiędzy swoim interesem polegającym na
uzyskaniu rękojmi należytego wykonania zamówienia a interesem potencjalnych
wykonawców, których nie wolno Zamawiającemu, drogą ustalania nadmiernych wymagań,
eliminować z udziału w postępowaniu. Przedmiot robót stanowiący przedmiot niniejszego
zamówienia nie wyłącza możliwości zastosowania innych rodzajowo rękawów nasączanych
innym rodzajem żywic, zaś sposób określenia przedmiotu zamówienia prowadzi do
niezasadnego ograniczenia konkurencji i eliminowania możliwości wzięcia udziału
w postępowaniu podmiotów posiadających zarówno odpowiednie doświadczenie, jak
i możliwości techniczne.
W poprzednim postępowaniu złożono 5 ofert, z czego najniższą cenę miała oferta złożona
na materiał równoważny, tj. rękaw filcowy nasączony żywicą poliestrową i która była niższa
o prawie 40% od n
ajniższej oferty złożonej przez wykonawcę, przewidującej zastosowanie
rękawa filcowego nasączonego żywicą epoksydową co w opinii wnoszącego odwołanie
może stanowić naruszenie art. 44 ust. 3 ustawy o finansach publicznych.
Efekt realizacji całości inwestycji przy dopuszczeniu każdego rodzaju rękawa będzie
tożsamy, a przedmiot zamówienia może zostać zrealizowany przez znacznie większą liczbę
wykonawców. Wprowadzenie przez Zamawiającego ograniczenia eliminuje z postępowania
wykonawców, którzy, choć mają doświadczenie w realizacji tego typu robót i takie renowacje
przeprowadzali z zastosowaniem innego rodzaju rękawa i żywicy, osiągając te same żądane
przez Zamawiającego parametry, nie będą mogli złożyć oferty w niniejszym postępowaniu,
bo zastosowanie rękawa nasączonego żywicą epoksydową wymaga nasączania rękawa na
budowie. Nie istnieje żadne uzasadnienie dla możliwości ograniczenia przez Zamawiającego
konkurencji w tym zakresie poprzez wykluczenie możliwości stosowania żywic innych niż
epoksydowe do nasączania rękawa, bowiem obie żywice spełniają ww. normy ich
dopuszczalności zastosowania w instalacji kanalizacyjnej, a także przy zastosowaniu obu
tych żywic wykonawca osiągnie opisane przez Zamawiającego parametry techniczne.
II Stanowisko Zamawiającego
Pismem
z 22 września 2021 r. Zamawiający poinformował, że przychyla się do treści
odwołania w zakresie doboru żywicy do nasączania rękawa, w związku z tym zmianie ulega
ogłoszenie o zamówieniu, specyfikacja warunków zamówienia oraz projekt umowy w
zakresie zarzut
u dotyczącego wymogu nasączania rękawa na terenie budowy: „Nasączenie
rękawa powinno nastąpić zgodnie z wymogami technologii zalecanej przez producenta. Więc
jeżeli technologia robót wymaga nasączania na placu budowy to jest to dopuszczalne,
jednak nie jes
t to warunek konieczny do wykonania robót, o ile technologia pozwala na
nasączanie rękawa poza placem budowy”.
Następnie, 27 września 2021 r. poinformował, że ze względu, że oddana do renowacji
kanalizacja sanitarna znajduje się w pośredniej strefie ujęcia wody, dopuszcza się tylko
zastosowanie żywic epoksydowych. W strefie pośredniej ujęcia wody niedopuszczalne jest
zastosowanie żywic zawierających styren, ponadto żywice powinny być bezwonne i powinny
spełniać wymogi GISCODE REI – brak toksyczności. Postanowienie takie znalazło się
w ogłoszeniu o zmianie ogłoszenia z 27 września 2021 r. (sekcja 3. punkt 3.) oraz w
rozdziale IV punkt 3 specyfikacji warunków zamówienia.
W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wniósł o nieuwzględnienie zarzutów w nim
zaw
artych oraz o: odrzucenie odwołania w całości z uwagi na brak interesu Odwołującego,
ewentualnie oddalenie odwołania w całości i zasądzenie od Odwołującego na rzecz
Zamawiającego zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów adwokackich według norm
prawem przewidzianych.
