KIO 2621/21

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Ewa Sikorska Protokolant: Klaudia Kwadrans

po rozpoznaniu na rozprawie, w
Warszawie, w dniu 27 września 2021 roku, odwołania
wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 września 2021 roku przez
wykonawców S. i M. K. – Renopol s.c. S. i M. K. w Radoniu w postępowaniu prowadzonym
przez zamawiającego – Skarb Państwa – Mazowiecki Oddział Regionalny Agencji
Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa w Warszawie

przy udziale wykonawców: J. W. i B. S. – NETPRINT s.c. J. W., B. S. w Oświęcimiu,
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,

orzeka:

1.
oddala odwołanie

2.
kosztami postępowania obciąża wykonawców S. i M. K. – Renopol s.c. Sebastian i
Magda Kwiatkowscy w Radoniu i:

2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców S. i
M. K.
– Renopol s.c. S. i M. K. w Radoniu tytułem wpisu od odwołania,

Stosownie do art. 579 u
st. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129), na niniejszy wyrok,

w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: …………………………………..

Sygn. akt: KIO 2621/21

Uzasadnienie

Zamawiający – Skarb Państwa – Mazowiecki Oddział Regionalny Agencji
Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa w Warszawie
– prowadzi postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem są sukcesywne dostawy
materiałów eksploatacyjnych do urządzeń biurowych dla Mazowieckiego Oddziału
Regionalnego A
RiMR, część 1 - sukcesywne dostawy materiałów eksploatacyjnych do
urządzeń Lexmark.

Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września
2019 roku
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 roku, poz. 1129), zwanej dalej
ustawą P.z.p.

W dniu 6 września 2021 roku wykonawcy S. i M. K., prowadzący działalność
gospodarczą w formie spółki cywilnej pod nazwą Renopol s.c. S. i M. K. w Radoniu (dalej:
odwołujący) wnieśli odwołanie wobec czynności wyboru najkorzystniejszej oferty Wykonawcy
Netprint s.c. J. W., B. S.
(dalej także: przystępujący), zaniechania odrzucenia oferty tegoż
wykonawcy, jak również zaniechania wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu:
1.
naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
wykonawcy Netprint s.c. J. W., B. S.
, pomimo iż treść oferty tego Wykonawcy jest niezgodna
z warunkami zamówienia;
2.
art. 239 ust. 1 ustawy P
.z.p. poprzez wybór oferty wykonawcy Netprint s.c. J. W., B.
S.
jako najkorzystniejszej w sytuacji, w której powinna ona podlegać odrzuceniu a tym
samym zaniechanie wyboru
oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej;
3.
art. 16 ust. 1 p
kt 1 ustawy P.z.p. poprzez prowadzenie postępowania w sposób
naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców ubiegających
się o udzielenie zamówienia.
Z ostrożności procesowej :
4.
Art. 107 ust. 4 w zw. z art. 106 ust. 3 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie wezwania do
dalszych wyjaśnień w zakresie przedmiotowego środka dowodowego złożonego przez
wykonawcę na wezwanie w postaci Deklaracji kompatybilności, mimo, iż był on niekompletny
i nie stanowił równoważnego środka dowodowego względem wymaganych przez
zamawiającego na podstawie art. 105 ust. 1 i 106 ustawy P.z.p.

W związku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
zamawiającemu:

a) uni
eważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w części nr 1 – sukcesywne
dostawy materiałów eksploatacyjnych do urządzeń Lexmark,
b)
odrzucenie oferty wykonawcy Netprint s.c. J. W., B. S.
w części nr 1 – sukcesywne
dostawy materi
ałów eksploatacyjnych do urządzeń Lexmark,
c)
dokonanie wyboru j
ako najkorzystniejszej oferty odwołującego w części nr 1
sukcesywne dostawy materiałów eksploatacyjnych do urządzeń Lexmark,

Odwołujący podniósł, że jego interes został w postępowaniu naruszony z uwagi na
fakt, że czynności zamawiającego objęte odwołaniem uniemożliwiły odwołującemu
udzielenie zamówienia poprzez dokonanie wyboru jego oferty w części nr 1 – sukcesywne
dostawy materiałów eksploatacyjnych do urządzeń Lexmark i uzyskanie przedmiotowego
zamówienia.
W konsekwencji odwołujący może ponieść szkodę w związku z brakiem wyboru jego oferty i
u
zyskania zamówienia. W związku z powyższym odwołujący posiada legitymację do
wniesienia niniejszego środka ochrony prawnej w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy P.z.p.

Odwołujący wskazał, że przystępujący złożył ofertę na część I postępowania, w
której w pozycji nr 6 Formularza ofertowego stanowiącego załącznik nr 1 do SWZ zaoferował
toner INKDIGO LE-510-2 E-SMARK DIGITAL MEDIA. Jed
nocześnie z ofertą przystępujący
przedłożył raport badań nr 26632892-4/2016.001 przeprowadzonych przez TUV Rhienland
Polska oraz kartę specyfikacji technicznej produktu celem potwierdzenia równoważności.
Zgodnie z treścią pierwszego z wymienionych wyżej dokumentów zaoferowany toner
był testowany na drukarkach Lexmark MS510dn oraz Lexmark MS610dn. Stosownie
natomiast do treści karty specyfikacji produktu zaoferowany toner ma możliwość
zastosowania w urządzeniach drukujących Lexmark Lexmark MS510dn, Lexmark MS610dn,
Lexmark MS 610 de, Lexmark MS610 dte, Lexmark MS 610 dtn, Lexmark MS610 Series.
Odwołujący stwierdził, że w związku z faktem, iż z żadnego z wyżej wymienionych
dokumentów nie wynika, by zaoferowany toner INKDIGO LE-510-2 E-SMARK DIGITAL
MEDIA
był kompatybilny z urządzeniem Lexmark MX 611, wskazanym przez zamawiającego
w poz
ycji nr 6 formularza, wezwał przystępującego do złożenia dokumentów
potwierdzających kompatybilność zaoferowanego tonera z drukarką Lexmark MX611. W
odpowiedzi na wezwanie p
rzystępujący przedłożył dokument pochodzący od producenta
tonera a określony jako DEKLARACJA KOMPATYBILNOŚCI, w którym zawarto
oświadczenie, że produkt o kodzie handlowym LE-510-2 jest w pełni kompatybilny z
drukarką Lexmark MX611. W treści dokumentu wskazano, że parametry druku – ilość

możliwych stron do wydrukowania czy jakość druku – są na tym samym poziomie co produkt
oryginalny przeznaczony do tej drukarki.