Zamawiający nie zgodził się z zarzutami Odwołującego uznając, że Odwołujący posiada
zdolność wykonania zamówienia zgodnie z technologią wskazaną przez Zamawiającego,
bowiem na stronie internetowej firmy AARSLEFF Sp. z o.o. jest zapis, że Odwołujący
wykonuje renowacje sieci kanalizacyjnej z wykorzystaniem technologii rękawa utwardzonego
gorącą wodą z wykładziną z włókien poliestrowych nasączonych żywicą poliestrową (UP) lub
epoksydową (EP) lub winyloestrową (VE). Zatem z tego powodu Odwołujący nie ma interesu
w złożeniu odwołania, skoro w swojej ofercie posiada renowacje sieci kanalizacyjnych przy
użyciu żywicy epoksydowej, co znaczy, że ma możliwości techniczne w zakresie wykonania
zamówienia. Opis zamówienia nie dyskryminuje Odwołującego, bo ten ma możliwości
zastosowania żywicy epoksydowej. Kwestie organizacyjne w tym zakresie nie mają
znaczenia, tj. czy Odwołującemu łatwiej jest użyć technologii z żywicą poliestrową, czy
epoksydową, to jest zagadnienie jego organizacji przedsiębiorstwa. Mając na uwadze
powyższe zasadny jest wniosek o odrzucenie dowołania z uwagi na to, że Odwołujący nie
ma interesu w złożeniu odwołania.
Wniosek o oddalenie odwołania jest uzasadniony uzasadnionym interesem Zamawiającego
w wykonaniu zamówienia w wykorzystaniem żywicy epoksydowej. Realizację zamówienia
poprzedziło wykonanie w 2016 roku przez Firmę GSG INDUSTRIA Sp. z o.o. inspekcji TV
i programu funkcjonalno-
użytkowego w zakresie sieci kanalizacji sanitarnej na terenie TSSE
Nowa Dęba. W opracowanej Koncepcji Rozwiązań technicznych w punkcie 2. Miejsce
położenia inwestycji zawarto zapisy: „Planowania inwestycja zlokalizowana jest
w województwie podkarpackim, w powiecie tarnobrzeskim w mieście Nowa Dęba na terenie
Tarnobrzeskiej Specjalnej Strefy Ekonomicznej”, „Miasto Nowa Dęba znajduje się na terenie
występowania Obszarów Najwyższej Ochrony występowania zasobów wód podziemnych
Głównych Zbiorników Wód podziemnych”.
W punkcie 4. opracowania „Technologie Renowacji bezwykopowej sieci” wykonawca
dokonał porównania technologii CIPP rękawy filcowe utwardzane na miejscu – wykładziny
poliestrowe o strukturze filcu nasączone epoksydowymi żywicami termoutwardzalnymi,
rękawy filcowe utwardzane na miejscu – wykładziny poliestrowe o strukturze filcu nasączone
poliestrowymi żywicami termoutwardzalnymi, W punkcie 5. opracowania „Rekomendacja
technologii” zapisano: „jako technologię renowacji kanałów sanitarnych biuro inżynierskie
rekomenduje wykładzinę z rur utwardzonych na placu budowy (CIPP) – wykładzina z
włókniny poliestrowej o strukturze filcowej nasączonej żywicą epoksydową utwardzoną
gorącą wodą. Głównym czynnikiem, jaki decyduje o przewadze zaproponowanej technologii
renowacji kanałów jest brak zawartości w żywicy substancji trujących, które mogłyby się
przyczynić do skażenia Obszarów Najwyższej Ochrony i Wysokiej Ochrony Głównych
Zbiorników Wód Podziemnych obejmujących teren niemal całego miasta. Żywice
epoksydowe w przeciwieństwie żywic poliestrowych nie zawierają szkodliwego styrenu i nie
stanowią zagrożenia dla zasobów wód podziemnych. Specjalne systemy żywic
epoksydowych, posiadające aprobatę PZH są dopuszczone do kontaktu z wodą pitną i
stosowane przy renowacji sieci wodociągowych”.
W listopadzie 2017 roku został opracowany przez Firmę Inżynieria Sanitarna – Usługi
projektowe i budowlane projekt Budowlano-wykonawczy bezwykopowej renowacji sieci
kanalizacyjnej na terenie TSSE Nowa Dęba w oparciu o istniejącą inspekcję TV i program
funkcjonalno-
użytkowy w zakresie sieci kanalizacyjnej.