W ocenie odwołującego działania i zaniechania zamawiającego polegające na
zaniechaniu odrzu
cenia oferty przystępującego oraz wyborze jego oferty jako
najkorzystniejszej dopro
wadziły do sytuacji, w której zamawiający otrzyma produkt
niezgodny z treścią opisu przedmiotu zamówienia.
Odwołujący stwierdził, że analizując treść oferty przystępującego wraz z
dokumentami, które zostały załączone do oferty a mają wskazywać zgodność oferowanych
produktów z wymaganiami zamawiającego, uznać należy, że oferta ta w zakresie pozycji nr
6 Formularza ofertowego stanowiącego załącznik nr 1 do specyfikacji warunków zamówienia
(s.w.z.),, tj. tonera INKDIGO LE-510-2 E-SMARK DIGITAL MEDIA, jest niezgodna z
wymaganiem, jakie postawił zamawiający produktom równoważnym oferowanym w miejsce
produktów oryginalnych bowiem zaoferowany produkt nie jest kompatybilny ze sprzętem, do
którego jest przeznaczony, to znaczy z drukarką Lexmark MX611.
Odwołujący zauważył, że wykazania równoważności zamawiający domagał się
między innymi poprzez załączenie wyników testów jakościowych i wydajnościowych
przeprowadzonych według standardu ISO/IEC 19752 dla tonerów do monochromatycznych
drukarek laserowych. Załączone przez przystępującego do oferty dokumenty w postaci
raportu badań nr 26632892-4/2016.001 przeprowadzonych przez TUV Rhienland Polska
oraz karty specyfikacji technicznej produk
tu nie potwierdzają w żadnym fragmencie
równoważności. Z treści raportu badań nr 26632892-4/2016.001 przeprowadzonych przez
TUV Rhienland Polska wynika, że zaoferowany toner był testowany na drukarkach Lexmark
MS510dn oraz Lexmark MS610dn, zaś z treści karty specyfikacji produktu wynika, że
zaoferowany toner ma możliwość zastosowania w urządzeniach drukujących Lexmark
Lexmark MS510dn, Lexmark MS610dn, Lexmark MS610 de, Lexmark MS610 dte, Lexmark
MS610 dtn, Lexmark MS610 Series. Oznacza to, że zaoferowany toner nie jest
kompatybilny w zakresie wymaganym przez Zamawiającego z drukarką Lexmark MX611.
Nie zmienia tego faktu dokument przedłożony przez przystępującego, oznaczony jako
DEKLARACJA KOMPATYBILNOŚCI, z którego miałoby wynikać, że zaoferowany toner jest
kompatybilny w zakresie wymaganym przez zamawiającego z drukarką Lexmark MX611. W
ocenie odwołującego, rzetelność tego dokumentu budzi wątpliwości. Skoro nie tylko z treści
raportu badań nr 26632892-4/2016.001 przeprowadzonych przez TUV Rhienland Polska, ale
nawet z karty produktu, która została przygotowana przez producenta sprzętu, nie wynika, by
zaoferowany toner był w pełni kompatybilny z drukarką Lexmark, to oświadczenie złożone
przez producenta, dopiero na wezwanie zamawiającego a do tego zawierające bardzo
lakoniczną treść, w świetle której produkt o kodzie handlowym LE-510-2 jest w pełni

kompatybilny z drukarką Lexmark MX611, bowiem parametry druku – ilość możliwych stron
do wydrukowania czy jakość druku – są na tym samym poziomie co produkt oryginalny
przeznaczony do tej drukarki, nie może stanowić dowodu, że zaoferowany toner jest zgodny
z wymaganiami zamawiającego. Skoro zatem produkt ten nie spełnia wymagań zawartych
przez zamawiającego w opisie przedmiotu zamówienia, oferta przystępującego oferującego
ten produkt winna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy P.z.p.

Zamawiający w oświadczeniu złożonym na rozprawie przed Krajową Izbą
Odwoławczą w dniu 27 września 2021 roku wniósł o oddalenie odwołania. Stwierdził, że nie
ocz
ekiwał dowodu potwierdzającego kompatybilność, oczekiwał dowodu na równoważność.
Ws
kazał, że raport z badań przedłożony przez przystępującego nie wskazuje co prawda
m
odelu zamawiającego, ale badaniu nie musi podlegać każde urządzenie. W tym przypadku
badan
iu podlegały 3 egzemplarze 2 modeli. Zamawiający poprosił przystępującego o
wyjaśnienie dot. kompatybilności i było to dla zamawiającego wystarczające.