W punkcie 4. projektu „Prace renowacyjne – przyjęte rozwiązania projektowe” zapisano:
„Podstawowym elementami technologii jest rękaw filcowy z zewnętrzną folią PU, PVC lub PP
nasączony pigmentową żywicą epoksydową.” W punkcie 8. projektu „Renowacja kanału za
pomocą rękawa uszczelniającego utwardzonego na miejscu” zapisano: stosować żywice nie
zawierające styrenu, żywice stosowane do impregnacji powinny spełniać wymogi GISCODE
REI
– brak toksyczności. Zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu trzyma się ściśle zapisów
z opracowanej dokumentacji tj. PFU i projektu budowlano-
wykonawczego mając na uwadze
ochronę zasobów wodnych.
Niezależnie od przyjętej przez projektantów ochrony zasobów wodnych ochrona ta wynika ze
zlokalizowania prac renowacyjnych na terenie strefy pośredniej ochrony ujęcia wody
podzi
emnej dla zaopatrzenia Miasta i Gminy Nowa Dęba ustanowionej rozporządzeniem nr
15/2012 Dyrektora Regionalnego Zarządu Gospodarki Wodnej w Krakowie (Dziennik
Urzędowy Województwa Podkarpackiego z 2021 r., poz. 3190). Rozporządzenie to ma na
celu przeciwdzi
ałanie mogącym powstać zagrożeniem zanieczyszczenia wód opadowych
i gruntowych i przedostaniem się zanieczyszczeń do głównego zbiornika wody GZWP 425.
Do takich zanieczyszczeń zaliczyć należy styren.
Zawarty w żywicach poliestrowych styren jako reaktywny rozpuszczalnik używany jest do ich
utwardzania. Teoretycznie cały styren powinien wchodzić w reakcję podczas utwardzania
żywicy, jednak podczas procesu instalacji rękawów CIPP istnieje potencjalne zagrożenie
wypłynięcia styrenu z powierzchni wewnętrznej lub zewnętrznej wykładziny i skażenia wody
gruntowej oraz wody technologicznej, a także ścieków, względnie wód opadowych.
Zamawiający jest szczególnie wyczulony na możliwość wystąpienia zanieczyszczenia wód
ujęcia wody, gdyż w studniach głębinowych ujęcia zlokalizowanych na kierunku spływu wód
do Głównego Ujęcia z terenu TSSE Podstrefa Nowa Dęba występuje zanieczyszczenie wody
substancjami organicznymi w postaci trichloroetenu i tetrachloroetenu w ilościach
przekraczających dopuszczalne stężenia dla wody przeznaczonej do spożycia przez ludzi (>
10 pg/dm
3
). O rozmiarze i skali oddziaływania zanieczyszczenia świadczy fakt
zakwalifikowania tej katastrofy przez Głównego Inspektora Ochrony Środowiska do grupy
„bomb ekologicznych”. Dla zapewnienia dostawy wody dla Miasta i Gminy Nowa Dęba
wyłączono 3 studnie z systemu zaopatrzenia w wodę oraz odwiercono 2 studnie na trasie
spływu, stworzono optymalne warunki do czasowego zatrzymania zanieczyszczeń na
granicy zbiornika GZWP 425. Kierunek spływu zanieczyszczenia rozpuszczanego przez
wody opadowe i gruntowe pokrywa się z kierunkiem trasy remontowanych rurociągów.
Obecnie trwa w Przedsiębiorstwie Gospodarki Komunalnej i Mieszkaniowej sp. z o.o. w
Nowej Dębie (spółka w 100% gminna) II etap projektu „Poprawa zaopatrzenia w wodę i jej
jakości dla Gminy Nowa Dęba – etap II”. Zatem każde, nawet najmniejsze zanieczyszczenie
ujęcia wody może spowodować wyłączenie z użytku jedynego źródła dla całej gminy. Żywice
epoksydowe są materiałem naturalnym, więc ich użycie nie niesie za sobą żadnych
niebezpieczeństw dla ujęcia wody.
Nie jest uzasadniony zarzut ograniczania konkurencji poprzez wymóg stosowania żywicy
epoksydowej. Żywica epoksydowa jest powszechnie stosowanym materiałem. Tylko
pobieżne wyszukanie firm mogących przystąpić do przetargu, poprzez wyszukanie
internetowe wskazuje, że usługi w zakresie jak w zamówieniu świadczą, oprócz
Odwołującego, także inni wykonawcy – uszczelnianie rur kanalizacyjnych jest działalnością
specjalistyczną, ale można wskazać po zapisach na stronach internetowych co najmniej 10
firm mogących przystąpić do przetargu. W pierwszym przetargu ofertę złożyły 4 firmy, co
wynika z informacji z otwarcia ofert. Zatem zarzut naruszenia konkurencyjności jest
nieuzasadniony.