Przystępujący w piśmie z dnia 10 września 2021 roku, zawierającym zgłoszenie
przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, wniósł o oddaleni
odwołania.
Przystępujący zarzucił odwołującemu nieprawidłowe podniesienie zarzutów
odwołania. Zdaniem przystępującego, zarzuty odwołania skupiają się wyłącznie na tym, że
zamawiający nie odrzucili oferty NETPRINT s.c., ale wybrali ją jako najkorzystniejszą.
Odwołanie powołuje (poza ogólnie sformułowanym zarzutem z art. 16 i zarzutami
podniesionymi z ostrożności) jako podstawę prawną tylko przepisy wskazujące na normę
kompetencyjną do dokonania wyboru i odrzucenia oferty w toku postępowania o udzielenie
zamówienia. Nie mówią jednak nic, jaką normę szczególną zamawiający miał naruszyć, to
znaczy, z jakiego przepisu prawa (rzekomo
naruszonego) miałoby wynikać, iż należało ofertę NETPRINT s.c. odrzucić. W ocenie
przystępującego, jeżeli odwołujący twierdzi, że oferta winna być odrzucona z uwagi na
niezgodność jej treści z warunkami zamówienia, to powinien wskazać, jaki przepis kreuje
owe warunki lub z jakimi warunkami zamówienia oferta była niezgodna. Tego zarzutom
odwołania brak. Już tylko z tej przyczyny odwołanie podlega oddaleniu.
W ocenie przystępującego, odwołujący jest w błędzie zarzucając, iż oferta NETPRINT
s.c. nie spełniała warunków zamówienia. Warunki zamówienia, których dotyczy odwołanie,
zostały opisane na stronach 4-6 s.w.z. Z s.w.z. wynika, że zamawiający dopuścił oferowanie
materiałów równoważnych pod warunkiem spełnienia przez nie określonych wymagań
dotyczących jakości i wydajności. Miały one również być kompatybilne ze sprzętem, do
k
tórego są przeznaczone. Co do „kompatybilności”, na stronie 4 s.w.z. zawartą jasną i

szczegółową informację, czym powinny charakteryzować się produkty równoważne i jakie
zamawiający stawia im wymagania, w tym także w zakresie wykazania przez wykonawcę
danych cech.
Przystępujący podniósł, że zamawiający zażądał jedynie środków dowodowych
niezbędnych do wykazania równoważności oferowanych produktów, a nie do wykazania
„kompatybilności”. W s.w.z. zawarł jedynie wymóg, że produkt ma być kompatybilny. Jeśli
więc nie oczekiwano od wykonawców dowodów na kompatybilność, to NETPRINT nie miał
obowiązku takiego dokumentu załączać do oferty.

Izba ustaliła, co następuje:

Zamówienie zostało podzielone na dwie części:
I część - sukcesywne dostawy materiałów eksploatacyjnych do urządzeń Lexmark, II
część - sukcesywne dostawy materiałów eksploatacyjnych do urządzeń OKI, Kyocera, HP,
Samsung, Xerox.

Zamawiający w s.w.z. w Opisie części zamówienia w I.2.5 zawarł zapis, zgodnie z
którym wymaga dostarczenia materiałów eksploatacyjnych o najwyższej jakości,
spełniających wszystkie parametry określone w specyfikacji warunków zamówienia,
pełnowartościowych, kompatybilnych ze sprzętem, do którego są przeznaczone,
oryginalnych lub równoważnych. Oferowane materiały muszą spełniać wymagania
producenta drukarek w zakresie jakości, muszą być fabrycznie nowe, nieregenerowane,
niefabrykowane, niewchodzące wcześniej, pierwotnie w całości ani w części w skład innych
materiałów w nienaruszonych opakowaniach producenta.
W ust. 8 zamaw
iający zdefiniował, że pod pojęciem materiał eksploatacyjny
równoważny zamawiający rozumie materiał kompatybilny ze sprzętem, do którego jest
przeznaczony, o parametrach takich samych lub lepszych w zakresie wydajności w stosunku
do produktu zalecanego prz
ez producenta sprzętu, które są wyrobami gotowymi, ze
zdefiniowanymi parametrami jakościowymi dla danego typu asortymentu.
Zgodnie z ust. 16, zamawiający dopuszcza zaoferowanie materiałów równoważnych
pod warunkiem że:
a) Materiały równoważne muszą być materiałami fabrycznie nowymi. Fabrycznie
nowe
materiały w tym przypadku oznaczają: produkt, który w nowej formie nie był wcześniej
eksploatowany, powstały w cyklu produkcyjnym, wykonany z nowych elementów wcześniej
nie eksploatowanych, nie przerabianych,
nie pochodzących z procesu regeneracji lub
recyklingu (m.in. nowe bębny, nowe wałki optyczne, nowe listwy zgarniające, nowe elementy
uszczelniające, nowe elementy elektroniczne – w tym chip’y), elementy nie mogą nosić
śladów uszkodzenia ani wcześniejszego użytkowania. Zamawiający dopuszcza jedynie

plastikową obudowę (kasetę) pochodzącą z recyklingu. Pod pojęciem „recyklingu”
Zamawiający rozumie proces wyłaniania części użytkowej (plastikowej obudowy), która
posiada wszystkie funkcje i
parametry użytkowe w formie niezmiennej i nie wymaga
wykonania czynności przywracającej
takie funkcje czy parametry. Zabronione jest dokonywanie jakichkolwiek przeróbek.
b) W przypadku oferowania materiałów równoważnych, Wykonawca winien -
wykazać, że oferowany towar spełnia wymagania określone przez Zamawiającego w
zakresie wydajności i pojemności. Oferowany produkt równoważny nie może naruszać praw
patentowych producentów oryginalnych materiałów. W przypadku oferowania materiałów
„równoważnych”, ciężar udowodnienia „równoważności” w zakresie wydajności i pojemności
spoczywa na Wykonawcy.
c) posiadają znak firmowy producenta oraz etykiety identyfikujące dany produkt
pozwalające na ich identyfikację bez konieczności naruszania opakowania, z wszelkimi
zabezpieczeniami stosowan
ymi przez producentów (np. hologramy), a także w sposób
chroniący przed działaniem czynników zewnętrznych (hermetyczne wewnętrzne
opakowanie);
d) są kompatybilne ze sprzętem, do którego są przeznaczone, o parametrach takich
samych bądź lepszych niż odpowiadające im produkty oryginalne (pojemność tuszu/ tonera,
ilość uzyskanych kopii nie może być mniejsza niż dla produktów oryginalnych).
W myśl ust. 18, zgodnie z art. 105 ust. 1 oraz 106 ustawy Pzp wykonawca
zobowiązany jest załączyć do oferty dla wszystkich oferowanych równoważnych materiałów
eksploatacyjnych n/w dokumenty:
1) dokumenty potwierdzające zgodność z normami:
a. certyfikaty potwierdzające, że proces produkcji zaproponowanego asortymentu
równoważnego przebiega zgodnie z normami ISO 9001:2015 lub równoważnymi
b. certyfikat ISO 14001:2015 lub równoważny na proces produkcji zaproponowanego
asortymentu równoważnego, pozwalający zweryfikować czy producent spełnia przepisy
związane z ochroną środowiska oraz potwierdzający, że materiały produkowane są w
sposób bezpieczny i niewpływający negatywnie na środowisko;
c. wszystkie dane techniczne (dokładny opis) ze szczegółową specyfikacją produktu wraz z
analizą porównawczą parametrów technicznych i jakościowych produktu równoważnego w
stosunku do asortymentu wskazanego w odpowiedniej pozycji formularza/y cenowego/ych
zawartych w Załączniku nr 1 do SWZ;
d. wyniki testów jakościowych i wydajnościowych przeprowadzonych według standardu
ISO/IEC 19752 dla tonerów do monochromatycznych drukarek laserowych;
e. wyniki
testów jakościowych i wydajnościowych przeprowadzonych według standardu
ISO/IEC 19798 dla tonerów do kolorowych drukarek laserowych.

2) Oświadczenie, którego wzór stanowi załącznik nr 9 do s.w.z.