III Stanowisko Izby
Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania, opisanych w art. 528 ustawy Prawo zamówień publicznych, a Odwołujący ma
interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Przepi
s art. 505 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że środki ochrony
prawnej przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma
lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może
poni
eść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy (ustawy
Prawo zamówień publicznych).
Jakkolwiek bowiem, jak wskazał Zamawiający, Odwołujący sam na swojej stronie
internetowej reklamuje się, że wykonuje również renowacje sieci kanalizacyjnych przy użyciu
żywicy epoksydowej, co znaczy, że ma możliwości techniczne w zakresie wykonania
zamówienia, a zatem podstawę do wniesienia odwołania podważa, niewykluczone jest także,
jak wskazał podczas rozprawy pełnomocnik Odwołującego, że Odwołujący już prac w tej
technologii nie wykonuje.
Izba ustaliła także, iż stan faktyczny postępowania, tj. treść specyfikacji warunków
zamówienia i ogłoszenia o zamówieniu nie jest sporny między Stronami.
Po zapoznaniu się z przedmiotem sporu oraz argumentacją Stron, w oparciu o stan
faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji postępowania przedstawionej przez
Zamawiającego oraz pism i stanowisk Stron przedstawionych podczas rozprawy Izba ustaliła
i zważyła, co następuje: odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 16 pkt 1 i 2 oraz art. 99 ust. 4 ustawy
Prawo zamówień publicznych.
Zgodnie z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający przygotowuje
i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty.
Art. 99 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi zaś, że przedmiotu zamówienia
nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w
szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub
szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez
konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub
wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów.
Przedmiotem sporu jest wymóg specyfikacji warunków zamówienia i ogłoszenia o
zamówieniu, który w wersji ostatecznej na dzień rozprawy brzmiał: „Ze względu, że oddana
do renowacji kanalizacja san
itarna znajduje się w pośredniej strefie ujęcia wody, dopuszcza
się tylko zastosowanie żywic epoksydowych. W strefie pośredniej ujęcia wody
niedopuszczalne jest zastosowanie żywic zawierających styren, ponadto żywice powinny być
bezwonne i powinny spełniać wymogi GISCODE REI – brak toksyczności.” (sekcja 3. punkt
3. ogłoszenia o zamówieniu oraz w rozdział IV punkt 3 specyfikacji warunków zamówienia).
W swoim stanowisku Zamawiający podkreślał zaś, że zastosowanie żywic epoksydowych w
specyfikacji warunków zamówienia wynika z tego, że taki rodzaj żywic został uznany za
optymalny
i ostatecznie przewidziany przez projektanta w dokumentacji, a także na chęć
uniknięcia styrenu, który towarzyszy żywicom poliestrowym.
W ocenie Izby sporne postanowienie specyfikac
ji warunków zamówienia nie narusza art. 99
ust. 4, a tym samym również art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Jak wskazano w art. 99 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych przedmiotu zamówienia
nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, donosząc
powyższe w szczególności do wskazywania znaków towarowych, patentów lub pochodzenia,
źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez
konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub
wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów. Zamawiający natomiast odniósł się
do pewnego powszechnie stosowanego, w budownictwie i nie tylko, materiału, który może
zastosować każdy wykonawca – jeżeli tylko posiada odpowiednie umiejętności i narzędzia.
Decyzja o zastosowaniu tego materiału była podjęta świadomie i racjonalnie,
nieprzypadkowo i wynikała z wcześniejszych analiz oraz wiedzy projektanta, który taki rodzaj
materiału wybrał.
Nie jest przy tym niczym wyjątkowym w robotach budowlanych (czy usługach), że projektant
przy projektowaniu wybiera konkretny rodzaj materiałów, jak też, że należy posiadać
specjalistyczny sprzęt do zastosowania danej wymaganej technologii albo wyszkolonych
pracowników – z tego też powodu zamawiający zlecają wykonywanie robót czy usług firmom
specjalistycznym zamiast wykonywać je własnymi siłami.
Technologia nasączania rękawów żywicą epoksydową nie stanowi też „szczególnego
procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego
wykonawcę”, a tym samym „uprzywilejowującego lub wyeliminowującego niektórych
wykonawców” w rozumieniu tego przepisu, bowiem nie stanowi technologii opatentowanej i
eksploatowanej przez jednego konkretnego producenta, lecz jest dostępna dla każdego
zainteresowanego wykonawcy
– w tym sensie, że każdy zainteresowany wykonawca może
dokonać inwestycji w swój rozwój i posiadaną technologię lub oferowany zakres usług, by
móc tą technologią się posługiwać. Jeżeli nie robi tego z określonych przyczyn –
finansowych, organizacyjnych, technicznych itp. i woli posługiwać się inną technologią, jak
np. rękawów nasączanych żywicą poliestrową, to jest to jego decyzją biznesową, nie zaś
naruszeniem zasad udzielania zamówień publicznych przez zamawiającego. Jak wynika z
informacji zawartej na stronie internetowej Odwołującego, wskazanej przez Zamawiającego,
Odwołujący – co najmniej w przeszłości – taką technologią jak wymagana przez
Zamawiającego się posługiwał, zatem, jeśli obecnie z niej zrezygnował lub jeśli co prawda
się
nią
posługuje,
lecz
nie
uważa
za
stosowne
zaoferowanie
jej
w kanalizacji Zamawiającego, jest to jego decyzją organizacyjną.
Kwestia tego, czy żywice epoksydowe są droższe o 40% od żywic poliestrowych nie ma
w kontekście zarzutu naruszenia uczciwej konkurencji znaczenia – to decyzja
Zamawiającego, jaką kwotę jest w stanie przeznaczyć na realizację zamówienia. A nawet
można tę kwestię rozpatrzeć w przeciwnym kierunku – dopuszczenie materiałów o
nieporównywalnej cenie taką równą konkurencję utrudnia. Zatem również sam fakt, że
Odwołujący chciałby zaoferować żywicę tańszą, aby również jego oferta była tańsza w
stosunku do ofert konkurentów oferujących żywice epoksydowe, nie zasługuje na ochronę.
Zamawiający wskazał także, że powodem, dla którego nie dopuszcza proponowanej przez
Odwołującego żywicy poliestrowej, jest zawartość styrenu. Odwołujący co prawda
w odwołaniu napomknął, że istnieją żywice poliestrowe bezstyrenowe, lecz w żaden sposób
nie kontynuował tego wątku, a zwłaszcza nie wykazał, że są one możliwe do zastosowania
w tym przypadku, jak też, że spełniają również inne wymienione przez Zamawiającego
wymogi np. bezwonności i braku toksyczności. Sama zaś kolejność działań Zamawiającego,
tj. początkowe przychylenie się do żądania Odwołującego, a następnie powrót do
wcześniejszego stanowiska ze wskazaniem przyczyn takiego żądania pokazuje, w ocenie
Izby, że powyższa kwestia braku styrenu jest dla Zamawiającego istotna.
W związku z powyższym Izba uznała, że Odwołujący nie wykazał zarzucanych
Zamawiającemu naruszeń i orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy
z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych oraz § 2 ust. 2 pkt 1, § 5, § 8 ust.
2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).
Zgodnie z dyspozycją art. 557 ustawy Prawo zamówień publicznych w wyroku oraz
w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach
postępowania odwoławczego. Zgodnie z art. 575 ustawy Prawo zamówień publicznych
s
trony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty
postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku.
Z § 2 ust. 2 pkt 1 ww. rozporządzenia wynika, że wysokość wpisu wnoszonego
w postępowaniu o udzielenie zamówienia na roboty budowlane o wartości nie
przekraczającej progów unijnych, o których mowa w art. 3 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych, wynosi 10.000 złotych.
Zgodnie z § 5 rozporządzenia do kosztów postępowania odwoławczego, zalicza się wpis
oraz uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego w wysokości określonej na
podstawie rachunków lub spisu kosztów, złożonych do akt sprawy, obejmujące m.in. koszty
związane z dojazdem na wyznaczone posiedzenie lub rozprawę i wynagrodzenie i wydatki
jednego pełnomocnika, nieprzekraczające łącznie kwoty 3600 złotych.
Z kolei § 8 ust. 2 zdanie pierwsze rozporządzenia stanowi, że w przypadku oddalenia
odwołania przez Izbę koszty ponosi odwołujący.
Zamawiający nie złożył żadnego wniosku kosztowego. W związku z powyższym Izba
uwzględniła uiszczony przez Odwołującego wpis w wysokości 10.000 złotych.
Przewodniczący: ……………………..…
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1104/22 z dnia 2022-05-13
- Sygn. akt KIO 1006/22, KIO 991/22 z dnia 2022-05-09
- Sygn. akt KIO 971/22 z dnia 2022-04-25
- Sygn. akt KIO 835/22, KIO 846/22 z dnia 2022-04-15
- Sygn. akt KIO 700/22 z dnia 2022-03-31