Przystępujący złożył ofertę na część I postępowania, w której w pozycji nr 6
Formularza ofertowego stanowiącego załącznik nr 1 do s.w.z. zaoferował toner INKDIGO
LE-510-2 E-SMARK DIGITAL MEDIA.
Jednocześnie z ofertą przystępujący przedłożył raport badań nr 26632892-
4/2016.001 przeprowadzonych przez TUV Rhienlan
d Polska oraz kartę specyfikacji
technicznej produktu celem potwierdzenia równoważności. Zgodnie z treścią pierwszego z
wymienionych wyżej dokumentów zaoferowany toner był testowany na drukarkach Lexmark
MS510dn oraz Lexmark MS610dn. Stosownie natomiast do
treści karty specyfikacji produktu
zaoferowany toner ma możliwość zastosowania w urządzeniach drukujących Lexmark
Lexmark MS510dn, Lexmark MS610dn, Lexmark MS 610 de, Lexmark MS610 dte, Lexmark
MS 610 dtn, Lexmark MS610 Series.
Zamawiający w dniu 15 czerwca 2021 roku wezwał przystępującego do złożenia
dokumentów potwierdzających kompatybilność zaoferowanego tonera z drukarką Lexmark
MX611.
W odpowiedzi na wezwanie z dnia 18 czerwca 2021 roku przedłożył dokument
pochodzący od producenta tonera a określony jako DEKLARACJA KOMPATYBILNOŚCI, w
którym zawarto oświadczenie, że produkt o kodzie handlowym LE-510-2 jest w pełni
kompatybilny z drukarką Lexmark MX611. W treści dokumentu wskazano, że parametry
druku
– ilość możliwych stron do wydrukowania czy jakość druku jest na tym samym
poziomie co produkt oryginalny przeznaczony do tej drukarki.
W dniu 30 sierpnia 2021 roku zamawiający poinformował o wyborze, jako
najkorzystniejszej, oferty złożonej przez przystępującego.

Izba zważyła, co następuje:

Odwołanie jest bezzasadne.

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący jest uprawniony do korzystania
ze środków ochrony prawnej rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy P.z.p. Okoliczność ta nie
była pomiędzy stronami sporna.

Analiza wskazanych
wyżej postanowień s.w.z., w tym w szczególności pkt 16 i 18
pozwala na wniosek, iż zamawiający wymagał wykazania – za pomocą wskazanych przez
niego środków dowodowych – równoważności produktu. Zamawiający nie sformułował
żadnych wymagań odnośnie dokumentów mających potwierdzać kompatybilność produktu z

urządzeniem wskazanym przez zamawiającego, tj. drukarką Lexmark MX611. Z ustaleń
dokonanych w sprawie wynika, iż przystępujący złożył wymagane w pkt. 18 dokumenty dla
wykazania równoważności oferowanego produktu.

Tym samym zarzut odwołania, iż środki dowodowe wskazane w pkt. 18 s.w.z. miały
wykazać kompatybilność produktu, należy uznać za nieuzasadniony.

Wskazać należy, że zakaz zamawiającego w zakresie przedstawienia zaświadczeń
dotyczących grupy asortymentów dotyczył wyłącznie dokumentów wskazanych na
potwierdzenie równoważności produktu, nie dotyczył natomiast innych warunków, w tym
wykazania kompatybilności.

Znamienne jest, iż zamawiający w dniu 15 czerwca 2021 roku wezwał
przystępującego do złożenia dokumentów potwierdzających kompatybilność zaoferowanego
tonera z drukarką Lexmark MX611, nie wskazując na konkretny rodzaj lub charakter
dokument, który miałby tę kompatybilność potwierdzać. Przystępujący był zatem uprawniony
do przedłożenia takiego dokumentu, jakim dysponował, o ile ten potwierdzał, że zaoferowany
produkt jest kompatybilny ze wskazanym urządzeniem. Dokumentem takim mogło być
również oświadczenie producenta tonera, w którym potwierdza on wymaganą
kompatybilność.

Odwołujący zakwestionował rzetelność złożonej przez przystępującego deklaracji
producenta, niemniej jednak nie wykazał w sposób dostateczny, na jakiej podstawie tę
rzetelność podważa. Wydaje się, że odwołujący utożsamia wymóg dotyczący
równoważności z wymogiem kompatybilności, jako że w treści odwołania podnosi, iż
kompatybilność tonera nie została wykazana raportem z badań. W tym miejscu ponownie
należy podkreślić, że raport z badań miał być złożony dla wykazania równoważności, nie
kompatybilności produktu.

Izba przeprowadziła dowód ze złożonego przez odwołującego na rozprawie w dniu 27
września 2021 roku pisma Lexmark International Polska Sp. z o.o. w Warszawie, niemniej
jednak stwierdziła, że informacja zawarte w piśmie nie mogą przesądzać o tym, że
zaoferowany przez przystępującego toner 50F2U0E nie jest kompatybilny z urządzeniem
wskazanym w s.w.z. Przede wszystkim autor pisma nie oświadcza w sposób kategoryczny,
iż zaoferowany toner nie jest kompatybilny ze wskazaną drukarką, ale że nie jest
przeznaczony do użytku w tym urządzeniu. Uzasadnienie takiego stanowiska znajduje się
natomiast w dalszej części pisma, z której wynika, że Lexmark preferuje i rekomenduje
wyłącznie produkty oryginalne. Stanowisko takie pozostaje w sprzeczności z wyrażoną w art.
99 ust. 5 i 6 ustawy P.z.p. m
ożliwością zaoferowania w postępowaniu o udzielenie

zamówienia publicznego produktu równoważnego w sytuacji, gdy zamawiający opisuje
przedmiot zamówienia za pomocą wskazania znaku towarowego produktu.

Tym samym Izba uznała, że zarzuty dotyczące niewykazania przez przystępującego
kompatybilności tonera z drukarką wskazaną przez zamawiającego należy uznać za
bezpodstawne, natomiast samo zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego – za zgodne
z przepisami ustawy P.z.p.
Oddalenie zarzutu zaniechania odrzucenia of
erty przystępującego jest równoznaczne
z uznaniem za nieuzasadnione zarzutów naruszenia przez zamawiającego art. 239 ust. 1
ustawy P.z.p. poprzez wybór oferty przystępującego jako najkorzystniejszej w sytuacji, w
której powinna ona podlegać odrzuceniu, a tym samym zaniechanie wyboru ofert
odwołującego oraz art. 16 ust. 1 pkt 1 ustawy P.z.p. poprzez prowadzenie postępowania w
sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.

Ponadto, wskazując na powyższe, Izba uznała za nieuzasadniony zarzut naruszenia
art. 107 ust. 4 w zw. z art. 106 ust. 3 ustawy P.z.p. Zgodnie z art. 107 ust. 4 zamawiający
może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści przedmiotowych środków
dowodowych. Stosownie zaś do treści art. 106 ust. 3 ustawy P.z.p., żądanie przedmiotowych
środków dowodowych nie może ograniczać uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców. Zamawiający akceptuje równoważne przedmiotowe środki dowodowe, jeśli
potwierdzają, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają określone przez
zamawiającego wymagania, cechy lub kryteria.

Izba podziela stanowisko przystępującego, wyrażone w piśmie z dnia 10 września
2021 roku, iż środki przedmiotowe dowodowe wymagane w tym postepowaniu dotyczyły
wykazania równoważności, nie zaś kompatybilności, zatem do dokumentu złożonego przez
przystępującego w celu wykazania kompatybilności nie mogą mieć zastosowania przepisy
dotyczące przedmiotowych środków dowodowych.

Z uwagi na powyższe orzeczono jak na wstępie.

Izba nie przy
znała zamawiającemu kosztów zastępstwa procesowego z uwagi na
nieprzedłożenie rachunku, co jest warunkiem przyznania tychże kosztów zgodnie z § 5 pkt 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 31 grudnia 2020 roku w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020, poz. 2437).

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 575 ustawy z
dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych stosownie do wyniku postępowania
oraz na podstawie § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia
2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich
rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz.
2437).

Przewodniczący:
………………………………

Wcześniejsze orzeczenia: